rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1181/19
KIO 1181/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo, Małgorzata Matecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Anna Packo, Małgorzata Matecka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
OTIS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Metro Warszawskie w Warszawie
przy udziale wykonawcy Schindler Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
OTIS
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego - Metro Warszawskie w Warszawie
przy udziale wykonawcy Schindler Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
……………………….……
……………………….……
Sygn. akt KIO 1181/19
U z a s a d n i e n i e
I Metro Warszawskie w Warszawie
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie wymiany 30 szt. dźwigów osobowych na
I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019-
2022”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2019 r., poz. 2019/S 084-
202360. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze
zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca
OTIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a.
art. 10b Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i
urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej,
oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania;
b.
art. 86 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania w informacji
z
otwarcia ofert nazwy Odwołującego, a także informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
Odwołującego;
c.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że doszło w nim do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego
postępowania oraz skutkuje wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
d.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu składania ofert, Odwołujący, postępując zgodnie z przygotowaną przez
Marketplanet „Instrukcją korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty
elektronicznej” (dalej jako: „Instrukcja”), wypełnił formularz oferty oraz załączył wymagane
dokumenty. Po
wypełnieniu formularza ofertowego Odwołujący potwierdził akceptację
wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z Instrukcją, kolejnym krokiem powinno być
wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był nieaktywny, co uniemożliwiało
złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że Instrukcja nie przewidywała wskazówek dla
wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący skontaktował się telefonicznie z
pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez Zamawiającego w punkcie 1 SIWZ.
Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił, że oferta Odwołującego wprowadzona
do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast przed upływem terminu na składanie ofert
nie był w stanie określić powodu nieaktywności przycisku „Złóż ofertę”. W efekcie termin
składania
ofert
upłynął,
a Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty, która została wprowadzona do platformy
zakupowej zgodnie z Instrukcją.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 10b Prawa zamówień publicznych Zamawiający
ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonaw
cami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszech
nym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić, że zgodnie z powyższym przepisem to
Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana w SIWZ platforma zakupowa
umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia
udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno jako element
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi
podstawę do wniesienia odwołania.
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że postępując zgodnie z Instrukcją, nie mógł złożyć
oferty w postępowaniu, najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej,
za pomocą której, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykonawcy mieli składać oferty.
Nienależyte działanie platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego do komunikacji
z
wykonawcami, uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty i pozbawiło go dostępu do
Zamówienia. Fakt wskazania w SIWZ infolinii, na którą wykonawcy mieli zgłaszać problemy
techniczne, pozostaje bez znaczenia, bowiem konsultanci nie byli w stanie udzielić
Odwołującemu odpowiedniej pomocy technicznej.
Odwołujący podnosił również, że nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu
w instrukcji korz
ystania z platformy ani w innych dostępnych powszechnie źródłach (m.in. na
forach internetowych oraz na branżowych stronach internetowych). Pomimo szeregu działań
podejmowanych w dobrej wierze przez Odwołującego złożenie oferty okazało się niemożliwe
wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, powyższe zaniechanie Zamawiającego
narusza nie tylko obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych (w szczególności art.
10b), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów dot. elektronizacji zamówień
publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności zamówień publicznych (w szczególności
dla podmiotów z sektora MŚP) oraz uproszczenie procesu zakupowego. Odwołujący podkreśla,
że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma znaczenia świadomość czy wola
Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności, że Zamawiający celowo doprowadził
do niemożliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie
faktycznym
jest to, że wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego
działania rozwiązań informatycznych stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po
stronie Zamawiającego leży obowiązek zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne
z cytowanym
i powyżej przepisami składanie oświadczeń w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę fakt, że ze względu na wadliwe działanie platformy zakupowej dostęp
wykonawców do zamówienia był ograniczony albo tak jak w przypadku Odwołującego, wręcz
uniemożliwiony, należy, zdaniem Odwołującego, uznać, że problemy techniczne, które pojawiły
się w dniu składania ofert na platformie zakupowej, stanowią przesłankę do unieważnienia
postępowania z uwagi na zaistnienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zaistniałym stanie faktycznym uchybienie Zamawiającego w zakresie dostarczenia
odpowiedniego narzędzia wykorzystywanego do komunikacji z wykonawcami stanowi również,
w ocenie Odwołującego, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wymóg składania ofert za pośrednictwem
platformy Marketplanet został przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ dla wszystkich
wykonawców. Instrukcja była zamieszczona na stronie platformy zakupowej, co oznacza, że
była dostępna dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Niemniej jednak, zdaniem
Odwołującego, nie wszyscy wykonawcy postępujący zgodnie z Instrukcją zostali potraktowani
identycznie, części z nich, dostęp do Postępowania został ograniczony bądź uniemożliwiony.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w żaden sposób tego nie udowadnia swoich racji,
np. poprzez zdjęcia, zrzuty ekranu, czy konkretne twierdzenia. Zamawiający podnosił, że
Odwołujący nie podjął kontaktu z Zamawiającym przed upływem terminu składania ofert w
celu uzyskania wsparcia, pomocy czy zgłoszenia problemu, o ile takie faktycznie wystąpiły.
Zamawiający przedstawił czynności, jakie powinien wykonać wykonawca, który chce
wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę:
1. Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile
wcześniej go nie posiadał (Odwołujący posiadał konto na One Place przed wszczęciem
postępowania).
2. Zalogować się.
3. Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do
formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową Zamawiającego, do
konkretnego postępowania.
4. Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do postępowania” lub
pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację (Odwołujący przystąpił do postępowania
w dniu 05.06.2019 roku).
5. Po kliknięciu „Przystąp do postępowania” następuje przekierowanie do formularza oferty, w
którym wykonawca widzi informacje, ile czasu pozostało do końca (terminu składania ofert),
dane do wyp
ełnienia przez wykonawcę: Oferta składana przez konsorcjum, Czy wykonawca
wieści się w grupie małych i średnich przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów
(elektronicznych), Załączniki JEDZ z możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców
na części, Pozostałe informacje żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji
wraz z cenami, dokumenty z możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól wykonawca
powinien kliknąć „złóż ofertę”.
Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez wykonawcę z oprogramowania oraz
sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o potwierdzenie: „Potwierdzam, że
zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo
anulować.
6. Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu, wykonawca otrzyma informację
o
prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć „Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się.
Po dokonaniu tych czynności oferta została złożona.
7. Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie
w
formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca widzi
informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również wygenerować
raport dotyczący złożonej oferty, z którego wykonawca może uzyskać informację o fakcie
złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zrzuty i wydruki obrazujące
powyższy proces, które złożył wcześniej w innym postępowaniu, ponieważ nie ma możliwości
drugi raz utworzyć konta na Platformie Zakupowej. Konto na Platformie Zakupowej utworzył
i
wygenerował dokumenty pracownik Zamawiającego podpisujący odwołanie do sprawy KIO
217/19.
Wykonawca ma możliwość za pośrednictwem Platformy Zakupowej modyfikowania
lub wycofania oferty do upływu terminu składania ofert, stosownie do jego woli. Wykonawca,
zachowując należytą staranność, powinien wcześniej zapoznać się z Platformą Zakupową
Zamawiającego np. poprzez testowe złożenie oferty oraz uwzględnić czas konieczny na
działania związane z ryzykiem związanym z ewentualnymi trudnościami.
Zamawiający podkreślał, że wcześniejsze złożenie oferty nie oznacza, że wykonawca nie
może jej zmienić czy wycofać. Platforma Zakupowa Zamawiającego pozwala na modyfikację,
jak
i wycofanie oferty do upływu terminu składania ofert. Treść oferty jest widoczna wyłącznie dla
wykonawcy do upływu terminu otwarcia ofert.
Zamawiający nie posiada wiedzy, jakie czynności wykonał Odwołujący, zakładając, iż
usiłował złożyć ofertę.
Potwierdzeniem prawidłowego działania Platformy Zakupowej jest oświadczenie Otwartego
Rynku Elektronicznego S.A., czyli Marketplanet z dnia 02.07.2019 roku, w którym
jednoznacznie wskazuje, iż nie wystąpiły błędy uniemożliwiające złożenie oferty, jak i fakt
złożenia w tym czasie ofert przez innych wykonawców. Żaden z wykonawców nie zgłosił
problemów ze składaniem oferty. Co więcej Odwołujący był aktywny na Platformie Zakupowej
w dniu 14.06.2019 roku.
Trzech wykonawców złożyło oferty w tym postępowaniu: przystępujący (o godz.
11.43) oraz Liftprojekt Inżynieria Dźwigowa Paweł Rafalik (o godz. 9.45) oraz Techwind Jan
Rutkowski (o godz. 10.09).
Zamawiający zauważał, że złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie
przez Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej i sprawne działanie Platformy Zakupowej w dniu
14.06.2019 r. do upływu terminu składania ofert, tj. godz. 12.00. Również potwierdzeniem
powyższego jest stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 02.07.2019 roku z Marketplanet.
Zatem twierdzenie Odwołującego, iż Platforma Zakupowa Marketplanet nie zapewniła
możliwości skutecznego i sprawnego złożenia oferty, jest w ocenie Zamawiającego
nieprawdziwe.
Ponadto Zamawiający podnosił, że szczegółowy sposób postępowania wykonawców
został wskazany w Regulaminie korzystania z Marketplanet OnePlace, jak i Instrukcji
wykonawcy. Każdy wykonawca powinien dokonać rejestracji na Platformie Zakupowej.
Podczas rejestracji musi zaakceptować Regulamin OnePlace, którego treść jest dostępna
poprzez kliknięcie hiperłącza „Regulamin” oznaczonego kolorem pomarańczowym
w pierwszym wersie pod polami z kodem z obrazka.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 86 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, w ocenie Zamawiającego, wobec niezłożenia oferty przez Odwołującego,
prawidłowo działający Zamawiający nie mógł podać informacji o cenie, jak i innych
elementach ofert Odwołującego wskazanych w tej normie prawnej.
Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, inicjującym spór, i to
on obowiązany jest do udowodnienia zarzutów, które sprowadzałyby się do wykazania
niesprawności narzędzi informatycznych – Platformy Zakupowej. Obowiązek dowodowy
obciążający Odwołującego wynika zarówno z art. 6 Kc, jak i art. 190 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przedstawione przez Zamawiającego powyżej dowody wskazują, iż Platforma działała
prawidłowo i bez zarzutu. Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie
dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy
Marketplanet, a nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego
czynności czy przyczyn leżących po jego stronie.
Złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie przez
Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz potwierdza, że ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w
powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia
oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Schindler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Przystępujący).
II
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wob
ec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych
– jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
wymiany
30
szt. dźwigów osobowych na I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019-
2022” o nr ref. WP.25.00081.2019.S.P.PAWA.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 14 czerwca 2019 r., na godz.
12.00. Zgodnie z punktem 17.1 Specyfikacji Istotny
ch Warunków Zamówienia (dalej jako:
SIWZ), wykonawcy mieli składać oferty w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy
zakupowej Zamawiającego https://postepowania.metro.waw.pl/servlet/Home$ervlet, tj. za
pośrednictwem platformy Marketplanet.
Odwołujący w odwołaniu podał, że w dniu składania ofert, po wypełnieniu formularza
ofertowego potwierdził akceptację wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z instrukcją,
kolejnym krokiem powinno być wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był
nieakt
ywny, co uniemożliwiało złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że instrukcja nie
przewidywała wskazówek dla wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący
skontaktował się telefonicznie z pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez
Zama
wiającego w punkcie 1 SIWZ. Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił,
że oferta Odwołującego wprowadzona do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast
przed upływem terminu na składanie ofert nie był w stanie określić powodu nieaktywności
prz
ycisku „Złóż ofertę”.
Na rozprawie Odwołujący twierdził, że z całokształtu okoliczności towarzyszących
usiłowaniu złożenia przez niego oferty wynika, że Zamawiający de facto wprowadził wymóg
ustawowy, nie wynikający zresztą nawet wprost z SIWZ. Oświadczał, że dysponował
prawidłowo sporządzoną ofertą w odpowiednim czasie w formie przewidzianej przepisami
i
SIWZ, odpowiednio podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednak jej
złożenie nie było możliwe. Taka sytuacja nie jest analogiczna do spóźnienia w złożeniu
oferty, ponieważ Odwołujący był przygotowany do jej złożenia w odpowiednim czasie, jednak
nie było to możliwe z powodów wynikających z samej platformy, a nieprzewidzianych w
instrukcji.
Przedłożył na rozprawie zrzuty ekranu z innego postępowania, wykonane po terminie
składania ofert. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, że na print screen’ach uwidoczniony jest
proces instalacji aplikacji Szafir. Wskazuje, że w SIWZ nie było żadnej informacji na temat
konieczności instalacji takiego oprogramowania. Informacja ta znalazła się tylko w
regulaminie platformy. W trakcie składania oferty okazało się, że, mimo że Odwołujący
dysponował dokumentami w prawidłowej formie i prawidłowo podpisanymi kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, to nie jest możliwe złożenie oferty przez przekazanie tych
elementów za pomocą platformy, ponieważ komputer, za pomocą którego składana jest
oferta, musi być wyposażony w oprogramowanie umożliwiające składanie kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. W ocenie Odwołującego zmienia to i praktykę, i formę składania
oferty, ponieważ uniemożliwia złożenie oferty przez posłańca, a złożenie oferty możliwe jest
wyłącznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Jest to nowy wymóg co do nowej formy
czynności prawnej, nie przewidziany ani w SIWZ, ani w obowiązujących przepisach.
Podkreśla, że dokumenty składające się na ofertę były zgodne z wymogami co do formy
i podpisu zarówno rozporządzenia, jak i SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący twierdził, że dopiero w trakcie składania oferty,
Odwołujący zorientował się, że nie może złożyć oferty tak jak zamierzał, a więc zakończył
proces na pierwotnie wybranym komputerze i wznowił go na innym komputerze, należącym
do osoby uprawnionej do reprezentacji i wyposażonym w oprogramowanie umożliwiające
złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tymczasem okazało się, że po
wznowieniu procesu nie ma możliwości złożenia oferty, a jedyny aktywny przycisk to
„modyfikuj ofertę”. Odwołujący nie użył tego przycisku, ponieważ nie zamierzał modyfikować
oferty. W
konsekwencji Odwołujący zastanawia się, gdzie znajduje się granica koniecznej
staranności – jego zdaniem, dysponując dokumentami składającymi się na ofertę 7 minut
przed terminem składania ofert, wprowadzonymi na platformie (w odpowiedniej formie
i właściwie podpisanymi), dochował należytej staranności.
Odwołujący, mimo że w odwołaniu twierdził, że próbował skontaktować się z pomocą
techniczną, nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że po wystąpieniu
napotkanych trudności w złożeniu oferty, przed upływem terminu składania ofert, w
jakikolwiek sposób próbował się skontaktować ze wsparciem technicznym. Nie przedstawił
również żadnych dowodów dokumentujących jego niepowodzenia w trakcie procesu
składania ofert – przedłożone na rozprawie zrzuty ekranu pochodziły z innego postępowania,
należącego do innej kategorii (poniżej tzw. progów unijnych).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
oddalenie.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko nie udowodnił, że doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych przez zastosowanie przez Zamawiającego
dyskryminacyjnych narzędzi do składania ofert, ale wręcz uprawdopodobnił, że przyczyna
niemożności złożenia oferty leżała po jego stronie.
Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut
przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim
czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka
związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też
przyznać rację Zamawiającemu, że – nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej
możliwej chwili – wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami
funkcjonowania danej platformy zakupo
wej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób
działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już
na etapie sporządzania SIWZ wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta
zamawiający.
Odwołujący sam podał na rozprawie, że w trakcie próby podpisania formularza
ofertowego okazało się, że na komputerze, na którym próbowano dokonać tej czynności, nie
było oprogramowania pozwalającego na złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Oprogramowanie trzeba było zainstalować, ale osoba dokonująca tej czynności nie była
uprawniona do złożenia takiego podpisu. Odwołujący zalogował się więc na kolejnym
komputerze, należącym do osoby mogącej złożyć wymagany podpis, wznowił proces
składania oferty, ale nie pojawił się przycisk „złóż ofertę” tylko „modyfikuj ofertę”. Odwołujący
nie wiedział, co zrobić w takiej sytuacji, ale nie skontaktował się ze wsparciem technicznym.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa
zamówień publicznych wskazywanych przez Odwołującego. Narzędzia przewidziane przez
Zamawiającego do składania ofert nie były dyskryminacyjne – za dyskryminację nie można
bowiem uznać konieczności złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Również inni
wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu nie zgłaszając żadnych trudności.
Wywody Odwołującego na rozprawie wskazujące na „niemożliwość złożenia oferty
przez posłańca”, skoro podpis pod formularzem ofertowym musi złożyć osoba uprawniona
i mogąca użyć podpisu elektronicznego, są chybione. Po pierwsze, formularz ofertowy
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być podpisany przez
osobę uprawnioną do reprezentacji. Po drugie, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek
zastrzeżenia co do procesu składania oferty w postępowaniu, należało je zgłosić
w odpowiednim czasie.
Chybione w ocenie składu orzekającego są również wywody co do braku związania
regulaminem platformy
– Odwołujący, logując się do platformy, musi zaznaczyć odpowiednie
pole, potwierdzając, że zapoznał się z regulaminem platformy.
Reasumując, nie zaistniały podstawy do stwierdzenia, że narzędzia przewidziane
przez Zamawiającego do składania ofert w postępowaniu są dyskryminacyjne i prowadzą do
nierównego traktowania wykonawców, czy utrudniają uczciwą konkurencję. W konsekwencji
nie ziściła się podstawa unieważniania postępowania – w ocenie Izby nie jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie podał podczas otwarcia
ofert informacji o ofercie Odwołującego, ponieważ nie została ona skutecznie złożona.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art.
10b, art. 86 ust. 4 oraz 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
K
osztami postępowania obciąża wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę OTIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….……
……………………….……
……………………….……
Sygn. akt KIO 1181/19
U z a s a d n i e n i e
I Metro Warszawskie w Warszawie
(dalej: Zamawiający), prowadzi postępowanie na
wykonanie zamówienia publicznego pn.
„Wykonanie wymiany 30 szt. dźwigów osobowych na
I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019-
2022”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 30 kwietnia 2019 r., poz. 2019/S 084-
202360. Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 sty
cznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze
zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 24 czerwca 2019 r. wykonawca
OTIS spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a.
art. 10b Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie zapewnienia, aby narzędzia i
urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej,
oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie
dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu,
przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły
ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania;
b.
art. 86 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie podania w informacji
z
otwarcia ofert nazwy Odwołującego, a także informacji dotyczących ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie
Odwołującego;
c.
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo tego, że doszło w nim do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik tego
postępowania oraz skutkuje wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego;
d.
art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na
naruszenie wyżej wymienionych przepisów Prawa zamówień publicznych,
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu składania ofert, Odwołujący, postępując zgodnie z przygotowaną przez
Marketplanet „Instrukcją korzystania z platformy zakupowej w celu złożenia oferty
elektronicznej” (dalej jako: „Instrukcja”), wypełnił formularz oferty oraz załączył wymagane
dokumenty. Po
wypełnieniu formularza ofertowego Odwołujący potwierdził akceptację
wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z Instrukcją, kolejnym krokiem powinno być
wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był nieaktywny, co uniemożliwiało
złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że Instrukcja nie przewidywała wskazówek dla
wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący skontaktował się telefonicznie z
pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez Zamawiającego w punkcie 1 SIWZ.
Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił, że oferta Odwołującego wprowadzona
do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast przed upływem terminu na składanie ofert
nie był w stanie określić powodu nieaktywności przycisku „Złóż ofertę”. W efekcie termin
składania
ofert
upłynął,
a Odwołujący nie miał możliwości złożenia oferty, która została wprowadzona do platformy
zakupowej zgodnie z Instrukcją.
Odwołujący podnosił, że zgodnie z art. 10b Prawa zamówień publicznych Zamawiający
ma obowiązek zapewnić, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji
z wykonaw
cami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości
techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami
służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w powszech
nym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia. Należy zatem stwierdzić, że zgodnie z powyższym przepisem to
Zamawiający odpowiada za zapewnienie, aby wskazana w SIWZ platforma zakupowa
umożliwiała wykonawcom wykonanie wszelkich czynności, jakie są niezbędne do wzięcia
udziału w postępowaniu. Tę czynność zamawiającego należy traktować zarówno jako element
przygotowania, jak i prowadzenia postępowania, a uchybienie temu obowiązkowi, stanowi
podstawę do wniesienia odwołania.
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że postępując zgodnie z Instrukcją, nie mógł złożyć
oferty w postępowaniu, najprawdopodobniej z uwagi na błąd techniczny platformy zakupowej,
za pomocą której, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, wykonawcy mieli składać oferty.
Nienależyte działanie platformy zakupowej wskazanej przez Zamawiającego do komunikacji
z
wykonawcami, uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty i pozbawiło go dostępu do
Zamówienia. Fakt wskazania w SIWZ infolinii, na którą wykonawcy mieli zgłaszać problemy
techniczne, pozostaje bez znaczenia, bowiem konsultanci nie byli w stanie udzielić
Odwołującemu odpowiedniej pomocy technicznej.
Odwołujący podnosił również, że nie był w stanie znaleźć rozwiązania tego problemu
w instrukcji korz
ystania z platformy ani w innych dostępnych powszechnie źródłach (m.in. na
forach internetowych oraz na branżowych stronach internetowych). Pomimo szeregu działań
podejmowanych w dobrej wierze przez Odwołującego złożenie oferty okazało się niemożliwe
wyłącznie z przyczyn technicznych leżących po stronie Zamawiającego.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, powyższe zaniechanie Zamawiającego
narusza nie tylko obowiązujące przepisy Prawa zamówień publicznych (w szczególności art.
10b), ale także stoi w sprzeczności z celem i duchem przepisów dot. elektronizacji zamówień
publicznych, które zakładają zwiększenie dostępności zamówień publicznych (w szczególności
dla podmiotów z sektora MŚP) oraz uproszczenie procesu zakupowego. Odwołujący podkreśla,
że dla oceny przedmiotowego stanu faktycznego nie ma znaczenia świadomość czy wola
Zamawiającego. Odwołujący nie zarzuca w szczególności, że Zamawiający celowo doprowadził
do niemożliwości złożenia oferty przez Odwołującego. Kluczowe w przedmiotowym stanie
faktycznym
jest to, że wykonawca nie może ponosić negatywnych następstw wadliwego
działania rozwiązań informatycznych stosowanych przez Zamawiającego, ponieważ to po
stronie Zamawiającego leży obowiązek zapewnienia takich narzędzi, które umożliwią zgodne
z cytowanym
i powyżej przepisami składanie oświadczeń w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę fakt, że ze względu na wadliwe działanie platformy zakupowej dostęp
wykonawców do zamówienia był ograniczony albo tak jak w przypadku Odwołującego, wręcz
uniemożliwiony, należy, zdaniem Odwołującego, uznać, że problemy techniczne, które pojawiły
się w dniu składania ofert na platformie zakupowej, stanowią przesłankę do unieważnienia
postępowania z uwagi na zaistnienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodl
egającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W zaistniałym stanie faktycznym uchybienie Zamawiającego w zakresie dostarczenia
odpowiedniego narzędzia wykorzystywanego do komunikacji z wykonawcami stanowi również,
w ocenie Odwołującego, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Wymóg składania ofert za pośrednictwem
platformy Marketplanet został przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ dla wszystkich
wykonawców. Instrukcja była zamieszczona na stronie platformy zakupowej, co oznacza, że
była dostępna dla wszystkich potencjalnych wykonawców. Niemniej jednak, zdaniem
Odwołującego, nie wszyscy wykonawcy postępujący zgodnie z Instrukcją zostali potraktowani
identycznie, części z nich, dostęp do Postępowania został ograniczony bądź uniemożliwiony.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający podkreślał, że Odwołujący w żaden sposób tego nie udowadnia swoich racji,
np. poprzez zdjęcia, zrzuty ekranu, czy konkretne twierdzenia. Zamawiający podnosił, że
Odwołujący nie podjął kontaktu z Zamawiającym przed upływem terminu składania ofert w
celu uzyskania wsparcia, pomocy czy zgłoszenia problemu, o ile takie faktycznie wystąpiły.
Zamawiający przedstawił czynności, jakie powinien wykonać wykonawca, który chce
wziąć udział w postępowaniu i złożyć ofertę:
1. Utworzyć konto na One Place, w tym zapoznać się i zaakceptować Regulamin, o ile
wcześniej go nie posiadał (Odwołujący posiadał konto na One Place przed wszczęciem
postępowania).
2. Zalogować się.
3. Wybrać postępowanie, którym jest zainteresowany, a następnie kliknąć „Przejdź do
formularza ofertowego”. Nastąpi przekierowanie na Platformę Zakupową Zamawiającego, do
konkretnego postępowania.
4. Wykonawca może przystąpić do postępowania, klikając „Przystąp do postępowania” lub
pobierać i przeglądać zamieszczoną dokumentację (Odwołujący przystąpił do postępowania
w dniu 05.06.2019 roku).
5. Po kliknięciu „Przystąp do postępowania” następuje przekierowanie do formularza oferty, w
którym wykonawca widzi informacje, ile czasu pozostało do końca (terminu składania ofert),
dane do wyp
ełnienia przez wykonawcę: Oferta składana przez konsorcjum, Czy wykonawca
wieści się w grupie małych i średnich przedsiębiorstw?, Ilość wymaganych podpisów
(elektronicznych), Załączniki JEDZ z możliwością dodawania plików, Ilość podwykonawców
na części, Pozostałe informacje żądane od Dostawcy przez zamawiającego, Lista pozycji
wraz z cenami, dokumenty z możliwością dołączania plików. Po uzupełnieniu pól wykonawca
powinien kliknąć „złóż ofertę”.
Platforma Zakupowa, w przypadku korzystania przez wykonawcę z oprogramowania oraz
sprzętu zgodnego z wymaganiami Regulaminu poprosi o potwierdzenie: „Potwierdzam, że
zapoznałem się z dokumentami zamówienia i chcę złożyć ofertę”, co należy potwierdzić albo
anulować.
6. Otworzy się aplikacja Szafir SDK do złożenia przez wykonawcę kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Po prawidłowym złożeniu podpisu, wykonawca otrzyma informację
o
prawidłowym złożeniu podpisu i powinien kliknąć „Zakończ”. Okno Szafir SDK zamknie się.
Po dokonaniu tych czynności oferta została złożona.
7. Wykonawca widzi Platformę Zakupową, na której powinien otrzymać powiadomienie
w
formie okienka o prawidłowym złożeniu oferty. W ofercie, na dole strony, Wykonawca widzi
informacje: oferta złożona, kiedy i o której godzinie. Wykonawca może również wygenerować
raport dotyczący złożonej oferty, z którego wykonawca może uzyskać informację o fakcie
złożenia podpisu oraz o osobach, które podpisały ofertę.
Zamawiający załączył do odpowiedzi na odwołanie zrzuty i wydruki obrazujące
powyższy proces, które złożył wcześniej w innym postępowaniu, ponieważ nie ma możliwości
drugi raz utworzyć konta na Platformie Zakupowej. Konto na Platformie Zakupowej utworzył
i
wygenerował dokumenty pracownik Zamawiającego podpisujący odwołanie do sprawy KIO
217/19.
Wykonawca ma możliwość za pośrednictwem Platformy Zakupowej modyfikowania
lub wycofania oferty do upływu terminu składania ofert, stosownie do jego woli. Wykonawca,
zachowując należytą staranność, powinien wcześniej zapoznać się z Platformą Zakupową
Zamawiającego np. poprzez testowe złożenie oferty oraz uwzględnić czas konieczny na
działania związane z ryzykiem związanym z ewentualnymi trudnościami.
Zamawiający podkreślał, że wcześniejsze złożenie oferty nie oznacza, że wykonawca nie
może jej zmienić czy wycofać. Platforma Zakupowa Zamawiającego pozwala na modyfikację,
jak
i wycofanie oferty do upływu terminu składania ofert. Treść oferty jest widoczna wyłącznie dla
wykonawcy do upływu terminu otwarcia ofert.
Zamawiający nie posiada wiedzy, jakie czynności wykonał Odwołujący, zakładając, iż
usiłował złożyć ofertę.
Potwierdzeniem prawidłowego działania Platformy Zakupowej jest oświadczenie Otwartego
Rynku Elektronicznego S.A., czyli Marketplanet z dnia 02.07.2019 roku, w którym
jednoznacznie wskazuje, iż nie wystąpiły błędy uniemożliwiające złożenie oferty, jak i fakt
złożenia w tym czasie ofert przez innych wykonawców. Żaden z wykonawców nie zgłosił
problemów ze składaniem oferty. Co więcej Odwołujący był aktywny na Platformie Zakupowej
w dniu 14.06.2019 roku.
Trzech wykonawców złożyło oferty w tym postępowaniu: przystępujący (o godz.
11.43) oraz Liftprojekt Inżynieria Dźwigowa Paweł Rafalik (o godz. 9.45) oraz Techwind Jan
Rutkowski (o godz. 10.09).
Zamawiający zauważał, że złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie
przez Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej i sprawne działanie Platformy Zakupowej w dniu
14.06.2019 r. do upływu terminu składania ofert, tj. godz. 12.00. Również potwierdzeniem
powyższego jest stanowisko przedstawione w piśmie z dnia 02.07.2019 roku z Marketplanet.
Zatem twierdzenie Odwołującego, iż Platforma Zakupowa Marketplanet nie zapewniła
możliwości skutecznego i sprawnego złożenia oferty, jest w ocenie Zamawiającego
nieprawdziwe.
Ponadto Zamawiający podnosił, że szczegółowy sposób postępowania wykonawców
został wskazany w Regulaminie korzystania z Marketplanet OnePlace, jak i Instrukcji
wykonawcy. Każdy wykonawca powinien dokonać rejestracji na Platformie Zakupowej.
Podczas rejestracji musi zaakceptować Regulamin OnePlace, którego treść jest dostępna
poprzez kliknięcie hiperłącza „Regulamin” oznaczonego kolorem pomarańczowym
w pierwszym wersie pod polami z kodem z obrazka.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 86 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, w ocenie Zamawiającego, wobec niezłożenia oferty przez Odwołującego,
prawidłowo działający Zamawiający nie mógł podać informacji o cenie, jak i innych
elementach ofert Odwołującego wskazanych w tej normie prawnej.
Ciężar dowodu spoczywa na Odwołującym jako wnoszącym odwołanie, inicjującym spór, i to
on obowiązany jest do udowodnienia zarzutów, które sprowadzałyby się do wykazania
niesprawności narzędzi informatycznych – Platformy Zakupowej. Obowiązek dowodowy
obciążający Odwołującego wynika zarówno z art. 6 Kc, jak i art. 190 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Przedstawione przez Zamawiającego powyżej dowody wskazują, iż Platforma działała
prawidłowo i bez zarzutu. Odwołujący nie wykazał za pomocą przedstawionych przez siebie
dowodów, że niemożność złożenia przez niego oferty leżała po stronie platformy
Marketplanet, a nie wynikała np. z wadliwości podejmowanych przez niego samego
czynności czy przyczyn leżących po jego stronie.
Złożenie przez innych wykonawców ofert potwierdza zapewnienie przez
Zamawiającego sprawnych narzędzi do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej oraz potwierdza, że ich właściwości techniczne były
niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi
elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi
w
powszechnym użyciu oraz nie ograniczały wykonawcom dostępu do postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego. Musi zostać wykazane, że brak możliwości złożenia
oferty wynikał z wadliwości działania systemu informatycznego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Schindler Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie (dalej:
Przystępujący).
II
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wob
ec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych
– jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły – wówczas
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2019 r. ogłosił postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
wymiany
30
szt. dźwigów osobowych na I linii metra w Warszawie, stacje A1 do A15 w latach 2019-
2022” o nr ref. WP.25.00081.2019.S.P.PAWA.
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 14 czerwca 2019 r., na godz.
12.00. Zgodnie z punktem 17.1 Specyfikacji Istotny
ch Warunków Zamówienia (dalej jako:
SIWZ), wykonawcy mieli składać oferty w formie elektronicznej za pośrednictwem platformy
zakupowej Zamawiającego https://postepowania.metro.waw.pl/servlet/Home$ervlet, tj. za
pośrednictwem platformy Marketplanet.
Odwołujący w odwołaniu podał, że w dniu składania ofert, po wypełnieniu formularza
ofertowego potwierdził akceptację wymogów SIWZ bez zastrzeżeń. Zgodnie z instrukcją,
kolejnym krokiem powinno być wciśnięcie przycisku „Złóż ofertę”, jednak przycisk ten był
nieakt
ywny, co uniemożliwiało złożenie oferty. W zaistniałej sytuacji, jako że instrukcja nie
przewidywała wskazówek dla wykonawców, którzy napotkali podobne problemy, Odwołujący
skontaktował się telefonicznie z pomocą techniczną pod numerem wskazanym przez
Zama
wiającego w punkcie 1 SIWZ. Konsultant za pomocą dostępnych mu narzędzi ustalił,
że oferta Odwołującego wprowadzona do platformy zakupowej jest kompletna, natomiast
przed upływem terminu na składanie ofert nie był w stanie określić powodu nieaktywności
prz
ycisku „Złóż ofertę”.
Na rozprawie Odwołujący twierdził, że z całokształtu okoliczności towarzyszących
usiłowaniu złożenia przez niego oferty wynika, że Zamawiający de facto wprowadził wymóg
ustawowy, nie wynikający zresztą nawet wprost z SIWZ. Oświadczał, że dysponował
prawidłowo sporządzoną ofertą w odpowiednim czasie w formie przewidzianej przepisami
i
SIWZ, odpowiednio podpisaną kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jednak jej
złożenie nie było możliwe. Taka sytuacja nie jest analogiczna do spóźnienia w złożeniu
oferty, ponieważ Odwołujący był przygotowany do jej złożenia w odpowiednim czasie, jednak
nie było to możliwe z powodów wynikających z samej platformy, a nieprzewidzianych w
instrukcji.
Przedłożył na rozprawie zrzuty ekranu z innego postępowania, wykonane po terminie
składania ofert. Odwołujący na rozprawie wyjaśniał, że na print screen’ach uwidoczniony jest
proces instalacji aplikacji Szafir. Wskazuje, że w SIWZ nie było żadnej informacji na temat
konieczności instalacji takiego oprogramowania. Informacja ta znalazła się tylko w
regulaminie platformy. W trakcie składania oferty okazało się, że, mimo że Odwołujący
dysponował dokumentami w prawidłowej formie i prawidłowo podpisanymi kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, to nie jest możliwe złożenie oferty przez przekazanie tych
elementów za pomocą platformy, ponieważ komputer, za pomocą którego składana jest
oferta, musi być wyposażony w oprogramowanie umożliwiające składanie kwalifikowanego
podpisu elektronicznego. W ocenie Odwołującego zmienia to i praktykę, i formę składania
oferty, ponieważ uniemożliwia złożenie oferty przez posłańca, a złożenie oferty możliwe jest
wyłącznie przez osobę uprawnioną do reprezentacji. Jest to nowy wymóg co do nowej formy
czynności prawnej, nie przewidziany ani w SIWZ, ani w obowiązujących przepisach.
Podkreśla, że dokumenty składające się na ofertę były zgodne z wymogami co do formy
i podpisu zarówno rozporządzenia, jak i SIWZ.
W konsekwencji Odwołujący twierdził, że dopiero w trakcie składania oferty,
Odwołujący zorientował się, że nie może złożyć oferty tak jak zamierzał, a więc zakończył
proces na pierwotnie wybranym komputerze i wznowił go na innym komputerze, należącym
do osoby uprawnionej do reprezentacji i wyposażonym w oprogramowanie umożliwiające
złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tymczasem okazało się, że po
wznowieniu procesu nie ma możliwości złożenia oferty, a jedyny aktywny przycisk to
„modyfikuj ofertę”. Odwołujący nie użył tego przycisku, ponieważ nie zamierzał modyfikować
oferty. W
konsekwencji Odwołujący zastanawia się, gdzie znajduje się granica koniecznej
staranności – jego zdaniem, dysponując dokumentami składającymi się na ofertę 7 minut
przed terminem składania ofert, wprowadzonymi na platformie (w odpowiedniej formie
i właściwie podpisanymi), dochował należytej staranności.
Odwołujący, mimo że w odwołaniu twierdził, że próbował skontaktować się z pomocą
techniczną, nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że po wystąpieniu
napotkanych trudności w złożeniu oferty, przed upływem terminu składania ofert, w
jakikolwiek sposób próbował się skontaktować ze wsparciem technicznym. Nie przedstawił
również żadnych dowodów dokumentujących jego niepowodzenia w trakcie procesu
składania ofert – przedłożone na rozprawie zrzuty ekranu pochodziły z innego postępowania,
należącego do innej kategorii (poniżej tzw. progów unijnych).
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na
oddalenie.
W ocenie Izby Odwołujący nie tylko nie udowodnił, że doszło do naruszenia
przepisów Prawa zamówień publicznych przez zastosowanie przez Zamawiającego
dyskryminacyjnych narzędzi do składania ofert, ale wręcz uprawdopodobnił, że przyczyna
niemożności złożenia oferty leżała po jego stronie.
Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut
przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim
czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka
związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też
przyznać rację Zamawiającemu, że – nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej
możliwej chwili – wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami
funkcjonowania danej platformy zakupo
wej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób
działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już
na etapie sporządzania SIWZ wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta
zamawiający.
Odwołujący sam podał na rozprawie, że w trakcie próby podpisania formularza
ofertowego okazało się, że na komputerze, na którym próbowano dokonać tej czynności, nie
było oprogramowania pozwalającego na złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego.
Oprogramowanie trzeba było zainstalować, ale osoba dokonująca tej czynności nie była
uprawniona do złożenia takiego podpisu. Odwołujący zalogował się więc na kolejnym
komputerze, należącym do osoby mogącej złożyć wymagany podpis, wznowił proces
składania oferty, ale nie pojawił się przycisk „złóż ofertę” tylko „modyfikuj ofertę”. Odwołujący
nie wiedział, co zrobić w takiej sytuacji, ale nie skontaktował się ze wsparciem technicznym.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że nie doszło do naruszeń przepisów Prawa
zamówień publicznych wskazywanych przez Odwołującego. Narzędzia przewidziane przez
Zamawiającego do składania ofert nie były dyskryminacyjne – za dyskryminację nie można
bowiem uznać konieczności złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Również inni
wykonawcy złożyli oferty w postępowaniu nie zgłaszając żadnych trudności.
Wywody Odwołującego na rozprawie wskazujące na „niemożliwość złożenia oferty
przez posłańca”, skoro podpis pod formularzem ofertowym musi złożyć osoba uprawniona
i mogąca użyć podpisu elektronicznego, są chybione. Po pierwsze, formularz ofertowy
w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego musi być podpisany przez
osobę uprawnioną do reprezentacji. Po drugie, jeżeli Odwołujący miał jakiekolwiek
zastrzeżenia co do procesu składania oferty w postępowaniu, należało je zgłosić
w odpowiednim czasie.
Chybione w ocenie składu orzekającego są również wywody co do braku związania
regulaminem platformy
– Odwołujący, logując się do platformy, musi zaznaczyć odpowiednie
pole, potwierdzając, że zapoznał się z regulaminem platformy.
Reasumując, nie zaistniały podstawy do stwierdzenia, że narzędzia przewidziane
przez Zamawiającego do składania ofert w postępowaniu są dyskryminacyjne i prowadzą do
nierównego traktowania wykonawców, czy utrudniają uczciwą konkurencję. W konsekwencji
nie ziściła się podstawa unieważniania postępowania – w ocenie Izby nie jest ono obarczone
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Zamawiający nie podał podczas otwarcia
ofert informacji o ofercie Odwołującego, ponieważ nie została ona skutecznie złożona.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art.
10b, art. 86 ust. 4 oraz 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych,
dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1179/19 z dnia 2019-08-12
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
