rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1145/19
KIO 1145/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
Systemics-
PAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szachowa 1,
04-894 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Altaria Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2019 r. przez wykonawcę
Systemics-
PAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szachowa 1,
04-894 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Altaria Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Systemics-PAB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołodyjowskiego 46B, 02-724
Warszawa
i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Systemics-PAB
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1145/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szachowa 1, 04-894
Warszawa wsz
czął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego na
»dostawę i uruchomienie aparatury naukowobadawczej aktywnego masera wodorowego
(aktywnego wodorowego wzorca czasu i częstotliwości) dla Instytutu Łączności –
Państwowego Instytutu Badawczego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 05.03.2019 r. pod nrem 2019/S 045-102531.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
11.06.2019 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Altaria Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 56C, 00-803
Warszawa;
2) odrzuceniu
oferty
wykonawcy
Systemics-
PAB
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul Wołodyjowskiego 46B, 02-724
Warszawa, gdyż odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą – art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp [Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania
ofertą].
18.06.2019 r. wykonawca Systemics-
PAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
odrzucenie oferty odwołującego;
2)
ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 86 Pzp polegające na otwarciu ofert przy niezachowaniu publicznego charakteru
tej czynności;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na jego niezastosowaniu i nieunieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp, polegające na odrzuceniu
oferty odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, pomimo, że wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie został prawidłowo doręczony
odwołującemu
ponadto odwołujący zarzucił niezgodność z SIWZ, a mianowicie naruszenie:
4) cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 Pzp]
polegające na wyborze oferty
Wykonawcy, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
o udzielenie zamówienia, nie wykonał minimum jednej dostawy, odpowiadającej
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzie-
lenie z
amówienia zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Argumentacja odwołującego
Jak wynika z posiadanych przez odwołującego informacji, w wyznaczonym terminie
otwarcia ofert, tj. 8.04.2019 r. o 10:30 została otwarta tylko jedna z dwóch złożonych ofert.
W czynn
ości tej uczestniczyła przedstawicielka spółki odwołującego SystemicsPAB – Pani E.
T. (E. T)
. O 10:30 nie stawił się jednak przedstawiciel drugiego wykonawcy (wykonawcy A).
Ponieważ oferty były składane drogą elektroniczną, były one otwierane przy użyciu
stosownego sprzętu i oprogramowania. Doszło do otwarcia oferty złożonej przez
odwołującego, natomiast oferty drugiego wykonawcy – Altaria Solutions sp. z o.o. (dalej
wykonawca A) z przyczyn technicznych nie udało się otworzyć w całości (w szczególności
nie została otwarta część oferty zawierająca cenę).
Następnie, w godzinach popołudniowych – a więc już po terminie otwarcia ofert – stawił
się w siedzibie zamawiającego przedstawiciel wykonawcy A i przy pomocy dostarczonego
przez wykonawcę A oprogramowania i sprzętu doszło do otwarcia oferty wykonawcy A. Przy
tej czynności nie była obecna przedstawicielka odwołującego. Czynność ta nie miała więc
charakteru publicznego otwarcia ofert.
Nie budzi wątpliwości, że wspólne otwarcie wszystkich ofert powinno stanowić czynność
jednorazową, jawną, dokonaną w wyznaczonym ściśle terminie. Możliwość uczestnictwa
w otwarciu ofert powinni mieć wszyscy potencjalni zainteresowani, którzy wyrażają taką
wolę. Otwarcie oferty w terminie późniejszym niż wyznaczony i pod nieobecność
zainteresowanego uczestnika przetargu powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podkreślenia wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną,
jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uni
emożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jednym z przejawów zasady jawności postępowania jest obowiązek przeprowadzenia
przez jednostkę zamawiającą jawnej sesji otwarcia ofert, przy czym obowiązek ten wiąże
zamawiającego bez względu na tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie, o ile tylko tryb
ten zawiera w swej konstrukcji etap ofertowania. Wskazany obowiązek został wyrażony
w art. 86 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania.
Mimo wskazania zamawiającemu przez odwołującego wyżej wymienionych poważanych
uchybień, zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania.
Co więcej, 11.06.2019 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o od-
rzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zgodnie z powyższym
przepisem, zamawiający powinien odrzucić ofertę odwołującego, w przypadku, gdy
„wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
Z uwagi na użycie w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp sformułowania „nie wyraził zgody, o której
mowa art. 85 ust. 2 Pzp” oraz biorąc pod uwagę konieczność ścisłej wykładni przepisów
o charakterze sankcyjnym
– odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku nie wyrażenia zgody w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody mowa jest w art. 85 ust. 2 Pzp (M.
Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześko-
wiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, 2019, Komentarz do art. 89, teza 32).
Zamawiający informując o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazał, że 30.05.2019 r.
zamawiający przesłał do odwołującego wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, na który odwołujący nie odpowiedział, rzekomo nie wyrażając zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazuje, że udzielenie odpowiedzi na wniosek zamawiającego nie było
możliwe, z powodu braku prawidłowego doręczenia wniosku przez zamawiającego.
Zgodnie z cz. XII ust. 1 SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, ePUAPu oraz
poczty elektronicznej, wskazując w cz. XII ust. 7 SIWZ, że właściwy jest adres poczty
elektronicznej osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami, tj. w rozpoznawanym
przypadku
– Pani M. O. (Pani M. O).
Odwołujący w analogiczny sposób wskazał w formularzu ofertowym, że osobą
upoważnioną do kontaktów z zamawiającym w zakresie złożonej oferty oraz w sprawach
dotyczących ewentualnej realizacji umowy jest Pani E. T. Podany został również adres
poczty elektronicznej osoby do kontaktów.
Wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
nie został doręczony odwołującemu ani za pośrednictwem miniPortalu, ani ePUAPu, ani
także na wskazany w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej osoby upoważnionej
do kontaktów z zamawiającym.
Nie sposób uznać wysłania przedmiotowego wniosku przez zamawiającego na zupełnie
inny adres poczty elektronicznej, za prawidłowe doręczenie pisma. Zamawiający w cz. XII
ust. 5 SIWZ i cz. XII ust. 7 SIWZ wyraźnie określił, że za datę przekazania jakiegokolwiek
pisma lub d
okumentu przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP lub datę wpływu na
adres poczty elektronicznej osoby uprawnionej do kontaktowania się z wykonawcami.
Wysłanie pisma przez wykonawcę na „ogólny” adres e-mailowy zamawiającego, wskazany
jako adres kontakto
wy np. na stronie internetowej zamawiającego nie byłoby prawidłowym
doręczeniem.
Należytej staranności w zakresie komunikacji, której zamawiający wymaga od
wykonawców, należy wymagać również od zamawiającego, dlatego przesłanie wniosku
o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na inny adres poczty
elektronicznej niż adres poczty elektronicznej osoby upoważnionej do kontaktów z za-
mawiającym, nie było prawidłowym wezwaniem odwołującego do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, co prowadzi do konkluzji, że odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne, ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie mógł być w tej
sytuacji zastosowany.
W zakresie przedmiotu postępowania o udzielenia zamówienia, wskazać należy, że
maser wodorowy
aktywny to wysoce specjalistyczne urządzenie, trudne do porównania
z maserem wodorowym pasywnym, który, choć podobnie się nazywa, jest mniej
skomplikowanym urządzeniem i ma o wiele niższe wymagania techniczne, w związku z czym
jest znacznie tańszy. Ze względu na odmienną specyfikę, maser wodorowy aktywny jest
nieporównywalny także do skomplikowanych urządzeń pomiarowych.
W związku z tym, wymagane przez zamawiającego w SIWZ doświadczenia i referencje
powinny się odnosić do możliwie najbardziej zbliżonego urządzenia, czyli masera aktywnego
dowolnego producenta. Ze względu na to, że wysoki koszt takiego urządzenia skutkuje
koniecznością umieszczania ogłoszeń w europejskim systemie elektronicznego ofertowania
ted.europa.eu, łatwe do sprawdzenia jest, którzy wykonawcy posiadają odpowiednie
doświadczenie w tego typu dostawach. Dokładne przeszukanie bazy TED nie wskazuje na
to, by w okresie wymienionym w przedmiotowym SIWZ, tj. w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, jakikolwiek dostawca poza odwołującym mógł posiadać wymagane
doświadczenie, a więc także i referencje.
Instalacja masera wodorowego aktywnego wymaga ustawienia wielu parametrów w celu
zapewnienia stabilnej pracy masera po określonym czasie. Stabilizacja rozwiązania zajmuje
wiele miesięcy, dlatego moment rozpoczęcia używania urządzenia jest kluczowy w tego typu
projektach.
Tak skomplikowane rozwiązania, jak maser wodorowy aktywny, powinny być
instalowane przez producenta. Jedynie wówczas można mieć pewność, że instalator w od-
powiedni sp
osób zadba o wszystkie aspekty instalacji masera wodorowego aktywnego,
wszystkie ustawienia i poprawną pracę takiego urządzenia. Szczególnie, że należy
pamiętać, że parametry masera wodorowego aktywnego zmieniają się w ciągu pierwszych
dni jego pracy i trz
eba posiadać precyzyjną wiedzę, w jakim zakresie te zmiany są
dopuszczalne i ewentualnie kiedy należy je korygować i w jaki sposób. Zmiana parametrów
pracy masera wodorowego aktywnego może być spowodowana uszkodzonym
bezpiecznikiem, którego wymiany przed odbiorem końcowym może dokonać tylko
producent. Posiadanie przez odwołującego referencji, w której jest wyraźnie określone, że
odwołujący posiada doświadczenie w instalacji masera wodorowego aktywnego, nie tylko
pokazuje, że już takie urządzenie odwołujący dostarczał, ale również wskazuje na fakt, że
relacje jakie odwołujący utrzymuje z producentem urządzenia pozwoliłyby w sposób
właściwy wywiązać się z zamówienia.
Według posiadanych przez odwołującego informacji zamawiający nie zweryfikował
w sposób dostateczny, czy wykonawca A (wyłoniony w przetargu jako wykonawca) posiada
stosowne doświadczenie i referencje. Przeprowadzone przez odwołującego badanie rynku
wskazuje, że wykonawca A nie może powołać się na wymagane w SIWZ doświadczenie.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.06.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.06.2019
r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.07.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
1)
wydruk wyników wyszukiwania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
dotyczących zamówień podobnych do rozpoznawanego zamówienia od 2015 r.;
2)
referencje Głównego Urzędu Miar z 5.04.2019 r., potwierdzające doświadczenie
Odwołującego.
Izba wzięła także pod uwagę zeznania świadków Pani E. T. (E. T.), Pana R. B. (R. T.) i
Pani M. O. (M. O.).
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 86 Pzp
– polegający na otwarciu ofert
przy niezachowaniu publicznego charakteru tej czynności – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, zgodnie z »Informacją z otwarcia ofert«, otwarcie ofert rozpoczęło się
o 10:30 8.04.2019 r. Pisma te zamawiający wystosował 9.04.2019 r. do obu wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, czyli obecnego odwołującego i przystępującego. Na
części procedury otwarcia ofert była obecna przedstawicielka odwołującego i – wobec
trudności w otwarciu oferty odwołującego – udzielała zamawiającemu informacji, które
umożliwiły zamawiającemu otwarcie oferty złożonej przez odwołującego. Przedstawicielka
odwołującego była przekonana, że oferta drugiego wykonawcy nie zawiera istotnych
załączników i mimo trwających w sali prób otworzenia oferty drugiego wykonawcy
przedstawicielka odwołującego opuściła miejsce publicznego otwierania ofert i jednocześnie
przedstawicielka odwołującego była świadoma, że na otwarcie ofert jest wzywany
przedstawiciel drugiego wykonawcy, aby udzielił informacji umożliwiających otwarcie tej
oferty, czyli informacji podobnych do informacji, które złożyła przedstawicielka odwołującego.
Jak wyjaśnił zamawiający trudności w otwarciu ofert były wynikiem braku doświadczenia w
otwieraniu ofert złożonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art.
10a ust. 1 Pzp
, bo odbywało się to pierwszy raz, a w poprzednich procedurach zamawiający
przyjmował i otwierał oferty sporządzone na piśmie.
Art. 10a ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego
na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze
wzorem sta
ndardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej«.
Zdaniem Izby najistotniejsze w trakcie jawnego otwarcia ofert nie jest obecność
publiczności, ale samo otwieranie ofert. Dlatego zamawiający nie może się kierować
podczas wykonywania procedury otwarcia ofert obecnością osób innych niż przedstawiciele
zamawiającego czy opuszczeniem przez publiczność pomieszczenia, w którym odbywa się
jawne otwarcie ofert. Żaden przepis nie uzależnia ważności otwarcia ofert od obecności
publiczności ani nie zabrania prowadzenia tej procedury po opuszczeniu przez publiczność
pomieszczenia, w którym odbywa się otwarcie ofert. Przepis art. 86 ust. 2 Pzp stanowi
jedynie o jawnym otwarciu ofert, a więc zamawiający nie może utrudniać dostępu do
procedury otwarcia ofert komukolwiek, przedstawicielom wykonaw
ców czy jakichkolwiek
innych
osób. Przepis art. 86 ust. 2 Pzp brzmi »Otwarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia«.
W rozpoznawanym
przypadku zamawiający nie utrudniał uczestnictwa żadnym osobom
w procedurze otwarcia ofert. Przedstawicielka odwołującego opuściła pomieszczenia
zamawiającego z własnej woli w trakcie trwającej procedury otwarcia ofert bez usłyszenia
z czyichkolwiek ust,
a w szczególności z ust przedstawicieli zamawiającego, komunikatu
o zakończeniu procedury otwarcia ofert. W rzeczywistości zamawiający nie zakończył
procedury jawnego otwarcia ofert przed opuszczeniem pomieszczeń zamawiającego przez
przedstawicielkę odwołującego, a zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
skorzystał także z informacji przedstawiciela drugiego wykonawcy [obecnego
przystępującego] dotyczących technicznego sposobu przesłania i otwarcia oferty.
Izba musi podkreślić, że zamawiający nie jest obowiązany do informowania o wys-
tępujących trudnościach podczas procedury otwarcia ofert, a zamawiający jest zobowiązany
do zamieszczenia na stronie internetowej informacji, zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp, co
zamawiający wykonał oraz przesłał te informacje do obu wykonawców. Przepis art. 86 ust. 1
Pzp brzmi »Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej
informacje dotyczące: (1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
(2)
firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; (3) ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«.
Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego naruszenia art. 86 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– polegający na jego
niezastosowaniu i nieunieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego«.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego
otwarcia ofert. Jest
to czynność zamawiającego, której nie można powtórzyć i nie można
naprawić błędów, które zostałyby popełnione w trakcie procedury otwarcia ofert. Odwołujący
sugerujący, że otwarcie ofert było przeprowadzone przez zamawiającego w sposób
niezgodny z przepisami
oraz odwołujący uznał, że w związku z tym całe postępowanie o
udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą i dlatego całe
postępowanie zamówieniowe powinno zostać unieważnione przez zamawiającego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jednak odwołujący nie dowiódł, że zamawiający popełnił
błędy w trakcie procesu otwarcia ofert, o czym szczegółowo Izba wywiodła w uzasadnieniu
oddalenia zarzutu pierwszego. Izba stwierdza, że zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie
naruszył wskazanego przez odwołującego art. 86 Pzp i w związku z tym nie została
spełniona przesłanka unieważnienia postępowania zamówieniowego zawarta w art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający słusznie nie zastosował art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp
i nie unieważnił postępowania, a więc zarzut drugi naruszenia przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust.
2 Pzp
– polegający na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, pomimo, że wniosek zamawiającego o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie został prawidłowo doręczony
odwołującemu – może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w ofercie odwołującego były uwidocznione dwa adresy mailowe
odwołującego. Pierwszy adres mailowy ogólny, zamieszczony na pierwszej stronie oferty
w akapicie zatytułowanym »WYKONAWCA«. Drugi adres mailowy został zamieszczony
przez odwołującego na str. 2 oferty w ust. 14 cyt. »Osobą upoważnioną do kontaktów z Za-
mawiającym w zakresie złożonej oferty oraz w sprawach dotyczących ewentualnej realizacji
umowy jest: E.
T[…] e-mail: e.t[…]@[…], tel.: +48 […]«. Jednak zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą tylko na adres
ogólny odwołującego i pominął wystosowanie tego pisma na adres osoby upoważnionej do
kontaktów z zamawiającym, a wskazany w ofercie.
Izba podkreśla, że oferta odwołującego została złożona na formularzu zaproponowanym
przez zamawiającego jako załącznik do SIWZ.
Skoro wykonawca (odwołujący) ustanowił osobę upoważnioną do kontaktów z za-
mawiającym i dodatkowo zaznaczył to w ofercie, to zamawiający powinien honorować takie
oświadczenie wykonawcy (odwołującego), tym bardziej, że oświadczenie to jest zgodne
z wymaganiem zamawiającego postawionym w SIWZ. Dlatego Izba uznaje, że zarzut byłby
zasadny,
ale naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku
z tym Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp. Przepis art. 192
ust. 2 Pzp brzmi
»Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«. Oferta odwołującego jest mniej korzystna niż oferta drugiego wykonawcy
(przystępującego). Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4
Pzp]
– polegający na wyborze oferty Wykonawcy, który w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, nie wykonał minimum jednej
dostawy, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ, że cyt. »W zakresie
doświadczenia […] o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą,
że posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali minimum 1 (jedną) dostawę odpowiadającą
swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia«. Izba stwierdza, że zamawiający
żądał wykazania przez wykonawców wykonania dostawy nie takiego samego przedmiotu jak
przedmiot zamawiany, co sugerował odwołujący, ale zamawiający żądał wykazania dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Czyli innego także przedmiotu,
ale mieszczącego się w grupie podobnych przedmiotów. Wynika to przede wszystkim z
językowej analizy postanowienia cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ. »Słownik języka polskiego« PWN,
Warszawa 2012 r.
pod hasłem rodzaj wskazuje, cyt. »1. «gatunek, odmiana, typ, jakość»: R.
obuwia. R. gleby.
jęz. R. gramatyczny «cecha rzeczownika decydująca o formie
określających go wyrazów, np. ta róża, ten żołnierz, to dziecko» fraz. R. ludzki «ludzie,
ludzkość» 2. biol. «w systematyce roślin i zwierząt: grupa obejmująca gatunki»«. Dlatego
zamawiający słusznie uwzględnił wykazanie spełnienia dostawy innego masera, jednak
spełniający warunki masera, szczególnie że występującego pod tym samym numerem CPV.
Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia jest relatywnie rzadko dostarczany – tylko
kilka dostaw w ciągu ostatnich lat, co wynika z dowodu nr 1. Dlatego zmniejszenie wymagań
zamawiającego do wykazania dostaw nie takiego samego przedmiotu, ale przedmiotu tego
samego rodzaju jest, według Izby, zamierzonym działaniem zamawiającego i to działaniem
prokonkurencyjnym.
Ponadto nie został do tego postanowienia SIWZ złożony protest w sto-
sownym czasie i dlatego przedmiotowe ostanowienie
musi być brane pod uwagę przez
wykonawców podczas opracowywania oferty oraz przez zamawiającego podczas badania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert.
Dlatego również zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust.
4 Pzp] nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
w sposób, który miałby wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzie-
lenie zamówienia.
Ze względu na brak zarzutów co do spełnienia warunków udziału przez odwołującego
dowód nr 2 nie miał znaczenia w rozpoznaniu sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Systemics-PAB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wołodyjowskiego 46B, 02-724
Warszawa
i:
zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Systemics-PAB
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul.
Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1145/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Instytut Łączności Państwowy Instytut Badawczy, ul. Szachowa 1, 04-894
Warszawa wsz
czął postępowanie na dostawy w trybie przetargu nieograniczonego na
»dostawę i uruchomienie aparatury naukowobadawczej aktywnego masera wodorowego
(aktywnego wodorowego wzorca czasu i częstotliwości) dla Instytutu Łączności –
Państwowego Instytutu Badawczego«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 05.03.2019 r. pod nrem 2019/S 045-102531.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
11.06.2019 r. zamawiający poinformował o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Altaria Solutions Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 56C, 00-803
Warszawa;
2) odrzuceniu
oferty
wykonawcy
Systemics-
PAB
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul Wołodyjowskiego 46B, 02-724
Warszawa, gdyż odwołujący nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą – art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp [Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] wykonawca
nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania
ofertą].
18.06.2019 r. wykonawca Systemics-
PAB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie, ul Wołodyjowskiego 46B, 02-724 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie na:
1)
odrzucenie oferty odwołującego;
2)
ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 86 Pzp polegające na otwarciu ofert przy niezachowaniu publicznego charakteru
tej czynności;
2)
art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp polegające na jego niezastosowaniu i nieunieważnieniu
postępowania o udzielenie zamówienia;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust. 2 Pzp, polegające na odrzuceniu
oferty odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, pomimo, że wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą nie został prawidłowo doręczony
odwołującemu
ponadto odwołujący zarzucił niezgodność z SIWZ, a mianowicie naruszenie:
4) cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4 Pzp]
polegające na wyborze oferty
Wykonawcy, który w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert
o udzielenie zamówienia, nie wykonał minimum jednej dostawy, odpowiadającej
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania o udzie-
lenie z
amówienia zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Argumentacja odwołującego
Jak wynika z posiadanych przez odwołującego informacji, w wyznaczonym terminie
otwarcia ofert, tj. 8.04.2019 r. o 10:30 została otwarta tylko jedna z dwóch złożonych ofert.
W czynn
ości tej uczestniczyła przedstawicielka spółki odwołującego SystemicsPAB – Pani E.
T. (E. T)
. O 10:30 nie stawił się jednak przedstawiciel drugiego wykonawcy (wykonawcy A).
Ponieważ oferty były składane drogą elektroniczną, były one otwierane przy użyciu
stosownego sprzętu i oprogramowania. Doszło do otwarcia oferty złożonej przez
odwołującego, natomiast oferty drugiego wykonawcy – Altaria Solutions sp. z o.o. (dalej
wykonawca A) z przyczyn technicznych nie udało się otworzyć w całości (w szczególności
nie została otwarta część oferty zawierająca cenę).
Następnie, w godzinach popołudniowych – a więc już po terminie otwarcia ofert – stawił
się w siedzibie zamawiającego przedstawiciel wykonawcy A i przy pomocy dostarczonego
przez wykonawcę A oprogramowania i sprzętu doszło do otwarcia oferty wykonawcy A. Przy
tej czynności nie była obecna przedstawicielka odwołującego. Czynność ta nie miała więc
charakteru publicznego otwarcia ofert.
Nie budzi wątpliwości, że wspólne otwarcie wszystkich ofert powinno stanowić czynność
jednorazową, jawną, dokonaną w wyznaczonym ściśle terminie. Możliwość uczestnictwa
w otwarciu ofert powinni mieć wszyscy potencjalni zainteresowani, którzy wyrażają taką
wolę. Otwarcie oferty w terminie późniejszym niż wyznaczony i pod nieobecność
zainteresowanego uczestnika przetargu powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą
niemożliwą do usunięcia, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Podkreślenia wymaga, że publiczne otwarcie ofert jest czynnością faktyczną,
jednokrotną, która nie może zostać powtórzona w danym postępowaniu.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uni
emożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Jednym z przejawów zasady jawności postępowania jest obowiązek przeprowadzenia
przez jednostkę zamawiającą jawnej sesji otwarcia ofert, przy czym obowiązek ten wiąże
zamawiającego bez względu na tryb, w jakim prowadzone jest postępowanie, o ile tylko tryb
ten zawiera w swej konstrukcji etap ofertowania. Wskazany obowiązek został wyrażony
w art. 86 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po
upływie terminu do ich składania.
Mimo wskazania zamawiającemu przez odwołującego wyżej wymienionych poważanych
uchybień, zamawiający nie unieważnił przedmiotowego postępowania.
Co więcej, 11.06.2019 r. odwołujący otrzymał od zamawiającego informację o od-
rzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Zgodnie z powyższym
przepisem, zamawiający powinien odrzucić ofertę odwołującego, w przypadku, gdy
„wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu
związania ofertą”.
Z uwagi na użycie w art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp sformułowania „nie wyraził zgody, o której
mowa art. 85 ust. 2 Pzp” oraz biorąc pod uwagę konieczność ścisłej wykładni przepisów
o charakterze sankcyjnym
– odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp
powinno mieć miejsce wyłącznie w przypadku nie wyrażenia zgody w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, bo o takim wyrażeniu zgody mowa jest w art. 85 ust. 2 Pzp (M.
Jaworska, w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześko-
wiak-Stojek, J. Jamicka, A. Matusiak, 2019, Komentarz do art. 89, teza 32).
Zamawiający informując o odrzuceniu oferty odwołującego, wskazał, że 30.05.2019 r.
zamawiający przesłał do odwołującego wniosek o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, na który odwołujący nie odpowiedział, rzekomo nie wyrażając zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący wskazuje, że udzielenie odpowiedzi na wniosek zamawiającego nie było
możliwe, z powodu braku prawidłowego doręczenia wniosku przez zamawiającego.
Zgodnie z cz. XII ust. 1 SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu, ePUAPu oraz
poczty elektronicznej, wskazując w cz. XII ust. 7 SIWZ, że właściwy jest adres poczty
elektronicznej osoby uprawnionej do kontaktów z wykonawcami, tj. w rozpoznawanym
przypadku
– Pani M. O. (Pani M. O).
Odwołujący w analogiczny sposób wskazał w formularzu ofertowym, że osobą
upoważnioną do kontaktów z zamawiającym w zakresie złożonej oferty oraz w sprawach
dotyczących ewentualnej realizacji umowy jest Pani E. T. Podany został również adres
poczty elektronicznej osoby do kontaktów.
Wniosek zamawiającego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
nie został doręczony odwołującemu ani za pośrednictwem miniPortalu, ani ePUAPu, ani
także na wskazany w formularzu ofertowym adres poczty elektronicznej osoby upoważnionej
do kontaktów z zamawiającym.
Nie sposób uznać wysłania przedmiotowego wniosku przez zamawiającego na zupełnie
inny adres poczty elektronicznej, za prawidłowe doręczenie pisma. Zamawiający w cz. XII
ust. 5 SIWZ i cz. XII ust. 7 SIWZ wyraźnie określił, że za datę przekazania jakiegokolwiek
pisma lub d
okumentu przyjmuje się datę ich przekazania na ePUAP lub datę wpływu na
adres poczty elektronicznej osoby uprawnionej do kontaktowania się z wykonawcami.
Wysłanie pisma przez wykonawcę na „ogólny” adres e-mailowy zamawiającego, wskazany
jako adres kontakto
wy np. na stronie internetowej zamawiającego nie byłoby prawidłowym
doręczeniem.
Należytej staranności w zakresie komunikacji, której zamawiający wymaga od
wykonawców, należy wymagać również od zamawiającego, dlatego przesłanie wniosku
o wyrażanie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na inny adres poczty
elektronicznej niż adres poczty elektronicznej osoby upoważnionej do kontaktów z za-
mawiającym, nie było prawidłowym wezwaniem odwołującego do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, co prowadzi do konkluzji, że odrzucenie oferty
odwołującego było bezpodstawne, ponieważ art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp nie mógł być w tej
sytuacji zastosowany.
W zakresie przedmiotu postępowania o udzielenia zamówienia, wskazać należy, że
maser wodorowy
aktywny to wysoce specjalistyczne urządzenie, trudne do porównania
z maserem wodorowym pasywnym, który, choć podobnie się nazywa, jest mniej
skomplikowanym urządzeniem i ma o wiele niższe wymagania techniczne, w związku z czym
jest znacznie tańszy. Ze względu na odmienną specyfikę, maser wodorowy aktywny jest
nieporównywalny także do skomplikowanych urządzeń pomiarowych.
W związku z tym, wymagane przez zamawiającego w SIWZ doświadczenia i referencje
powinny się odnosić do możliwie najbardziej zbliżonego urządzenia, czyli masera aktywnego
dowolnego producenta. Ze względu na to, że wysoki koszt takiego urządzenia skutkuje
koniecznością umieszczania ogłoszeń w europejskim systemie elektronicznego ofertowania
ted.europa.eu, łatwe do sprawdzenia jest, którzy wykonawcy posiadają odpowiednie
doświadczenie w tego typu dostawach. Dokładne przeszukanie bazy TED nie wskazuje na
to, by w okresie wymienionym w przedmiotowym SIWZ, tj. w okresie 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, jakikolwiek dostawca poza odwołującym mógł posiadać wymagane
doświadczenie, a więc także i referencje.
Instalacja masera wodorowego aktywnego wymaga ustawienia wielu parametrów w celu
zapewnienia stabilnej pracy masera po określonym czasie. Stabilizacja rozwiązania zajmuje
wiele miesięcy, dlatego moment rozpoczęcia używania urządzenia jest kluczowy w tego typu
projektach.
Tak skomplikowane rozwiązania, jak maser wodorowy aktywny, powinny być
instalowane przez producenta. Jedynie wówczas można mieć pewność, że instalator w od-
powiedni sp
osób zadba o wszystkie aspekty instalacji masera wodorowego aktywnego,
wszystkie ustawienia i poprawną pracę takiego urządzenia. Szczególnie, że należy
pamiętać, że parametry masera wodorowego aktywnego zmieniają się w ciągu pierwszych
dni jego pracy i trz
eba posiadać precyzyjną wiedzę, w jakim zakresie te zmiany są
dopuszczalne i ewentualnie kiedy należy je korygować i w jaki sposób. Zmiana parametrów
pracy masera wodorowego aktywnego może być spowodowana uszkodzonym
bezpiecznikiem, którego wymiany przed odbiorem końcowym może dokonać tylko
producent. Posiadanie przez odwołującego referencji, w której jest wyraźnie określone, że
odwołujący posiada doświadczenie w instalacji masera wodorowego aktywnego, nie tylko
pokazuje, że już takie urządzenie odwołujący dostarczał, ale również wskazuje na fakt, że
relacje jakie odwołujący utrzymuje z producentem urządzenia pozwoliłyby w sposób
właściwy wywiązać się z zamówienia.
Według posiadanych przez odwołującego informacji zamawiający nie zweryfikował
w sposób dostateczny, czy wykonawca A (wyłoniony w przetargu jako wykonawca) posiada
stosowne doświadczenie i referencje. Przeprowadzone przez odwołującego badanie rynku
wskazuje, że wykonawca A nie może powołać się na wymagane w SIWZ doświadczenie.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołanie jest konieczne i uzasadnione.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 18.06.2019 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 19.09.2019
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
22.06.2019
r. wykonawca A złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.07.2019
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwość poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez odwołującego:
1)
wydruk wyników wyszukiwania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
dotyczących zamówień podobnych do rozpoznawanego zamówienia od 2015 r.;
2)
referencje Głównego Urzędu Miar z 5.04.2019 r., potwierdzające doświadczenie
Odwołującego.
Izba wzięła także pod uwagę zeznania świadków Pani E. T. (E. T.), Pana R. B. (R. T.) i
Pani M. O. (M. O.).
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 86 Pzp
– polegający na otwarciu ofert
przy niezachowaniu publicznego charakteru tej czynności – nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustaliła Izba, zgodnie z »Informacją z otwarcia ofert«, otwarcie ofert rozpoczęło się
o 10:30 8.04.2019 r. Pisma te zamawiający wystosował 9.04.2019 r. do obu wykonawców,
którzy złożyli oferty w postępowaniu, czyli obecnego odwołującego i przystępującego. Na
części procedury otwarcia ofert była obecna przedstawicielka odwołującego i – wobec
trudności w otwarciu oferty odwołującego – udzielała zamawiającemu informacji, które
umożliwiły zamawiającemu otwarcie oferty złożonej przez odwołującego. Przedstawicielka
odwołującego była przekonana, że oferta drugiego wykonawcy nie zawiera istotnych
załączników i mimo trwających w sali prób otworzenia oferty drugiego wykonawcy
przedstawicielka odwołującego opuściła miejsce publicznego otwierania ofert i jednocześnie
przedstawicielka odwołującego była świadoma, że na otwarcie ofert jest wzywany
przedstawiciel drugiego wykonawcy, aby udzielił informacji umożliwiających otwarcie tej
oferty, czyli informacji podobnych do informacji, które złożyła przedstawicielka odwołującego.
Jak wyjaśnił zamawiający trudności w otwarciu ofert były wynikiem braku doświadczenia w
otwieraniu ofert złożonych przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art.
10a ust. 1 Pzp
, bo odbywało się to pierwszy raz, a w poprzednich procedurach zamawiający
przyjmował i otwierał oferty sporządzone na piśmie.
Art. 10a ust. 1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja
między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o do-
puszczenie do udziału w postępowaniu, oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego
na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze
wzorem sta
ndardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji
Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3
dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej«.
Zdaniem Izby najistotniejsze w trakcie jawnego otwarcia ofert nie jest obecność
publiczności, ale samo otwieranie ofert. Dlatego zamawiający nie może się kierować
podczas wykonywania procedury otwarcia ofert obecnością osób innych niż przedstawiciele
zamawiającego czy opuszczeniem przez publiczność pomieszczenia, w którym odbywa się
jawne otwarcie ofert. Żaden przepis nie uzależnia ważności otwarcia ofert od obecności
publiczności ani nie zabrania prowadzenia tej procedury po opuszczeniu przez publiczność
pomieszczenia, w którym odbywa się otwarcie ofert. Przepis art. 86 ust. 2 Pzp stanowi
jedynie o jawnym otwarciu ofert, a więc zamawiający nie może utrudniać dostępu do
procedury otwarcia ofert komukolwiek, przedstawicielom wykonaw
ców czy jakichkolwiek
innych
osób. Przepis art. 86 ust. 2 Pzp brzmi »Otwarcie ofert jest jawne i następuje
bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin
składania ofert, jest dniem ich otwarcia«.
W rozpoznawanym
przypadku zamawiający nie utrudniał uczestnictwa żadnym osobom
w procedurze otwarcia ofert. Przedstawicielka odwołującego opuściła pomieszczenia
zamawiającego z własnej woli w trakcie trwającej procedury otwarcia ofert bez usłyszenia
z czyichkolwiek ust,
a w szczególności z ust przedstawicieli zamawiającego, komunikatu
o zakończeniu procedury otwarcia ofert. W rzeczywistości zamawiający nie zakończył
procedury jawnego otwarcia ofert przed opuszczeniem pomieszczeń zamawiającego przez
przedstawicielkę odwołującego, a zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców
skorzystał także z informacji przedstawiciela drugiego wykonawcy [obecnego
przystępującego] dotyczących technicznego sposobu przesłania i otwarcia oferty.
Izba musi podkreślić, że zamawiający nie jest obowiązany do informowania o wys-
tępujących trudnościach podczas procedury otwarcia ofert, a zamawiający jest zobowiązany
do zamieszczenia na stronie internetowej informacji, zgodnie z art. 86 ust. 5 Pzp, co
zamawiający wykonał oraz przesłał te informacje do obu wykonawców. Przepis art. 86 ust. 1
Pzp brzmi »Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej
informacje dotyczące: (1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
(2)
firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; (3) ceny, terminu
wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach«.
Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego naruszenia art. 86 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– polegający na jego
niezastosowaniu i nieunieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.
Art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp brzmi »Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli […] postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego«.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie nieprawidłowego
otwarcia ofert. Jest
to czynność zamawiającego, której nie można powtórzyć i nie można
naprawić błędów, które zostałyby popełnione w trakcie procedury otwarcia ofert. Odwołujący
sugerujący, że otwarcie ofert było przeprowadzone przez zamawiającego w sposób
niezgodny z przepisami
oraz odwołujący uznał, że w związku z tym całe postępowanie o
udzielenie zamówienia obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą i dlatego całe
postępowanie zamówieniowe powinno zostać unieważnione przez zamawiającego na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Jednak odwołujący nie dowiódł, że zamawiający popełnił
błędy w trakcie procesu otwarcia ofert, o czym szczegółowo Izba wywiodła w uzasadnieniu
oddalenia zarzutu pierwszego. Izba stwierdza, że zamawiający w trakcie otwarcia ofert nie
naruszył wskazanego przez odwołującego art. 86 Pzp i w związku z tym nie została
spełniona przesłanka unieważnienia postępowania zamówieniowego zawarta w art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający słusznie nie zastosował art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp
i nie unieważnił postępowania, a więc zarzut drugi naruszenia przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp w związku z art. 85 ust.
2 Pzp
– polegający na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu niewyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, pomimo, że wniosek zamawiającego o wyrażenie
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą nie został prawidłowo doręczony
odwołującemu – może zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że w ofercie odwołującego były uwidocznione dwa adresy mailowe
odwołującego. Pierwszy adres mailowy ogólny, zamieszczony na pierwszej stronie oferty
w akapicie zatytułowanym »WYKONAWCA«. Drugi adres mailowy został zamieszczony
przez odwołującego na str. 2 oferty w ust. 14 cyt. »Osobą upoważnioną do kontaktów z Za-
mawiającym w zakresie złożonej oferty oraz w sprawach dotyczących ewentualnej realizacji
umowy jest: E.
T[…] e-mail: e.t[…]@[…], tel.: +48 […]«. Jednak zamawiający zwrócił się do
odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą tylko na adres
ogólny odwołującego i pominął wystosowanie tego pisma na adres osoby upoważnionej do
kontaktów z zamawiającym, a wskazany w ofercie.
Izba podkreśla, że oferta odwołującego została złożona na formularzu zaproponowanym
przez zamawiającego jako załącznik do SIWZ.
Skoro wykonawca (odwołujący) ustanowił osobę upoważnioną do kontaktów z za-
mawiającym i dodatkowo zaznaczył to w ofercie, to zamawiający powinien honorować takie
oświadczenie wykonawcy (odwołującego), tym bardziej, że oświadczenie to jest zgodne
z wymaganiem zamawiającego postawionym w SIWZ. Dlatego Izba uznaje, że zarzut byłby
zasadny,
ale naruszenie przepisów nie miało wpływu na wynik postępowania i w związku
z tym Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp. Przepis art. 192
ust. 2 Pzp brzmi
»Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia«. Oferta odwołującego jest mniej korzystna niż oferta drugiego wykonawcy
(przystępującego). Z tego względu Izba nie może uwzględnić zarzutu trzeciego.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4
Pzp]
– polegający na wyborze oferty Wykonawcy, który w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, nie wykonał minimum jednej
dostawy, odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ, że cyt. »W zakresie
doświadczenia […] o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą,
że posiadają niezbędną wiedzą i doświadczenie, tzn.: w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy w tym okresie, wykonali minimum 1 (jedną) dostawę odpowiadającą
swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego zamówienia«. Izba stwierdza, że zamawiający
żądał wykazania przez wykonawców wykonania dostawy nie takiego samego przedmiotu jak
przedmiot zamawiany, co sugerował odwołujący, ale zamawiający żądał wykazania dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Czyli innego także przedmiotu,
ale mieszczącego się w grupie podobnych przedmiotów. Wynika to przede wszystkim z
językowej analizy postanowienia cz. X ust. 3 pkt 1 SIWZ. »Słownik języka polskiego« PWN,
Warszawa 2012 r.
pod hasłem rodzaj wskazuje, cyt. »1. «gatunek, odmiana, typ, jakość»: R.
obuwia. R. gleby.
jęz. R. gramatyczny «cecha rzeczownika decydująca o formie
określających go wyrazów, np. ta róża, ten żołnierz, to dziecko» fraz. R. ludzki «ludzie,
ludzkość» 2. biol. «w systematyce roślin i zwierząt: grupa obejmująca gatunki»«. Dlatego
zamawiający słusznie uwzględnił wykazanie spełnienia dostawy innego masera, jednak
spełniający warunki masera, szczególnie że występującego pod tym samym numerem CPV.
Należy podkreślić, że przedmiot zamówienia jest relatywnie rzadko dostarczany – tylko
kilka dostaw w ciągu ostatnich lat, co wynika z dowodu nr 1. Dlatego zmniejszenie wymagań
zamawiającego do wykazania dostaw nie takiego samego przedmiotu, ale przedmiotu tego
samego rodzaju jest, według Izby, zamierzonym działaniem zamawiającego i to działaniem
prokonkurencyjnym.
Ponadto nie został do tego postanowienia SIWZ złożony protest w sto-
sownym czasie i dlatego przedmiotowe ostanowienie
musi być brane pod uwagę przez
wykonawców podczas opracowywania oferty oraz przez zamawiającego podczas badania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz badania ofert.
Dlatego również zarzut czwarty naruszenia cz. X ust. 3 SIWZ [art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust.
4 Pzp] nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
w sposób, który miałby wpływ lub mógł mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzie-
lenie zamówienia.
Ze względu na brak zarzutów co do spełnienia warunków udziału przez odwołującego
dowód nr 2 nie miał znaczenia w rozpoznaniu sprawy.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
