rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1083/19
KIO 1083/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Monika Kawa-Ogorzałek
Członkowie:
Ewa Kisiel
Ernest Klauziński
Protokolant:
Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Energo-
Pomiar s.c. P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie w postępowaniu prowadzonym przez
Energa-
Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie
Członkowie:
Ewa Kisiel
Ernest Klauziński
Protokolant:
Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Energo-
Pomiar s.c. P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie w postępowaniu prowadzonym przez
Energa-
Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W.
z s
iedzibą w Białogardzie z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Energo-Pomiar s.c. P.W.,
U.W.
z siedzibą w Białogardzie;
2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie tytułem
wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie na rzecz
Energo-Pomiar s.c P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie kwotę 18 742 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote) stanowiącą zwrot kosztów wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
Sygn. akt KIO 1083/19
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:………………………………………
Członkowie: ………………………………………...
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1083/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – ENERGA-OPERATOR S.A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców na terenie Oddziału Koszalin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 044-101633.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawcę - Energo-Pomiar s.c.
P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp oraz o odrzuceniu w konsekwencji jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
a także o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium.
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 13 czerwca 2019 r. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale 6 pkt 1.3.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), podczas gdy Odwołujący złożył
wymagane dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zaś Zamawiający błędnie ocenił, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo, że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją
sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym
postępowaniu;
3)
art. 24 ust. 4 Pzp, w następstwie uznania oferty Odwołującego na część 4 (RD
Kołobrzeg) i 5 (RD Białogard) za odrzuconą;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.
przez nieuprawnione wykl
uczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy;
5)
art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami.
Sygn. akt KIO 1083/19
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w części 4 oraz 5 zamówienia;
2)
uznania, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
z
akresie wiedzy i doświadczenia;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w okresie: od czerwiec 2016
– listopad 2017 wykonał około 680 tys. pomiarów. Wskazane przez Zamawiającego błędy
odczytu zidentyfikowane w dniach 13 -
19 września 2018 r. obejmowały 106 odczytów, z
okresu:
od sierpnia do listopada 2018 r. Błędy wykryto zatem w około 0,02% liczby pomiarów
dokonanych przez Odwołującego. W okresie sierpień - listopad 2018 r. Odwołujący dokonał
125.563 odczytów, czyli stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08%
liczby wykonanych odczytów, a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92% odczytów w
tym okresie. Trudno zatem uznać, że przy minimalnym poziomie błędu (odnoszącym się do
0,08% liczby wykonanych odczyt
ów) Wykonawca w okresie sierpień - listopad 2017 r.
nienależycie wykonał usługę na rzecz Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest w tym miejscu
także wysokość kary umownej naliczonej w związku ze stwierdzonymi we wrześniu
uchybieniami w realizacji kontraktu, wynosząca 8.215,00 zł (wskazywana w piśmie
Zamawiającego z 4 kwietnia 2019 r. nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną
kwotę 8.215,00 zł.), która stanowi 0,34% kwoty netto umowy.
Odwołujący podkreślił, że wymagana przez Zamawiającego skuteczność odczytu w
przypadku analizowanej umowy wynosiła 98% (wymagane SLA), czyli skala wykrytych
nieprawidłowości mieściła się w przyjętej normie. W trzech skontrolowanych miesiącach
(sierpień - listopad 2017 r.) Odwołujący wykazywał się nawet znacznie większą skutecznością
wynoszącą 99,92%.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że z powodu wykrytych nieprawidłowości
dotyczących okresu sierpień - listopad 2017 r. o minimalnej liczbie (0,08%) Zamawiający miał
prawo stwierdzi
ć, że Odwołujący w pozostałych miesiącach także świadczył przedmiotową
usługę nienależycie i to pomimo niewskazania jakichkolwiek nieprawidłowości. Wykonawca w
okresie realizacji umowy wykonał 99,98% odczytów prawidłowo. Podkreślił, że nawet w
przypadku uznania, że świadczenie usługi na poziomie 99,92% oznacza świadczenie jej w
okresie sierpie
ń - listopad 2017 w sposób nienależyty to i tak Odwołujący w sposób należyty
(w jakimkolwiek zakresie niekwestionowanym
przez Zamawiającego) spełnił wskazany w
Sygn. akt KIO 1083/19
Dziale 6 pkt 1.3.1. SIWZ warunek, a mianowicie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (czerwiec 2016 - lipiec 2017), co najmniej jedną usługę z
zakresu technicznej obsługi odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych
liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi
odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją
układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług 2.002.782,75 zł, czyli
nie niższej niż wskazana w odpowiedniej tabeli (dla części nr 4 - łączna wartość brutto
wykonywanych usług: 285.000 zł, a dnia części nr 5: 235.000 zł; czyli łącznie 520.000 zł.).
Dodatkowo
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odmawiając wydania mu referencji
(pismo z dnia 4 kwietnia 2019 r.) argumentował, że nie może ich wystawić, gdyż po stronie
Odwołującego istnieje przeterminowana należność, z tytułu realizacji usługi - umowa została
wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i
Instrukcjami, czego potwierdzeniem jest wystawio
na nota obciążeniowa oraz korekta nr
6200012560 na łączną kwotę 10600,00 zł. Kwota ta nie dotyczy wskazanych w uzasadnieniu
Zamawiającego wyników kontroli przeprowadzonej w dniach 13-19 września 2018 r., której
efektem było wystawienie w dniu 14.11.2018 r. noty obciążeniowej na kwotę 2.385,00 zł, ale
jest efektem pisma Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r., w którym bez uzasadnienia i
przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego jednostronnie dokonał zmiany
kwalifikacji wykrytych nieprawidłowości z „błędnych odczytów” na „błędy w megaprocesie”.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. wskazał, że jego zdaniem
korekta doko
nana przez Zamawiającego była bezzasadna i odmawiał jej uwzględnienia. Brak
było bowiem jakichkolwiek innych dowodów świadczących o tym, że kara umowna ustalona
pierwotnie powinna być wymierzona na podstawie umowy w wyższej kwocie, w szczególności,
że do naruszeń przy wykonywaniu umowy doszło w odniesieniu do całego megaprocesu, a
nie jedynie na etapie dokonywa
nia odczytu układu pomiarowego, gdzie ten fakt został
potwierdzony przez Odwołującego w ramach wewnętrznie przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego.
Wskazane, przez Zamawiającego okoliczności odmowy wystawienia referencji dotyczą
zatem kwestii, które miały charakter sporny, a nie zidentyfikowanych przez Zamawiającego
błędów i to o marginalnej ilości.
W konsekwencji, Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie
Odwołującego, całkowicie nietrafna była ocena Zamawiającego, zgodnie z
którą Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wyjaśnił, że świadomie
Sygn. akt KIO 1083/19
skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 6 Pzp. Odwołujący w Wykazie usług wskazał bowiem usługę
wykonaną na rzecz Zamawiającego, stąd nie było potrzeby dodatkowo składania referencji lub
innych d
okumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy. Zamawiający posiadał w
swojej dyspozycji wszelkie informacje dotyczące zadania referencyjnego, zrealizowanego na
jego rzecz. Nie sposób zatem mówić o przedstawieniu mu informacji wprowadzających w błąd.
Wskazane powyżej nieprawidłowe działania Zamawiającego stanowiły również
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.
przez nieupraw
nione wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem
Zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp jest całkowicie
nieuzasadniony. Dokumenty składane przez wykonawcę na potwierdzenie należytego
wykonania
usługi potwierdziły jedynie fakt wykonania wskazanej w wykazie usługi. Z uwagi na
zaistniałe wątpliwości w powyższym zakresie przeprowadzono dodatkowe czynności, w
wyniku których ustalono, iż w dniach 13-19.09.2018 r. po przeprowadzonej kontroli na terenie
RD Białogard, polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych
odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów wykonawcy,
stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych. Zdiagnozowany ciągły
charakter błędów oraz pojawiające się roszczenia ze strony odbiorców (korekty FVAT za
zużycie energii elektrycznej) spowodowały konieczność nałożenia na Odwołującego kar
umownych za działania, które zostały zakwalifikowane jako działania pozaprocesowe, czyli
niezgodne z realizacją zakresu czynności zgodnie z zapisami załącznika nr 1 pkt 1.1 zawartej
w dniu 10.04.2017 r. umowy r
amowej o wykonanie usług TOO oraz zdefiniowanymi
procedurami w mega procesie Zarządzania Pomiarami u odbiorców DU. Przedmiotowa kara
stanowi najdalej idącą sankcję za najpoważniejsze uchybienia w realizacji umowy. W
szczególności należy zauważyć, że zgodnie z treścią załącznika nr 5a zatytułowanego
„Oświadczenie Wykonawcy dotyczące wykonywania umowy" do umowy ramowej o
wykonywanie technicznej obsługi odbiorców z dnia 10 kwietnia 2017 r. niestosowanie się przez
Wykonawcę i Personel Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach
i procedurach opisanych w
załączniku nr 5 poczytywane będzie przez Zamawiającego jako
przejaw nienależytego wykonywania umowy.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w przedmiotowej sytuacji
nie je
st zasadne odwoływanie się do procentowego odsetka dokonywanych czynności.
Niezależnie bowiem od ilości zrealizowanych odczytów, czy też sumarycznej wysokości
Sygn. akt KIO 1083/19
nałożonych kar w stosunku do wartości zamówienia, postanowienia umowy łączącej strony
umowy
jednoznacznie kwalifikują takie zdarzenie jako nienależyte wykonywanie umowy. Jako
podmiot
realizujący funkcje publiczne Zamawiający nie może w żaden sposób bagatelizować
sygnałów świadczących o takich nieprawidłowościach, albowiem stanowi to bezpośrednie
zagrożenie dla bezpieczeństwa zdrowia i życia obywateli.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia. W jego opinii złożenie oświadczenia było
nieuprawnione, ponieważ nie zaistniała uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze,
która uprawniała Odwołującego do skorzystania z wyjątku od reguły i przedłożenia do
postepowania oświadczenia własnego w celu potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia wskazanego w wykazie usług. Wykonawca składając ww. oświadczenie pominął
fakt, iż w dniu 4 kwietnia 2019 r. otrzymał od podmiotu, który był uprawniony do wystawienia
dowodu potwierdzającego ewentualne należyte wykonanie usługi pismo, w którym wskazano
wprost, że Energa-Operator S.A. Oddział Koszalin nie mogła go wystawić z uwagi na
przeterminowaną należność z tytułu realizacji usługi - umowa została wykonana w sposób
nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i Instrukcjami, czego
potwierdzeniem jest wystawiona nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną
kwotę 8.215,00 zł.
Zamawiający podkreślił, że dostrzegając uchybienia w zakresie oczekiwanego przez
niego
potwierdzenia należytego wykonania umowy, w dniu 17 maja 2019 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 23 maja
2019 r. m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane
należycie. Ponadto wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nigdy nie
uzależniał wystawienia zaświadczenia czy referencji od zapłaty spornej kwoty. Fakt zapłaty
świadczy wyłącznie o uznaniu zobowiązania a tym samym o uznaniu swojej odpowiedzialności
przez Odwołującego za nienależyte wykonanie zobowiązań. Co istotne i warte podkreślenia
to to, że Odwołujący nie dokonał zapłaty spornej kwoty niejako „sam z siebie", co mogłoby
wskazywać na rzeczywistą wolę współpracy, lecz dopiero w sytuacji, gdy zależało mu na
uzyskaniu zaświadczenia ze strony Zamawiającego. Twierdzenia w tym zakresie, że chodziło
tu o uzależnienie wystawienia referencji od zapłaty spornej kwoty są całkowicie bezpodstawne
i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający wskazał,
że konsekwentnie odmawiał wystawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie
umów przez Odwołującego wyłącznie z tego powodu, że było to sprzeczne ze stanem
faktycznym.
Zamawiający podkreślił, iż dowody potwierdzające należyte wykonanie usług nie
zos
tały złożone wraz z oświadczeniem, a z przedłożonych w dniu 30 kwietnia 2019 r. faktur i
Sygn. akt KIO 1083/19
raportów miesięcznych wynika jedynie wykonanie usługi, natomiast w żaden sposób nie
potwierdzają one, czy usługa została wykonana należycie czy też nie.
Odnosząc się do zarzutu polegającego na przywołaniu normy z art. 26 ust. 6 Pzp
Zamawiający również wskazał, że jest on bezpodstawny. W jego uznaniu, Odwołujący w
sposób nieuzasadniony polegał w zakresie potwierdzenia należytego wykonania usług ujętych
w przedstawianych
przez siebie wykazach na wiedzy Zamawiającego o fakcie i jakości ich
wykonania powołując się w tym wypadku na aft. 26 ust. 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1 pkt. 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dn
ia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i
1669). Art. 26 ust. 6 Pzp należy odczytywać łącznie z § 10 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126; dalej:
„rozporządzenie”). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno być na tyle konkretne, aby Zamawiający
mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty
zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie,
w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu
zamawiającego. Momentem takim nie jest postępowanie odwoławcze, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza bada prawidłowość decyzji zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę
posiadaną w momencie podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności (Wyrok KIO z dnia
13 lipca 2018 r. KIO 1278/18). Zakres przedmiotowy normy z art. 26 ust. 6 Pzp obejmuje
doku
menty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia, czyli również dokumenty składane w celu
i potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, a więc także doświadczenia uprawniającego do
ubi
egania się o uzyskanie zamówienia. W celu ograniczenia negatywnych konsekwencji tego
zapisu dla zamawiających, nałożono na wykonawców obowiązek wskazania nazwy
postępowania, w którym uprzednio wykonawca składał dokumenty, które zamawiający
powinien obecnie
samodzielnie pozyskać, bądź innych informacji identyfikujących te
dokumenty w sposób pozwalający zamawiającemu na ich pozyskanie. Chodziło o to, by
instytucje zamawiające nie stanęły w tym kontekście przed nieproporcjonalnym obciążeniem
związanym z archiwizowaniem i rejestrowaniem. Istotne jest, że wykonawca w oświadczeniu
Sygn. akt KIO 1083/19
JEDZ w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający może sam pozyskać jakiekolwiek
dokumenty z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, ani że posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy przechowywane przez zamawiającego zgodnie z art.
97 ust. 1 Pzp (przedmiotowe postępowanie po raz pierwszy procedowane jest w rygorze Pzp).
Ponadto Zamawiający ponownie wskazał, że w jego ocenie Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, mimo że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją
sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym
postępowaniu. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania
jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie mogło mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazywał na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Jego zdaniem
przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników
postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek
przywi
lejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny
przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która
mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej
grupie
uprzywilejowaną pozycję.
Odnosząc się do kwestii zatrzymania przez Zamawiającego wadium, wskazał, że stan
faktyczny sprawy nie uzasadnia odstąpienia od stosowania przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z treścią uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z 22 czerwca
2017 r. sygn. akt III CZP 27/17, której treść i motywy przedstawione w uzasadnieniu podziela
Zamawiający, wadium podlega zatrzymaniu także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1083/19
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
k
orzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła:
1.
Zgodnie z zapisami Działu 6 pkt 1.3.1. SIWZ Zamawiający postawił w
przedmiotowym postępowaniu m.in. warunek zdolności technicznej lub zawodowej, w którym
wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jedną usługę z
zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych
liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi
odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją
układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług nie niższej niż
wskazana w poniższej tabeli. Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia oferty na
kilka części, za wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
uzna wykonanie dwóch usług w tej części, w której określono najwyższą kwotę łączną brutto
spośród części, na które składana jest oferta. W związku z powyższym złożenie oferty na kilka
części nie wiąże się z koniecznością wykazania się realizacją wielokrotności dwóch usług bądź
sumie kwot brutto wymienionych w tabeli.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zgodnie z Działem 7 pkt 4.1. SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz usług zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ, o
których mowa w Dziale 6 pkt 1.3.1, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy.
2. Odwołujący w „Wykazie usług w zakresie niezbędnym do wykazania zdolności
t
echnicznej lub zawodowej” sporządzonym na podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 6
do SIWZ jako usługę referencyjną wskazał „Realizację zleceń usług TOO w zakresie: 1.
Odczyty układów pomiarowych; 2. Wymiany, montaże i demontaże liczników energii
Sygn. akt KIO 1083/19
elekt
rycznej” zrealizowaną na rzecz Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z
o.o. w okresie 06.2016-11.2017.
3. Odwołujący pismem z dnia 17 marca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego,
będącego następcą prawnym Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z o.o. o
poświadczenie wykonania usługi.
4. Zamawiający odpowiadając na powyższy wniosek Odwołującego w piśmie z dnia 4
kwietnia 2019 r. poinformował, że: „Spółka nie ma prawnego obowiązku wystawiania Państwu
jakichkolwiek referencji, a w tym przyp
adku, nawet nie mogłaby ich wystawić, gdyż po Państwa
stronie
istnieje przeterminowana należność z tytułu realizacji usługi – umowa została
wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i
Instrukcjami, czego potwierdz
eniem jest wystawiona nota obciążeniowa (…)”.
5.
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
6.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przy piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 r.
Odwołujący wraz z fakturami oraz raportami miesięcznymi, w celu potwierdzenia należytego
wykonania umowy przedłożył oświadczenie własne wykonawcy.
7
. Zamawiający w dniu 17 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do 23 maja 2019 r. wykazu usług wraz z dowodami, że
usługi te zostały wykonane w sposób należyty.
8
. W odpowiedzi Odwołujący w dniu 22 maja 2019 r. złożył na Platformie zakupowej
oświadczenie, w którym wskazał, że uiścił kwotę wynikającą z wystawionej noty księgowej, o
której mowa oraz wystąpił do Zamawiającego o ponowne wystawienie referencji.
9
. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. wydał Odwołującemu potwierdzenie, w
którym wskazał, że Odwołujący realizował usługi odczytów wskazań układów kontrolno-
pomiarowych energii elektrycznej oraz technicznej obsługi odbiorców związanych z
eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej.
10
. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego, że:
„uwzględniając w szczególności okoliczność, iż usługa wskazana w pierwotnym wykazie usług
realizowana była na rzecz spółki Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców, której
następcą prawnym jest Energa-Operator S.A., Zamawiający, którym jest Energa-Operator SA
Oddział Koszalin nie potwierdził należytego wykonania usługi z uwagi na fakt, iż w dniach 13-
19 września 2019 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli na terenie Rejonu Dystrybucji
Białogard polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych
odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów Wykonawcy
stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych.
Sygn. akt KIO 1083/19
Ze względu na charakter ciągły błędów i roszczenia ze strony Odbiorców (korekty FV
za zużycie energii elektrycznej) Zamawiający zastosował karę umowną zakwalifikowaną jako
działania poza procesowe, czyli niezgodne z realizacją wymaganego zakresu czynności
zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 pkt. 1.1 zawartej w dniu 10.04.2017 r. umowy ramowej o
wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców oraz zdefiniowanymi Procedurami w
megaprocesie „Zarządzania Pomiarami u odbiorców DO. Wspomniana kara stanowi
najpoważniejsze uchybienie w realizacji Umowy spośród całego katalogu kar nakładanych
przez Spółkę na Wykonawców Zewnętrznych realizujących usługi technicznej obsługi
odbiorców. Zgodnie z treścią Załącznika 5a pn. Oświadczenie Wykonawcy dotyczące
wykonywania umowy" z umowy ramowej o wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców
z dnia 10.04.2017 mówiącego o tym, że: „niestosowanie się przez Wykonawcę i Personel
Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach i procedurach
szczegółowo opisanych w załączniku nr 5 do wspomnianej umowy poczytywane będzie przez
Zamawiającego jako przejaw nienależytego wykonywania umowy". Reasumując, badanie i
ocena oferty Wykonawcy Energo-
Pomiar S.C. wykazało, że Wykonawca ten: 1) nie wykazał
spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wykonaniu w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
a)
co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej
na wykonywaniu czyn
ności odczytowych liczników energii elektrycznej oraz
b)
co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej
na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją układów pomiarowych
energii elektrycznej o wartości wskazanej w treści SIWZ,
co zobowiązany był udokumentować przedkładając wykaz usług wraz z załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
3)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu
oświadczenie, mające na celu potwierdzenie należytego wykonania usługi, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W oświadczeniu tym przedstawione zostały informacje niezgodne z rzeczywistym
s
tanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania, na skutek czego Zamawiający
nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w
zakresie potwierdzenia spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie
mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejsze.
Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferty na część nr 4- RD Kołobrzeg i część nr 5 - RD
Białogard Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzucona.
Sygn. akt KIO 1083/19
Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3
a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art 87 ust.
2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako korzystniejszej".
Izba zważyła:
W rozpoznawanym stanie faktycznym
rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy
Odwołujący mógł w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużyć
się oświadczeniem własnym w zakresie należytej realizacji usługi wskazanej w wykazie usług,
czy też Zamawiający postąpił prawidłowo wykluczając Odwołującego z postępowania na
skutek uznania, iż w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności umożliwiające wykonawcy
złożenie takiego oświadczenia.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ponadto stosownie do treści § 2 ust. 4
pkt 2 r
ozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
Sygn. akt KIO 1083/19
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Skład orzekający po analizie stanowisk stron oraz dokumentacji postępowania
stwierdzi
ł, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczając
Odwołującego z postępowania w związku z uznaniem, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
na skutek niepr
zedłożenia Zamawiającemu referencji potwierdzających należyte wykonanie
zadania wskazanego w wykazie usług.
W ocenie Zamawiającego w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności
umożliwiające wykonawcy przedłożenie zamiast referencji oświadczenia własnego. W opinii
składu orzekającego, wbrew takiemu stanowisku Zamawiającego, w rozpoznawanym stanie
faktycznym
zaistniały obiektywne okoliczności, w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
uprawniające wykonawcę do przedłożenia takiego oświadczenia własnego. Podkreślić
bowiem należy, że Odwołujący dołożył należytej staranności dążąc do uzyskania referencji lub
potwierdzenia
przez Zamawiającego wykonania przez niego usługi referencyjnej wskazanej w
wykazie usług. Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 17 marca 2019 r. oraz w dniu 22 maja 2019r.
zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o ich wystawienie. Natomiast Zamawiający w
piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 r. odmówił Odwołującemu wydania referencji wskazując po
pierwsze
, że nie ma takiego obowiązku, a po drugie, że po stronie Odwołującego istnieje
przeterminowana należność z tytułu nienależytego wykonania umowy. Zamawiający dopiero
po uregulowaniu przez Odwołującego należności wynikających z noty obciążeniowej, w dniu
4
czerwca 2019 r., tj. po upływie terminu do złożenia dokumentów, wystawił Odwołującemu
poświadczenie realizacji usługi na kwotę 2.207.761,25 zł netto. Zamawiający niemożność
wystawienia Odwołującemu referencji wywodził z faktu nienależytego wykonania usługi
wskazanej w tym wykazie. Odnosząc się do powyższego to w pierwszej kolejności wskazać
należy, że Zamawiający wymagał skuteczności odczytu na poziomie 98%, natomiast jak
wskazywał Odwołujący stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08%,
a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92%odczytów. Zamawiający nie zdołał
natomiast
wykazać, że Odwołujący pomimo prezentowanego przez siebie stanowiska,
osiągnął SLA na poziomie niższym niż wymagana przez Zamawiającego, co mogłoby
potwierdzić stanowisko Zamawiającego, że wykonawca ten nienależycie zrealizował usługę
referencyjną.
Reasumując, skoro Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w sposób nienależyty
wykonał usługę referencyjną wskazaną w wykazie usług i pomimo tego odmówił wystawienia
wykona
wcy referencji dotyczącej realizacji tej usługi, to skład orzekający uznał, że w
rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniały obiektywne okoliczności upoważaniające
Sygn. akt KIO 1083/19
wykonawcę do posłużenia się oświadczeniem własnym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to
wskazać należy, że skład orzekający ten zarzut także uznał za uzasadniony. Zgodnie z
powyższym przepisem Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na wstępie wyjaśnić należy, że Zamawiający naruszenie powyższego przepisu przez
Odwołującego upatrywał w złożeniu przez Odwołującego oświadczenia o należytym
wykonaniu usługi wskazanej w wykazie usług, która jak już wyżej wskazano realizowana była
na rzecz Zamawiającego. Zamawiający miał więc w swojej dyspozycji wszelkie informacje
dotyczące zadania referencyjnego. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie można
uznać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Skład orzekający popiera
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1429/18, w
którym Izba stwierdziła, że: „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji
trudno
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 782/17). Inaczej
rzecz biorąc podczas oceny, czy dane informacje przedstawione przez wykonawcę
wprow
adziły w błąd zamawiającego, ponieważ były niezgodne z rzeczywistością należy ustalić
i uwzględnić stan wiedzy zamawiającego. Podkreślić należy, iż wprowadzające w błąd
informacje nie polegają na błędnej interpretacji, czy też kwalifikacji faktów znanych
z
amawiającemu.”.
W konsekwencji
doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający nieprawidłowo zastosował również przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymując
wadium wniesione przez Odwołującego wraz z odsetkami. Jak już wyżej wskazano fakt
niezłożenia referencji przez Odwołującego nie wynikał z przyczyn leżących po stronie tego
wykonawcy, lecz był spowodowany nieuzasadnioną odmową ich wystawienia przez
Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1083/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ..………………………………….
……………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie
unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W.
z s
iedzibą w Białogardzie z postępowania oraz czynności odrzucenia jego oferty oraz nakazuje
ponowne badanie i ocenę złożonych ofert z uwzględnieniem oferty Energo-Pomiar s.c. P.W.,
U.W.
z siedzibą w Białogardzie;
2. kosztami postępowania obciąża Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez Energo-Pomiar s.c. P.W., U.W. z siedzibą w Białogardzie tytułem
wpisu od
odwołania.
2.2. zasądza od Energa-Operator S. A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie na rzecz
Energo-Pomiar s.c P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie kwotę 18 742 zł (słownie:
osiemnaście tysięcy siedemset czterdzieści dwa złote) stanowiącą zwrot kosztów wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz zwrot kosztów podróży.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
Sygn. akt KIO 1083/19
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koszalinie.
Przewodniczący:………………………………………
Członkowie: ………………………………………...
……………………………………….
Sygn. akt KIO 1083/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – ENERGA-OPERATOR S.A. Oddział w Koszalinie z siedzibą w
Koszalinie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp”), w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców na terenie Oddziału Koszalin”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 044-101633.
Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. powiadomił wykonawcę - Energo-Pomiar s.c.
P.W., U.W.
z siedzibą w Białogardzie (dalej: „Odwołujący”) o wykluczeniu go z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp oraz o odrzuceniu w konsekwencji jego
oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
a także o zatrzymaniu wniesionego przez niego wadium.
Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 13 czerwca 2019 r. wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, poprzez bezzasadne przyjęcie, że Odwołujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale 6 pkt 1.3.1.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), podczas gdy Odwołujący złożył
wymagane dokumenty na wezwanie Zamawiającego, zaś Zamawiający błędnie ocenił, że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez uznanie, że Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo, że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją
sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym
postępowaniu;
3)
art. 24 ust. 4 Pzp, w następstwie uznania oferty Odwołującego na część 4 (RD
Kołobrzeg) i 5 (RD Białogard) za odrzuconą;
4)
art. 7 ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.
przez nieuprawnione wykl
uczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innego wykonawcy;
5)
art. 46 ust. 4a Pzp, poprzez bezpodstawne zatrzymanie wadium wraz z
odsetkami.
Sygn. akt KIO 1083/19
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w części 4 oraz 5 zamówienia;
2)
uznania, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
z
akresie wiedzy i doświadczenia;
3)
dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego i
wybór jego oferty jako najkorzystniejszej w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że w okresie: od czerwiec 2016
– listopad 2017 wykonał około 680 tys. pomiarów. Wskazane przez Zamawiającego błędy
odczytu zidentyfikowane w dniach 13 -
19 września 2018 r. obejmowały 106 odczytów, z
okresu:
od sierpnia do listopada 2018 r. Błędy wykryto zatem w około 0,02% liczby pomiarów
dokonanych przez Odwołującego. W okresie sierpień - listopad 2018 r. Odwołujący dokonał
125.563 odczytów, czyli stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08%
liczby wykonanych odczytów, a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92% odczytów w
tym okresie. Trudno zatem uznać, że przy minimalnym poziomie błędu (odnoszącym się do
0,08% liczby wykonanych odczyt
ów) Wykonawca w okresie sierpień - listopad 2017 r.
nienależycie wykonał usługę na rzecz Zamawiającego. Nie bez znaczenia jest w tym miejscu
także wysokość kary umownej naliczonej w związku ze stwierdzonymi we wrześniu
uchybieniami w realizacji kontraktu, wynosząca 8.215,00 zł (wskazywana w piśmie
Zamawiającego z 4 kwietnia 2019 r. nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną
kwotę 8.215,00 zł.), która stanowi 0,34% kwoty netto umowy.
Odwołujący podkreślił, że wymagana przez Zamawiającego skuteczność odczytu w
przypadku analizowanej umowy wynosiła 98% (wymagane SLA), czyli skala wykrytych
nieprawidłowości mieściła się w przyjętej normie. W trzech skontrolowanych miesiącach
(sierpień - listopad 2017 r.) Odwołujący wykazywał się nawet znacznie większą skutecznością
wynoszącą 99,92%.
Zdaniem Odwołującego nie można uznać, że z powodu wykrytych nieprawidłowości
dotyczących okresu sierpień - listopad 2017 r. o minimalnej liczbie (0,08%) Zamawiający miał
prawo stwierdzi
ć, że Odwołujący w pozostałych miesiącach także świadczył przedmiotową
usługę nienależycie i to pomimo niewskazania jakichkolwiek nieprawidłowości. Wykonawca w
okresie realizacji umowy wykonał 99,98% odczytów prawidłowo. Podkreślił, że nawet w
przypadku uznania, że świadczenie usługi na poziomie 99,92% oznacza świadczenie jej w
okresie sierpie
ń - listopad 2017 w sposób nienależyty to i tak Odwołujący w sposób należyty
(w jakimkolwiek zakresie niekwestionowanym
przez Zamawiającego) spełnił wskazany w
Sygn. akt KIO 1083/19
Dziale 6 pkt 1.3.1. SIWZ warunek, a mianowicie wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert (czerwiec 2016 - lipiec 2017), co najmniej jedną usługę z
zakresu technicznej obsługi odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych
liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi
odbiorców, polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją
układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług 2.002.782,75 zł, czyli
nie niższej niż wskazana w odpowiedniej tabeli (dla części nr 4 - łączna wartość brutto
wykonywanych usług: 285.000 zł, a dnia części nr 5: 235.000 zł; czyli łącznie 520.000 zł.).
Dodatkowo
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odmawiając wydania mu referencji
(pismo z dnia 4 kwietnia 2019 r.) argumentował, że nie może ich wystawić, gdyż po stronie
Odwołującego istnieje przeterminowana należność, z tytułu realizacji usługi - umowa została
wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i
Instrukcjami, czego potwierdzeniem jest wystawio
na nota obciążeniowa oraz korekta nr
6200012560 na łączną kwotę 10600,00 zł. Kwota ta nie dotyczy wskazanych w uzasadnieniu
Zamawiającego wyników kontroli przeprowadzonej w dniach 13-19 września 2018 r., której
efektem było wystawienie w dniu 14.11.2018 r. noty obciążeniowej na kwotę 2.385,00 zł, ale
jest efektem pisma Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2018 r., w którym bez uzasadnienia i
przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego jednostronnie dokonał zmiany
kwalifikacji wykrytych nieprawidłowości z „błędnych odczytów” na „błędy w megaprocesie”.
Odwołujący wyjaśnił, że pismem z dnia 7 stycznia 2019 r. wskazał, że jego zdaniem
korekta doko
nana przez Zamawiającego była bezzasadna i odmawiał jej uwzględnienia. Brak
było bowiem jakichkolwiek innych dowodów świadczących o tym, że kara umowna ustalona
pierwotnie powinna być wymierzona na podstawie umowy w wyższej kwocie, w szczególności,
że do naruszeń przy wykonywaniu umowy doszło w odniesieniu do całego megaprocesu, a
nie jedynie na etapie dokonywa
nia odczytu układu pomiarowego, gdzie ten fakt został
potwierdzony przez Odwołującego w ramach wewnętrznie przeprowadzonego postępowania
wyjaśniającego.
Wskazane, przez Zamawiającego okoliczności odmowy wystawienia referencji dotyczą
zatem kwestii, które miały charakter sporny, a nie zidentyfikowanych przez Zamawiającego
błędów i to o marginalnej ilości.
W konsekwencji, Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie
Odwołującego, całkowicie nietrafna była ocena Zamawiającego, zgodnie z
którą Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wyjaśnił, że świadomie
Sygn. akt KIO 1083/19
skorzystał z dyspozycji art. 26 ust. 6 Pzp. Odwołujący w Wykazie usług wskazał bowiem usługę
wykonaną na rzecz Zamawiającego, stąd nie było potrzeby dodatkowo składania referencji lub
innych d
okumentów potwierdzających należyte wykonanie umowy. Zamawiający posiadał w
swojej dyspozycji wszelkie informacje dotyczące zadania referencyjnego, zrealizowanego na
jego rzecz. Nie sposób zatem mówić o przedstawieniu mu informacji wprowadzających w błąd.
Wskazane powyżej nieprawidłowe działania Zamawiającego stanowiły również
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj.
przez nieupraw
nione wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i tym samym
nieuzasadnione uprzywilejowanie pozycji innych wykonawców.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości. Zdaniem
Zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 17 Pzp jest całkowicie
nieuzasadniony. Dokumenty składane przez wykonawcę na potwierdzenie należytego
wykonania
usługi potwierdziły jedynie fakt wykonania wskazanej w wykazie usługi. Z uwagi na
zaistniałe wątpliwości w powyższym zakresie przeprowadzono dodatkowe czynności, w
wyniku których ustalono, iż w dniach 13-19.09.2018 r. po przeprowadzonej kontroli na terenie
RD Białogard, polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych
odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów wykonawcy,
stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych. Zdiagnozowany ciągły
charakter błędów oraz pojawiające się roszczenia ze strony odbiorców (korekty FVAT za
zużycie energii elektrycznej) spowodowały konieczność nałożenia na Odwołującego kar
umownych za działania, które zostały zakwalifikowane jako działania pozaprocesowe, czyli
niezgodne z realizacją zakresu czynności zgodnie z zapisami załącznika nr 1 pkt 1.1 zawartej
w dniu 10.04.2017 r. umowy r
amowej o wykonanie usług TOO oraz zdefiniowanymi
procedurami w mega procesie Zarządzania Pomiarami u odbiorców DU. Przedmiotowa kara
stanowi najdalej idącą sankcję za najpoważniejsze uchybienia w realizacji umowy. W
szczególności należy zauważyć, że zgodnie z treścią załącznika nr 5a zatytułowanego
„Oświadczenie Wykonawcy dotyczące wykonywania umowy" do umowy ramowej o
wykonywanie technicznej obsługi odbiorców z dnia 10 kwietnia 2017 r. niestosowanie się przez
Wykonawcę i Personel Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach
i procedurach opisanych w
załączniku nr 5 poczytywane będzie przez Zamawiającego jako
przejaw nienależytego wykonywania umowy.
Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego w przedmiotowej sytuacji
nie je
st zasadne odwoływanie się do procentowego odsetka dokonywanych czynności.
Niezależnie bowiem od ilości zrealizowanych odczytów, czy też sumarycznej wysokości
Sygn. akt KIO 1083/19
nałożonych kar w stosunku do wartości zamówienia, postanowienia umowy łączącej strony
umowy
jednoznacznie kwalifikują takie zdarzenie jako nienależyte wykonywanie umowy. Jako
podmiot
realizujący funkcje publiczne Zamawiający nie może w żaden sposób bagatelizować
sygnałów świadczących o takich nieprawidłowościach, albowiem stanowi to bezpośrednie
zagrożenie dla bezpieczeństwa zdrowia i życia obywateli.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku zdolności
technicznej i zawodowej do realizacji zamówienia. W jego opinii złożenie oświadczenia było
nieuprawnione, ponieważ nie zaistniała uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze,
która uprawniała Odwołującego do skorzystania z wyjątku od reguły i przedłożenia do
postepowania oświadczenia własnego w celu potwierdzenia należytego wykonania
zamówienia wskazanego w wykazie usług. Wykonawca składając ww. oświadczenie pominął
fakt, iż w dniu 4 kwietnia 2019 r. otrzymał od podmiotu, który był uprawniony do wystawienia
dowodu potwierdzającego ewentualne należyte wykonanie usługi pismo, w którym wskazano
wprost, że Energa-Operator S.A. Oddział Koszalin nie mogła go wystawić z uwagi na
przeterminowaną należność z tytułu realizacji usługi - umowa została wykonana w sposób
nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i Instrukcjami, czego
potwierdzeniem jest wystawiona nota obciążeniowa oraz korekta nr 6200012560 na łączną
kwotę 8.215,00 zł.
Zamawiający podkreślił, że dostrzegając uchybienia w zakresie oczekiwanego przez
niego
potwierdzenia należytego wykonania umowy, w dniu 17 maja 2019 r. wezwał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 23 maja
2019 r. m.in. wykazu usług wraz z dowodami określającymi, czy usługi zostały wykonane
należycie. Ponadto wyjaśnił, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nigdy nie
uzależniał wystawienia zaświadczenia czy referencji od zapłaty spornej kwoty. Fakt zapłaty
świadczy wyłącznie o uznaniu zobowiązania a tym samym o uznaniu swojej odpowiedzialności
przez Odwołującego za nienależyte wykonanie zobowiązań. Co istotne i warte podkreślenia
to to, że Odwołujący nie dokonał zapłaty spornej kwoty niejako „sam z siebie", co mogłoby
wskazywać na rzeczywistą wolę współpracy, lecz dopiero w sytuacji, gdy zależało mu na
uzyskaniu zaświadczenia ze strony Zamawiającego. Twierdzenia w tym zakresie, że chodziło
tu o uzależnienie wystawienia referencji od zapłaty spornej kwoty są całkowicie bezpodstawne
i nie znajdują potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Zamawiający wskazał,
że konsekwentnie odmawiał wystawienia referencji potwierdzających należyte wykonanie
umów przez Odwołującego wyłącznie z tego powodu, że było to sprzeczne ze stanem
faktycznym.
Zamawiający podkreślił, iż dowody potwierdzające należyte wykonanie usług nie
zos
tały złożone wraz z oświadczeniem, a z przedłożonych w dniu 30 kwietnia 2019 r. faktur i
Sygn. akt KIO 1083/19
raportów miesięcznych wynika jedynie wykonanie usługi, natomiast w żaden sposób nie
potwierdzają one, czy usługa została wykonana należycie czy też nie.
Odnosząc się do zarzutu polegającego na przywołaniu normy z art. 26 ust. 6 Pzp
Zamawiający również wskazał, że jest on bezpodstawny. W jego uznaniu, Odwołujący w
sposób nieuzasadniony polegał w zakresie potwierdzenia należytego wykonania usług ujętych
w przedstawianych
przez siebie wykazach na wiedzy Zamawiającego o fakcie i jakości ich
wykonania powołując się w tym wypadku na aft. 26 ust. 6 Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa wart. 25 ust. 1 pkt. 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dn
ia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000, 1544 i
1669). Art. 26 ust. 6 Pzp należy odczytywać łącznie z § 10 ust. 2 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z 26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126; dalej:
„rozporządzenie”). Przewiduje on obowiązek wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub
dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Owo wskazanie powinno być na tyle konkretne, aby Zamawiający
mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty
zostały przez wykonawcę złożone. Przy czym, wskazanie takie powinno nastąpić w momencie,
w którym zaistniała konieczność odwołania się do dokumentów będących w posiadaniu
zamawiającego. Momentem takim nie jest postępowanie odwoławcze, w którym Krajowa Izba
Odwoławcza bada prawidłowość decyzji zamawiającego, która zapadła w oparciu o wiedzę
posiadaną w momencie podejmowania zaskarżonej odwołaniem czynności (Wyrok KIO z dnia
13 lipca 2018 r. KIO 1278/18). Zakres przedmiotowy normy z art. 26 ust. 6 Pzp obejmuje
doku
menty, o których mowa w § 2 Rozporządzenia, czyli również dokumenty składane w celu
i potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej, a więc także doświadczenia uprawniającego do
ubi
egania się o uzyskanie zamówienia. W celu ograniczenia negatywnych konsekwencji tego
zapisu dla zamawiających, nałożono na wykonawców obowiązek wskazania nazwy
postępowania, w którym uprzednio wykonawca składał dokumenty, które zamawiający
powinien obecnie
samodzielnie pozyskać, bądź innych informacji identyfikujących te
dokumenty w sposób pozwalający zamawiającemu na ich pozyskanie. Chodziło o to, by
instytucje zamawiające nie stanęły w tym kontekście przed nieproporcjonalnym obciążeniem
związanym z archiwizowaniem i rejestrowaniem. Istotne jest, że wykonawca w oświadczeniu
Sygn. akt KIO 1083/19
JEDZ w żadnym miejscu nie wskazał, że Zamawiający może sam pozyskać jakiekolwiek
dokumenty z bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, ani że posiada oświadczenia lub
dokumenty dotyczące tego wykonawcy przechowywane przez zamawiającego zgodnie z art.
97 ust. 1 Pzp (przedmiotowe postępowanie po raz pierwszy procedowane jest w rygorze Pzp).
Ponadto Zamawiający ponownie wskazał, że w jego ocenie Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postepowaniu o udzielenie
zamówienia, mimo że Odwołujący rzetelnie przedstawił swoją
sytuację i okoliczności wykonania zamówienia zrealizowanego na rzecz Zamawiającego w tym
postępowaniu. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania
jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie mogło mieć wpływ na decyzję
Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, który wskazywał na
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia konkurencję. Jego zdaniem
przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami prawa.
Na każdym etapie postępowania Zamawiający sprawiedliwie traktował uczestników
postępowania tj. wykonawcy byli traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek
przywi
lejów, a także środków dyskryminujących. Zamawiający w sposób obiektywny
przedstawił warunki zamówienia, a więc nie wprowadził żadnej nieuzasadnionej bariery, która
mogłaby wyeliminować określoną grupę wykonawców z przetargu lub stwarzać określonej
grupie
uprzywilejowaną pozycję.
Odnosząc się do kwestii zatrzymania przez Zamawiającego wadium, wskazał, że stan
faktyczny sprawy nie uzasadnia odstąpienia od stosowania przez Zamawiającego przepisu
art. 46 ust. 4a Pzp. Zgodnie z treścią uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z 22 czerwca
2017 r. sygn. akt III CZP 27/17, której treść i motywy przedstawione w uzasadnieniu podziela
Zamawiający, wadium podlega zatrzymaniu także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynikało potwierdzenie
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, oraz oświadczenia i stanowiska
stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 1083/19
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
k
orzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody,
polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba ustaliła:
1.
Zgodnie z zapisami Działu 6 pkt 1.3.1. SIWZ Zamawiający postawił w
przedmiotowym postępowaniu m.in. warunek zdolności technicznej lub zawodowej, w którym
wskazał, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy
wykonują lub wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: co najmniej jedną usługę z
zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności odczytowych
liczników energii elektrycznej oraz co najmniej jedną usługę z zakresu technicznej obsługi
odbiorców polegającą na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją
układów pomiarowych energii elektrycznej, o łącznej wartości obu usług nie niższej niż
wskazana w poniższej tabeli. Zamawiający poinformował, iż w przypadku złożenia oferty na
kilka części, za wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu
uzna wykonanie dwóch usług w tej części, w której określono najwyższą kwotę łączną brutto
spośród części, na które składana jest oferta. W związku z powyższym złożenie oferty na kilka
części nie wiąże się z koniecznością wykazania się realizacją wielokrotności dwóch usług bądź
sumie kwot brutto wymienionych w tabeli.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku, zgodnie z Działem 7 pkt 4.1. SIWZ
wykonawcy zobowiązani byli złożyć wykaz usług zgodnie z Załącznikiem nr 6 do SIWZ, o
których mowa w Dziale 6 pkt 1.3.1, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów
określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy.
2. Odwołujący w „Wykazie usług w zakresie niezbędnym do wykazania zdolności
t
echnicznej lub zawodowej” sporządzonym na podstawie wzoru, stanowiącego załącznik nr 6
do SIWZ jako usługę referencyjną wskazał „Realizację zleceń usług TOO w zakresie: 1.
Odczyty układów pomiarowych; 2. Wymiany, montaże i demontaże liczników energii
Sygn. akt KIO 1083/19
elekt
rycznej” zrealizowaną na rzecz Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z
o.o. w okresie 06.2016-11.2017.
3. Odwołujący pismem z dnia 17 marca 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego,
będącego następcą prawnym Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców sp. z o.o. o
poświadczenie wykonania usługi.
4. Zamawiający odpowiadając na powyższy wniosek Odwołującego w piśmie z dnia 4
kwietnia 2019 r. poinformował, że: „Spółka nie ma prawnego obowiązku wystawiania Państwu
jakichkolwiek referencji, a w tym przyp
adku, nawet nie mogłaby ich wystawić, gdyż po Państwa
stronie
istnieje przeterminowana należność z tytułu realizacji usługi – umowa została
wykonana w sposób nienależyty tj. niezgodnie z obowiązującymi Procesami, Procedurami i
Instrukcjami, czego potwierdz
eniem jest wystawiona nota obciążeniowa (…)”.
5.
Zamawiający w dniu 23 kwietnia 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 1 Pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
6.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie przy piśmie z dnia 30 kwietnia 2019 r.
Odwołujący wraz z fakturami oraz raportami miesięcznymi, w celu potwierdzenia należytego
wykonania umowy przedłożył oświadczenie własne wykonawcy.
7
. Zamawiający w dniu 17 maja 2019 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26
ust. 3 Pzp do uzupełnienia w terminie do 23 maja 2019 r. wykazu usług wraz z dowodami, że
usługi te zostały wykonane w sposób należyty.
8
. W odpowiedzi Odwołujący w dniu 22 maja 2019 r. złożył na Platformie zakupowej
oświadczenie, w którym wskazał, że uiścił kwotę wynikającą z wystawionej noty księgowej, o
której mowa oraz wystąpił do Zamawiającego o ponowne wystawienie referencji.
9
. Zamawiający w dniu 4 czerwca 2019 r. wydał Odwołującemu potwierdzenie, w
którym wskazał, że Odwołujący realizował usługi odczytów wskazań układów kontrolno-
pomiarowych energii elektrycznej oraz technicznej obsługi odbiorców związanych z
eksploatacją układów pomiarowych energii elektrycznej.
10
. Zamawiający w dniu 5 czerwca 2019 r. poinformował Odwołującego, że:
„uwzględniając w szczególności okoliczność, iż usługa wskazana w pierwotnym wykazie usług
realizowana była na rzecz spółki Energa-Operator Techniczna Obsługa Odbiorców, której
następcą prawnym jest Energa-Operator S.A., Zamawiający, którym jest Energa-Operator SA
Oddział Koszalin nie potwierdził należytego wykonania usługi z uwagi na fakt, iż w dniach 13-
19 września 2019 r., w wyniku przeprowadzonej kontroli na terenie Rejonu Dystrybucji
Białogard polegającej na wykonaniu odczytu profilu obciążenia licznika (historii danych
odczytowych) i porównaniu ich z informacjami przekazanymi przez inkasentów Wykonawcy
stwierdzono nieprawidłowości dotyczące danych odczytowych.
Sygn. akt KIO 1083/19
Ze względu na charakter ciągły błędów i roszczenia ze strony Odbiorców (korekty FV
za zużycie energii elektrycznej) Zamawiający zastosował karę umowną zakwalifikowaną jako
działania poza procesowe, czyli niezgodne z realizacją wymaganego zakresu czynności
zgodnie z zapisami Załącznika nr 1 pkt. 1.1 zawartej w dniu 10.04.2017 r. umowy ramowej o
wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców oraz zdefiniowanymi Procedurami w
megaprocesie „Zarządzania Pomiarami u odbiorców DO. Wspomniana kara stanowi
najpoważniejsze uchybienie w realizacji Umowy spośród całego katalogu kar nakładanych
przez Spółkę na Wykonawców Zewnętrznych realizujących usługi technicznej obsługi
odbiorców. Zgodnie z treścią Załącznika 5a pn. Oświadczenie Wykonawcy dotyczące
wykonywania umowy" z umowy ramowej o wykonywanie usług technicznej obsługi odbiorców
z dnia 10.04.2017 mówiącego o tym, że: „niestosowanie się przez Wykonawcę i Personel
Wykonawcy do wytycznych znajdujących się w instrukcjach, procesach i procedurach
szczegółowo opisanych w załączniku nr 5 do wspomnianej umowy poczytywane będzie przez
Zamawiającego jako przejaw nienależytego wykonywania umowy". Reasumując, badanie i
ocena oferty Wykonawcy Energo-
Pomiar S.C. wykazało, że Wykonawca ten: 1) nie wykazał
spełnienia warunku zdolności technicznej i zawodowej, polegającego na wykonaniu w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie:
a)
co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej
na wykonywaniu czyn
ności odczytowych liczników energii elektrycznej oraz
b)
co najmniej jednej usługi z zakresu technicznej obsługi odbiorców polegającej
na wykonywaniu czynności związanych z montażem i/lub eksploatacją układów pomiarowych
energii elektrycznej o wartości wskazanej w treści SIWZ,
co zobowiązany był udokumentować przedkładając wykaz usług wraz z załączeniem
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
3)
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu
oświadczenie, mające na celu potwierdzenie należytego wykonania usługi, co mogło mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W oświadczeniu tym przedstawione zostały informacje niezgodne z rzeczywistym
s
tanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania, na skutek czego Zamawiający
nabrał mylnego wyobrażenia o stanie faktycznym. Wprowadzenie w błąd Zamawiającego w
zakresie potwierdzenia spełniania jednego z warunków udziału w postępowaniu niewątpliwie
mogło mieć wpływ na decyzje Zamawiającego co do wyboru oferty najkorzystniejsze.
Na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp oferty na część nr 4- RD Kołobrzeg i część nr 5 - RD
Białogard Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzucona.
Sygn. akt KIO 1083/19
Zgodnie z dyspozycją art. 46 ust. 4a Pzp: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3
a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa
w art 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w
art 87 ust.
2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę
jako korzystniejszej".
Izba zważyła:
W rozpoznawanym stanie faktycznym
rozstrzygnięcia wymagała kwestia, czy
Odwołujący mógł w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu posłużyć
się oświadczeniem własnym w zakresie należytej realizacji usługi wskazanej w wykazie usług,
czy też Zamawiający postąpił prawidłowo wykluczając Odwołującego z postępowania na
skutek uznania, iż w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności umożliwiające wykonawcy
złożenie takiego oświadczenia.
Na wstępie wskazać należy, że zgodnie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych
albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ponadto stosownie do treści § 2 ust. 4
pkt 2 r
ozporządzenia, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej
zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
Sygn. akt KIO 1083/19
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Skład orzekający po analizie stanowisk stron oraz dokumentacji postępowania
stwierdzi
ł, że Zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp wykluczając
Odwołującego z postępowania w związku z uznaniem, że wykonawca ten nie wykazał
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
na skutek niepr
zedłożenia Zamawiającemu referencji potwierdzających należyte wykonanie
zadania wskazanego w wykazie usług.
W ocenie Zamawiającego w sprawie nie zaistniały obiektywne okoliczności
umożliwiające wykonawcy przedłożenie zamiast referencji oświadczenia własnego. W opinii
składu orzekającego, wbrew takiemu stanowisku Zamawiającego, w rozpoznawanym stanie
faktycznym
zaistniały obiektywne okoliczności, w rozumieniu § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia
uprawniające wykonawcę do przedłożenia takiego oświadczenia własnego. Podkreślić
bowiem należy, że Odwołujący dołożył należytej staranności dążąc do uzyskania referencji lub
potwierdzenia
przez Zamawiającego wykonania przez niego usługi referencyjnej wskazanej w
wykazie usług. Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 17 marca 2019 r. oraz w dniu 22 maja 2019r.
zwracał się do Zamawiającego z wnioskiem o ich wystawienie. Natomiast Zamawiający w
piśmie z dnia 4 kwietnia 2019 r. odmówił Odwołującemu wydania referencji wskazując po
pierwsze
, że nie ma takiego obowiązku, a po drugie, że po stronie Odwołującego istnieje
przeterminowana należność z tytułu nienależytego wykonania umowy. Zamawiający dopiero
po uregulowaniu przez Odwołującego należności wynikających z noty obciążeniowej, w dniu
4
czerwca 2019 r., tj. po upływie terminu do złożenia dokumentów, wystawił Odwołującemu
poświadczenie realizacji usługi na kwotę 2.207.761,25 zł netto. Zamawiający niemożność
wystawienia Odwołującemu referencji wywodził z faktu nienależytego wykonania usługi
wskazanej w tym wykazie. Odnosząc się do powyższego to w pierwszej kolejności wskazać
należy, że Zamawiający wymagał skuteczności odczytu na poziomie 98%, natomiast jak
wskazywał Odwołujący stwierdzone przez Zamawiającego nieprawidłowości dotyczyły 0,08%,
a zatem Odwołujący poprawnie zrealizował 99,92%odczytów. Zamawiający nie zdołał
natomiast
wykazać, że Odwołujący pomimo prezentowanego przez siebie stanowiska,
osiągnął SLA na poziomie niższym niż wymagana przez Zamawiającego, co mogłoby
potwierdzić stanowisko Zamawiającego, że wykonawca ten nienależycie zrealizował usługę
referencyjną.
Reasumując, skoro Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący w sposób nienależyty
wykonał usługę referencyjną wskazaną w wykazie usług i pomimo tego odmówił wystawienia
wykona
wcy referencji dotyczącej realizacji tej usługi, to skład orzekający uznał, że w
rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniały obiektywne okoliczności upoważaniające
Sygn. akt KIO 1083/19
wykonawcę do posłużenia się oświadczeniem własnym w celu wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Tym samym, skład orzekający stwierdził, że Odwołujący wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób wymagany przez Zamawiającego.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, to
wskazać należy, że skład orzekający ten zarzut także uznał za uzasadniony. Zgodnie z
powyższym przepisem Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Na wstępie wyjaśnić należy, że Zamawiający naruszenie powyższego przepisu przez
Odwołującego upatrywał w złożeniu przez Odwołującego oświadczenia o należytym
wykonaniu usługi wskazanej w wykazie usług, która jak już wyżej wskazano realizowana była
na rzecz Zamawiającego. Zamawiający miał więc w swojej dyspozycji wszelkie informacje
dotyczące zadania referencyjnego. W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie można
uznać, że Odwołujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Skład orzekający popiera
stanowisko zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 3 sierpnia 2018r., sygn. akt KIO 1429/18, w
którym Izba stwierdziła, że: „nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem sytuacji
trudno
uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego (tak KIO w wyroku z dnia 12 maja 2017 r. sygn. akt: KIO 782/17). Inaczej
rzecz biorąc podczas oceny, czy dane informacje przedstawione przez wykonawcę
wprow
adziły w błąd zamawiającego, ponieważ były niezgodne z rzeczywistością należy ustalić
i uwzględnić stan wiedzy zamawiającego. Podkreślić należy, iż wprowadzające w błąd
informacje nie polegają na błędnej interpretacji, czy też kwalifikacji faktów znanych
z
amawiającemu.”.
W konsekwencji
doszło do naruszenia przez Zamawiającego także art. 24 ust. 4 Pzp.
Zamawiający nieprawidłowo zastosował również przepis art. 46 ust. 4a Pzp zatrzymując
wadium wniesione przez Odwołującego wraz z odsetkami. Jak już wyżej wskazano fakt
niezłożenia referencji przez Odwołującego nie wynikał z przyczyn leżących po stronie tego
wykonawcy, lecz był spowodowany nieuzasadnioną odmową ich wystawienia przez
Zamawiającego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 1083/19
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………………
Członkowie: ..………………………………….
……………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
