rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-12
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1210/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2019 r. przez wykonawcę MILDAT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzon
ym przez zamawiającego Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1
pkt 17 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje
zamawiającemu - Komendzie Głównej Policji z siedzibą w Warszawie unieważnienie
czynności unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego - MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie z postepowania w zakresie zadania nr 1
, unieważnienie czynności
odrzucenia oferty tego wykonawcy w zakresie zadania nr 1 oraz nakazuje
powtórzenie
czynności badania i oceny ofert w zakresie zadania nr 1 z uwzględnieniem oferty
odwołującego;
2. oddala od
wołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Komendę Główną Policji z siedzibą
w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego – Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na
rzecz
odwołującego - MILDAT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1210/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup amunicji strzeleckiej w ramach 3 zadań” (nr
postępowania 29/Cut/19/EJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 26 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 040-089643.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.,
dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu
28 czerwca 2019 r. wykonawca MILDAT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec podjętych przez Zamawiającego
w
postępowaniu w zakresie zadania nr 1: „Zakup amunicji kal. 9x19mm Parabellum
z
pociskiem typu TFMJ, wykonanych zgodnie ze Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni
strzeleckiej. 9x19mm Parabellum (załącznik nr 1a do SIWZ) – w ilości 11.379.00 szt.”
czynności polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego, wykluczeniu Odwołującego
z
postępowania, niewykonaniu wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt
KIO 903/19, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że zaoferowana przez Odwołującego
amunicja nie spełnia wymagań SIWZ tj. masa inicjująca zawiera niedozwolony udział
metali ciężkich, a w konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji, gdy masa
in
icjująca, co zostało stwierdzone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca
2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 nie zawiera metali ciężkich i spełnia wymagania
SIWZ, które to wymagania, wyrażone w Karcie zmian nr 1 z dnia 2 maja 2016 r.
stano
wiącej załącznik do SIWZ, co do braku określonych metali ciężkich, zostały
zastrzeżone jedynie dla masy inicjującej, a nie dla całej spłonki.
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez przyjęcie, że Odwołujący, składając w dniu 25
kwietnia 2019 r. wyjaśnienia treści oferty przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe
informacje, zgodnie z którymi postanowienie zawarte w karcie katalogowej złożonej wraz
z ofertą, o zawartości w składzie ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali
nie przekracza 0,10 % ogólnej wagi dotyczy całej spłonki, a nie masy inicjującej, a
w
konsekwencji wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy informacja ta
jest zgodna z prawdą, a masa inicjująca, zgodnie z wymaganiami SIWZ nie zawiera metali

ciężkich (ołowiu, antymonu, baru, rtęci) oraz ich związków;
3. art. 192 ust. 1 w zw. z art 7 ustawy Pzp
poprzez wyeliminowanie Odwołującego
z
postępowania (poprzez jego wykluczenie oraz odrzucenie jego oferty), opierając się na
stwierdzeniu, że masa inicjująca zaoferowanej amunicji zawiera metale ciężkie (ołów,
antymon, bar i rtęć) w sytuacji, gdy wyrokiem z dnia 3 czerwca 2019 r. Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę UMO sp. z o.o. z siedzibą
w
Zielonce, w którym wykonawca ten zarzucił, iż oferta Odwołującego jest niezgodna
z
treścią SIWZ właśnie z uwagi na zawartość w masie inicjującej zaoferowanej amunicji
niedozwolonych metali ciężkich i stwierdziła; że amunicja zaoferowana przez
Odwołującego
w
zupełności
spełnia
wymagania
Zamawiającego
opisane
w
postanowieniach SIWZ, a jej masa inicjująca nie zawiera niedozwolonych metali
ciężkich, co stanowiło de facto niewykonanie wyrokuj Krajowej Izby Odwoławczej, którym
Zamawiający powinien być związany;
4. art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy jego oferta spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert,
a
Odwołujący nie podlega wykluczeniu;
5. art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na brak
środków na sfinansowanie zamówienia wobec przyjęcia, że tylko oferta Wykonawcy UMO
sp. z o.o. jest ofertą ważną, w sytuacji, gdy w rzeczywistości ważną ofertę złożył również
Odwołujący, a zaoferowana przez niego cena jest niższa niż kwota jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - tym samym, przesłanka wskazana
jako podstawa unieważnienia nie istnieje.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem faktu zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ oraz faktu, iż
Odwołujący nie podlega wykluczeniu, w tym także w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wniósł o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego
Zamawiającego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia bowiem
złożył w postępowaniu ofertę, która zgodnie z twierdzeniami odwołania nie powinna zostać
odrzucona oraz Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania,
a w
konsekwencji, postępowanie nie powinno zostać unieważnione i oferta Odwołującego
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić

do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniu mu
przedmiotowego zamówienia. Szkoda Odwołującego jaką może ponieść w wyniku naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy polega na utracie możliwości uzyskania zamówienia,
na wykonanie którego złożył ofertę, która w rzeczywistości uwzględnia wszystkie wymagania
SIWZ.
W treści odwołania przedstawiono następujący stan faktyczny:
Zamawiający prowadzi postępowanie na zakup amunicji strzeleckiej w ramach zadania
nr 1. W postępowaniu ważne oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i wykonawca
UMO sp. z o. o. z siedzibą w Zielonce (dalej również: „Wykonawca UMO”).
Zgodnie z treścią stanowiącej załącznik 1a do SIWZ, Karty zmian nr 1 do Specyfikacji
technicznej Am
unicji do broni strzeleckiej 9x19mm nabój Parabellum, (nr. ew.
23/U/BLP/KGP/2015), Zamawiający wprowadził następujące wymaganie, co do przedmiotu
zamówienia, cyt.: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich
(ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu
w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będące skutkiem zanieczyszczenia masy
spłonkowej w toku procesu produkcyjnego.”
W dniu 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty. W wezwaniu Zamawiający przytoczył powyższe wymaganie
SIWZ oraz wskazał, że w treści karty katalogowej złożonej wraz z ofertą przez Odwołującego
dot. zaoferowanej amunicji zawarto następujące zdanie: „Skład: Nie rtęciowa, nie korodująca,
nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali
nieprzekraczającej 0,10% ogólnej wagi.”.
W dniu 25 kwietnia 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia w których wskazał, że masa
inicjująca znajdująca się w zaoferowanej amunicji, nie zawiera metali ciężkich, przedstawiając
na tę okoliczność certyfikat wydany przez Ministerstwo Obrony Włoch (a więc kraj, w którym
produkowana jest zaoferowana amunicja).
Dodatkowo, Odwołujący wyjaśnił, że informacja
zawarta w karcie katalogowej jest informacją podaną w odniesieniu do całej spłonki, która
oprócz masy inicjującej, zawiera tzw. kowadełko, miseczkę, dysk papierowy oraz
uszczelniacz. To właśnie w tych, pozostałych elementach spłonki, innych niż masa inicjująca,
która zgodnie z ww. certyfikatem nie zawiera wskazanych przez Zamawiającego metali
ciężkich, znajdują się wymienione w karcie metale, gdyż kowadełko i miseczka wykonane są
z mosiądzu. Dla przykładu, Odwołujący wyjaśnił, że elementy wykonane z mosiądzu mogą
zawierać się śladowe ilości ołowiu.
W dniu 7 maja 2019 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, uznając, że spełnia ona wymagania SIWZ.

W dniu 17 maja 2019 r. Wykonawca UMO wniósł odwołanie od ww. czynności
Zamawiającego, zarzucając niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Wykonawca UMO
podniósł, że z informacji zawartej w karcie katalogowej złożonej przez Odwołującego wynika,
iż masa inicjująca zawiera wykluczone przez SIWZ metale ciężkie.
W toku ro
zprawy przez KIO, w dniu 3 czerwca 2019 r., Zamawiający uwzględnił
odwołanie, jednak z uwagi na sprzeciw Odwołującego, który uprzednio przystąpił do
postępowania po stronie Zamawiającego, Izba rozpoznała sprawę co do meritum. Wyrokiem
z dnia 3 czerwca 2019
r. (sygn. akt KIO 903/19) KIO oddaliła wniesione przez Wykonawcę
UMO odwołanie, uznając, że masa inicjująca amunicji zaoferowanej przez Odwołującego,
wbrew twierdzeniom Wykonawcy UMO, nie zawiera niedozwolonych metali ciężkich. Izba więc
wprost rozstrzygn
ęła o zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w zakresie
obecności lub braku obecności metali ciężkich w masie inicjującej.
W dniu 12 czerwca 2019 r., wbrew sentencji ww. Wyroku KIO, Zamawiający
poinformował wszystkich Wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego, nie przedstawiając w tym zakresie jednak żadnego uzasadnienia faktycznego
ani prawnego.
Kolejno, pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym w dniu 19 czerwca 2019 r.)
Zamawiający poinformował Odwołującego, o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, a także o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp
. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający przytoczył wymaganie SIWZ
zgodnie z którym: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może zawierać metali ciężkich
(ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest występowanie czystego ołowiu
w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będące skutkiem zanieczyszczenia masy
spłonkowej w toku procesu produkcyjnego” a także przytoczył fragment treści karty
katalogowej amunicji zaoferowanej przez Odwołującego tj.: „Skład: Nie rtęciowa, nie
korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich
metali nieprzekraczaj
ącej 0,10% ogólnej wagi”. Zamawiający przypomniał, że w treści swoich
wyjaśnień złożonych w dniu 24 kwietnia 2019 r. Odwołujący wskazał, iż ww. postanowienie
zawarte w karcie katalogowej dotyczy całej spłonki, a nie masy inicjującej. Dalej Zamawiający
przy
toczył, że w toku rozprawy przed KIO, Odwołujący przedłożył dokument producenta
amunicji z dnia 31 maja 2018 r. zgodnie z którym kowadełko i miseczka wykonane są
z
mosiądzu, a zgodnie z powszechna wiedzą, mosiądz jest stopem miedzi i cynku,
zawierającym od 10 do 45% cynku. Wobec tego, Zamawiający skonstatował, iż nie jest
możliwym, by dla spłonki, w której miseczka oraz kowadełko wykonane są z mosiądzu,
zawartość cynku mogła wynosić nie więcej niż 0,1 % ogólnej masy spłonki. Zamawiający
wywiódł z tego, iż ww. postanowienie zawarte w treści karty katalogowej złożonej wraz z ofertą

przez Odwołującego dotyczy nie spłonki, a masy inicjującej i, że skoro wskazano w nim
informację o zawartości ołowiu, antymonu, baru, cynku o wadze nieprzekraczającej 0,10%
ogólnej wagi, to tym samym zaoferowana amunicja nie spełnia wymagań SIWZ zawartych
w
Karcie zmian nr 1, co stanowić powinno podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego.
Jednocześnie Zamawiający wskazał też, że składając wyjaśnienia w dniu 25 kwietnia 2019 r.
zgodni
e z którymi informacja zawarta w karcie katalogowej dotyczy spłonki, a nie materiału
inicjującego, Odwołujący, zdaniem Zamawiającego wprowadził go w błąd co rzekomo ziściło
podstawę wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
Również pismem z dnia 18 czerwca 2019 r. (doręczonym w dniu 19 czerwca 2019 r.)
Zamawiający poinformował Wykonawców, w tym Odwołującego, o unieważnieniu
postępowania z uwagi na brak środków na sfinansowanie zamówienia, wyjaśniając, że jedyna
ważna oferta, złożona przez Wykonawcę UMO, opiewa na kwotę wyższą niż Zamawiający
zamierzał przeznaczyć na przedmiotowe zamówienie.
Wnosząc niniejszy środek ochrony prawnej, Odwołujący zakwestionował prawidłowość
zarówno czynności jego wykluczenia z postępowania, jak i również odrzucenia złożonej przez
niego oferty -
czynności te stoją też w jawnej sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, a więc
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, postanowieniami Załącznika 1a do SIWZ
-
Karty zmian nr 1, treścią złożonej oferty, a dodatkowo z treścią Wyroku KIO z dnia 3 czerwca
2019 r. Konsekwencją wspomnianych naruszeń jest również błędne unieważnienie
postępowania z naruszeniem art. 92 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Przed przystąpieniem do uzasadnienia zarzutów, Odwołujący wyjaśnił, że masa
inicjująca amunicji jest tylko jednym z elementów składających się na spłonkę. Cała spłonka
składa się bowiem z miseczki, kowadełka, dysku papierowego, uszczelnienia i właśnie masy
inicjującej. W treści odwołania Odwołujący przedstawił rysunek techniczny spłonki amunicji
zaoferowanej przez Odwołującego, obrazujący jej konstrukcję. Dalej przypomniał, że zgodnie
z treścią SIWZ, jedynie w zakresie masy inicjującej, a nie całej spłonki, Zamawiający zawarł
wymaganie, iż nie może zawierać ona wskazanych metali ciężkich (ołowiu, antymonu, baru,
rtęci) ani ich związków.
Uzasadniając pierwszy z podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
dokonał odrzucenia oferty Odwołującego przyjmując, że jej treść, w zakresie składu masy
inicjującej nie odpowiada treści SIWZ. Zamawiający przyjął bowiem, że informacja zawarta
w
treści złożonej wraz z ofertą karty katalogowej o składzie zawierającym metale ciężkie
dotyczy właśnie wspomnianej masy inicjującej, a nie pozostałych elementów spłonki.
Niezależnie od wadliwości wywodu, na którym Zamawiający oparł się wyrażając ww.
stanowisko (o czym w uzasadnieniu zarzutu nr 2), zdaniem Odwołującego Zamawiający
w
zupełności pominął, iż zgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ została

potwierdzona w wyroku Kr
ajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt
309/19). Podnoszono już, że toku wspomnianej sprawy przed KIO, Wykonawca UMO zarzucał
Odwołującemu zaoferowanie amunicji, której masa inicjująca, zawiera niedozwolone metale
ciężkie, a więc sprawa zawisła przed Krajową Izbą Odwoławczą dotyczyła właśnie zgodności
oferty Odwołującego z tym samym wymaganiem, z którym niezgodność stwierdził
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. Trzeba wyjaśnić, co znalazło wyraz
w uzasadnieniu wspomnianego wyroku
, iż orzeczenie Izby o zgodności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ nie zostało oparte tylko i wyłącznie na podstawie
zakwestionowanych obecnie przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego z dnia 25
kwietnia 2019 r. (które, na marginesie, nie budziły żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo,
iż w toku rozpraw przed KIO nie ujawniły się żadne nowe okoliczności, które nie byłyby tam
zawarte). Izba, na podstawie całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
jednoznacznie stwierdziła, że masa inicjująca zaoferowanej przez Odwołującego amunicji nie
zawiera żadnych zakazanych przez SIWZ metali ciężkich. Poza więc własnym,
nieprawidłowym, i opartym na błędnych przypuszczeniach wywodem, Zamawiający nie
wskazał żadnego dokumentu czy dowodu, który przemawiałby za niezgodnością treści oferty
z treścią SIWZ, a także nie postarał się o skonfrontowanie swoich wywodów z treścią
orzeczenia Krajowej Izby odwoławczej - tym samym nie wykazał żadnych nieprawidłowości po
stronie Odwołującego.
Dalej Odwołujący podniósł, iż jak wynika z ugruntowanej wykładni zastosowanego przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, czynność odrzucenia oferty, z uwagi na jej
charakter i skutki dla Wykonawcy, powinna być oparta na podstawie niebudzących wątpliwości
dowodach. Jak ws
kazuje się w orzecznictwie KIO: „W celu oceny wystąpienia przesłanki
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp należy porównać merytoryczną
zawartość oferty wykonawcy z wymaganiami, które zostały określone w SIWZ. Uprawnienie
a
zarazem obowiązek Zamawiającego do odrzucenia oferty za jej niezgodność z treścią SIWZ
następuje, gdy zachodząca niezgodność jest jednoznaczna i niewątpliwa. Wyłącznie
w
przypadku nie budzącej wątpliwości niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwa
niami Zamawiającego określonymi w SIWZ Zamawiający będzie uprawniony do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
” (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2019 KIO 68/19). W świetle przytoczonej konstatacji, za
oczywi
ście sprzeczne z ustawą Pzp należy zdaniem Odwołującego uznać odrzucenie jego
oferty, które nie tylko nie zostało oparte na podstawie niebudzącej wątpliwości ale i wbrew
treści orzeczenia KIO, które potwierdza zgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Podsumo
wując, zdaniem Odwołującego, zwłaszcza w świetle ww. wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej, brak jest wątpliwości, że oferta Odwołującego zgodna jest z treścią SIWZ także

w zakresie składu masy inicjującej. Z tego względu, czynność odrzucenia oferty Odwołującego
jest wadliwa.
Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący podniósł, iż Zamawiający wykluczył Odwołującego
z postępowania przyjmując, że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez
przedstawienie w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019 r. stanowiska, że informacja zawarta
w karcie katalogowej dotycząca składu zawierającego metale ciężkie (ołowiu, antymonu, baru
cynku) dotyczyła nie masy inicjującej, a pozostałych elementów spłonki. W tym miejscu
Odwołujący przypomniał stanowisko Zamawiającego, który przyjął, że skoro w treści karty
katalogowej podano informację o zawartości metali ciężkich w tym m.in. cynku o masie
nieprzekraczającej 0,1% ogólnej wagi, a elementy spłonki (kowadełko i miseczka) zgodnie
z
dokumentem złożonym przez Odwołującego podczas rozprawy przed KIO wykonane są
z
mosiądzu (a więc mieszaniny cynku i miedzi) to nie jest możliwym, by tak jak twierdzi
Odwołujący, informacja ta odnosiła się do kowadełka i miseczki, gdyż ilość cynku w mosiądzu
wynosi od 10-
45% i według Zamawiającego, ta informacja odnosi się do składu masy
inicjującej.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż wskazaną podstawą wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp,
który implikuje wykluczenie wykonawcy, jeśli wprowadzi on Zamawiającego
w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego
decyzje. W niniejszym wypadku, wspomnianą istotną dla postępowania decyzją, jest decyzja
o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej albo o odrzuceniu oferty wykonawcy
z
uwagi na sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie składu masy inicjującej. Skoro
więc czynnikiem decydującym o wyborze albo odrzuceniu oferty Odwołującego jest
okoliczność, czy w skład masy inicjującej wchodzą „zabronione” metale ciężkie, to fakt, że
w
masie inicjującej zaoferowanej amunicji brak jest metali ciężkich, przesądza o tym, iż
Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd składając swoje wyjaśnienia. Innymi słowy,
o wprowadzeniu Zamawiającego w błąd można by mówić tylko wtedy, gdyby w rzeczywistości
treść oferty Odwołującego w zakresie składu masy inicjującej byłaby niezgodna z SIWZ, a jak
już wskazano uzasadniając zarzut nr 1, z taką sytuacją nie mamy w tym postępowaniu do
czynienia. Skoro więc zgodnie z treścią wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. masa inicjująca
nie zawi
era niedozwolonych metali i okoliczność ta została udokumentowana, a ponadto
stwierdzona Wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej, nie sposób mówić o przedstawieniu
jakiejkolwiek błędnej informacji, która miałaby wpływ na decyzję Zamawiającego. Słusznie
więc, pierwotnie, po zapoznaniu się z wyjaśnieniami z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający
dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, otrzymując prawdziwą
informację, co do zawartości masy inicjującej. Potwierdzenie zgodności składu masy
inicjującej z wymaganiami SIWZ jednoznacznie przekreśla możliwość, by sporna treść karty

katalogowej referowała do składu tej masy.
Odwołujący wskazał także, że zgodnie z treścią informacji o wykluczeniu, dopiero w toku
rozprawy przed KIO Odwołujący przedstawił Zamawiającemu dokument producenta
zaoferowanej amunicji, firmy FIOCCHI z dnia 31 maja 2018 r. zgodnie którym, kowadełko
i
miseczka wykonane są z mosiądzu. Zamawiający dalej, w treści informacji o wykluczeniu,
wyprowadził wywód, jakoby informacja zawarta w karcie katalogowej (dotycząca zawartości
metali ciężkich) dotyczyła w rzeczywistości masy inicjującej, a nie pozostałej części spłonki,
bowiem niemożliwym jest, aby mosiężne elementy zawierały jedynie 0,1% masy cynku i tę
właśnie okoliczność zidentyfikował jako wprowadzenie go w błąd przez Odwołującego,
skutkujący decyzją o wykluczeniu z postępowania. Tymczasem, co Zamawiający pomija,
informacja o tym, że kowadełko i miseczka spłonki zaoferowanej amunicji wykonane są
z
mosiądzu, zawarta została przez Odwołującego już w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia
2019 r., a więc przed pierwotnym wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący nie ukrywał, czy też nie zatajał przed rozstrzygnięciem postępowania, z jakiego
materiału wytworzone są elementy spłonki i dokładnie na podstawie informacji zawartych
w
treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający mógł wywieść tę samą okoliczność,
którą wywiódł w informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Odwołujący nie
ukrywał przed Zamawiającym składu elementów spłonki, a sama treść informacji zawartej
w
karcie katalogowej jest informacją poglądową producenta. W zaistniałym stanie faktycznym
nie można zarzucić Odwołującemu zarówno lekkomyślności jak i niedbalstwa przy
formułowaniu swoich wyjaśnień - wręcz przeciwnie Odwołujący, zgodnie z zasadami należytej
staranności przedstawił Zamawiającemu pełną informację o treści swojej oferty, w tym
o
materiałach, z których stworzona jest spłonka.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, iż w żaden sposób nie wprowadził Zamawiającego
w błąd składając wyjaśnienia w dniu 25 kwietnia 2019 r. Po pierwsze bowiem, okoliczność, iż
masa inicjująca nie zawiera niedozwolonych metali ciężkich jest informacją prawdziwą, co
czyni ofertę Odwołującego zgodną z treścią SIWZ, a tylko doprowadzenie Zamawiającego do
nieprawidłowej decyzji w zakresie rozstrzygnięcia postępowania, mogłoby być uznane za
wprowadzenie go w błąd. Oczywistym jest też, że skoro masa inicjująca amunicji nie zawiera
metali ciężkich, to informacja wskazana w treści karty katalogowej nie mogła odnosić się do
składu tej masy i pozostaje bez wpływu na ocenę zgodności treści oferty z SWZ. Po drugie,
Odwołujący nie zatajał w treści swoich wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. przed
Zamawiającym, z jakiego materiału wykonane jest kowadełko i miseczka spłonki, dlatego nie
można mówić w tym wypadku o jakimkolwiek, nawet lekkomyślnym zachowaniu
Odwołującego, które mogłoby Zamawiającego wprowadzić w błąd. Po trzecie także,
informacja zawarta w karcie katalogowej zaoferowa
nej amunicji, tak jak to wskazał Odwołujący

w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. dotyczyła nie zawartości masy inicjującej,
a
pozostałych, wykonanych z mosiądzu elementów spłonki.
Odnosząc się do zarzutu nr 3 odwołania, Odwołujący wskazał, iż w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2019 r. (sygn. akt 903/19). Izba rozstrzygnęła, że skład masy
inicjującej zawartej w zaoferowanej przez Odwołującego amunicji nie zawiera niedozwolonych
przez SIWZ metali ciężkich. Tym samym, Izba potwierdziła okoliczność, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z SIWZ oraz, że treść wyjaśnień Odwołującego z dnia 25 kwietnia
2019 r. była prawdziwa i nie wprowadzała Zamawiającego w błąd (skoro w skład masy nie
wchodzą metale ciężkie, informacja o składzie zawartą w karcie katalogowej nie może być
błędna). Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba oddaliła więc odwołanie, co oznaczało, że
Zamawiający powinien utrzymać swą decyzję o wyborze oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej (która na moment wydania wyroku nie została jeszcze przez Odwołującego
unieważniona) i zdecydowanie wbrew wydanemu orzeczeniu KIO było odrzucenie oferty
Odwołującego, a także wykluczenie Odwołującego z uwagi na wprowadzenie w błąd
Zamawiającego w opisywany sposób. Takie postępowanie Zamawiającego należy uznać za
niezgodne z treścią Pzp, w tym jej naczelnych zasad, w tym zwłaszcza zasady równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Odwołujący podniósł, iż jak wynika z orzecznictwa KIO, dokonanie czynności przez
Zam
awiającego pozostającej w sprzeczności z orzeczeniem Izby może zawsze stanowić
zarzut na gruncie kolejnego odwołania: „W przypadku, gdy dana czynność została dokonana
odmienne (tj. niezgodnie z wyrokiem), podlega ona zaskarżeniu odwołaniem bez żadnych
ogra
niczeń” (por. postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2011 r., sygn. akt
KIO 160/11).
Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, zamawiający nie może pod pozorem
konieczności podjęcia innej, sprzecznej z treścią wyroku czynności, nie wykonywać innej
czynności, której powinność podjęcia wynika z wyroku KIO - skoro bowiem system ochrony
prawnej przewiduje dwuinstancyjność postępowania, to Zamawiający niezadowolony czy
kwestionujący prawidłowość orzeczenia KIO, może wnieść na nie skargę do Sądu
Okręgowego: W ocenie Izby „unieważnienie postępowania nie może być sposobem na
uchylanie
się Zamawiającego od wykonania orzeczenia Krajowej izby Odwoławczej.
Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, nie może "zasłaniać się"
niemożnością wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a zaakceptowanie przez Izbę
takiego stanowiska Zamawiającego byłoby niczym innym jak wyrażeniem zgody na omijanie
przepisów ustawy Pzp.” (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 r. KIO
462/12).
Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że poza oczywistą sprzecznością wyroku Izby
z
czynnością odrzucenia oferty Odwołującego jako sprzecznej z treścią SIWZ, również

i
czynność wykluczenia Odwołującego na podanej przez Zamawiającego podstawie, stanowi
taką sprzeczność. Naprowadził, że Zamawiający zasłania się koniecznością wykluczenia
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w sytuacji, gdy
podstawa faktyczna wykluczenia zasadza się na stwierdzeniu, że przedstawiona przez
Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019 r. informacja, że treść karty
katalogowej złożonej wraz z ofertą nie odnosi się masy inicjującej, a wiec de facto zakłada, że
treść oferty w zakresie składu masy była sprzeczna z SIWZ, w sytuacji, gdy, co jednoznacznie
zostało to potwierdzone w orzeczeniu Izby - masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich.
Dalej Odwołujący wskazał, że niewykonanie przez Zamawiającego wyroku KIO stanowi
również naruszenie ponad ustawowych norm prawnych, zarówno krajowych jak i unijnych.
Zgodnie z orzecznictwem TSUE
„Krajowa izba Odwoławcza, która jest organem
ustanowionym na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, mającym wyłączną
właściwość do rozpoznawania w pierwszej instancji sporów wykonawców z instytucjami
zamawiającymi, jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje
objęte zakresem przepisów owej ustawy” (por. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 13
grudnia 2012 r. w sprawie Forposta (C-465/11). Wobec tego, nierespektowanie przez
Zamawiającego orzeczeń organu kwalifikowanego przez prawodawcę unijnego jako Sąd,
stanowi bez wątpienia naruszenie konstytucyjnej zasady legalizmu wyrażonej w art. 7
Konstytucj
i RP, zgodnie z którym Organy władzy publicznej działają na podstawie
i w
granicach prawa, a którą to normę, na podstawie art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, Zamawiający
powinien stosować bezpośrednio. Podsumowując, wszelkie, dokonane przez Odwołującego
czynności podjęte po wydaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą Wyroku z dnia 3 czerwca 2019
r. w sprawie
o sygn. KIO 903/19 były sprzeczne z tym judykatem i doprowadziły w istocie do
jego niewykonania.
Uzasadniając poniesiony w odwołaniu zarzut nr 4, Odwołujący wskazał, że jak wynika
z
powyższego, zarówno odrzucenie oferty Odwołującego, jak i wykluczenie go z postępowania
nie opierało się na usprawiedliwionych podstawach. Jednocześnie, oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a Zamawiający nie
zidentyfikował żadnych innych podstaw wykluczenia czy odrzucenia. Prowadzić to powinno do
wniosku, że Zamawiający powinien utrzymać w mocy pierwotną decyzję wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzielić mu zamówienia, zamiast unieważniać tę,
podjętą pierwotnie i prawidłowo czynność, a następnie eliminować Odwołującego
z
postępowania.
Odnosząc się zaś do zarzutu nr 5 Odwołujący podniósł, iż wobec wyeliminowania
Odwołującego z postępowania (odrzucenia jego oferty i wykluczenia go), ważną pozostała
tylko jedna oferta, a więc oferta Wykonawcy UMO sp. z o.o. Biorąc jednak pod uwagę, że

oferta Wykonawcy UMO sp. z o.o. opiewała na znacznie wyższą cenę niż kwota jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zdecydował się
unieważnić postępowanie, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powyższa czynność
w ocenie Odwołującego jest o tyle wadliwa, że została podjęta przy błędnym założeniu, iż
jedyną ważną ofertą w postępowaniu jest oferta Wykonawcy UMO, gdy tymczasem, również
oferta Odwołującego jest ofertą ważną, wobec wadliwości wyeliminowania Odwołującego
z
postępowania. Dodatkowo, cena oferty Odwołującego mieści się w zaplanowanym przez
Zamawiającego budżecie. Wszystkie te okoliczności wskazują, iż zamówienie powinno zostać
udzielone Odwołującemu oraz, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 10 lipca 2019 r. złożył ponadto pismo procesowe
uzupełniające argumentację przedstawioną w odwołaniu.
Zamawiający odpowiedź na odwołanie złożył ustnie do protokołu, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Zamawiający wniósł także o odroczenie posiedzenia w przedmiotowej sprawie do czasu
rozpoznania przez właściwy sąd okręgowy skargi na wyrok Izby z dnia 3 czerwca 2019 r.
o
sygn. akt KIO 903/19. Na pytanie Izby wyjaśnił, iż nie jest mu znany termin rozpoznania
skargi. Izba oddaliła powyższy wniosek, uznając go za niezasadny. Zgodnie z § 27 ust. 1
zdanie pierwsze Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1092 ze zm.) s
kład orzekający może odroczyć rozprawę w celu przeprowadzenia dowodów,
których nie można było przeprowadzić w wyznaczonym terminie albo z innych ważnych
przyczyn. Odroczenie rozprawy jest fakultatywne
, nie stanowi zatem obowiązku Izby i może
mieć miejsce tylko w dwóch wskazanych w ww. przepisie przypadkach. W omawianej sprawie
sygnalizowana przez Zamawiającego potrzeba odroczenia posiedzenia nie wynikała
z
konieczności przeprowadzenia dowodów. W ocenie Izby nie zaszła także inna ważna
przyczyna, o której mowa w tym przepisie. Nie sposób bowiem za taką uznać sytuacji, w której
Zamawiający decydując się na zaskarżenie wyroku Izby, z którym się nie zgodził,
równocześnie podjął czynności zmierzające do unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto na ocenę prawidłowości podjętych przez Zamawiającego nowych
czynności w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, wykluczenia go z postępowania
i
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, rozstrzygnięcie przez sąd okręgowy
skargi na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 nie ma bezpośredniego wpływu (bynajmniej
Zamawiający takiego wpływu nie wykazał), a Izba ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, w sposób wszechstronny rozważając zgromadzony materiał
dowodowy.

Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Po przeprowadzeniu rozprawy
z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia o
dwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania
i
wykluczenia go z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania.
Przeprowadzenie ponownego badania i oceny
ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić
do wyboru oferty Odwołującego, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na
uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty i wykluczenia
go z
postępowania. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez
Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania przekazaną przez Zamawiającego (w szczególności specyfikację istotnych
warunków zamówienia, wyjaśnienia jej treści oraz wprowadzone modyfikacje, informację
z
otwarcia ofert, ofertę Odwołującego wraz z załącznikami, pismo Zamawiającego z dnia 24
kwietnia 2019 r. zawierające wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 usta
wy Pzp, wyjaśnienia Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r., informację z dnia
6 maja 2019 r. o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, informację z dnia 12
czerwca 2019 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty, informację z dnia 18 czerwca 2019
r. (doręczoną Odwołującemu 19 czerwca 2019 r) o odrzuceniu jego oferty oraz wykluczeniu
go z postępowania, informację z dnia 19 czerwca 2019 r. o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp) a także dokumentację postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 903/19, tj. odwołanie z dnia 17 maja 2019 r., protokół posiedzenia i rozprawy

z dnia 3 czerwca 2019 r. oraz wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. Izba wzięła pod uwagę także
stanowiska Stron przedstawione w złożonych pismach (pisma Odwołującego) oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 10 lipca 2019 roku, jak również wnioskowane przez
Odwołującego dowody w postaci:
1.
świadectwa dopuszczenia wystawionego przez włoskie Ministerstwo Obrony dla masy
inicjującej LM/9D1 z dnia 14 listopada 2011 r. wraz z tłumaczeniem;
2.
oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r.,
potwierdzającego, że masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich, wraz z tłumaczeniem;
3.
oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r.,
potwierdzającego autoryzację odwołującego do ofertowania jego produktów
i przygotowywania
tłumaczeń dokumentów producenta, wraz z tłumaczeniem;
4.
oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 31 maja 2018 r.,
wskazującego na znaczenie użytego w karcie katalogowej słowa „MIX”, wraz
z
tłumaczeniem;
5. karty katalogowej dla amunicji 9mm Parabellum FMC 8G SOF
wraz z tłumaczeniem
przysięgłym;
6. specyfikacji technicznej dla amunicji w postepowaniu prowadzonym przez K
omendę
G
łówną Straży Granicznej (nr 59/BF/BTiZ/16), ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w tym
postępowaniu na rzecz firmy CENREX Sp. z o.o., certyfikatu akredytacji w zakresie
obronności i bezpieczeństwa wystawionego dla Laboratorium Instytutu Zespół
Laboratoriów Badawczych Wojskowego Instytutu Technicznego Uzbrojenia w Zielonce
oraz wydruku
potwierdzającego wydanie przez Wojskowy Instytut Techniczny Uzbrojenia
w Zielonce certyfikatu Z/27/9/2017 MON w zakresie amunicji kal. 9 x 19mm Para ZP FMC
8G SOF na okres 27.04.2017
– 26.04.2020 na rzecz firmy CENREX Sp. z o.o.;
7.
oświadczenia producenta amunicji Fiocchi Munizioni S.p.A. z dnia 9 lipca 2019 r. wraz
z
tłumaczeniem;
8.
dwóch kart katalogowych wskazujących stopy i składy standardowo stosowane w amunicji
w
zakresie, w jakim dokumenty te zostały przetłumaczone na język polski (w pozostałym,
nieprzetłumaczonym zakresie, dokumenty te są niezgodne z § 19 ust. 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań z dnia 22 marca 2010 r. t.j. z dnia 7 maja 2018 r., Dz. U. z 2018 r. poz. 1092,
wedle którego wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który
się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
pkt IV.1 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa amunicji w ramach 3

zadań, przy czym w zakresie zadania 1 zaskarżonego odwołaniem przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę amunicji kal. 9x19 mm Parabellum z pociskiem typu TFMJ, wykonanych
zgodnie ze „Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni strzeleckiej. 9x19 mm nabój
Parabe
llum” (załącznik nr 1a do SIWZ) - w ilości 11.379.000 szt.
W pkt VII.2.1 SIWZ zawarto wymaganie, iż w celu wykazania, że oferowane dostawy
spełniają wymagania Zamawiającego wykonawca wraz z ofertą winien złożyć kartę
katalogową zawierającą podstawowe dane techniczne (wymóg dotyczy wszystkich zadań).
Załącznik nr 1a do SIWZ stanowił „Specyfikacją Techniczną. Amunicja do broni
strzeleckiej. 9x19 mm nabój Parabellum”, identyfikującą wyrób poprzez określenie wymagań,
jakie powinien spełniać. W punkcie 5.4 „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa użytkowania”
wskazano, iż nabój powinien być bezpieczny w użyciu i nie powinien podczas strzelania
powodować uszkodzeń broni sprawnej technicznie. Postanowienie to, zgodnie z Kartą zmian
nr 1, zostało uzupełnione o zdanie: „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie może
zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest
występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1% masy inicjującej, będące
skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”.
Odwołujący zaoferował realizację Zadania nr 1 za cenę 9 363 437,73 zł brutto. Do oferty
załączył kartę katalogową amunicji producenta Fiocchi Munizioni S.p.A. 9mm parabellum FMC
8G SOF nr produktu 70944900
wraz z tłumaczeniem na język polski. W pozycji Konfiguracja
produktu
– spłonka - skład podano: „Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością
ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej 0,10% ogólnej
wagi.
”
W dniu 24 kwietnia 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych dokumentów, wskazując na
brzmienie wymogu określonego w SIWZ w zakresie zawartości metali ciężkich w masie
inicju
jącej oraz skład spłonki wskazany w karcie katalogowej.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący, w piśmie z dnia 25 kwietnia
2019 r.,
wyjaśnił, że masa inicjująca zastosowana w spłonce oferowanej amunicji nie zawiera
metali ciężkich. Powołując się na informacje uzyskane od producenta oraz Certyfikat jakości
nr 02/2011 z 14 listopada 2011r. wydany
przez Ministerstwo Obrony Włoch na potwierdzenie
zgodności z normą STANG 4170 podał w formie tabeli skład masy inicjującej, wskazujący, że
żaden ze składników masy inicjującej nie zawiera metali ciężkich wskazanych przez
Zamawiającego ani ich związków jako składników. Wyjaśnił, że podana w karcie katalogowej
informacja odnosi się do całej spłonki, która oprócz masy inicjującej zawiera kowadełko,
miseczkę, dysk papierowy, uszczelniacz (przedstawił rysunek obrazujący spłonkę). Dalej

wskazał, iż elementy wykonane z mosiądzu jak kowadełko i miseczka mogą zawierać śladowe
ilości ołowiu metalicznego (w zależności od pochodzenia mosiądzu karty katalogowe
czołowych producentów stopów podają jego zawartość pomiędzy 0,05% a 0,07%). Jest to
akceptowalna domieszka w stopie zgodnie z normami międzynarodowymi dla stopów
mosiężnych. Ponieważ masa inicjująca ma bezpośredni kontakt z mosiądzem w wyniku
procesów produkcyjnych może nastąpić nieznaczne jej zanieczyszczenia ołowiem
metalicznym, ale nie przekraczające 0,1% masy inicjującej co jest dopuszczone przez
Z
amawiającego. Pozostałe metale mogą występować w stopach lub substancjach użytych
w s
płonce jako śladowe ilości, które nie są nawet wykazywane w składzie czy normach.
Zwrócił uwagę, że w produkcji przemysłowej nie da się uzyskać nigdy 100% czystego metalu,
stopu czy innej substancji i każdy metal stop czy substancja będzie zawierać pewne
m
ikroskopijne domieszki, nie są to natomiast ilości identyfikowalne w standardowych
badaniach fizykochemicznych.
Ich stężenia zawierają się w ilościach tak mikroskopijnych, że
wykrycie ich jest trudne nawet przy wykorzystaniu energodyspersyjnej mikroanalizy
rentgenowskiej. Wyjaśnił także, że zaoferowana amunicja była przedmiotem dostaw na
terenie RP w 2017r. przez innego wykonawcę, przeszła badania w WITU uzyskała certyfikat
Z/27/9/2017 MON
i przeszła procedurę OiB. Dostawa odbywała się do innej formacji, jednak
był tam postawiony wymóg braku metali ciężkich w masie spłonki. Ta sama amunicja była
również zaoferowana w postępowaniu 357/Cut.18/EJ/FBW, w którym oferta wykonawcy Mildat
nie została odrzucona.
W dniu 6 maja 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze w zadaniu
nr 1 jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Na tę czynność odwołanie wniósł
wykonawca UMO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, zarzucając Zamawiającemu
m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie odrzuce
nia oferty Odwołującego
mimo, iż jej treść była niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wymogu, aby masa inicjująca
zastosowana w spłonce nie zawierała metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich
związków.
Wyrokiem z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19 Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła odwołanie. W uzasadnieniu Izba wskazała m.in. iż:
„Twierdzenia Odwołującego o niedozwolonym składzie masy inicjującej w produkcie
oferowanym przez Mildat
, zawierającym metale ciężkie oparte zostały na informacji
zamieszczonej w karcie katalogowej producenta Fiocchi Munizioni S.p.A i tezie, że użyte tam
słowo „mix” oznacza miksturę inicjującą - masę inicjującą. Odwołujący w sposób błędny,
zdaniem Izby, odwo
łując się jedynie do rysunku spłonki utożsamia słowo „mixture”
oznaczające masę inicjującą ze słowem „mix” użytym w karcie katalogowej rozumianym jako
skład. Rozumieniu takiemu sprzeciwiają się dowody złożone w toku rozprawy przez Mildat sp.

z o.o. - z uwi
erzytelnionego tłumaczenia z języka angielskiego karty katalogowej produktu
Fiocchi Munizioni S.p.A Parabellum 9mm FMC 8G SOF, złożonej przez wykonawcę Mildat sp.
o.o. w toku postępowania odwoławczego, wynika, że słowo „mix” należy rozumieć jako skład
całej spłonki a nie samej masy inicjującej. Oznacza to, że podany w karcie katalogowej
produktu skład o treści „nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca, z zawartością ołowiu,
antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczających 0,10% ogólnej wagi
spłonki” należy odnosić do spłonki a nie do masy inicjującej. Okoliczność tę potwierdzają także
oświadczenia samego producenta Fiocchi przedstawione przez Mildat sp. z o.o., w których
wskazano, że słowo mix w części dotyczącej spłonki odnosi się do mieszanego składu, który
zawiera kowadełko (wykonane z mosiądzu), miseczkę (wykonaną z mosiądzu) i mieszaniny
wybuchowej (mieszanka chemikaliów nie zawierająca metali ciężkich) oraz, że określenie to
odnosi się nie tyle do mieszaniny wybuchowej ale do spłonki jako do całego produktu.
Producent oświadczył także, że mieszanina wybuchowa używana w nietoksycznych spłonkach
ZetaPi
, która ma wewnętrzne oznaczenie LM/9D1 lub 9D1 2.0 nie zawiera metali ciężkich jak
ołów, antymon, bar, cynk oraz innych w swoim składzie. Dodatkowo skład masy inicjującej
LM/9D1 został potwierdzony w świadectwie dopuszczenia nr 2/2011, wystawionym zgodnie
z
normą STANAG 4170, gdzie w składzie chemicznym nie ujawniono żadnych metali ciężkich.
Izba uznała, że dowody złożone przez przystępującego Mildat są wiarygodne, zaś twierdzenia
Odwołującego i Zamawiającego nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone
jedynie z treści karty katalogowej, tłumaczonej na język polski przez samego wykonawcę.
Odwołujący, na którym spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał prawdziwości swoich
twierdzeń.”
W dniu 12 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1
oraz zamiarze dokonania ponownego ba
dania i oceny ofert. Zamawiający nie wskazał
w
piśmie przyczyn unieważnienia tej czynności. Następnie pismem z dnia 18 czerwca 2019 r.
(doręczonym Odwołującemu 19 czerwca 2019 r.) Zamawiający poinformował Odwołującego
o wykluczeniu
go z postępowania w zakresie Zadania nr 1, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp, tj.: ponieważ z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa zostały przedstawione
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje. Ponadto poinformował, że złożona oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, poniewa
ż jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W uzasadnieniu wskazał, iż wymagał aby „Masa inicjująca zastosowana w spłonce nie
może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków. Dopuszczalne jest
występowanie czystego ołowiu w ilości nieprzekraczającej 0,1 % masy inicjującej, będącej
skutkiem zanieczyszczenia masy spłonkowej w toku procesu produkcyjnego”. Wykonawca do

oferty dołączył kartę katalogową producenta oferowanej amunicji, w której zawarto zapis cyt.:
„ MIX Non mercuric, non corrosive, non erosie with lead, antymony, bariom, zinc and others
heavy metals not exceeding 0,10% of overall primer weight.” Ponadto dołączył do oferty
tłumaczenie powyższego zapisu, cyt.: „SKŁAD Nie rtęciowa, nie korodująca, nie erodująca,
z
zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie przekraczającej
0.10% ogólnej wagi.” W złożonych w dniu 25 kwietnia 2019 r. wyjaśnieniach wykonawca stał
na stanowisku, że powyższe zapisy dotyczą całej spłonki, a nie masy inicjującej. W dniu 3
czerwca 2019 r. na rozprawie w Krajowej Izbie Odwoławczej dotyczącej przedmiotowego
postępowania KIO 903/19, Wykonawca przedłożył dokument producenta FIOCCHI z 31 maja
2018 r. Zgodnie z treścią powyższego pisma części spłonki takie jak: kowadełko, miseczka są
wykonane z
mosiądzu.
Zamawiający wskazał, iż zgodnie z powszechną wiedzą mosiądz jest stopem miedzi
i
cynku i zawiera od 10 do 45% cynku. W związku z czym nie jest możliwe, by dla spłonki,
w
której miseczka oraz kowadełko wykonane są z mosiądzu, zawartość cynku (pomijając inne
metale ciężkie), mogła wynosić nie więcej niż 0,1% ogólnej masy spłonki. Na podstawie
posiadanych przez Zamawiającego danych technicznych kilku spłonek typu boxer do amunicji
pistoletowej oszacowano, iż przy założeniu jedynie 10%, a więc dolnej granicznej zawartości
cynku w
materiale miseczki oraz kowadełka, udział cynku w ogólnej masie spłonki wynosi nie
mniej niż 8,5%, jest więc 85-krotnie wyższy niż podawany przez Wykonawcę w ofercie.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż zapis „SKŁAD Nie rtęciowa, nie korodująca, nie
erodująca, z zawartością ołowiu, antymonu, baru, cynku i innych ciężkich metali nie
przekraczającej 0.10% ogólnej wagi.” odnosi się do masy inicjującej nie zaś całej spłonki.
W przeciwnym bowiem
przypadku nie byłoby możliwe aby parametr liczbowy określający
%
udział metali ciężkich w masie spłonki jako całości (kowadełko + miseczka + masa
inicjująca) wynosił jedynie 0,1% (Zamawiający przypomina, że kowadełko i miseczka spłonki
zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy wykonane są z mosiądzu).
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, iż
oferowany wyrób nie spełnia wymagań specyfikacji technicznej z uwagi na fakt, że
Zam
awiający dopuścił występowanie w masie inicjującej jedynie czystego ołowiu, nie dopuścił
zaś wstępowania innych metali ciężkich bądź ich związków. W związku z powyższym zdaniem
Zam
awiającego zapis zawarty w karcie katalogowej dołączonej do oferty nie dotyczy całej
spłonki tylko masy inicjującej, a ponieważ jak wynika z karty skład masy inicjującej zawiera
niedozwolony udział metali ciężkich, oferta Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu. Ponadto biorąc pod uwagę fakt, że
Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, bądź też
wykonawca złożył dokument zawierający nieprawdziwe informacje, niezależnie od umyślnego

lub nieumyślnego charakteru naruszenia, a więc niezależnie od tego, czy wykonawca działał
celowo czy też na skutek zaniedbania, podlega wykluczeniu z postępowania.
W dniu 19 czerwca 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania w zadaniu nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, iż
jedyna ważna oferta złożona w postępowaniu przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu w zasadniczej części.
Na wstępie należy wskazać, iż rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała
analizie prawidłowość czynności Zamawiającego z dnia 18 i 19 czerwca 2019 r. (data
powiadomienia Odwołującego – 19 czerwca 2019 r.), tj. czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zauważyć trzeba, iż to przez pryzmat uzasadnienia
ww. czynności przez Zamawiającego, tj. przywołanych w pismach z dnia 18 i 19 czerwca 2019
r. okoliczności faktycznych oraz przedstawionej tam argumentacji, Izba dokonuje oceny
prawidłowości czynności Zamawiającego, jako że ocenie Izby mogą podlegać tylko
okoliczności zakomunikowane wykonawcy. Kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej
sprawy jest zatem uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu O
dwołującego
z
postępowania i odrzucenia jego oferty, które legło u podstaw decyzji zamawiającego, to na
podstawie bowiem informac
ji zawartych w tym właśnie uzasadnieniu wykonawca po pierwsze
podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie - jakie zarzuty
sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
Ocena dokonywana prze
z Izbę w tym zakresie nie może więc wykraczać poza uzasadnienie
przedstawione przez Z
amawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw do odrzucenia
czy wykluczenia w szerszym, niewskazanym w tym uzasadnieniu, aspekcie
, w szczególności
nie może polegać na argumentacji uzupełniającej podnoszonej w trakcie postępowania
odwoławczego przed Izbą.
Jak wynika z uzasadnienia decyzji Zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 18
czerwca 2019 r. podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było uznanie przez
Zamawi
ającego, że: „zapis zawarty w karcie katalogowej załączonej do oferty nie dotyczy całej
spłonki tylko masy inicjującej, a ponieważ jak wynika z karty skład masy inicjującej zawiera
niedozwolony udział metali ciężkich, oferta wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ.”

Twierdzenie o tym, że treść karty katalogowej dotycząca zawartości metali ciężkich odnosiła
się do masy inicjującej, a nie spłonki zostało przez Zamawiającego oparte wyłącznie
o
przypuszczenie, że skoro pozostałe elementy spłonki wykonane są z mosiądzu to zawartość
cynku, będącego składnikiem mosiądzu, nie mogła wynosić nie więcej niż 0,1% ogólnej masy
spłonki skoro zawartość cynku w mosiądzu to od 10 do 45%.
Tak przedstawiony wywód Izba uznała za nieprzekonujący, a wniosek Zamawiającego
za zbyt
daleko idący. W ocenie składu orzekającego powyższa okoliczność nie przesądza
o
tym, że informacje wynikające z karty katalogowej o występujących w składzie metalach
ciężkich należy odnosić do masy inicjującej, a nie do całej spłonki. Izba za wiarygodne uznała
twierdzenia Odwołującego, że omawiana informacja w karcie katalogowej odnosiła się nie do
procentowej zawartości miedzi i cynku w stopie (w mosiądzu), z którego wykonano elementy
spłonki, lecz do tzw. wolnego cynku, który może się wydzielić w momencie wystrzału pod
wpływem oddziaływania wysokiej temperatury, kiedy to dochodzi do powstania tzw. zgaru
(„pocenia się mosiądzu cynkiem”). Izba uznała, że informacje przedstawiane w karcie
katalogowej odnosiły się do potencjalnych zanieczyszczeń metalami ciężkimi w spłonce, a nie
do składu stopu, z którego wykonano elementy spłonki (miseczkę i kowadełko). Zamawiający
nie wykazał, aby praktyka rynkowa w tym zakresie była inna. Zresztą karta katalogowa, jak
wskazał sam Zamawiający w SIWZ, miała potwierdzać tylko bliżej niedookreślone
„podstawowe dane techniczne.” Dlatego Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń
Zamawiającego, że gdyby dane o zawartości metali ciężkich miały odnosić się do spłonki, a nie
do masy inicjującej, to wskazana w karcie katalogowej zawartość cynku powinna być wyższa.
Dalej należy wskazać, że wywód Zamawiającego przedstawiony w uzasadnieniu
informacji o
odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania, pozostawał
w
sprzeczności z dokumentacją, którą Zamawiający dysponował w chwili podejmowania
decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, a która potwierdzała nie tylko, że skład wskazany
w karcie katalogowej odnosił się do spłonki, a nie masy inicjującej, ale także okoliczność, że
sama masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich. Już w wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2019
r. Odwołujący przedstawił szczegółowe dane co do składu masy inicjującej, które następnie
w
postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 903/19 potwierdził poprzez złożenie
świadectwa dopuszczenia nr 02/2011 zgodnie z normą STANAG 4170 wystawionego przez
włoskie Ministerstwo Obrony na masę inicjującą LM/9D1. Zamawiający posiadał także szereg
dokumentów, w tym oświadczenia producenta – firmy Fiocchi Munizioni S.p.A., wskazujące,
że masa inicjująca nie zawiera metali ciężkich, jak również, że informację z karty katalogowej
należy odnosić do spłonki, a nie do masy inicjującej. Powyższe znalazło także potwierdzenie
w wyroku KIO z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 903/19
, w którym poddano
przedmiotową kwestię analizie.

Nie sposób odmówić Zamawiającemu prawa do kwestionowania stanowiska Izby
i
wniesienia na ww. orzeczenie skargi, niemniej podkreślić należy, że decydując się na
unieważnienie czynności wyboru oferty i odrzucenie oferty Odwołującego (oraz wykluczenie
go z
postępowania) przed wydaniem rozstrzygnięcia przez Sąd, Zamawiający winien w treści
decyzji o odrzuceniu oferty (wykluczeniu
Odwołującego z postępowania) przedstawić
argumentację szczegółowo uzasadniającą takie działanie. W przedmiotowej sprawie
Zamawiający zdyskredytował okoliczności wynikające z posiadanej przez niego w chwili
dokonywania zaskarżonych czynności dokumentacji, nie wyjaśniając w żaden sposób
przyczyn, dla których odmówił im wiarygodności i opierając się wyłącznie na własnym
przypuszczeniu, że z uwagi na występowanie cynku w mosiądzu, z którego wykonane są
elementy spłonki, to informację o zawartości metali ciężkich (w tym cynku) należy odnosić tylko
do masy inicjującej. Działanie Zamawiającego budzi tym większe wątpliwości, jeśli weźmie się
pod uwagę fakt, iż informacja o tym, że miseczka i kowadełko spłonki wykonane są z mosiądzu
została przez Odwołującego przedstawiona już w treści wyjaśnień złożonych dnia 25 kwietnia
2019 r., a nie dopiero w
piśmie producenta złożonym na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO
903/19 w dniu 3 czerwca 2019 r., a zatem Zamawiający posiadał tę wiedzę już w chwili
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, tj. w dniu 6 maja 2019 r.
P
odnoszone przez Zamawiającego na rozprawie okoliczności wynikające z treści
złożonego przez Odwołującego oświadczenia producenta z dnia 9 lipca 2019 r., które w jego
ocenie potwierdzają słuszność stanowiska Zamawiającego, że skład przedstawiony w karcie
katalogowej należy odnosić do masy inicjującej, a nie do spłonki, co do zasady nie mogą
wpływać na rozstrzygnięcie Izby. Izba bierze bowiem pod uwagę i ocenia czynność
zamawiającego na datę jej podjęcia, biorąc pod uwagę taki zgromadzony materiał jakim
dysponował, czyli to czym dysponował zamawiający (por. m.in. wyrok KIO z dnia 5
października 2017 r., sygn. akt KIO 1938/17). Jak wskazano w wyroku z dnia 24 stycznia 2019
r., sygn. akt KIO 2584/18,
przedmiotem oceny w ramach środków ochrony prawnej (a więc
podniesionych w odwołaniu zarzutów) jest czynność podmiotu zamawiającego. Wobec
powyższego wszelkie działania stron i uczestników postępowania odwoławczego
przedsiębrane przed Izbą i mające jedynie charakter procesowy (poza cofnięciem odwołania
lub uwzględnieniem zarzutów), co do zasady nie wpływają na stan rzeczy ustalony w toku
postępowania. Wynika to z faktu, że przedmiotem oceny w toku postępowania odwoławczego
są czynności zamawiającego podjęte na moment wniesienia odwołania, gdyż to one stanowią
przedmiot zarzutów podniesionych w drodze środka ochrony prawnej. Ocenie Izby podlegała
zatem prawidłowość czynności Zamawiającego na moment ich dokonania, weryfikowana na
podstawie informacji zawartych w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
i
wykluczeniu go z postępowania oraz dokumentów, jakimi wówczas Zamawiający

dysponował. Słusznie także wskazywał Odwołujący, że Zamawiający zinterpretował treść
dokumentu
złożonego na rozprawie w sposób wyrywkowy, nie bazując na jego pełnym
brzmieniu,
podczas gdy w piśmie tym zadeklarowano, że w procesach produkcyjnych masy
inicjującej metale ciężkie nie są używane w ogóle, a także szczegółowo wyjaśniono przyczyny,
z powodu których mogą występować ich śladowe ilości, nie wpływające na bezpieczeństwo
użytkowania.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że przyczyny, na których Zamawiający oparł
swój wniosek, że skład wskazany w karcie katalogowej tyczy się nie spłonki, lecz masy
inicjującej, a w konsekwencji wniosek o niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ, nie
potwierdziły się.
Dalej należy wskazać, że również wnioski Zamawiającego o niedozwolonej zawartości
metali ciężkich w masie inicjującej nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym.
Abstrahując od kwestii, że Zamawiający nie uzasadnił w sposób wiarygodny przyczyn, dla
których zinterpretował treść karty katalogowej odmiennie niż wskazywała na to posiadana
przez niego dokumentacja, to także wnioski o zawartości metali ciężkich w składzie masy
inicjującej oparł on wyłącznie na literalnym brzmieniu tej karty katalogowej, z pominięciem
pozostałej dokumentacji jaką dysponował odrzucając ofertę Odwołującego. Izba za
wiarygodne uznała stanowisko Odwołującego, że karta katalogowa stanowiła dokument
o
charakterze ogólnym, uproszczonym, poglądowym. Potwierdza to treść SIWZ, gdzie
w
punkcie VII.2.1 SIWZ wskazano, iż karta katalogowa ma zawierać tylko podstawowe dane
techniczne
, przy czym Zamawiający nie sprecyzował co poprzez te podstawowe dane
techniczne rozumie
. Zauważyć też trzeba, że Zamawiający w SIWZ nie wymagał złożenia
konkretnych dokumentów przedmiotowych mających potwierdzać zgodność oferty
z
wymaganiem w zakresie składu masy inicjującej.
Izba za wiarygodne uznała także stanowisko Odwołującego, że informacje dotyczące
zawartości metali ciężkich zostały podane przez producenta w karcie katalogowej
z
ostrożności, wobec faktu, że mosiądz z którego wykonano elementy spłonki, na skutek
warunków produkcji czy naturalnego składu, może zawierać śladowe ilości innych metali, jak
również, że śladowe ilości metali ciężkich mogą wydzielić się w momencie wystrzału czy też
zostać „zeskrobane” z mosiądzu podczas wyjmowania masy inicjującej do analizy. Powyższe,
w ocenie Izby, nie jest jednak równoznaczne z tym, że masa inicjująca zawiera metale ciężkie
i przez to nie spełnia wymogów SIWZ. Zgodnie z wymogiem wskazanym w Karcie zmian nr 1
masa i
nicjująca nie może zawierać metali ciężkich (ołów, antymon, bar, rtęć) ani ich związków,
co zdaniem Izby należy rozumieć w ten sposób, że metale te nie mogą występować w jej
składzie produkcyjnym (za wyjątkiem ołowiu w dopuszczonym przez Zamawiającego
stężeniu). Szczegółowy skład chemiczny masy inicjującej – nie zawierający metali ciężkich -

został zaś wykazany przez Odwołującego wiarygodnymi dokumentami, w tym wspomnianym
świadectwem dopuszczenia zgodnie z normą STANAG 4170. Natomiast okoliczność, że
w tra
kcie pobrania materiału do analizy czy też na skutek wystrzału masa inicjująca może
zostać zanieczyszczona śladowymi ilościami metali ciężkich znajdującymi się w mosiądzu,
z
którego wykonane są elementy spłonki, nie powinna powodować uznania wymogów SIWZ
z
a niespełnione, ponieważ ewentualnie powstałe w ten sposób zanieczyszczenie jest
następcze i nie jest związane z procesem produkcji.
Nadto należy zauważyć, że dane wskazane w karcie katalogowej odnoszą się do
procentowej zawartości metali ciężkich w stosunku do ogólnej wagi spłonki, a nie do wagi
masy inicjującej, której dotyczył wymóg SIWZ, co tym bardziej czyni twierdzenia
Zamawiającego nieuprawdopodobnionymi. Co istotne, jak wykazało postepowanie
odwoławcze, precyzyjne zbadanie mikroskopijnych i niezamierzonych zanieczyszczeń masy
inicjującej metalami ciężkimi może w praktyce być znacznie utrudnione czy wręcz niemożliwe.
Jak podnosił Odwołujący, aby go dokonać (w tym zbadać wagę masy inicjującej) należy masę
inicjującą wyskrobać z miseczki, co już samo w sobie niesie za sobą ryzyko zanieczyszczenia
próbki metalami występującymi w mosiądzu. Podobne ryzyko niesie za sobą badanie próbki
po wystrzale, gdzie na skutek działania wysokiej temperatury również może dojść do
zanieczyszczenia. Sposób zanieczyszczenia, jego wielkość, może być determinowana
różnymi okolicznościami, niejednokrotnie niemożliwymi do zweryfikowania, co pośrednio
znajduje potwierdzenie także w stanowisku samego Zamawiającego, który na rozprawie
stwierdził że „z tego co mówi Odwołujący może wynikać, że wymóg jest nie do spełnienia.”
Wszystko powyższe potwierdza wiarygodność stanowiska Odwołującego, że informacje
dotyczące potencjalnych zanieczyszczeń są podawane przez producenta w karcie
katalogowej z
ostrożności i mogą być efektem wielu czynników, a dane te nie są
równoznaczne z tym, że masa inicjująca zawiera niedozwolony udział metali ciężkich.

Mając na uwadze powyższe, przypisywanie tak wysokiej wagi treści informacji ogólnych
wskazanych w karcie katalogowej, w sytuacji kiedy Zamawiający dysponował szeregiem
innych dokumentów wskazujących wprost na skład masy inicjującej FMC 8G SOF w spłonkach
ZetaPi (Z
P), uznać należy za nieuzasadnione. Zważyć należy, że Zamawiający dysponował
nie tylko wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 25 kwietnia 2019 r. (już wówczas przedstawiono
szczegółowe dane co do składu masy inicjującej, potwierdzające, że nie zawiera ona metali
ciężkich), ale także m.in. świadectwem dopuszczenia masy inicjującej wystawionym przez
włoskie Ministerstwo Obrony zgodnie z normą STANAG 4170 dla tej konkretnej masy
inicjującej, gdzie w składzie chemicznym nie ujawniono żadnych metali ciężkich. Dysponował
także oświadczeniami producenta, który potwierdzał, że masa ta nie zawiera metali ciężkich
w swoim składzie, powołując się na ww. świadectwo dopuszczenia, a także na raport

REL/RTS/004/2018 z 20 listopada 2018 r. wydany przez centrum Wsparcia i Eksperymentów
Morskich Włoskiej Marynarki Wojennej.
Ponadto
Zamawiający posiadał dokumentację postępowania prowadzonego przez
Komendę Główną Straży Granicznej nr 59/BF/BTiZ/16, potwierdzającą wybranie w ww.
postępowaniu, przy analogicznie postawionym wymaganiu dotyczącym zawartości metali
ciężkich w masie inicjującej, oferty firmy CENREX Sp. z o.o., która oferowała tożsamą
amunicję do tej oferowanej obecnie przez Odwołującego i która posiada ważny certyfikat
zgodności wyrobu wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację OiB. Jak
wynika wprost z art. 3 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 17 listopada 2006 r. o systemie oc
eny zgodności
wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i bezpieczeństwa Państwa (t.j. Dz. U.
z 2018 r., poz. 114),
certyfikacja to działanie jednostki certyfikującej wykazujące, że wyrób lub
proces jego wytworzenia jest zgodny z wymaganiami zawartymi w specyfikacji technicznej,
z kolei
certyfikat zgodności wyrobu stanowi dokument wydany przez jednostkę certyfikującą
potwierdzający, że wyrób jest zgodny ze specyfikacją techniczną. Uzyskanie zatem przez
firmę CENREX Sp. z o.o. certyfikatu zgodności amunicji ZP zawierającej masę inicjującą FMC
8G SOF oznacza, że produkt ten był zgodny z wymaganiami specyfikacji technicznej
przedstawionymi przez Komendę Główną Straży Granicznej, w tym z wymaganiem
odnoszącym się do zawartości metali ciężkich w masie inicjującej, który był zbieżny
z
wymogiem postawionym przez Zamawiającego. W konsekwencji dowody złożone przez
Odwołującego w tym zakresie potwierdzają pośrednio zgodność oferowanego przez niego
produktu z
wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie przedstawił kontrargumentacji, która
podważałaby wiarygodność tych dowodów. Takiej argumentacji nie stanowią twierdzenia o
tym, że jednostka certyfikująca mogła oprzeć się wyłącznie na deklaracji czy badaniach innego
laboratorium, wobec braku w Polsce
laboratorium, które mogłoby dokonać badania składu
pierwiastkowego masy inicjującej. Powyższe nie przeczy temu, że nawet jeśli pośrednio, to
także i w zakresie wymagań co do zawartości metali ciężkich w masie inicjującej, amunicja
była badana przez jednostkę certyfikującą posiadającą akredytację OiB i uzyskała certyfikat
zgodności z wymaganiami specyfikacji technicznej.
Pomimo
powyższego Zamawiający nie wziął pod uwagę okoliczności wynikających
z posiadanych
dokumentów, poprzestając na oparciu się na brzmieniu karty katalogowej,
będącej dokumentem o uproszczonym charakterze. Co więcej, ani w treści uzasadnienia
informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego i wykluczeniu go z postępowania), ani na
rozprawie Zamaw
iający nawet nie wyjaśnił przyczyn, dla których nie dał wiary dokumentom,
którymi dysponował. Tymczasem w ocenie Izby brak było podstaw do kwestionowana
wiarygodności tych dokumentów, a przynajmniej Zamawiający podstaw takich nie wykazał.

Twierdzenia Zamaw
iającego nie zostały poparte żadnym dowodem i są one wywodzone
jedynie z treści karty katalogowej.
W tym stanie rzeczy, w
ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie
pozwala na
uznanie, że Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił kwestię zgodności oferty
Odwołującego z treścią SIWZ. Informacje i dokumenty, którymi Zamawiający dysponował
w
momencie podejmowania decyzji nie pozwalały na jednoznaczne stwierdzenie, że masa
inicjująca w amunicji zaoferowanej przez Odwołującego zawiera niedopuszczone przez
Zamawiającego metale ciężkie i nie spełnia wymagań SIWZ. W szczególności okoliczność ta
nie została wykazana w treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty, co – jak już
zaakcentowano
– miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia. Należy podkreślić, że
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp może mieć jednak miejsce
tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że oferta danego wykonawcy jest
niezgodna z SIWZ, przy czym postanowienia SIWZ powinny być jasne i klarowne,
a
jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SIWZ w tym zakresie co do
zasady nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (por. m.in. wyrok KIO z dnia
9
października 2018 r., sygn. akt KIO 1906/18, wyrok KIO z dnia 20 maja 2018 r., sygn. akt
KIO 925/18).
Mając na uwadze powyższe, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp,
uznając wykluczenie Odwołującego z postępowania na tej podstawie za
niezasadne.
Zgodnie z tym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż
wykluczenie
wykonawcy
na
ww.
podstawie
prawnej
możliwe
jest
tylko
w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa
podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli
wykonawc
y będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu
jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że
określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie
sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca)
nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do
naruszenia przez niego zobowiązania.

Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których
mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności
z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne
z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem
zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych
przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego
zamawiającego. Dalej wskazać trzeba, że w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega
wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu – konieczne jest zatem
stwierdzenie przynajmniej potencjalnego istotnego wpływu na działania zamawiającego. Do
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje
stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też
odrzucenia jego oferty.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, w pierwszej
kolejności należy wskazać, iż na podstawie treści uzasadnienia informacji z dnia 18 czerwca
2019 r. w zasadzie nie sposób stwierdzić, w czym konkretnie Zamawiający upatruje podstaw
do wykluczenia Odwołującego z postępowania. Wskazanie przez Zamawiającego, że
„wykonawca przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd bądź też
wykonawca złożył dokument zawierający nieprawdziwe informacje” potwierdza, że
Zamawiający jedynie domniemywa nieprawdziwą treść albo oświadczenia producenta
zawartego w karcie katalogowej, albo wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, nie
precyzując tej okoliczności. Dopiero na rozprawie Zamawiający wyjaśnił, iż uznał, że
nieprawdziwe informacje zawierało oświadczenie producenta, o tym, że skład wskazany
w
karcie katalogowej należy odnosić do spłonki, a nie do masy inicjującej. W tym zakresie Izba
w całości podtrzymuje własne stanowisko przedstawione w odniesieniu do zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdzie wskazano, iż podniesiona przez Zamawiającego
w
uzasadnieniu czynności z dnia 18 czerwca 2019 r. argumentacja, w świetle całokształtu
dokumentacji jaką ówcześnie dysponował Zamawiający, nie stanowiła dostatecznej podstawy
do uznania,
że informacje dotyczące zawartości metali ciężkich zawarte w karcie katalogowej
odnosiły się do masy inicjującej, a nie do spłonki. Skoro zatem brak było podstaw do
przesądzenia powyższej okoliczności, to nie sposób wywieść wniosku, że Odwołujący
przedstawił w tym zakresie informacje mogące wprowadzić Zamawiającego w błąd.
Również brak jest podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący podał nieprawdziwe
informacje w treści wyjaśnień z dnia 25 kwietnia 2019 r. Zamawiający pomija kwestię, że
w
treści tych wyjaśnień Odwołujący nie zatajał w żaden sposób faktu, że elementy spłonki

wykonane z mosiądzu (miseczka i kowadełko) mogą zawierać śladowe ilości ołowiu
metalicznego, będące akceptowalną domieszką w stopie zgodnie z międzynarodowymi
normami. Nie zatajał także okoliczności, że ewentualna zawartość innych metali mogących
występować w stopach lub substancjach użytych w spłonce to mikroskopijne domieszki, które
nie są identyfikowalne w standardowych badaniach fizykochemicznych, a ich wykrycie jest
trudne nawet przy wykorzystaniu energodyspersyjnej mikroanalizy rentgenowskiej.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w procesach produkcji masy inicjującej metale ciężkie nie są
stosowane, przedstawiając szczegółowy skład tej masy. Stanowisko Odwołującego zawarte
w
wyjaśnieniach znalazło następnie potwierdzenie w dokumentach złożonych przez niego
w
postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt KIO 903/19.
Ponadto, j
ak wskazano szczegółowo we wcześniejszej części uzasadnienia wyroku
odnoszącej się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, informacje i dokumenty,
którymi Zamawiający dysponował w momencie podejmowania decyzji nie pozwalały na
jednoznaczne stwierdzenie, że masa inicjująca znajdująca się w amunicji zaoferowanej przez
Odwołującego zawiera niedopuszczone przez Zamawiającego metale ciężkie. Stanowisko to
oraz argumentację z nim związaną Izba podtrzymuje w całości, pozostaje ono bowiem w pełni
aktualne także na gruncie omawianego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Skoro brak było podstaw do zaaprobowania stanowiska Zamawiającego, że masa inicjująca
zawierała niedopuszczone w SIWZ metale ciężkie, to nie sposób mówić o przedstawieniu
przez Odwołującego informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.
Zważyć należy, że podejmując decyzję o wykluczeniu wykonawcy z postępowania
Zamawiający musi mieć na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wyeliminowania go
z postępowania. Oznacza to, że zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez
Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. W ocenie Izby
w
przedmiotowej sprawie Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Pzp, gdyż
ani przedstawione prze
z niego uzasadnienie podjętej decyzji, ani okoliczności wynikające ze
stanu faktycznego będącego podstawą tej decyzji, nie wskazują, że ziściły się przesłanki
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, nie sposób uznać także za prawidłową czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa
kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. W sytuacji kiedy za

naruszające ustawę Pzp należy uznać odrzucenie przez Zamawiającego oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak i wykluczenie Odwołującego z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
to oznacza, że oferta Odwołującego pozostaje
ofertą ważną, której cena nie przewyższa kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Ergo nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła natomiast zarzutu naruszenia art. 192 ust. 1 w zw. z art. 7 ustawy
Pzp
odnoszącego się do niewykonania przez Zamawiającego wyroku Izby w sprawie o sygn.
akt KIO 903/19.
Dla oceny tak postawionego zarzutu istotne znaczenie ma treść art. 180 ust.
1 ustawy Pzp, który wskazuje, iż odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zani
echania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak
wynika wprost z tego przepisu
odwołanie wnosi się nie od jakiejkolwiek podjętej lub
zaniechanej przez zamawiającego czynności, lecz wyłącznie od czynności niezgodnej
z ustaw
ą. Przepis ten wyznacza równocześnie zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej,
która uprawniona jest do oceny określonych zachowań zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia pod kątem ich zgodności z przepisami ustawy Pzp. W ustawie Pzp
brak jes
t bezpośrednich przepisów nakładających na zamawiających obowiązek wykonania
wyroków Izby, ustawa zawiera jedynie regulacje odnoszące się do stwierdzenia wykonalności
tych wyroków (art. 197 ustawy Pzp), a także regulacje wskazujące na konieczność odrzucenia
odwołania na czynność, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby (art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). A contrario
z brzmienia art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy
wywieść, że dokonanie przez zamawiającego czynności sprzecznych z orzeczeniem Izby
może stanowić podstawę do wniesienia środków ochrony prawnej, natomiast zarzuty w takim
wypadku winny być oparte na konkretnych naruszeniach ustawy Pzp, jakie wyniknęły
w efekcie niewykonania wyroku Izby.
Wskazywany w odwołaniu przepis art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp,
podstawą skutecznego zarzutu być nie może, gdyż odnosi się do form wydawania
rozstrzygnięć przez Izbę, a nie do obowiązków nałożonych ustawą na Zamawiającego, wobec
czego Zamawiający przepisu tego naruszyć nie mógł. Z kolei naruszenie zasad wskazanych
w przywoływanym w odwołaniu art. 7 ustawy Pzp zachowaniem Zamawiającego nie zostało
przez Odwołującego uargumentowane (w uzasadnieniu Odwołujący nie odnosi swojego
stanowiska
do zasad wynikających z art. 7 ustawy Pzp). Ponadto nie sposób pominąć
okoliczności, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 czerwca 2019 r. w sprawie
o
sygn. akt KIO 903/19 nie nakazała Zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności,
trudno zatem
stwierdzić, by Zamawiający mógł nie wykonać wyroku Izby.

Izba oddaliła także odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art.
91 ust. 1 ustawy Pzp, który Odwołujący odnosił do zaniechania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zważyć należy, że Zamawiający – także po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej
– zobowiązany jest procedować w sposób zgodny z ustawą Pzp. Jeśli zatem
stwierdzi on uchybienia w czynnościach prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, to
do momentu zawarcia umowy
jest uprawniony co do zasady z własnej inicjatywy czynności te
unieważnić i powtórzyć badanie i ocenę ofert. Jeżeli Zamawiający powziął wątpliwości co do
prawidłowości swojego działania i zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ czy też
następczo uznał, że mogło dojść do przedstawienia informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd, to nie sposób odmówić mu prawa do samodzielnego skorygowania
własnych błędów. Można wręcz stwierdzić, że jest to obowiązek Zamawiającego jako
gospodarza postępowania. Zbyt daleko idącym jest zatem stwierdzenie, że Zamawiający
powinien był podtrzymać wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i czynności tej nie
unieważniać. Mieć należy także na uwadze, iż właśnie z powyższych względów Izba co do
zasady nie może nakazać zamawiającym w sentencji wyroku dokonania wyboru oferty
konkretnego wykonawcy, prowadziłoby to bowiem do nieuprawnionego zastępowania
zamawiającego w czynnościach związanych z badaniem i oceną ofert, które każdorazowo jest
on zobowiązany prowadzić w sposób zgodny z przepisami i zasadami Prawa zamówień
publicznych.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
częściowe uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Zgodnie z art. 192 ust. 9 usta
wy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrze
żeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie zaś z § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) w przypadkach

nieuregulowanych w ust. 1-
3 Izba orzeka o kosztach postępowania, uwzględniając, że strony
ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Izba podziela pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów powszechnych, jak
i w
orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,
sygn. akt XXIII Ga 830/18, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia
2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18,
wyrok KIO z dnia 5 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5
października 2018 r., sygn. akt KIO 1894/18). W przedmiotowej sprawie Izba częściowo
uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie, co uzasadniało uzależnienie rozstrzygnięcia
o
kosztach od tego, w jakim zakresie odniosło ono skutek. W tym kontekście zważyć należy,
że częściowe uwzględnienie odwołania w zakresie określonym w punkcie 1 sentencji wyroku
czyniło w pełni zadość żądaniu Odwołującego, którym objęte było unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz dokonanie
ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Finalny wynik
postępowania odwoławczego prowadził zatem do sytuacji, w której pomimo oddalenia
odwołania w zakresie obejmującym część zarzutów, istotna waga tych zarzutów, które zostały
uwzględnione spowodowała, iż zapadłe rozstrzygnięcie jest w pełni zgodne z żądaniem
Odwołującego zgłoszonym w odwołaniu. Dodać trzeba, że wszystkie podniesione zarzuty
zmierzały do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania o udzielenie zamówienia
i
skutek ten został osiągnięty. W konsekwencji kosztami postępowania obciążono
Zamawiającego w całości, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący:
……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09