rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-16
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1193/19
KIO 1193/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 i 12 lipca 2019
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę
Sprint Spółkę akcyjną z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę
Sprint Spółkę akcyjną z siedzibą w Olsztynie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Enigma Systemy Ochrony Informacji Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Sprint Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sprint Spółkę
akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Sprint Spółki akcyjnej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółki
akcyjnej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1193/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Komenda Główna Straży Ochrony Kolei
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, realizację i
wdrożenie w Straży Ochrony Kolei kompleksowego rozwiązania informatycznego pod nazwą:
„Interaktywna Baza Danych Straży Ochrony Kolei (IBD SOK) oraz świadczenie Serwisu
Gwarancyjnego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 194-440170. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – Sprint S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, wskazując,
że:
1.
Zamawiający, odpowiadając na pytania oferentów dotyczące treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 39 z 31 października 2018 r. określił
wyraźnie, że wymaga od wykonawcy dostarczenia infrastruktury i oprogramowania na
potrzeby backupu. Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia, rozdział 15., tabela 9.
„Wymagania dotyczące Infrastruktury Technicznej” Zamawiający wymagał dostarczenia
oprogramowania niezbędnego do tworzenia backupów.
Ponadto Zamawiający, w rozdziale 15., w tabeli 8., wskazał na wolumen danych
generowanych
każdego miesiąca w ramach systemu tj. średnią liczbę rejestrowanych zdjęć –
do 60.000 miesięcznie, średnią wielkość rejestrowanego zdjęcia 5 MB, co daje średnio
wolumen w granicach 300 GB miesięcznie. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 11
z 31
października 2018 r. wskazał również na miesięczny wolumen danych na poziomie 1 TB
dla plików wideo wskazując równolegle, że dane plików obrazu i wideo będą przechowywane
przez okres 1 roku,
a po 12 miesiącach będą nadpisywane. Tym samym Zamawiający
wskazał, że zapotrzebowanie na przestrzeń dyskową w odniesieniu jedynie do plików wideo
i zdjęć wynosi 15,6 TB po okresie 1 roku. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zakładając, że
zapotrzebowanie na backup jest przynajmniej tak duże jak wolumen danych generowanych w
ciągu roku dla plików multimedialnych, oferta Odwołującego z zaoferowanymi 28,8 TB
powierzchni dyskowej nie spełnia postawionych wymagań w kontekście backupu danych
poprzez brak dostarczenia macierzy do backupu z uwzględnieniem wymaganej przez
Zamawiającego powierzchni.
2.
Zamawiający wymagał zapewnienia wszystkich funkcjonalności zarówno w środowisku
podstawowym, jak i w
środowisku testowym, podkreślając że w przypadku ewentualnej awarii
ośrodka podstawowego, zgodnie z ust. 6 pkt 8. rozdziału 15. opisu przedmiotu zamówienia
oraz odpowiedzi na pytania nr 13 i 14 z 31
października 2018 r. ośrodek zapasowy musi
zapewnić dostępność wszystkich realizowanych przez system funkcjonalności, które
realizowane były w ośrodku podstawowym. Przedstawiona oferta zakłada jedynie utworzenie
środowiska
produkcyjnego,
testowego
oraz
deweloperskiego
w kontekście ośrodka podstawowego oraz produkcyjnego w kontekście ośrodka zapasowego.
Zatem o
ferta nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W przypadku
awarii środowiska podstawowego wymaganie opisane w punkcie 5. ust. 5. rozdziału 15. opisu
przedmiotu
zamówienia
nie
zostanie
spełnione
ze
względu
na
fakt,
iż
w środowisku zapasowym jest tylko serwer produkcyjny. Ewentualna awaria ośrodka
podstawowego spowoduje wykorzystanie jedynie środowiska produkcyjnego, pozostałe
środowiska nie będą dostępne.
3.
Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania do automatycznego przełączania
pomiędzy ośrodkiem podstawowym i zapasowym. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
rozdział 15. ust. 6. pkt 7 „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek
zapasowy i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie”.
Wymaganiem Zamawiającego było wykonanie systemu w architekturze wysokiej dostępności
zgodnie z
rozdziałem 15. ust. 6. pkt 3. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z 4 czerwca 2019 r. udzielił
odpowiedzi, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami w sposób automatyczny będzie
realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication i do
realizacji przełączania zostanie wykorzystana infrastruktura serwerowa oraz oprogramowanie
wizualizacyjne. Odwołujący nie przedstawił szczegółowo informacji, jak zamierza zrealizować
wymaganie w oparciu o zaproponowane oprogramowanie
, które nie umożliwia
automatycznego przełączania pomiędzy ośrodkami. Oprogramowanie Vmware Vsphere musi
być wsparte oprogramowaniem Vmware SRM, z kolei oprogramowanie Veeam Backup &
Repli
cation nie posiada takiej funkcjonalności. Oferta w tym zakresie nie spełnia wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
4. Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania do monitorowania pracy
infrastruktury. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, rozdział 15., tabela 9. „Wymagania
dotyczące Infrastruktury Technicznej” Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania
do zarządzania serwerami, co potwierdzono odpowiedzią na pytanie nr 41 z 31 października
2018 r. Ponadto Zamawiający w punkcie 1. formularza cenowego stanowiącego załącznik nr
7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał wprost, że specyfikacja dostaw
i usług powinna zawierać wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji
systemu,
nawet jeśli nie są one wprost wymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Brak wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i
zape
wnienia prawidłowego działania systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty.
Analiza oferty Odwołującego wykazuje brak wskazania na oprogramowanie do zarządzania
dostarczoną infrastrukturą, a także nie uwzględnia go w formularzu cenowym. Tym samym
oferta nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej i podlega w tym
zakresie odrzuceniu jako ni
eodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
Zamawiający wymagał prawidłowego wypełnienia formularza cenowego stanowiącego
załącznik do oferty. Odwołujący w pozycji „Cena dodatkowej licencji” wskazał na
„Oprogramowanie IBD SOK”. IBD SOK, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, został zdefiniowany jako System – stworzona w ramach realizacji Umowy
Interaktywna Baza Danych Straży Ochrony Kolei, składająca się z Oprogramowania
dostosowanego do wymagań Umowy, w tym wymagań funkcjonalnych i technicznych
zdefiniowanych w Załączniku nr 1 do Umowy, spełniająca wszystkie wymagania określone
w odebranej Dokumentacji Koncepcji IBD SOK, Dokumentacji Użytkowej. Dokumentacji
Techni
cznej i Dokumentacji Powdrożeniowej zainstalowana na Infrastrukturze Technicznej.
Oprogramowanie dedykowane (tworzone na potrzeby Umowy, w tym rozbudowa lub
modyfikacja Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego) zgodnie
z § 16 pkt 2 Umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia staje się
własnością Zamawiającego oraz przechodzą na niego autorskie prawa majątkowe do
stworzonego na potrzeby projektu oprogramowania.
Powyższe wskazuje jednoznacznie na
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności § 16 pkt 2
umowy,
w związku z oferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego właścicielem po
wytworzeniu
staje się Zamawiający.
Dodatkowo oferta Odwołującego w pozycji „Cena dodatkowej licencji” wskazuje 0,01 zł netto.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nakazują zaokrąglać wartości w zależności od
wyniku w górę lub w dół, co nie ma miejsca w ofercie i co stanowi podstawę do odrzucenia
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem
z treścią art. 106e ust. 11 zdanie trzecie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki
poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza. Tym
samym przedstawiona stawka podatku stanowi błąd niepodlegający poprawieniu i jako taki
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
II Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada wymaganiom określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oferty Odwołującego na tej podstawie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty, pomimo
że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z uzasadnieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – odnosząc się w kolejności do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego:
1. Odpowiadając na pytanie Zamawiającego nr 4 zawarte w piśmie o udzielenie
wyjaśnień/uzupełnień z 27 maja 2019 r. Odwołujący potwierdził, że zapewni stabilne
i redundantne repozytorium danych dla składowania backupów w postaci oferowanych
serwerów w środowisku zapasowym, wyposażonych w wewnętrzne dyski tworzące macierze
(RAID) o odpowiedniej pojemności oraz oprogramowanie Veeam Backup & Recovery.
Przestrzeń ta jest inną przestrzenią niż wymieniona w opisie podstawy odrzucenia oferty
przestr
zeń na macierzy produkcyjnej. Z wymagań Zamawiającego opisanych w treści
wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 11, 21, 23 i 39 nie wynika, jakoby na
potrzeby backupu należało zaoferować macierz z 20 TB przestrzeni. Zamawiający
w rozdziale 15. o
pisu przedmiotu zamówienia, tabela 9. „Wymagania dotyczące Infrastruktury
Technicznej” wymaga macierzy o pojemności minimum 20 TB nie specyfikując, na jakie
potrzeby ta pojemność ma być przeznaczona, w szczególności nie specyfikuje, że ma ona być
przeznaczona na potrzeby backupu.
2. Zgodnie z rozdziałem 15. punkt 5. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał
dostarczenia czterech identycznych środowisk. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia takie cztery środowiska będą zainstalowane na następujących
serwerach: w lokalizacji podstawowej: 1. środowisko produkcyjne (2 serwery z niezależnym
klastrem Vmware HA), 2. środowisko deweloperskie (2 serwery z niezależnym klastrem
Vmware HA), 3. środowisko testowo-szkoleniowe (2 serwery z niezależnym klastrem Vmware
HA);
W
lokalizacji
zapasowej:
4.
środowisko
zapasowe
(2
serwery
z niezależnym klastrem Vmware HA). Każde z ww. środowisk posiada po dwa identycznie
wyposażone, niezależne serwery stanowiąc rozłączne i niezależne środowiska.
W
odpowiedzi na pytania nr 13 i 14 Zamawiający wskazał, iż wydajność każdego ze środowisk
powinna być taka sama, co Odwołujący spełnił oferując identyczne serwery
w takiej samej liczbie dla każdego ze środowisk. Nadinterpretacją specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia jest twierdzenie, że każde ze środowisk ma posiadać swoją kopię
w drugiej lokalizacji. Zamawiający wymagał 4 środowisk (4 par), w tym jednego zapasowego,
które jako jedyne ma pełnić rolę zapasową według rozdziału 15. pkt 5. ppkt 4. „środowisko
zapasowe, będzie służyło do obsługi Systemu w przypadku awarii Środowiska
Produkcyjnego.” Brak jest analogicznego wymagania dla środowisk: deweloperskiego
i testowo-
szkoleniowego. Ponadto w punkcie 5. ppkt. 72 i 76 opisu przedmiotu zamówienia
Zamawia
jący zdefiniował pojęcie „System” jako stworzoną w ramach realizacji umowy
Interaktywną Bazę Danych używaną w „Środowisku Produkcyjnym”. Odwołujący zapewnił
wykonanie wszystkich środowisk w architekturze wysokiej dostępności oraz spełnienie
wymogu możliwości przełączania Systemu działającego w Środowisku Produkcyjnym na
środowisko zapasowe.
Oferta Przystępującego zawiera podobny podział serwerów, tj. 12 + 4 szt, czyli po 4 serwery
na każde środowisko, przy czym środowisko produkcyjne, deweloperskie i testowo-
szkoleniowe stanowi 3 x 4 = 12 serwerów w lokalizacji podstawowej, oraz jako 4 serwery dla
środowiska zapasowego w lokalizacji zapasowej, co sugeruje podobne rozumienie opisu
przedmiotu zamówienia. Odrębne potraktowanie oferty Odwołującego w tym zakresie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Oferta Odwołującego spełnia wymaganie rozdziału 15. ust. 6. pkt 7. opisu przedmiotu
zamówienia „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek zapasowy
i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie.” Spełnienie tego
wymagania realizowane jest za pomocą oprogramowania Veeam w takim samym stopniu jak
przez oprogramowanie Vmware SRM, które Zamawiający wskazuje jako spełniające wymóg
w sposób zautomatyzowany. Producent oprogramowania Vmware SRM nigdzie nie
udostępnia informacji, w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie automatycznego
przełączania ośrodków, a zatem ustalenie Zamawiającego jest dowolne. Można to wykonać w
sposób zautomatyzowany za pomocą własnoręcznie napisanych (udostępnionych na forach
internetowych) skryptów. Ponadto oprogramowanie Veeam Backup & Replication stanowi
uzupełnienie
mechanizmów
bezpieczeństwa
danych,
replikacji
i
przełączania
o dodatkowe funkcjonalności dla rozwiązania automatycznego przełączania realizowanego za
pomocą oprogramowania typu open source: baza danych Percona XtraDB Cluster min 5.7 i
aplikacja LoadBalancer HAProxy, o którym była mowa w odpowiedzi na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień z 7 grudnia 2018 r.
4. Zamawiający w sposób nieuzasadniony ustalił brak spełnienia przez Odwołującego
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego zaoferowania
oprogramowania do zarządzania serwerami. W treści załącznika nr 4 do oferty Odwołującego
znajduje się informacja o zaoferowaniu oprogramowania Zabbix, które służy m.in. do
zarządzania serwerami. Jest to oprogramowanie open-source, czyli darmowe,
a zatem brak było wymogu wykazywania go w treści formularza cenowego. Oferta
Przystępującego jest w tym zakresie analogiczna do oferty Odwołującego, skoro w treści
formularza cenowego tego wykonawcy wymieniono jedynie ten typ oprogramowania
i wskazano, że jest darmowe (wycena 0 zł). Ponadto oczywistym jest, że wraz
z zaaferowanymi przez Odwołującego serwerami, w pakiecie Zamawiający otrzymuje
oprogramowanie xClarity Controller, które również jest oprogramowaniem do „zarządzania
serwerami”. Skoro to oprogramowanie jest jedynie dodatkiem do serwerów, to oczywistym był
brak obowiązku odrębnego wyszczególniania go w treści oferty.
Brak wymienienia ww. oprogramowania w treści formularza cenowego nie stanowi podstawy
do odrzucenia oferty w świetle art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie
bra
k ten mógł zostać poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
5. W treści składanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż
w punkcie 25. formularza cenowego omyłkowo użyto nazwy Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego jako „IBD SOK”. Przedmiotowa pozycja dotyczy zakupu dodatkowych Licencji
Dostępu Jednoczesnego dla Licencji Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego. Nazwa
tego oprogramowania (DART i Exceleris), jak również jego producenci (SPRINT S.A. oraz
Pentacomp) wskazani zostali w punkcie 23. ppkt 1. formularza cenowego. W powyższych
okolicznościach całkowicie dowolne jest ustalenie Zamawiającego o niezgodności oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności z §16 pkt 2
umowy, w związku z rzekomym zaoferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego po
wytworzeniu właścicielem stanie się Zamawiający.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego, zaoferował on w przedmiotowej pozycji cenę 0,01 zł
netto, tj. 1 gr. Zg
odnie z przepisami prawa i zasadami zaokrąglania takich wartości cenowych,
kwota brutto od ceny 1 gr netto wynosi również 1 gr. Z treści oferty wynika stawka VAT w
wysokości 23%, nie może być zatem mowy o zastosowania błędnej stawki VAT.
W tych okolicznościach nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny, a zaistniała omyłka
polegająca na braku zaokrąglenia ceny brutto ma charakter oczywisty i podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Swoje stanowisko Odwołujący wyraził także w piśmie procesowym z 12 lipca 2019 r. oraz
podczas rozprawy.
III
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na
jego bezzasadność.
Co do zarzutu 1. Zamawiającego wskazał, że Odwołujący twierdzi, że „zapewni stabilne
i
redundantne repozytorium danych dla składowania backupów w postaci oferowanych
serwerów w środowisku zapasowym, wyposażonych w wewnętrzne dyski tworzące macierz
(RAID)
o odpowiedniej pojemności oraz oprogramowanie Veem Backup and Recovery”
wskazując, iż przestrzeń ta jest „inną przestrzenią niż wymieniona w opisie podstawy
odrzucenia oferty przestrzeń na macierzy produkcyjnej”. Tymczasem ze specyfikacji
infrastruktury te
chnicznej, zawartej w ofercie Odwołującego, w załączniku nr 4
przedstawionym w ramach uzupełnienia z 5 grudnia 2018 r., w tabeli 2., jak również
z pierwotnego brzmienia specyfikacji infrastruktury technicznej, tabeli 13., nie wynika, iż
zaoferowane przez
Odwołującego serwery produkcyjne są wyposażone w jakiekolwiek dyski
twarde umożliwiające zbudowanie macierzy oraz kontroler macierzowy: Serwery produkcyjne
„Lenovo, SR650 Xeon Gold 5117, 56 vCPU, 256 GB RAM, 2x 10GbE. 2x 16GbFC, ilość sztuk
2”.
Wskazywanie
przez Odwołującego, że backup będzie realizowany na dyskach w serwerach w
ośrodku zapasowym, nie znajduje swojego potwierdzenia ani w formularzu cenowym, ani w
specyfikacji infrastruktury technicznej
– należy uznać za niedopuszczoną ustawą Prawo
zamówień publicznych istotną zmianę w treści oferty.
W formularzu cenowym, w którym również podano parametry zaoferowanych serwerów,
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że „Specyfikacja dostaw i usług powinna zawierać
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji Systemu (nawet jeśli nie
są one wprost wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Brak
wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania Systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia Oferty.” Tym
samym Odwołujący nie wskazał w ofercie macierzy do backupu, które uwzględniałyby
minimalne zapotrzebowanie na przestrzeń dyskową.
Poza tym, zgodnie z wymaganiami rozdziału 15. ust. 6. pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia
„przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek zapasowy i odwrotnie
powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie", w przypadku automatycznego
przełączania pomiędzy ośrodkami w modelu HA należy tworzyć backup zarówno ośrodka
podstawowego,
jak i zapasowego, co wskazuje na konieczność stosownych urządzeń w obu
ośrodkach.
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 2.
Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w podstawie
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na brak zapewnienia dostępności wszystkich
realizowanych przez oferowany przez Odwołującego system funkcjonalności w ośrodku
zapasowym, które realizowane były w ośrodku podstawowym, zgodnie z rozdziałem 15. ust.
6. pkt 8. opisu przedmiotu zamówienia oraz w wyjaśnieniami udzielonymi w odpowiedzi na
pytania nr 13 i 14.
W ramach ośrodka podstawowego wykorzystane są serwery dla środowisk produkcyjnych,
testowo-
szkoleniowych, deweloperskich. Z kolei środowisko zapasowe uwzględnia jedynie
serwery produkcyjne. W przypadku awarii środowiska podstawowego wymaganie opisane
w rozdziale 15. ust. 6 pkt 8. opisu pr
zedmiotu zamówienia nie zostanie spełnione ze względu
na fakt, iż w środowisku zapasowym jest tylko serwer produkcyjny. Ewentualna awaria ośrodka
podstawowego
spowoduje
wykorzystanie
jedynie
środowiska
produkcyjnego,
a pozostałe środowiska nie będą dostępne.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego zawierała podobny podział
serwerów, nie ma pokrycia w rzeczywistości. Tym samym chybiona jest argumentacja
Odwołującego co do podobnego rozumienia opisu przedmiotu zamówienia przez obu
wykonawców oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców, co stałoby w sprzeczności z dyspozycją art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do zarzutu 3. Zamawiającego wskazał, że Odwołujący twierdzi, iż „oprogramowanie Veem
Backup and Recovery stanowi uzupełnienie mechanizmów bezpieczeństwa danych replikacji
przełączania o dodatkowe funkcjonalności dla rozwiązania automatycznego przełączania
realizowanego za pomocą oprogramowania typu Open Source a) Baza danych Percona
XtraDB Cluster min. 5.7 b) Aplikacja Loadbalancer HAProxy, o
którym była mowa
w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 05.12.2018”. Równolegle,
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień udzielonej przez Odwołującego 4 czerwca
2019 r., Odwołujący dla realizacji funkcjonalności automatycznego przełączania wskazywał
oprogramowanie Veem Backup & Replication (odpowiedzi na pytanie nr 2 i 5), wskazując na
brak konieczności stosowania loadbalancera oraz oprogramowania Vmware SRM:
„Wyjaśniamy, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami w sposób automatyczny będzie
realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication. Do
realizacji przełączania zostanie wykorzystana infrastruktura serwerowa oraz oprogramowanie
wirtualizacyjne Vmware vSphere”; „Wyjaśniamy, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami
w sposób automatyczny będzie realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania
Veeam Backup & Replication. Wskazujemy, że Zamawiający w OPZ rozdział 15 ptk 6 ppkt 6
nie wymagał Vmware SRM jak sugerowane jest w pytaniu. Ponadto w OPZ rozdział 15 pkt 7
ppkt 6 Zamawiający nie wymagał loadbalancera jak sugerowane jest w pytaniu.”
W odpowiedzi 7. na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z 5 grudnia 2018 r. Odwołujący
informował z kolei, że przełączanie ośrodków w sposób automatyczny musi być realizowane
na poziomie oprogramowania aplikacyjnego, a nie na poziomie wirtualizacji (Veeam Backup
& Replication Standard), co wynika ze specyfiki infrastruktury dostępnej po stronie
Zamawiającego: „Wykonawca pragnie poinformować, iż przełączanie ośrodków w sposób
automatyczny musi być realizowane na poziomie oprogramowania aplikacyjnego, a nie na
poziomie wirtualizacji (Veeam Backup & Replication Standard), co wynika ze specyfiki
infrastruktury dostępnej po stronie Zamawiającego.”
Tym samym Zamawiający, pomimo dwukrotnych wyjaśnień, nie dostał jednoznacznej
odpowiedzi od Odwołującego, w jaki sposób będzie realizowany wymóg rozdziału 15. ust. 6
pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 4. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na brak spełnienia wymagania dotyczącego
zap
ewnienia oprogramowania do monitorowania infrastruktury określonego w rozdziale 15.
opisu przedmiotu zamówienia, tabela 9.
Odwołujący w treści odwołania wskazał na oprogramowanie xClarity Controller, które nie
zostało wskazane w specyfikacji infrastruktury technicznej (załącznik nr 4 przedstawiony
w ramach uzupełnienia z 5 grudnia 2018 r., jak również pierwotnej specyfikacji infrastruktury
technicznej) ani w formularzu cenowym.
Zamawiający w punkcie 1. formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał wprost, że: „Specyfikacja dostaw i usług powinna
zawierać wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji Systemu
(nawet jeśli nie są one wprost wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Brak wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania Systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia Oferty.”
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 5. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności § 16 pkt 2 wzoru umowy, w związku
z oferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego właścicielem po wytworzeniu staje
się Zamawiający.
Odwołujący, wskazując na omyłkowe użycie nazwy Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego jako „IBD SOK” dokonuje modyfikacji formularza cenowego, co należy uznać
za niedopuszczoną ustawą istotną zmianę w treści oferty.
W przypadku oprogramowania Exceleris w formularzu cenowym, w punkcie 23. ppkt 1.
wskazano, iż ma ono charakter licencji nielimitowanej, a w przypadku Oprogramowania Dart
w formularzu cenowym takiej informacji brakuje. Informacje mówiące o tym, iż licencje Dart
dotyczą nieograniczonej liczby stanowisk Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach 5 grudnia
2018 r., odpowiedź 3.: „Wykonawca potwierdza zaoferowaną w pkt 25 formularza cenowego
cenę zakupu dodatkowych Licencji Dostępu Jednoczesnego dla Licencji Standardowego
Oprogramowania Aplikacyjnego. Należy wskazać, że jak wynika z pkt 23 formularza cenowego
Wykonawca zaoferował licencje nielimitowane dla oprogramowania Exceleris. Oznacza to, iż
podana cena za komplet licencji pozwala na korzystanie ze Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego przez nieograniczoną ilość jednoczesnych użytkowników. Wykonawca podnosi,
iż również w odniesieniu do oprogramowania Dart zaoferował cenę za komplet licencji.
Zgodnie z polityką prowadzoną przez SPRINT S.A., w odniesieniu do tego oprogramowania w
praktyce Wykonawca udziela lic
encji na nieograniczoną liczbę stanowisk, a licencje nie są
przypisane do komputera/stanowiska/pracownika.”
Nawet przyjmując argumentację Odwołującego należałoby zwrócić uwagę na brak logiki
przedstawionych wyjaśnień ze względu na dwukrotne zaoferowanie nielimitowanej licencji
Exceleris
– w punkcie 23. ppkt 1. oraz w punkcie 25. ppkt 1.1 – w postaci elementu składowego
IBD SOK.
Zamawiający podtrzymał również argumentację dotyczącą zaoferowania ceny 0,01 zł. Według
Zamawiającego treść oferty Odwołującego nie potwierdza argumentacji przedstawionej w
odwołaniu. Odwołujący
wskazuje bowiem, iż
zgodnie z przepisami prawa
i zasadami zaokrąglania takich wartości cenowych kwota brutto od ceny 1 gr netto wynosi
również 1 gr, podczas gdy w formularzu cenowym wskazano wartość VAT w wysokości 0,0023
zł, wartość brutto w wysokości 0,0123.
W treści odwołania nie przedstawiono podstaw prawnych potwierdzających zaproponowany
sposób zaokrąglenia podatku VAT. Zgodnie zaś z treścią art. 106e ust. 11 zdanie trzecie
ustawy o poda
tku od towarów i usług kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych
groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla
się do 1 grosza.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, zastosowana przez Odwołującego cenna netto
w wysokości 0,01 zł. (tj. 1 grosz) netto wraz z podaną stawką podatku VAT w wysokości 23%,
a konsekwencji wskazana kwota brutto w wysokości 0,0123 zł., stanowi błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
podlegający poprawie w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, albowiem podana cena nie jest dotknięta oczywistą omyłką rachunkową.
Aby można było mówić o oczywistej omyłce rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:
stwierdzona nieprawidłowość jest rezultatem omyłki, musi być oczywista i musi wynikać
z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, tj. być rezultatem błędnego działania
arytmetycznego (matematycznego).
Aby zastosować dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
ustalić, że nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, omyłka polega wyłącznie na
błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych i błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut
oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają
żadnych wątpliwości. Oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej
treści – pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia. ”
Tymczasem analizując przedmiotowe zagadnienie wyłączenie z matematycznego
(obliczeniowego, arytmetycznego) punktu widzenia można stwierdzić, że Odwołujący nie
popełnił oczywistej omyłki rachunkowej, albowiem przy zaoferowaniu ceny jednostkowej za
dodatkową licencję wynoszącą 0,01 zł. netto (tj. 1 grosz netto) oraz przy zastosowaniu stawki
VAT w wysokości 23%, przy uwzględnieniu wyłącznie matematycznych metod służących
wyliczeniu kwoty brutto, przedstawiona przez Odwołującego cena jednostkowa
w kwocie 0,012
3 zł. brutto stanowi poprawny wynik działania matematycznego. Zaistnienie
powyższej przesłanki, w ramach przedmiotowego stanu faktycznego, nie wymaga głębszej
analizy, albowiem bez względu na to, czy stwierdzona niezgodność z przepisami ustawy
o podatku o
d towarów i usług ma charakter oczywisty, to niezgodność ta nie stanowi omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie
stanowi zatem oczywistej omyłki rachunkowej przedstawienie kwoty brutto (jako ceny
jednostko
wej za dodatkową licencję) w sposób niezgodny z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do poprawienia treści oferty
Odwołującego poprzez samodzielne zaokrąglenie kwoty brutto stawki jednostkowej za
dodatkową licencję w taki w sposób, aby kwota ta odpowiadała wymaganiom wynikającym
ustawy o podatku od towarów i usług.
Przedstawienie kwoty brutto w sposób niezgodny z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług nie stanowi również innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmiany w treści oferty.
Dokonanie przez Zamawiającego sugerowanego przez Odwołującego poprawienia kwoty
brutto prowadziłoby bowiem do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie był bowiem uprawniony ani zobowiązany do
poprawienia treści oferty Odwołującego w taki sposób, aby doprowadzić ją do zgodności
z wymaganiami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z dyspozycją z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przez błąd
w obliczeniu ceny należy rozumieć błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia
ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa (ustawa o podatku od towarów i usług). Ponieważ ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu, zgodnie z art. 14 błąd należy
rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84
§ 2 Kodeksu cywilnego można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że
gdyby
składający
oświadczenie
woli
nie
działał
pod
wpływem
błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu
o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym
stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności
arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują
się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić.
Jako że nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez Odwołującego kwota brutto jako cena
jednostkowa za dodatkową licencję jest niezgodna z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług i nie stanowi ani oczywistej omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ani innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedocześnie przedmiotowa nieprawidłowość stanowi o niezgodności
treści oferty z obowiązującymi przepisami prawa, przedmiotowa nieprawidłowość stanowi błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Swoje stanowisko Zamawiający wyraził także podczas rozprawy.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Swoje stanowisko wyraził w pismach procesowych z 9 i 12 lipca 2019 r. oraz podczas
rozprawy.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Stan faktyczny został poprawnie
przedstawiony w stanowiskach Stron i Przystępującego, zatem – jako niesporny – nie będzie
ponownie opisywany.
Po zapoznaniu
się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych
w pismach procesowych
i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada wymaganiom określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oferty Odwołującego na tej podstawie,
3. art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty, pomimo
że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2.) lub zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.).
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczal
ne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Ust. 1a tego przepisu dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego, nie ma więc
zastosowan
ia w niniejszej sprawie. Zgodnie zaś z ust. 2. zamawiający poprawia
w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje zaś najważniejsze zasady udzielania
zamówień publicznych wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i prze
jrzystości.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując na dwie podstawy prawne: niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny nie dający się zakwalifikować jako omyłka
rachunkowa.
Przy czym, w zakresie niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, można rozróżnić trzy okoliczności faktyczne, na które wskazywał Zamawiający:
1) sprzeczność z wymaganiami specyfikacji, 2) brak wskazania w ofercie przewidzianych
rozwiązań, 3) zmianę opisu proponowanych rozwiązań pomiędzy ofertą, wyjaśnieniami
udzielanymi Zamawiającemu w trakcie postępowania przetargowego, jak i opisami rozwiązań
dokonywanymi w trakcie postępowania odwoławczego.
Dokonując analizy stanu faktycznego w niniejszej sprawie w przełożeniu na stan prawny
należy przede wszystkim zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w której
Trybunał wypowiedział się w sprawie wyjaśniania „oferty niedokładnej lub niezgodnej
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji
”. Jak wskazał Trybunał, z samej natury
procedury przetargu wynika, że gdy złożone zostaną oferty, zasadniczo nie mogą one zostać
zmienione ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy kandydata (wykonawcy).
Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości
sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą
a kandydatami
, a sam „brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni
kandydaci
”. Jednakże zasada równego traktowania i przejrzystości nie sprzeciwia się, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Zatem instytucja zamawiająca może na piśmie
zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie
przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych,
którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych
kandydatów w sposób równy i lojalny, tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na
uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób
nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było
skierowane.
Pogląd ten zatem jest zbieżny z dyspozycją art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
poglądami orzecznictwa krajowego co do zasad jego stosowania.
Zatem zamawiający, w ramach wyjaśnień żądanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, może poprosić wykonawcę/wykonawców o wyjaśnienie
– w znaczeniu: doprecyzowanie, co konkretnie zostało zaoferowane (jak wskazał Trybunał:
o
„zwykłe” wyjaśnienia)
, jak też dokonać niewielkich korekt (np. sprostowania omyłek), nie może
jednak w rzeczywistości doprowadzić do zmiany tego, co zostało zaoferowane. Zmiana taka
w szczególności jest widoczna, gdy zmienione zostają nazwy lub parametry oferowanych
przedmiotów. Z kolei wyjaśnienia mogą sprawiać wrażenie negocjacji treści oferty w
przypadku, gdy jedna lub obie strony biorące w nich udział dokonują zmiany swoich stanowisk.
Przy czym należy zauważyć, że Trybunał wskazuje tu właśnie nawet na „prowadzenie do
wrażenia”, a nie celowe negocjacje czy zezwolenie na dokonanie zmiany.
W rozpatrywanej sprawie istniejący stan faktyczny – w zakresie wad oferty Odwołującego
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty – wskazuje na to, że, aby
uznać ofertę za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, należałoby dokonać
zmiany jej treści lub też przyjąć treść nie wynikającą z samej oferty, lecz ustaloną dopiero w
dalszym toku postępowania, w tym postępowania odwoławczego, co jest oczywiście
niedopuszczalne.
Co do wskazanych przez Zamawiającego wad oferty skutkujących koniecznością jej
odrzucenia jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Izba
w ogólności podziela stanowisko i argumentację Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 1. Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21
z 31 października 2018 r. o treści: „Czy Zamawiający zapewnia niezbędną infrastrukturę do
tworzenia kopii zapasowej? Jeśli nie, to czy należy zapewnić odpowiednią przestrzeń na
macierzy dyskowej czy dostarczyć bibliotekę taśmową do każdego ośrodka wraz
z odpowiednią ilością taśm.” wskazał, że „Zamawiający nie posiada odpowiedniej
infrastruktury. Wykonawca ma zapewnić odpowiednią przestrzeń na macierzach dyskowych.”
Tym samym wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowił o tym, że
wykonawca ma zapewnić przestrzeń niezbędną do dokonania backupu na macierzach
dyskowych, a nie w ramach bibliotek taśmowych, na które to rozwiązanie wskazywał
Odwołujący w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie nr 11 z 31 października 2018 r., Zamawiający wskazał,
że zakłada miesięczny wolumen danych na poziomie 1 TB dla plików wideo. Dane będą
przechowywane przez 1 rok, a po 12 miesiącach będą nadpisywane. Wolumen danych dla
zdjęć został wskazany w rozdziale 15. opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem 15. ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, tabela 8. średnia liczba zdjęć
miesięcznie to 60.000, a średnia wielkość zdjęcia to 5 MB.
Należy w tym miejscu wskazać, że wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych mają takie samo
znaczenie prawne jak pierwotna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (już choćby poprzez ich doprecyzowanie), nawet
jeśli zamawiający formalnie nie powoła się na art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
T
ym samym ostateczne i kompletne wymaganie Zamawiającego było takie, by wykonawca
zapewnił przestrzeń na macierzy dyskowej konieczną do przechowywania (12 x 1T) + (12 x
60.000 x 5 MB), czyli
– według obliczeń Zamawiającego zawartych w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego – 15,6 TB rocznie. Ta część obliczeń nie była sporna i mieści się
jednocześnie w wymogu minimalnej przestrzeni macierzy 20 TB.
Sporna natomiast była kwestia, czy przestrzeń macierzy musi też obejmować miejsce na
backup, co powodowałoby, że wielkość 15,6 TB należy podwoić.
Aby rozstrzygnąć tę kwestię, należy przede wszystkim odpowiedzieć na pytanie, w jakim celu
Zamawiający wykonuje ww. zdjęcia i filmy wideo i w jakim celu przechowuje je przez okres 12
miesięcy, jak też, czy w związku z powyższym, dopuszcza możliwość utraty lub braku dostępu
do tych danych w przypadku awarii.
W ocenie Izby powyższe dane są danymi istotnymi z punktu widzenia Zamawiającego
(świadczy już o tym choćby ilość miejsca, które na nie przeznacza w projektowanym systemie)
i tym samym z samej ich istoty powinny podlegać backupowi. Z założenia projektowany system
jest
bazą
danych,
zatem
ich
część
nie
powinna
podlegać
utracie
w razie awarii. Zamawiający też nie wyłączył tego rodzaju danych spod wymogu backupu. Tym
sa
mym w oferowanym systemie należało przewidzieć miejsce na ww. backup.
Po drugie, wykonawcy muszą spełnić wszystkie wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym wskazane w wyjaśnieniach specyfikacji, czy też jej modyfikacji. Zatem
jednocześnie musiał być spełniony wymóg co do minimalnej przestrzeni macierzy 20 TB, jak i
zapewnienie na macierzy miejsca na wszystkie wskazane dane. Wymogi te się nie wykluczają
– i w zależności od oferowanego rozwiązania (być może wykonawca zaoferowałby np. metodę
ko
mpresji danych pozwalającą na ich umieszczenie na przestrzeni mniejszej niż 20 TB),
zaoferowana musiała być taka przestrzeń, która pozwoli na spełnienie obu tych wymogów
jednocześnie.
Należy też zauważyć, że finalne oszacowanie konfiguracji Infrastruktury Technicznej należało
do wykonawcy (rozdział 15. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia).
W związku z powyższym należy uznać, że Odwołujący nie spełnił wskazywanego wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu 2. Izba stwierdziła, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, której integralną częścią, jak wskazano powyżej, są również wyjaśnienia jej treści
udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagał zapewnienia
wszystkich funkcji ośrodka podstawowego w ośrodku zapasowym, co wynika
z postanowienia rozdziału 15. ust. 6 pkt 8 opisu przedmiotu zamówienia: „W przypadku awarii
ośrodka podstawowego powinna być zapewniona dostępność wszystkich realizowanych przez
System funkcjonalności przez ośrodek zapasowy.”
Zamawiający wskazał też na dwa wymagania wyrażone w odpowiedzi na pytanie nr 13 i 14
z 31 października 2018 r.: „Czy infrastruktura dla środowiska testowo-szkoleniowego powinna
zapewniać taką samą wydajność co infrastruktura środowiska podstawowego
i zapasowego?” – odpowiedź: „Wydajność powinna być taka sama na każdym ze środowisk
dostarczonych przez Wykonawcę.” oraz „Czy środowiska systemu powinny być
odseparowane fizycznie i mieć niezależną infrastrukturę sprzętową?” – odpowiedź:
„Dostarczone środowiska mają być rozłączne i niezależne od siebie, w tym posiadać
niezależną infrastrukturę sprzętową.”
Kluczowe, zdaniem Izby, jest tu wskazanie: „dostępność wszystkich realizowanych przez
System funkcjonalności”. Tym samym wyłączenie pewnych funkcji systemu z zakresu
„wszystkie” musiałoby być wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też
wyjaśnieniach jej treści.
Zamawiający, w rozdziale 15. ust. 6 pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia, wskazał też, że
„System powinien zostać wykonany w architekturze wysokiej dostępności, zapewniającej
odporność na awarię pojedynczych elementów oraz możliwość przełączenia funkcjonowania
całości systemu na środowiska zapasowe” – zatem również w innych miejscach wskazuje na
przełączenie całości systemu na środowiska zapasowe.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że przywołana przez Odwołującego
definicja pojęcia „Systemu” zawarta w punkcie 72. opisu przedmiotu zamówienia jako
„stworzonej w ramach realizacji Umowy Interaktywnej Bazy Danych Straży Ochrony Kolei,
składającej się z oprogramowania dostosowanego do wymagań Umowy, w tym wymagań
funkcjonalnych i technicznych (…), spełniającej wszystkie wymagania określone w odebranej
Dokumentacji Koncepcji IBD SOK, Dokumentacji Użytkowej i Dokumentacji Powdrożeniowej,
zainstalowanej na Infrastrukturze Technicznej, stanowiącej dzieło…”, czy też „Środowiska
Produkcyjnego” zawarta w punkcie 76. – „Infrastruktura Techniczna i Oprogramowanie
zainstalowane u Zamawiającego, w których System będzie używany” i ich odrębne użycie od
pojęcia „przedmiotu umowy”, nie ma znaczenia i nie zmienia wymowy wymogu. Z powyższej
definicji systemu wynika zaś jedynie ogólnie, że system to infrastruktura techniczna, czyli
sprzęt i oprogramowanie na nim zainstalowane, zatem nie wyłącza ona spod zakresu pojęcia
systemu żadnej mającej być przez niego realizowanej funkcji. Podobnie wskazanie na funkcje
czterech poszczególnych środowisk wymaganych przez Zamawiającego: produkcyjnego,
deweloperskiego, testowo-szkoleniowego i zapasowego
– wskazuje właśnie tylko na
przeznaczenie tych środowisk: działalność bieżąca, rozwój, szkolenie i awarie.
Także to, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział różne inne –
przywoływane przez Odwołującego – funkcje, które ma spełniać system, nie zmienia
przedmiotowego wymogu.
Oferta Odwołującego więc także w tym zakresie nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Nawet jednak gdyby uznać, że przedmiotowy wymóg mógł być nie do końca jasny dla
wykonawców, nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego – już z innych przyczyn – podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu 3. Izba stwierdziła, że, zgodnie z rozdziałem 15. ust. 6 pkt 7 opisu
przedmiotu zamówienia „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek
zapasowy i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie.”
Wykonawca musiał zaś zaproponować Zamawiającemu stosowne rozwiązanie, zgodnie ze
swoją koncepcją budowy systemu. Zasadniczo rozwiązanie to powinno być zawarte
w ofercie
– już niezależnie od tego, w którym konkretnie dokumencie się na nią składającym.
Jak wynika z rozdziału XVIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kompletna oferta
musiała zawierać m.in. formularz oferty; formularz cenowy; formularz wymagań
funkcjonalnych; specyfikację wymagań sprzętowych, technicznych i sieciowych; koncepcję
realizacji systemu; umowy licencyjne oraz wykaz oprogramowania open source. Zatem
wszystkie istotne elementy oferowanego syste
mu powinny były się znaleźć w tych
dokumentach. Zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
możliwe jest co prawda wyjaśnienie (doprecyzowanie) treści oferty lub uzupełnienie braków w
dokumentach, ale w żadnym z tych wypadków nie może ono prowadzić do zmiany treści oferty.
Jeśli chodzi o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – wynika to wprost z jego
treści, jeśli zaś o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – to co prawda nie odnosi
się on do tej kwestii, lecz zostało to wskazane wprost w wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16, w którym Trybunał wskazał, że zasadę
równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na
przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których
przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie
dostarczono w
terminie składania ofert; nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej
ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i
lojalnie i
że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem
nowej oferty.
Zatem późniejsze wskazywanie oferowanych rozwiązań – w sposób, który wykracza poza
„zwykłe wyjaśnienia” (w nomenklaturze Trybunału), czy też doprecyzowanie i rozwianie
wątpliwości co do oferowanych rozwiązań – w ocenie Izby wykracza poza dopuszczalną
możliwość wyjaśnienia i skorygowania błędów oferty i stanowi już jej zmianę.
Co zaś do samych wyjaśnień – w wyjaśnieniach z 5 grudnia 2018 r. Odwołujący wskazał, że
„przełączanie ośrodków w sposób automatyczny musi być realizowane na poziomie
oprogramowania aplikacyjnego, a nie na poziomie wirtualizacji (Veeam Backup & Replication
Standard), co wynika ze specyfiki infrastruktury dostępnej po stronie Zamawiającego.
Wykonawca oświadcza, iż przełączanie ośrodków w sposób automatyczny będzie realizowane
przez oprogramowanie typu Open Source: a) baza danych: Percona XtraDB Cluster min 5.7,
b) Aplikacja: Loadbalancer HAProxy”. Jednocześnie, w uzupełnionej „Specyfikacji
Infrastruktury Technicznej” Odwołujący wskazał m.in. oprogramowanie vMware vSphere 6.7
Standard, vCenter Standard 1 kpl, bazę danych Percona XtraDB Cluster min 5.7 1 kpl,
Loadbalancera HAProxy 1 kpl, Zabbix 1 kpl.
Wyjaśnienia z 4 czerwca 2019 r. odwołują się zaś jedynie do oprogramowania Veeam Backup
& Replication oraz Vmware vSphere, przy czym Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
wymagał Vmware SRM i loadbalancera, o których jest mowa w zapytaniu Zamawiającego z
27 maja 2019 r. Tymczasem, poza długim wstępem, w którym Zamawiający opisywał swoje
wymagania
i
stwierdzenia,
istotą
pytania
była
prośba
o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zapewnione automatyczne przełączanie z ośrodka
podstawowego na ośrodek zapasowy i odwrotnie.
Skoro Zamawiający ponownie poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie, można było wnosić, że
jest to dla niego kwestia istotna dla badania i oceny oferty. Tym samym Odwołujący powinien
udzielić konkretnej i wyczerpującej informacji w tym zakresie, nawet jeśli już raz jej udzielał,
dochowując należytej staranności. Tak jak wskazał Trybunał w przywołanym powyżej
orzeczeniu
„brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia obowiązku wykonawcy
dochowania staranności przy formułowaniu oferty”, tak można stwierdzić, że brak jasności
(i wyczerpania tematu) przy udzielaniu wyjaśnień wynika z uchybienia przez wykonawcę
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu wyjaśnień”.
Powyższe rozważania dotyczą także zarzutu 4., z tą jednak różnicą, że w niniejszym stanie
faktycznym
– jeśli rzeczywiście, jak twierdzi Odwołujący, oprogramowanie xClarity Controller
jest standardowo oferowane przez producenta z zaoferowanym serwerem Lenovo i w cenie
tego serwera, co jest do sprawdzenia przez Zamawiającego – możliwe jest przyjęcie
w ramach „zwykłych” wyjaśnień wykonawcy, że zostało ono zaoferowane już w ofercie, nawet
jeśli oprogramowane to nie zostało wskazane expressis verbis w treści oferty.
Z
e względu jednak na pozostałe wady oferty stanowiące przyczynę jej odrzucenia, nie ma to
wpływu na samą czynność odrzucenia oferty.
Rozważania powyższe odnoszą się także do zarzutu 5. w zakresie zaoferowanej
w punkcie 25., tabeli 2.
– cenie dodatkowej licencji dla „oprogramowania IBD SOK”.
W punkcie tym wykonawcy mieli podać licencje, których zakup przez Zamawiającego będzie
konieczny w celu rozszerzenia możliwości korzystania z systemu – zgodnie z ich koncepcją.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podał, że nie mogła mu zostać zaoferowana odpłatnie
licencja na oprogramowanie, które w tym momencie będzie już jego własnością. Oczywiście
założenie to jest słuszne.
Odwołujący z kolei wskazał, że nazwa „oprogramowanie IBD SOK” dotyczyła
w rzeczywistości oprogramowania Dart produkcji Odwołującego oraz oprogramowania
Exceleris produkcji firmy Pentacomp.
Jednak w ocenie Izby taka interpretacja przedmiotowego oświadczenia nie jest niczym
uzasadniona i nie wynika z treści oferty, stanowiłaby więc jej niedozwoloną zmianę.
Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdziału XVIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz punkt 28. formularza cenowego) wynika, że w ofercie
powinny być wskazane poszczególne elementy będące przedmiotem dostawy, a brak
wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty.
Z kolei ujęcie w punkcie 25. formularza cenowego cen dodatkowych licencji i zobowiązanie
wykonawcy do ich dostarczenia jako jednego z elementów umowy świadczy, że jest to, według
Zamawiającego, element istotny zarówno dla samej oferty, jak i dla prawidłowego działania
systemu.
W związku z powyższym również ta wada oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co zaś do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na wskazanie w ww. pozycji dotyczącej oprogramowania IBD SOK
wartości brutto 0,0123 zł przy wartości netto 0,01 zł (1 grosz) Izba uznała, że kwalifikowanie
powyższego zapisu jako błędu w obliczeniu ceny ze względu na niezgodność z art. 106e ust.
11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, jest nadmiernym
przypisywaniem wagi temu zapisowi. Z przywołanego przepisu wynika, że „k
woty
wykazywane
w faktur
ze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a
końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza”.
Wykonawca rzeczywiście – co nie było sporne – powinien był zaokrąglić powyższą kwotę do
wartości 0,01 zł, tj. 1 grosz. Zaokrąglenie to wynika jednak nie z samych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług, ale jest zwykłą regułą matematyczną zastosowaną w tym
przepisie i należy w ten sposób tę kwestię potraktować. Poza tym, jeśli już restrykcyjnie
stosować przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, to należy zauważyć, że art. 106e ust.
11 dotyczy wystawiania faktur.
Zatem Zamawiający mógł w tym wypadku zastosować art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym.
Ze względu jednak na pozostałe wady oferty stanowiące przyczynę jej odrzucenia, nie ma to
wpływu na samą czynność odrzucenia oferty, jak też na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Sprint Spółkę akcyjną i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Sprint Spółkę
akcyjną tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Sprint Spółki akcyjnej na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe Spółki
akcyjnej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 1193/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Komenda Główna Straży Ochrony Kolei
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie, realizację i
wdrożenie w Straży Ochrony Kolei kompleksowego rozwiązania informatycznego pod nazwą:
„Interaktywna Baza Danych Straży Ochrony Kolei (IBD SOK) oraz świadczenie Serwisu
Gwarancyjnego” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(
Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 194-440170. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Podstawy odrzucenia oferty Odwołującego
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego – Sprint S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny, wskazując,
że:
1.
Zamawiający, odpowiadając na pytania oferentów dotyczące treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w odpowiedzi na pytanie nr 39 z 31 października 2018 r. określił
wyraźnie, że wymaga od wykonawcy dostarczenia infrastruktury i oprogramowania na
potrzeby backupu. Zgodnie z opisem przedmiotu z
amówienia, rozdział 15., tabela 9.
„Wymagania dotyczące Infrastruktury Technicznej” Zamawiający wymagał dostarczenia
oprogramowania niezbędnego do tworzenia backupów.
Ponadto Zamawiający, w rozdziale 15., w tabeli 8., wskazał na wolumen danych
generowanych
każdego miesiąca w ramach systemu tj. średnią liczbę rejestrowanych zdjęć –
do 60.000 miesięcznie, średnią wielkość rejestrowanego zdjęcia 5 MB, co daje średnio
wolumen w granicach 300 GB miesięcznie. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 11
z 31
października 2018 r. wskazał również na miesięczny wolumen danych na poziomie 1 TB
dla plików wideo wskazując równolegle, że dane plików obrazu i wideo będą przechowywane
przez okres 1 roku,
a po 12 miesiącach będą nadpisywane. Tym samym Zamawiający
wskazał, że zapotrzebowanie na przestrzeń dyskową w odniesieniu jedynie do plików wideo
i zdjęć wynosi 15,6 TB po okresie 1 roku. Biorąc pod uwagę powyższe oraz zakładając, że
zapotrzebowanie na backup jest przynajmniej tak duże jak wolumen danych generowanych w
ciągu roku dla plików multimedialnych, oferta Odwołującego z zaoferowanymi 28,8 TB
powierzchni dyskowej nie spełnia postawionych wymagań w kontekście backupu danych
poprzez brak dostarczenia macierzy do backupu z uwzględnieniem wymaganej przez
Zamawiającego powierzchni.
2.
Zamawiający wymagał zapewnienia wszystkich funkcjonalności zarówno w środowisku
podstawowym, jak i w
środowisku testowym, podkreślając że w przypadku ewentualnej awarii
ośrodka podstawowego, zgodnie z ust. 6 pkt 8. rozdziału 15. opisu przedmiotu zamówienia
oraz odpowiedzi na pytania nr 13 i 14 z 31
października 2018 r. ośrodek zapasowy musi
zapewnić dostępność wszystkich realizowanych przez system funkcjonalności, które
realizowane były w ośrodku podstawowym. Przedstawiona oferta zakłada jedynie utworzenie
środowiska
produkcyjnego,
testowego
oraz
deweloperskiego
w kontekście ośrodka podstawowego oraz produkcyjnego w kontekście ośrodka zapasowego.
Zatem o
ferta nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej. W przypadku
awarii środowiska podstawowego wymaganie opisane w punkcie 5. ust. 5. rozdziału 15. opisu
przedmiotu
zamówienia
nie
zostanie
spełnione
ze
względu
na
fakt,
iż
w środowisku zapasowym jest tylko serwer produkcyjny. Ewentualna awaria ośrodka
podstawowego spowoduje wykorzystanie jedynie środowiska produkcyjnego, pozostałe
środowiska nie będą dostępne.
3.
Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania do automatycznego przełączania
pomiędzy ośrodkiem podstawowym i zapasowym. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia,
rozdział 15. ust. 6. pkt 7 „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek
zapasowy i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie”.
Wymaganiem Zamawiającego było wykonanie systemu w architekturze wysokiej dostępności
zgodnie z
rozdziałem 15. ust. 6. pkt 3. opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z 4 czerwca 2019 r. udzielił
odpowiedzi, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami w sposób automatyczny będzie
realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication i do
realizacji przełączania zostanie wykorzystana infrastruktura serwerowa oraz oprogramowanie
wizualizacyjne. Odwołujący nie przedstawił szczegółowo informacji, jak zamierza zrealizować
wymaganie w oparciu o zaproponowane oprogramowanie
, które nie umożliwia
automatycznego przełączania pomiędzy ośrodkami. Oprogramowanie Vmware Vsphere musi
być wsparte oprogramowaniem Vmware SRM, z kolei oprogramowanie Veeam Backup &
Repli
cation nie posiada takiej funkcjonalności. Oferta w tym zakresie nie spełnia wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
4. Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania do monitorowania pracy
infrastruktury. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, rozdział 15., tabela 9. „Wymagania
dotyczące Infrastruktury Technicznej” Zamawiający wymagał dostarczenia oprogramowania
do zarządzania serwerami, co potwierdzono odpowiedzią na pytanie nr 41 z 31 października
2018 r. Ponadto Zamawiający w punkcie 1. formularza cenowego stanowiącego załącznik nr
7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał wprost, że specyfikacja dostaw
i usług powinna zawierać wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji
systemu,
nawet jeśli nie są one wprost wymienione w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Brak wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i
zape
wnienia prawidłowego działania systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty.
Analiza oferty Odwołującego wykazuje brak wskazania na oprogramowanie do zarządzania
dostarczoną infrastrukturą, a także nie uwzględnia go w formularzu cenowym. Tym samym
oferta nie spełnia wymagań określonych w dokumentacji przetargowej i podlega w tym
zakresie odrzuceniu jako ni
eodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
Zamawiający wymagał prawidłowego wypełnienia formularza cenowego stanowiącego
załącznik do oferty. Odwołujący w pozycji „Cena dodatkowej licencji” wskazał na
„Oprogramowanie IBD SOK”. IBD SOK, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, został zdefiniowany jako System – stworzona w ramach realizacji Umowy
Interaktywna Baza Danych Straży Ochrony Kolei, składająca się z Oprogramowania
dostosowanego do wymagań Umowy, w tym wymagań funkcjonalnych i technicznych
zdefiniowanych w Załączniku nr 1 do Umowy, spełniająca wszystkie wymagania określone
w odebranej Dokumentacji Koncepcji IBD SOK, Dokumentacji Użytkowej. Dokumentacji
Techni
cznej i Dokumentacji Powdrożeniowej zainstalowana na Infrastrukturze Technicznej.
Oprogramowanie dedykowane (tworzone na potrzeby Umowy, w tym rozbudowa lub
modyfikacja Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego) zgodnie
z § 16 pkt 2 Umowy
stanowiącej załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia staje się
własnością Zamawiającego oraz przechodzą na niego autorskie prawa majątkowe do
stworzonego na potrzeby projektu oprogramowania.
Powyższe wskazuje jednoznacznie na
niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności § 16 pkt 2
umowy,
w związku z oferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego właścicielem po
wytworzeniu
staje się Zamawiający.
Dodatkowo oferta Odwołującego w pozycji „Cena dodatkowej licencji” wskazuje 0,01 zł netto.
Obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa nakazują zaokrąglać wartości w zależności od
wyniku w górę lub w dół, co nie ma miejsca w ofercie i co stanowi podstawę do odrzucenia
oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie bowiem
z treścią art. 106e ust. 11 zdanie trzecie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów
i usług kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki
poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza. Tym
samym przedstawiona stawka podatku stanowi błąd niepodlegający poprawieniu i jako taki
stanowi błąd w obliczeniu ceny.
II Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada wymaganiom określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oferty Odwołującego na tej podstawie,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty, pomimo
że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. poprawienia oferty Odwołującego zgodnie z uzasadnieniem odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał – odnosząc się w kolejności do podstaw
odrzucenia oferty Odwołującego:
1. Odpowiadając na pytanie Zamawiającego nr 4 zawarte w piśmie o udzielenie
wyjaśnień/uzupełnień z 27 maja 2019 r. Odwołujący potwierdził, że zapewni stabilne
i redundantne repozytorium danych dla składowania backupów w postaci oferowanych
serwerów w środowisku zapasowym, wyposażonych w wewnętrzne dyski tworzące macierze
(RAID) o odpowiedniej pojemności oraz oprogramowanie Veeam Backup & Recovery.
Przestrzeń ta jest inną przestrzenią niż wymieniona w opisie podstawy odrzucenia oferty
przestr
zeń na macierzy produkcyjnej. Z wymagań Zamawiającego opisanych w treści
wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na pytanie nr 11, 21, 23 i 39 nie wynika, jakoby na
potrzeby backupu należało zaoferować macierz z 20 TB przestrzeni. Zamawiający
w rozdziale 15. o
pisu przedmiotu zamówienia, tabela 9. „Wymagania dotyczące Infrastruktury
Technicznej” wymaga macierzy o pojemności minimum 20 TB nie specyfikując, na jakie
potrzeby ta pojemność ma być przeznaczona, w szczególności nie specyfikuje, że ma ona być
przeznaczona na potrzeby backupu.
2. Zgodnie z rozdziałem 15. punkt 5. opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał
dostarczenia czterech identycznych środowisk. Zgodnie z wymaganiami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia takie cztery środowiska będą zainstalowane na następujących
serwerach: w lokalizacji podstawowej: 1. środowisko produkcyjne (2 serwery z niezależnym
klastrem Vmware HA), 2. środowisko deweloperskie (2 serwery z niezależnym klastrem
Vmware HA), 3. środowisko testowo-szkoleniowe (2 serwery z niezależnym klastrem Vmware
HA);
W
lokalizacji
zapasowej:
4.
środowisko
zapasowe
(2
serwery
z niezależnym klastrem Vmware HA). Każde z ww. środowisk posiada po dwa identycznie
wyposażone, niezależne serwery stanowiąc rozłączne i niezależne środowiska.
W
odpowiedzi na pytania nr 13 i 14 Zamawiający wskazał, iż wydajność każdego ze środowisk
powinna być taka sama, co Odwołujący spełnił oferując identyczne serwery
w takiej samej liczbie dla każdego ze środowisk. Nadinterpretacją specyfikacji istotnych
waru
nków zamówienia jest twierdzenie, że każde ze środowisk ma posiadać swoją kopię
w drugiej lokalizacji. Zamawiający wymagał 4 środowisk (4 par), w tym jednego zapasowego,
które jako jedyne ma pełnić rolę zapasową według rozdziału 15. pkt 5. ppkt 4. „środowisko
zapasowe, będzie służyło do obsługi Systemu w przypadku awarii Środowiska
Produkcyjnego.” Brak jest analogicznego wymagania dla środowisk: deweloperskiego
i testowo-
szkoleniowego. Ponadto w punkcie 5. ppkt. 72 i 76 opisu przedmiotu zamówienia
Zamawia
jący zdefiniował pojęcie „System” jako stworzoną w ramach realizacji umowy
Interaktywną Bazę Danych używaną w „Środowisku Produkcyjnym”. Odwołujący zapewnił
wykonanie wszystkich środowisk w architekturze wysokiej dostępności oraz spełnienie
wymogu możliwości przełączania Systemu działającego w Środowisku Produkcyjnym na
środowisko zapasowe.
Oferta Przystępującego zawiera podobny podział serwerów, tj. 12 + 4 szt, czyli po 4 serwery
na każde środowisko, przy czym środowisko produkcyjne, deweloperskie i testowo-
szkoleniowe stanowi 3 x 4 = 12 serwerów w lokalizacji podstawowej, oraz jako 4 serwery dla
środowiska zapasowego w lokalizacji zapasowej, co sugeruje podobne rozumienie opisu
przedmiotu zamówienia. Odrębne potraktowanie oferty Odwołującego w tym zakresie stanowi
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i stoi w sprzeczności z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3. Oferta Odwołującego spełnia wymaganie rozdziału 15. ust. 6. pkt 7. opisu przedmiotu
zamówienia „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek zapasowy
i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie.” Spełnienie tego
wymagania realizowane jest za pomocą oprogramowania Veeam w takim samym stopniu jak
przez oprogramowanie Vmware SRM, które Zamawiający wskazuje jako spełniające wymóg
w sposób zautomatyzowany. Producent oprogramowania Vmware SRM nigdzie nie
udostępnia informacji, w jaki sposób możliwe jest skonfigurowanie automatycznego
przełączania ośrodków, a zatem ustalenie Zamawiającego jest dowolne. Można to wykonać w
sposób zautomatyzowany za pomocą własnoręcznie napisanych (udostępnionych na forach
internetowych) skryptów. Ponadto oprogramowanie Veeam Backup & Replication stanowi
uzupełnienie
mechanizmów
bezpieczeństwa
danych,
replikacji
i
przełączania
o dodatkowe funkcjonalności dla rozwiązania automatycznego przełączania realizowanego za
pomocą oprogramowania typu open source: baza danych Percona XtraDB Cluster min 5.7 i
aplikacja LoadBalancer HAProxy, o którym była mowa w odpowiedzi na wezwanie do
udzielenia wyjaśnień z 7 grudnia 2018 r.
4. Zamawiający w sposób nieuzasadniony ustalił brak spełnienia przez Odwołującego
wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącego zaoferowania
oprogramowania do zarządzania serwerami. W treści załącznika nr 4 do oferty Odwołującego
znajduje się informacja o zaoferowaniu oprogramowania Zabbix, które służy m.in. do
zarządzania serwerami. Jest to oprogramowanie open-source, czyli darmowe,
a zatem brak było wymogu wykazywania go w treści formularza cenowego. Oferta
Przystępującego jest w tym zakresie analogiczna do oferty Odwołującego, skoro w treści
formularza cenowego tego wykonawcy wymieniono jedynie ten typ oprogramowania
i wskazano, że jest darmowe (wycena 0 zł). Ponadto oczywistym jest, że wraz
z zaaferowanymi przez Odwołującego serwerami, w pakiecie Zamawiający otrzymuje
oprogramowanie xClarity Controller, które również jest oprogramowaniem do „zarządzania
serwerami”. Skoro to oprogramowanie jest jedynie dodatkiem do serwerów, to oczywistym był
brak obowiązku odrębnego wyszczególniania go w treści oferty.
Brak wymienienia ww. oprogramowania w treści formularza cenowego nie stanowi podstawy
do odrzucenia oferty w świetle art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ewentualnie
bra
k ten mógł zostać poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
5. W treści składanych na wezwanie Zamawiającego wyjaśnień Odwołujący wskazał, iż
w punkcie 25. formularza cenowego omyłkowo użyto nazwy Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego jako „IBD SOK”. Przedmiotowa pozycja dotyczy zakupu dodatkowych Licencji
Dostępu Jednoczesnego dla Licencji Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego. Nazwa
tego oprogramowania (DART i Exceleris), jak również jego producenci (SPRINT S.A. oraz
Pentacomp) wskazani zostali w punkcie 23. ppkt 1. formularza cenowego. W powyższych
okolicznościach całkowicie dowolne jest ustalenie Zamawiającego o niezgodności oferty
Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w szczególności z §16 pkt 2
umowy, w związku z rzekomym zaoferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego po
wytworzeniu właścicielem stanie się Zamawiający.
Jak wynika z treści oferty Odwołującego, zaoferował on w przedmiotowej pozycji cenę 0,01 zł
netto, tj. 1 gr. Zg
odnie z przepisami prawa i zasadami zaokrąglania takich wartości cenowych,
kwota brutto od ceny 1 gr netto wynosi również 1 gr. Z treści oferty wynika stawka VAT w
wysokości 23%, nie może być zatem mowy o zastosowania błędnej stawki VAT.
W tych okolicznościach nie może być mowy o błędzie w obliczeniu ceny, a zaistniała omyłka
polegająca na braku zaokrąglenia ceny brutto ma charakter oczywisty i podlega poprawieniu
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Swoje stanowisko Odwołujący wyraził także w piśmie procesowym z 12 lipca 2019 r. oraz
podczas rozprawy.
III
Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi
na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości z uwagi na
jego bezzasadność.
Co do zarzutu 1. Zamawiającego wskazał, że Odwołujący twierdzi, że „zapewni stabilne
i
redundantne repozytorium danych dla składowania backupów w postaci oferowanych
serwerów w środowisku zapasowym, wyposażonych w wewnętrzne dyski tworzące macierz
(RAID)
o odpowiedniej pojemności oraz oprogramowanie Veem Backup and Recovery”
wskazując, iż przestrzeń ta jest „inną przestrzenią niż wymieniona w opisie podstawy
odrzucenia oferty przestrzeń na macierzy produkcyjnej”. Tymczasem ze specyfikacji
infrastruktury te
chnicznej, zawartej w ofercie Odwołującego, w załączniku nr 4
przedstawionym w ramach uzupełnienia z 5 grudnia 2018 r., w tabeli 2., jak również
z pierwotnego brzmienia specyfikacji infrastruktury technicznej, tabeli 13., nie wynika, iż
zaoferowane przez
Odwołującego serwery produkcyjne są wyposażone w jakiekolwiek dyski
twarde umożliwiające zbudowanie macierzy oraz kontroler macierzowy: Serwery produkcyjne
„Lenovo, SR650 Xeon Gold 5117, 56 vCPU, 256 GB RAM, 2x 10GbE. 2x 16GbFC, ilość sztuk
2”.
Wskazywanie
przez Odwołującego, że backup będzie realizowany na dyskach w serwerach w
ośrodku zapasowym, nie znajduje swojego potwierdzenia ani w formularzu cenowym, ani w
specyfikacji infrastruktury technicznej
– należy uznać za niedopuszczoną ustawą Prawo
zamówień publicznych istotną zmianę w treści oferty.
W formularzu cenowym, w którym również podano parametry zaoferowanych serwerów,
Zamawiający jednoznacznie wskazał, że „Specyfikacja dostaw i usług powinna zawierać
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji Systemu (nawet jeśli nie
są one wprost wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Brak
wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania Systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia Oferty.” Tym
samym Odwołujący nie wskazał w ofercie macierzy do backupu, które uwzględniałyby
minimalne zapotrzebowanie na przestrzeń dyskową.
Poza tym, zgodnie z wymaganiami rozdziału 15. ust. 6. pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia
„przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek zapasowy i odwrotnie
powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie", w przypadku automatycznego
przełączania pomiędzy ośrodkami w modelu HA należy tworzyć backup zarówno ośrodka
podstawowego,
jak i zapasowego, co wskazuje na konieczność stosownych urządzeń w obu
ośrodkach.
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, a tym samym podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 2.
Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w podstawie
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na brak zapewnienia dostępności wszystkich
realizowanych przez oferowany przez Odwołującego system funkcjonalności w ośrodku
zapasowym, które realizowane były w ośrodku podstawowym, zgodnie z rozdziałem 15. ust.
6. pkt 8. opisu przedmiotu zamówienia oraz w wyjaśnieniami udzielonymi w odpowiedzi na
pytania nr 13 i 14.
W ramach ośrodka podstawowego wykorzystane są serwery dla środowisk produkcyjnych,
testowo-
szkoleniowych, deweloperskich. Z kolei środowisko zapasowe uwzględnia jedynie
serwery produkcyjne. W przypadku awarii środowiska podstawowego wymaganie opisane
w rozdziale 15. ust. 6 pkt 8. opisu pr
zedmiotu zamówienia nie zostanie spełnione ze względu
na fakt, iż w środowisku zapasowym jest tylko serwer produkcyjny. Ewentualna awaria ośrodka
podstawowego
spowoduje
wykorzystanie
jedynie
środowiska
produkcyjnego,
a pozostałe środowiska nie będą dostępne.
Twierdzenie Odwołującego, jakoby oferta Przystępującego zawierała podobny podział
serwerów, nie ma pokrycia w rzeczywistości. Tym samym chybiona jest argumentacja
Odwołującego co do podobnego rozumienia opisu przedmiotu zamówienia przez obu
wykonawców oraz zarzut naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców, co stałoby w sprzeczności z dyspozycją art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Co do zarzutu 3. Zamawiającego wskazał, że Odwołujący twierdzi, iż „oprogramowanie Veem
Backup and Recovery stanowi uzupełnienie mechanizmów bezpieczeństwa danych replikacji
przełączania o dodatkowe funkcjonalności dla rozwiązania automatycznego przełączania
realizowanego za pomocą oprogramowania typu Open Source a) Baza danych Percona
XtraDB Cluster min. 5.7 b) Aplikacja Loadbalancer HAProxy, o
którym była mowa
w odpowiedzi na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 05.12.2018”. Równolegle,
w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień udzielonej przez Odwołującego 4 czerwca
2019 r., Odwołujący dla realizacji funkcjonalności automatycznego przełączania wskazywał
oprogramowanie Veem Backup & Replication (odpowiedzi na pytanie nr 2 i 5), wskazując na
brak konieczności stosowania loadbalancera oraz oprogramowania Vmware SRM:
„Wyjaśniamy, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami w sposób automatyczny będzie
realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania Veeam Backup & Replication. Do
realizacji przełączania zostanie wykorzystana infrastruktura serwerowa oraz oprogramowanie
wirtualizacyjne Vmware vSphere”; „Wyjaśniamy, że proces przełączania pomiędzy ośrodkami
w sposób automatyczny będzie realizowany za pomocą zaoferowanego oprogramowania
Veeam Backup & Replication. Wskazujemy, że Zamawiający w OPZ rozdział 15 ptk 6 ppkt 6
nie wymagał Vmware SRM jak sugerowane jest w pytaniu. Ponadto w OPZ rozdział 15 pkt 7
ppkt 6 Zamawiający nie wymagał loadbalancera jak sugerowane jest w pytaniu.”
W odpowiedzi 7. na wezwanie do udzielenia wyjaśnień z 5 grudnia 2018 r. Odwołujący
informował z kolei, że przełączanie ośrodków w sposób automatyczny musi być realizowane
na poziomie oprogramowania aplikacyjnego, a nie na poziomie wirtualizacji (Veeam Backup
& Replication Standard), co wynika ze specyfiki infrastruktury dostępnej po stronie
Zamawiającego: „Wykonawca pragnie poinformować, iż przełączanie ośrodków w sposób
automatyczny musi być realizowane na poziomie oprogramowania aplikacyjnego, a nie na
poziomie wirtualizacji (Veeam Backup & Replication Standard), co wynika ze specyfiki
infrastruktury dostępnej po stronie Zamawiającego.”
Tym samym Zamawiający, pomimo dwukrotnych wyjaśnień, nie dostał jednoznacznej
odpowiedzi od Odwołującego, w jaki sposób będzie realizowany wymóg rozdziału 15. ust. 6
pkt 7. opisu przedmiotu zamówienia i oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, i odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 4. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazując na brak spełnienia wymagania dotyczącego
zap
ewnienia oprogramowania do monitorowania infrastruktury określonego w rozdziale 15.
opisu przedmiotu zamówienia, tabela 9.
Odwołujący w treści odwołania wskazał na oprogramowanie xClarity Controller, które nie
zostało wskazane w specyfikacji infrastruktury technicznej (załącznik nr 4 przedstawiony
w ramach uzupełnienia z 5 grudnia 2018 r., jak również pierwotnej specyfikacji infrastruktury
technicznej) ani w formularzu cenowym.
Zamawiający w punkcie 1. formularza cenowego stanowiącego załącznik nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał wprost, że: „Specyfikacja dostaw i usług powinna
zawierać wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej instalacji, eksploatacji Systemu
(nawet jeśli nie są one wprost wymienione w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia).
Brak wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania Systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia Oferty.”
Dlatego też oferta Odwołującego w tym zakresie nie jest zgodna z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co do zarzutu 5. Zamawiający podtrzymał argumentację przedstawioną w informacji
o odrzuceniu oferty Odwołującego co do niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności § 16 pkt 2 wzoru umowy, w związku
z oferowaniem dodatkowych licencji na produkt, którego właścicielem po wytworzeniu staje
się Zamawiający.
Odwołujący, wskazując na omyłkowe użycie nazwy Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego jako „IBD SOK” dokonuje modyfikacji formularza cenowego, co należy uznać
za niedopuszczoną ustawą istotną zmianę w treści oferty.
W przypadku oprogramowania Exceleris w formularzu cenowym, w punkcie 23. ppkt 1.
wskazano, iż ma ono charakter licencji nielimitowanej, a w przypadku Oprogramowania Dart
w formularzu cenowym takiej informacji brakuje. Informacje mówiące o tym, iż licencje Dart
dotyczą nieograniczonej liczby stanowisk Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach 5 grudnia
2018 r., odpowiedź 3.: „Wykonawca potwierdza zaoferowaną w pkt 25 formularza cenowego
cenę zakupu dodatkowych Licencji Dostępu Jednoczesnego dla Licencji Standardowego
Oprogramowania Aplikacyjnego. Należy wskazać, że jak wynika z pkt 23 formularza cenowego
Wykonawca zaoferował licencje nielimitowane dla oprogramowania Exceleris. Oznacza to, iż
podana cena za komplet licencji pozwala na korzystanie ze Standardowego Oprogramowania
Aplikacyjnego przez nieograniczoną ilość jednoczesnych użytkowników. Wykonawca podnosi,
iż również w odniesieniu do oprogramowania Dart zaoferował cenę za komplet licencji.
Zgodnie z polityką prowadzoną przez SPRINT S.A., w odniesieniu do tego oprogramowania w
praktyce Wykonawca udziela lic
encji na nieograniczoną liczbę stanowisk, a licencje nie są
przypisane do komputera/stanowiska/pracownika.”
Nawet przyjmując argumentację Odwołującego należałoby zwrócić uwagę na brak logiki
przedstawionych wyjaśnień ze względu na dwukrotne zaoferowanie nielimitowanej licencji
Exceleris
– w punkcie 23. ppkt 1. oraz w punkcie 25. ppkt 1.1 – w postaci elementu składowego
IBD SOK.
Zamawiający podtrzymał również argumentację dotyczącą zaoferowania ceny 0,01 zł. Według
Zamawiającego treść oferty Odwołującego nie potwierdza argumentacji przedstawionej w
odwołaniu. Odwołujący
wskazuje bowiem, iż
zgodnie z przepisami prawa
i zasadami zaokrąglania takich wartości cenowych kwota brutto od ceny 1 gr netto wynosi
również 1 gr, podczas gdy w formularzu cenowym wskazano wartość VAT w wysokości 0,0023
zł, wartość brutto w wysokości 0,0123.
W treści odwołania nie przedstawiono podstaw prawnych potwierdzających zaproponowany
sposób zaokrąglenia podatku VAT. Zgodnie zaś z treścią art. 106e ust. 11 zdanie trzecie
ustawy o poda
tku od towarów i usług kwoty wykazywane w fakturze zaokrągla się do pełnych
groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a końcówki od 0,5 grosza zaokrągla
się do 1 grosza.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, zastosowana przez Odwołującego cenna netto
w wysokości 0,01 zł. (tj. 1 grosz) netto wraz z podaną stawką podatku VAT w wysokości 23%,
a konsekwencji wskazana kwota brutto w wysokości 0,0123 zł., stanowi błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie
podlegający poprawie w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, albowiem podana cena nie jest dotknięta oczywistą omyłką rachunkową.
Aby można było mówić o oczywistej omyłce rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:
stwierdzona nieprawidłowość jest rezultatem omyłki, musi być oczywista i musi wynikać
z błędnej operacji rachunkowej na liczbach, tj. być rezultatem błędnego działania
arytmetycznego (matematycznego).
Aby zastosować dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych należy
ustalić, że nieprawidłowość w ofercie powstała w wyniku omyłki, omyłka polega wyłącznie na
błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych i błąd jest dostrzegalny „na pierwszy rzut
oka”, a charakter tego błędu i prawidłowy wynik działania arytmetycznego nie pozostawiają
żadnych wątpliwości. Oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej
treści – pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można bowiem doprowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia. ”
Tymczasem analizując przedmiotowe zagadnienie wyłączenie z matematycznego
(obliczeniowego, arytmetycznego) punktu widzenia można stwierdzić, że Odwołujący nie
popełnił oczywistej omyłki rachunkowej, albowiem przy zaoferowaniu ceny jednostkowej za
dodatkową licencję wynoszącą 0,01 zł. netto (tj. 1 grosz netto) oraz przy zastosowaniu stawki
VAT w wysokości 23%, przy uwzględnieniu wyłącznie matematycznych metod służących
wyliczeniu kwoty brutto, przedstawiona przez Odwołującego cena jednostkowa
w kwocie 0,012
3 zł. brutto stanowi poprawny wynik działania matematycznego. Zaistnienie
powyższej przesłanki, w ramach przedmiotowego stanu faktycznego, nie wymaga głębszej
analizy, albowiem bez względu na to, czy stwierdzona niezgodność z przepisami ustawy
o podatku o
d towarów i usług ma charakter oczywisty, to niezgodność ta nie stanowi omyłki
rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie
stanowi zatem oczywistej omyłki rachunkowej przedstawienie kwoty brutto (jako ceny
jednostko
wej za dodatkową licencję) w sposób niezgodny z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Zamawiający nie jest bowiem uprawniony do poprawienia treści oferty
Odwołującego poprzez samodzielne zaokrąglenie kwoty brutto stawki jednostkowej za
dodatkową licencję w taki w sposób, aby kwota ta odpowiadała wymaganiom wynikającym
ustawy o podatku od towarów i usług.
Przedstawienie kwoty brutto w sposób niezgodny z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług nie stanowi również innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, tj. omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmiany w treści oferty.
Dokonanie przez Zamawiającego sugerowanego przez Odwołującego poprawienia kwoty
brutto prowadziłoby bowiem do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie był bowiem uprawniony ani zobowiązany do
poprawienia treści oferty Odwołującego w taki sposób, aby doprowadzić ją do zgodności
z wymaganiami wynikającymi z powszechnie obowiązujących przepisów prawa.
Zgodnie z dyspozycją z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Przez błąd
w obliczeniu ceny należy rozumieć błąd w oświadczeniu woli, a zatem taki sposób obliczenia
ceny, który został dokonany merytorycznie niezgodnie z wymogami zamawiającego
określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też niezgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa (ustawa o podatku od towarów i usług). Ponieważ ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu, zgodnie z art. 14 błąd należy
rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 84
§ 2 Kodeksu cywilnego można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że
gdyby
składający
oświadczenie
woli
nie
działał
pod
wpływem
błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu
o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym
stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia
stanu faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności
arytmetycznych składających się na obliczenie ceny. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują
się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić.
Jako że nie ulega wątpliwości, że zaoferowana przez Odwołującego kwota brutto jako cena
jednostkowa za dodatkową licencję jest niezgodna z przepisami ustawy o podatku od towarów
i usług i nie stanowi ani oczywistej omyłki rachunkowej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych ani innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a jedocześnie przedmiotowa nieprawidłowość stanowi o niezgodności
treści oferty z obowiązującymi przepisami prawa, przedmiotowa nieprawidłowość stanowi błąd
w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, a
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Swoje stanowisko Zamawiający wyraził także podczas rozprawy.
IV Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o.
poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Swoje stanowisko wyraził w pismach procesowych z 9 i 12 lipca 2019 r. oraz podczas
rozprawy.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wyjaśnień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, treść oferty Odwołującego i złożonych przez niego
wyjaśnień) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Stan faktyczny został poprawnie
przedstawiony w stanowiskach Stron i Przystępującego, zatem – jako niesporny – nie będzie
ponownie opisywany.
Po zapoznaniu
się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych
w pismach procesowych
i podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie
nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że treść tej oferty odpowiada wymaganiom określonym w treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oferty Odwołującego na tej podstawie,
3. art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty, pomimo
że nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny,
4. art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie poprawienia
oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z dyspozycją przywołanego art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2.) lub zawiera ona
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.).
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczal
ne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Ust. 1a tego przepisu dotyczy trybu dialogu konkurencyjnego, nie ma więc
zastosowan
ia w niniejszej sprawie. Zgodnie zaś z ust. 2. zamawiający poprawia
w ofercie:
1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona.
Art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych opisuje zaś najważniejsze zasady udzielania
zamówień publicznych wskazując, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i prze
jrzystości.
Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując na dwie podstawy prawne: niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny nie dający się zakwalifikować jako omyłka
rachunkowa.
Przy czym, w zakresie niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, można rozróżnić trzy okoliczności faktyczne, na które wskazywał Zamawiający:
1) sprzeczność z wymaganiami specyfikacji, 2) brak wskazania w ofercie przewidzianych
rozwiązań, 3) zmianę opisu proponowanych rozwiązań pomiędzy ofertą, wyjaśnieniami
udzielanymi Zamawiającemu w trakcie postępowania przetargowego, jak i opisami rozwiązań
dokonywanymi w trakcie postępowania odwoławczego.
Dokonując analizy stanu faktycznego w niniejszej sprawie w przełożeniu na stan prawny
należy przede wszystkim zwrócić uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.,
w której
Trybunał wypowiedział się w sprawie wyjaśniania „oferty niedokładnej lub niezgodnej
z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji
”. Jak wskazał Trybunał, z samej natury
procedury przetargu wynika, że gdy złożone zostaną oferty, zasadniczo nie mogą one zostać
zmienione ani z inicjatywy
instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy kandydata (wykonawcy).
Zasada równego traktowania kandydatów oraz wynikający z niej obowiązek przejrzystości
sprzeciwiają się bowiem wszelkim negocjacjom pomiędzy instytucją zamawiającą
a kandydatami
, a sam „brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia ich obowiązku
dochowania staranności przy formułowaniu oferty, któremu podlegają tak samo jak inni
kandydaci
”. Jednakże zasada równego traktowania i przejrzystości nie sprzeciwia się, by
w
drodze wyjątku dane oferty mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych
aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by
usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem, że owe zmiany nie doprowadzą do
przedstawienia w
rzeczywistości nowej oferty. Zatem instytucja zamawiająca może na piśmie
zażądać od kandydatów udzielenia wyjaśnień w przedmiocie oferty, nie żądając jednak i nie
przyjmując jakiejkolwiek zmiany oferty. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych,
którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych
kandydatów w sposób równy i lojalny, tak, aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na
uwadze jej wynik, żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób
nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było
skierowane.
Pogląd ten zatem jest zbieżny z dyspozycją art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
poglądami orzecznictwa krajowego co do zasad jego stosowania.
Zatem zamawiający, w ramach wyjaśnień żądanych w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, może poprosić wykonawcę/wykonawców o wyjaśnienie
– w znaczeniu: doprecyzowanie, co konkretnie zostało zaoferowane (jak wskazał Trybunał:
o
„zwykłe” wyjaśnienia)
, jak też dokonać niewielkich korekt (np. sprostowania omyłek), nie może
jednak w rzeczywistości doprowadzić do zmiany tego, co zostało zaoferowane. Zmiana taka
w szczególności jest widoczna, gdy zmienione zostają nazwy lub parametry oferowanych
przedmiotów. Z kolei wyjaśnienia mogą sprawiać wrażenie negocjacji treści oferty w
przypadku, gdy jedna lub obie strony biorące w nich udział dokonują zmiany swoich stanowisk.
Przy czym należy zauważyć, że Trybunał wskazuje tu właśnie nawet na „prowadzenie do
wrażenia”, a nie celowe negocjacje czy zezwolenie na dokonanie zmiany.
W rozpatrywanej sprawie istniejący stan faktyczny – w zakresie wad oferty Odwołującego
wskazanych przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty – wskazuje na to, że, aby
uznać ofertę za zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, należałoby dokonać
zmiany jej treści lub też przyjąć treść nie wynikającą z samej oferty, lecz ustaloną dopiero w
dalszym toku postępowania, w tym postępowania odwoławczego, co jest oczywiście
niedopuszczalne.
Co do wskazanych przez Zamawiającego wad oferty skutkujących koniecznością jej
odrzucenia jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, Izba
w ogólności podziela stanowisko i argumentację Zamawiającego.
W zakresie zarzutu 1. Izba stwierdziła, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 21
z 31 października 2018 r. o treści: „Czy Zamawiający zapewnia niezbędną infrastrukturę do
tworzenia kopii zapasowej? Jeśli nie, to czy należy zapewnić odpowiednią przestrzeń na
macierzy dyskowej czy dostarczyć bibliotekę taśmową do każdego ośrodka wraz
z odpowiednią ilością taśm.” wskazał, że „Zamawiający nie posiada odpowiedniej
infrastruktury. Wykonawca ma zapewnić odpowiednią przestrzeń na macierzach dyskowych.”
Tym samym wymóg specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowił o tym, że
wykonawca ma zapewnić przestrzeń niezbędną do dokonania backupu na macierzach
dyskowych, a nie w ramach bibliotek taśmowych, na które to rozwiązanie wskazywał
Odwołujący w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie, w odpowiedzi na pytanie nr 11 z 31 października 2018 r., Zamawiający wskazał,
że zakłada miesięczny wolumen danych na poziomie 1 TB dla plików wideo. Dane będą
przechowywane przez 1 rok, a po 12 miesiącach będą nadpisywane. Wolumen danych dla
zdjęć został wskazany w rozdziale 15. opisu przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z rozdziałem 15. ust. 3 opisu przedmiotu zamówienia, tabela 8. średnia liczba zdjęć
miesięcznie to 60.000, a średnia wielkość zdjęcia to 5 MB.
Należy w tym miejscu wskazać, że wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych mają takie samo
znaczenie prawne jak pierwotna treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i stanowią jej równorzędną część; de facto często też stanowią modyfikację postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (już choćby poprzez ich doprecyzowanie), nawet
jeśli zamawiający formalnie nie powoła się na art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
T
ym samym ostateczne i kompletne wymaganie Zamawiającego było takie, by wykonawca
zapewnił przestrzeń na macierzy dyskowej konieczną do przechowywania (12 x 1T) + (12 x
60.000 x 5 MB), czyli
– według obliczeń Zamawiającego zawartych w informacji o odrzuceniu
oferty Odwołującego – 15,6 TB rocznie. Ta część obliczeń nie była sporna i mieści się
jednocześnie w wymogu minimalnej przestrzeni macierzy 20 TB.
Sporna natomiast była kwestia, czy przestrzeń macierzy musi też obejmować miejsce na
backup, co powodowałoby, że wielkość 15,6 TB należy podwoić.
Aby rozstrzygnąć tę kwestię, należy przede wszystkim odpowiedzieć na pytanie, w jakim celu
Zamawiający wykonuje ww. zdjęcia i filmy wideo i w jakim celu przechowuje je przez okres 12
miesięcy, jak też, czy w związku z powyższym, dopuszcza możliwość utraty lub braku dostępu
do tych danych w przypadku awarii.
W ocenie Izby powyższe dane są danymi istotnymi z punktu widzenia Zamawiającego
(świadczy już o tym choćby ilość miejsca, które na nie przeznacza w projektowanym systemie)
i tym samym z samej ich istoty powinny podlegać backupowi. Z założenia projektowany system
jest
bazą
danych,
zatem
ich
część
nie
powinna
podlegać
utracie
w razie awarii. Zamawiający też nie wyłączył tego rodzaju danych spod wymogu backupu. Tym
sa
mym w oferowanym systemie należało przewidzieć miejsce na ww. backup.
Po drugie, wykonawcy muszą spełnić wszystkie wymogi specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tym wskazane w wyjaśnieniach specyfikacji, czy też jej modyfikacji. Zatem
jednocześnie musiał być spełniony wymóg co do minimalnej przestrzeni macierzy 20 TB, jak i
zapewnienie na macierzy miejsca na wszystkie wskazane dane. Wymogi te się nie wykluczają
– i w zależności od oferowanego rozwiązania (być może wykonawca zaoferowałby np. metodę
ko
mpresji danych pozwalającą na ich umieszczenie na przestrzeni mniejszej niż 20 TB),
zaoferowana musiała być taka przestrzeń, która pozwoli na spełnienie obu tych wymogów
jednocześnie.
Należy też zauważyć, że finalne oszacowanie konfiguracji Infrastruktury Technicznej należało
do wykonawcy (rozdział 15. ust. 6 opisu przedmiotu zamówienia).
W związku z powyższym należy uznać, że Odwołujący nie spełnił wskazywanego wymagania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu 2. Izba stwierdziła, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, której integralną częścią, jak wskazano powyżej, są również wyjaśnienia jej treści
udzielane w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymagał zapewnienia
wszystkich funkcji ośrodka podstawowego w ośrodku zapasowym, co wynika
z postanowienia rozdziału 15. ust. 6 pkt 8 opisu przedmiotu zamówienia: „W przypadku awarii
ośrodka podstawowego powinna być zapewniona dostępność wszystkich realizowanych przez
System funkcjonalności przez ośrodek zapasowy.”
Zamawiający wskazał też na dwa wymagania wyrażone w odpowiedzi na pytanie nr 13 i 14
z 31 października 2018 r.: „Czy infrastruktura dla środowiska testowo-szkoleniowego powinna
zapewniać taką samą wydajność co infrastruktura środowiska podstawowego
i zapasowego?” – odpowiedź: „Wydajność powinna być taka sama na każdym ze środowisk
dostarczonych przez Wykonawcę.” oraz „Czy środowiska systemu powinny być
odseparowane fizycznie i mieć niezależną infrastrukturę sprzętową?” – odpowiedź:
„Dostarczone środowiska mają być rozłączne i niezależne od siebie, w tym posiadać
niezależną infrastrukturę sprzętową.”
Kluczowe, zdaniem Izby, jest tu wskazanie: „dostępność wszystkich realizowanych przez
System funkcjonalności”. Tym samym wyłączenie pewnych funkcji systemu z zakresu
„wszystkie” musiałoby być wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub też
wyjaśnieniach jej treści.
Zamawiający, w rozdziale 15. ust. 6 pkt 3 opisu przedmiotu zamówienia, wskazał też, że
„System powinien zostać wykonany w architekturze wysokiej dostępności, zapewniającej
odporność na awarię pojedynczych elementów oraz możliwość przełączenia funkcjonowania
całości systemu na środowiska zapasowe” – zatem również w innych miejscach wskazuje na
przełączenie całości systemu na środowiska zapasowe.
Izba podziela również stanowisko Zamawiającego, że przywołana przez Odwołującego
definicja pojęcia „Systemu” zawarta w punkcie 72. opisu przedmiotu zamówienia jako
„stworzonej w ramach realizacji Umowy Interaktywnej Bazy Danych Straży Ochrony Kolei,
składającej się z oprogramowania dostosowanego do wymagań Umowy, w tym wymagań
funkcjonalnych i technicznych (…), spełniającej wszystkie wymagania określone w odebranej
Dokumentacji Koncepcji IBD SOK, Dokumentacji Użytkowej i Dokumentacji Powdrożeniowej,
zainstalowanej na Infrastrukturze Technicznej, stanowiącej dzieło…”, czy też „Środowiska
Produkcyjnego” zawarta w punkcie 76. – „Infrastruktura Techniczna i Oprogramowanie
zainstalowane u Zamawiającego, w których System będzie używany” i ich odrębne użycie od
pojęcia „przedmiotu umowy”, nie ma znaczenia i nie zmienia wymowy wymogu. Z powyższej
definicji systemu wynika zaś jedynie ogólnie, że system to infrastruktura techniczna, czyli
sprzęt i oprogramowanie na nim zainstalowane, zatem nie wyłącza ona spod zakresu pojęcia
systemu żadnej mającej być przez niego realizowanej funkcji. Podobnie wskazanie na funkcje
czterech poszczególnych środowisk wymaganych przez Zamawiającego: produkcyjnego,
deweloperskiego, testowo-szkoleniowego i zapasowego
– wskazuje właśnie tylko na
przeznaczenie tych środowisk: działalność bieżąca, rozwój, szkolenie i awarie.
Także to, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia przewidział różne inne –
przywoływane przez Odwołującego – funkcje, które ma spełniać system, nie zmienia
przedmiotowego wymogu.
Oferta Odwołującego więc także w tym zakresie nie spełnia wymogów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Nawet jednak gdyby uznać, że przedmiotowy wymóg mógł być nie do końca jasny dla
wykonawców, nie zmienia to faktu, że oferta Odwołującego – już z innych przyczyn – podlega
odrzuceniu jako niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W zakresie zarzutu 3. Izba stwierdziła, że, zgodnie z rozdziałem 15. ust. 6 pkt 7 opisu
przedmiotu zamówienia „przełączenie przetwarzania z ośrodka podstawowego na ośrodek
zapasowy i odwrotnie powinno się odbywać w sposób automatyczny i na żądanie.”
Wykonawca musiał zaś zaproponować Zamawiającemu stosowne rozwiązanie, zgodnie ze
swoją koncepcją budowy systemu. Zasadniczo rozwiązanie to powinno być zawarte
w ofercie
– już niezależnie od tego, w którym konkretnie dokumencie się na nią składającym.
Jak wynika z rozdziału XVIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia, kompletna oferta
musiała zawierać m.in. formularz oferty; formularz cenowy; formularz wymagań
funkcjonalnych; specyfikację wymagań sprzętowych, technicznych i sieciowych; koncepcję
realizacji systemu; umowy licencyjne oraz wykaz oprogramowania open source. Zatem
wszystkie istotne elementy oferowanego syste
mu powinny były się znaleźć w tych
dokumentach. Zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
możliwe jest co prawda wyjaśnienie (doprecyzowanie) treści oferty lub uzupełnienie braków w
dokumentach, ale w żadnym z tych wypadków nie może ono prowadzić do zmiany treści oferty.
Jeśli chodzi o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – wynika to wprost z jego
treści, jeśli zaś o art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych – to co prawda nie odnosi
się on do tej kwestii, lecz zostało to wskazane wprost w wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16, w którym Trybunał wskazał, że zasadę
równego traktowania wykonawców należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na
przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do dostarczenia oświadczeń lub dokumentów, których
przedstawienia wymagała specyfikacja istotnych warunków zamówienia, a których nie
dostarczono w
terminie składania ofert; nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w tej
ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i
lojalnie i
że tego wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem
nowej oferty.
Zatem późniejsze wskazywanie oferowanych rozwiązań – w sposób, który wykracza poza
„zwykłe wyjaśnienia” (w nomenklaturze Trybunału), czy też doprecyzowanie i rozwianie
wątpliwości co do oferowanych rozwiązań – w ocenie Izby wykracza poza dopuszczalną
możliwość wyjaśnienia i skorygowania błędów oferty i stanowi już jej zmianę.
Co zaś do samych wyjaśnień – w wyjaśnieniach z 5 grudnia 2018 r. Odwołujący wskazał, że
„przełączanie ośrodków w sposób automatyczny musi być realizowane na poziomie
oprogramowania aplikacyjnego, a nie na poziomie wirtualizacji (Veeam Backup & Replication
Standard), co wynika ze specyfiki infrastruktury dostępnej po stronie Zamawiającego.
Wykonawca oświadcza, iż przełączanie ośrodków w sposób automatyczny będzie realizowane
przez oprogramowanie typu Open Source: a) baza danych: Percona XtraDB Cluster min 5.7,
b) Aplikacja: Loadbalancer HAProxy”. Jednocześnie, w uzupełnionej „Specyfikacji
Infrastruktury Technicznej” Odwołujący wskazał m.in. oprogramowanie vMware vSphere 6.7
Standard, vCenter Standard 1 kpl, bazę danych Percona XtraDB Cluster min 5.7 1 kpl,
Loadbalancera HAProxy 1 kpl, Zabbix 1 kpl.
Wyjaśnienia z 4 czerwca 2019 r. odwołują się zaś jedynie do oprogramowania Veeam Backup
& Replication oraz Vmware vSphere, przy czym Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie
wymagał Vmware SRM i loadbalancera, o których jest mowa w zapytaniu Zamawiającego z
27 maja 2019 r. Tymczasem, poza długim wstępem, w którym Zamawiający opisywał swoje
wymagania
i
stwierdzenia,
istotą
pytania
była
prośba
o wyjaśnienie, w jaki sposób zostanie zapewnione automatyczne przełączanie z ośrodka
podstawowego na ośrodek zapasowy i odwrotnie.
Skoro Zamawiający ponownie poprosił o wyjaśnienia w tym zakresie, można było wnosić, że
jest to dla niego kwestia istotna dla badania i oceny oferty. Tym samym Odwołujący powinien
udzielić konkretnej i wyczerpującej informacji w tym zakresie, nawet jeśli już raz jej udzielał,
dochowując należytej staranności. Tak jak wskazał Trybunał w przywołanym powyżej
orzeczeniu
„brak jasności oferty wynika jedynie z uchybienia obowiązku wykonawcy
dochowania staranności przy formułowaniu oferty”, tak można stwierdzić, że brak jasności
(i wyczerpania tematu) przy udzielaniu wyjaśnień wynika z uchybienia przez wykonawcę
obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu wyjaśnień”.
Powyższe rozważania dotyczą także zarzutu 4., z tą jednak różnicą, że w niniejszym stanie
faktycznym
– jeśli rzeczywiście, jak twierdzi Odwołujący, oprogramowanie xClarity Controller
jest standardowo oferowane przez producenta z zaoferowanym serwerem Lenovo i w cenie
tego serwera, co jest do sprawdzenia przez Zamawiającego – możliwe jest przyjęcie
w ramach „zwykłych” wyjaśnień wykonawcy, że zostało ono zaoferowane już w ofercie, nawet
jeśli oprogramowane to nie zostało wskazane expressis verbis w treści oferty.
Z
e względu jednak na pozostałe wady oferty stanowiące przyczynę jej odrzucenia, nie ma to
wpływu na samą czynność odrzucenia oferty.
Rozważania powyższe odnoszą się także do zarzutu 5. w zakresie zaoferowanej
w punkcie 25., tabeli 2.
– cenie dodatkowej licencji dla „oprogramowania IBD SOK”.
W punkcie tym wykonawcy mieli podać licencje, których zakup przez Zamawiającego będzie
konieczny w celu rozszerzenia możliwości korzystania z systemu – zgodnie z ich koncepcją.
Zamawiający jako podstawę odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia podał, że nie mogła mu zostać zaoferowana odpłatnie
licencja na oprogramowanie, które w tym momencie będzie już jego własnością. Oczywiście
założenie to jest słuszne.
Odwołujący z kolei wskazał, że nazwa „oprogramowanie IBD SOK” dotyczyła
w rzeczywistości oprogramowania Dart produkcji Odwołującego oraz oprogramowania
Exceleris produkcji firmy Pentacomp.
Jednak w ocenie Izby taka interpretacja przedmiotowego oświadczenia nie jest niczym
uzasadniona i nie wynika z treści oferty, stanowiłaby więc jej niedozwoloną zmianę.
Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdziału XVIII specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz punkt 28. formularza cenowego) wynika, że w ofercie
powinny być wskazane poszczególne elementy będące przedmiotem dostawy, a brak
wyszczególnienia elementów niezbędnych do wdrożenia, uruchomienia i zapewnienia
prawidłowego działania systemu będzie stanowił podstawę do odrzucenia oferty.
Z kolei ujęcie w punkcie 25. formularza cenowego cen dodatkowych licencji i zobowiązanie
wykonawcy do ich dostarczenia jako jednego z elementów umowy świadczy, że jest to, według
Zamawiającego, element istotny zarówno dla samej oferty, jak i dla prawidłowego działania
systemu.
W związku z powyższym również ta wada oferty stanowi podstawę do jej odrzucenia, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co zaś do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych ze względu na wskazanie w ww. pozycji dotyczącej oprogramowania IBD SOK
wartości brutto 0,0123 zł przy wartości netto 0,01 zł (1 grosz) Izba uznała, że kwalifikowanie
powyższego zapisu jako błędu w obliczeniu ceny ze względu na niezgodność z art. 106e ust.
11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, jest nadmiernym
przypisywaniem wagi temu zapisowi. Z przywołanego przepisu wynika, że „k
woty
wykazywane
w faktur
ze zaokrągla się do pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 grosza pomija się, a
końcówki od 0,5 grosza zaokrągla się do 1 grosza”.
Wykonawca rzeczywiście – co nie było sporne – powinien był zaokrąglić powyższą kwotę do
wartości 0,01 zł, tj. 1 grosz. Zaokrąglenie to wynika jednak nie z samych przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług, ale jest zwykłą regułą matematyczną zastosowaną w tym
przepisie i należy w ten sposób tę kwestię potraktować. Poza tym, jeśli już restrykcyjnie
stosować przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, to należy zauważyć, że art. 106e ust.
11 dotyczy wystawiania faktur.
Zatem Zamawiający mógł w tym wypadku zastosować art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych było działaniem nadmiernym i nieuzasadnionym.
Ze względu jednak na pozostałe wady oferty stanowiące przyczynę jej odrzucenia, nie ma to
wpływu na samą czynność odrzucenia oferty, jak też na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
