rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1054/19
KIO 1054/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrów Mazowiecka,
przy udziale:
1)
wykonawcy Pa
norama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
2)
wykonawcy
Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
r. w Warszawie odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
GRETASPORT I. S.,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ostrów Mazowiecka,
przy udziale:
1)
wykonawcy Pa
norama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego,
2)
wykonawcy
Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i p
owtórzenie czynności badania
i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Ostrów Mazowiecka i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1054/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Ostrów Mazowiecka
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont stadionu
przy ul. Warchalskiego w Ostrowi Mazowieckiej na działce nr ewid. 4110/2. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 12 kwietnia 2019 r. pod numerem 535443-N-2019.
W dniu 10 czerwca 2019 r. I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. wniosła odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej Panorama Obiekty Sportowe Sp. z.o.o. i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust.1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami
do treści SIWZ (odpowiedź nr 3 z 30 kwietnia 2019 r.) Zamawiający wymagał nawierzchni
o
parametrach nie gorszych niż następujące:
Parametr
Wym
agania Zamawiającego
Grubość całkowita systemu nawierzchni
(mm)
min. 13,0
Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm)
1,7-1,9
Amortyzacja (redukcja siły) w temp. 23°C
<%)
37-39
Tarcie (odporność na poślizg) mierzone
odczytem TRRL
55-65
Wytrzymałość na rozciąganie (MPa)
0,6-0,7
Wydłużenie w chwili zerwania (%)
60-80
Powyższe parametry należało udowodnić raportem z badań na regulację IMF
wykonanym w laboratorium posiadającym akredytację IMF. Co znamienne, Zamawiający
wymagał by raport potwierdzał spełnienie jego wymagań, a nie jedynie (oczywiście niższych)
wymogów IMF. Tymczasem, jak wynika z raportu z badań, przedłożonego przez Panorama
Sygn. akt KIO 1054/19
Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zaoferowana przez niego nawierzchnia posiada między innymi
współczynnik wytrzymałości na rozciąganie: 0,58 MPa i tym samym nie mieści się
w wymaganym przedziale 0,6 - 0,7 MPa.
Odwołujący podniósł, że powyższy współczynnik na poziomie 0,58 MPa nie
kwalifikuje zaoferowanej nawierzchni jako spełniającej wymagania Zamawiającego.
Współczynnik wytrzymałości na rozciąganie jest oczywiście niższy niż dolna granica
wyznaczonego przedziału (zarówno wartość średnia, jak i wartość zmierzona w 5 na 6
próbek). Zaoferowana nawierzchnia w porównaniu do nawierzchni wymaganej jest zatem
wyraźnie zbyt mało trwała i zbyt „plastyczna” (zacznie bardziej podatna na rozciąganie).
W
konsekwencji będzie mniej trwała (mniej odporna na uszkodzenia), co z czasem może
przełożyć się na wyższe koszty utrzymania i szybszą potrzebę remontu kapitalnego obiektu.
Zdaniem Odwołującego powyższą tezę potwierdza załączona do odwołania ocena wydana
przez Instytut Sportu, która jednoznacznie wskazuje, że nawierzchnia zaoferowana przez
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z uwagi na parametr wytrzymałości na rozciąganie
poniżej dolnej granicy określonej przez Zamawiającego nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w sposób rozszerzający czy też
łagodzący dokonywać oceny spełnienia wymaganych warunków. Takie zachowanie
Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest
bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy
to wprost, czy też przez swoją dowolną ocenę. SIWZ jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania,
które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z
drugiej zaś granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych
ofert.
Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest
interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie, nie jest natomiast uprawniony, aby
na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone,
znaczenie.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że oferta Panorama Obiekty Sportowe
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art
.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, a Zamawiający nie czyniąc tego odrzucenia naruszył niniejszy
Sygn. akt KIO 1054/19
przepis. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofert, która
nie powinna w
tym wyborze brać udziału.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z.o.o. jako niezgodnej
z SIWZ.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp p
rzesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Panorama
Obiekty Sportowe Sp. z o.o. (
po stronie Zamawiającego) oraz Gardenia Sport Sp. z o.o. (po
stronie Odwołującego).
Izba nie
uwzględniła stanowiska Zamawiającego o niedopuszczalności wniesienia
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Odnosząc
się do tego stanowiska zauważyć należy, że Sąd Najwyższy w uchwałach z 17 listopada
2017 r. (III CZP 58/17 oraz III CZP 56/17) stwierdził, że zarzuty odwołania w postępowaniu,
w którym wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Krajowa Izba
Odwoławcza w swojej linii orzeczniczej uwzględnia stanowisko wyrażone w przywołanych
wyżej uchwałach Sądu Najwyższego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 3
z 30 kwietnia 2019 r.
poinformował wykonawców, że wymaga nawierzchni o parametrach nie
gorszych niż następujące:
Sygn. akt KIO 1054/19
Parametr
Wym
agania Zamawiającego
Grubość całkowita systemu nawierzchni (mm)
min. 13,0
Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm)
1,7-1,9
Amortyzacja (redukcja siły) w temp. 23°C <%)
37-39
Tarcie (odporność na poślizg) mierzone
odczytem TRRL
55-65
Wytrzymałość na rozciąganie (MPa)
0,6-0,7
Wydłużenie w chwili zerwania (%)
60-80
Zamawiający dodał, że powyższe wymagania powinien potwierdzać raport z badań
na regulację IAAF wykonany w laboratorium posiadającym akredytację IAAF
Przystępujący Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu
raport z badania nawierzchni syntetycznej IAAF. W punkcie 5 tego dokumentu
(Próba
wytrzymałości na rozciąganie) podano następujący wynik badania:
Nr próbki
1
2
3
4
5
6
Średnia
0,61
0,58
0,58
0,59
0,57
0,56
0,58
W Raporc
ie wskazano przy tym, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki.
Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego spełnia wymagania określone w SIWZ
i
dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że wymagania Zamawiającego w zakresie
wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie zostały precyzyjnie określone w wyjaśnieniach do
SIWZ (stanowiących integralną część specyfikacji) i nie budziły wątpliwości
interpretacyjnych. Zamawiający podał przedział, w którym miał się mieścić parametr
dotyczący wytrzymałości na rozciąganie i określił dokument, który powinien to potwierdzać.
Nie ma więc żadnych podstaw do stosowania wykładni rozszerzającej, prowadzącej do
dopuszczenia nawierzchni
o wytrzymałości na rozciąganie niemieszczącej się w tym
przedziale
, nie było bowiem żadnych wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść
wykonawcy. Ponadto Zamawiający nie dopuścił żadnej dodatkowej tolerancji w zakresie tego
parametru, w tym tolerancji związanej z ewentualnym błędem pomiarowym. Nie ma więc
znaczenia, jak bardzo przedmiotowy parametr zaoferowanej nawierzchni odbiega od
Sygn. akt KIO 1054/19
określonych przez Zamawiającego wymagań, a stwierdzenie, że różnica w tym zakresie jest
niewielka nie może prowadzić do oceny, że oferta spełnia wymagania SIWZ.
Nie
zasługuje na aprobatę stanowisko Przystępującego, który wskazał, że
wystarczające jest, aby wynik badania jednej z próbek mieścił się we wskazanym przez
Zamawiającego przedziale. Należy zwrócić uwagę, że w raporcie z badań IAAF wprost
podano, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki nawierzchni, co oznacza, że wynikiem
badania jest rezultat otrzymywany na podstawie badania czterech
lub więcej próbek. Zatem
nawet w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wskazał wprost, że przedział od 0,60 MPa do 0,70
MPa dotyczy wartości uśrednionej, to na podstawie samego sposobu przeprowadzania
badania należy wyciągnąć wniosek, że wynikiem badania jest rezultat otrzymany z badania
kilku próbek. Nie można natomiast twierdzić, że nawierzchnia, w przypadku której tylko jedna
próbka dała wymagany wynik, posiada oczekiwaną przez Zamawiającego wytrzymałość na
rozciąganie. Przystępujący, twierdząc, że istotny jest wynik badania pojedynczej próbki myli
sposób ustalenia wyniku badania (jego metodologię) z samym wynikiem badania. Badanie
pojedynczych próbek jest sposobem ustalenia wartości badanego parametru, wynik
natomiast stanowi rezultat badania kilku próbek.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy stwierdzić, że poza
nieuzasadnioną tezą o konieczności zinterpretowania wymagań na korzyść Przystępującego,
nie przedstawił on żadnych argumentów pozwalających na uznanie, że nie było podstaw do
odrzucenia oferty.
Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Zamawiającego
o
konieczności dopuszczenia parametrów równoważnych. Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych, stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia, w sytuacjach wskazanych w tym przepisie, jest opisany przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości
wymaganego parametru, jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu, nie może być
mowy o jakimkolwiek traktowaniu parametrów niższych niż wymagane jako parametrów
równoważnych.
Odnosząc się do przedłożonej przez Zamawiającego opinii sporządzonej przez
byłego Przewodniczącego Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, to wskazać należy, że ma
ona jedynie walor stanowiska strony, a przede wszystkim nie
może być ona uznana za
usprawiedliwiającą nieodrzucenie oferty Przystępującego, jest ona bowiem wprost sprzeczna
z precyzyjnym wymaganiem
określonym w SIWZ i niebudzącym wątpliwości wynikiem
badania
wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie.
Sygn. akt KIO 1054/19
W odniesieniu natomiast do tezy Zamawiającego, że Odwołujący nie wywiązał się
z
ciężaru dowodu i nie wykazał, że sporny parametr nawierzchni zaoferowanej przez
Przystępującego jest gorszy niż wymagany w SIWZ, zauważyć należy, że nie wymaga
szczególnego dowodzenia okoliczność, że niższa wartość wytrzymałości na rozciąganie
oznacza
, że jest ona gorsza od wymaganej. Skoro bowiem Zamawiający wymagał tej
wytrzymałości o wartości mieszczącej się w określonym przedziale, to trudno bronić tezy, że
wartość poniżej tego przedziału powinna być uznana za nie gorszą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosow
anie i nieodrzucenie oferty Przystępującego,
która nie spełniała merytorycznych wymagań określonych przez Zamawiającego.
W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru tej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponieważ naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp.
z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i p
owtórzenie czynności badania
i oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Miasto Ostrów Mazowiecka i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.
Przewodniczący: ………………..
Sygn. akt KIO 1054/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Miasto Ostrów Mazowiecka
prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Remont stadionu
przy ul. Warchalskiego w Ostrowi Mazowieckiej na działce nr ewid. 4110/2. Wartość
zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych 12 kwietnia 2019 r. pod numerem 535443-N-2019.
W dniu 10 czerwca 2019 r. I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. wniosła odwołanie wobec czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej Panorama Obiekty Sportowe Sp. z.o.o. i
zaniechania odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust.1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, ze zgodnie z udzielonymi przez Zamawiającego wyjaśnieniami
do treści SIWZ (odpowiedź nr 3 z 30 kwietnia 2019 r.) Zamawiający wymagał nawierzchni
o
parametrach nie gorszych niż następujące:
Parametr
Wym
agania Zamawiającego
Grubość całkowita systemu nawierzchni
(mm)
min. 13,0
Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm)
1,7-1,9
Amortyzacja (redukcja siły) w temp. 23°C
<%)
37-39
Tarcie (odporność na poślizg) mierzone
odczytem TRRL
55-65
Wytrzymałość na rozciąganie (MPa)
0,6-0,7
Wydłużenie w chwili zerwania (%)
60-80
Powyższe parametry należało udowodnić raportem z badań na regulację IMF
wykonanym w laboratorium posiadającym akredytację IMF. Co znamienne, Zamawiający
wymagał by raport potwierdzał spełnienie jego wymagań, a nie jedynie (oczywiście niższych)
wymogów IMF. Tymczasem, jak wynika z raportu z badań, przedłożonego przez Panorama
Sygn. akt KIO 1054/19
Obiekty Sportowe Sp. z o.o., zaoferowana przez niego nawierzchnia posiada między innymi
współczynnik wytrzymałości na rozciąganie: 0,58 MPa i tym samym nie mieści się
w wymaganym przedziale 0,6 - 0,7 MPa.
Odwołujący podniósł, że powyższy współczynnik na poziomie 0,58 MPa nie
kwalifikuje zaoferowanej nawierzchni jako spełniającej wymagania Zamawiającego.
Współczynnik wytrzymałości na rozciąganie jest oczywiście niższy niż dolna granica
wyznaczonego przedziału (zarówno wartość średnia, jak i wartość zmierzona w 5 na 6
próbek). Zaoferowana nawierzchnia w porównaniu do nawierzchni wymaganej jest zatem
wyraźnie zbyt mało trwała i zbyt „plastyczna” (zacznie bardziej podatna na rozciąganie).
W
konsekwencji będzie mniej trwała (mniej odporna na uszkodzenia), co z czasem może
przełożyć się na wyższe koszty utrzymania i szybszą potrzebę remontu kapitalnego obiektu.
Zdaniem Odwołującego powyższą tezę potwierdza załączona do odwołania ocena wydana
przez Instytut Sportu, która jednoznacznie wskazuje, że nawierzchnia zaoferowana przez
Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. z uwagi na parametr wytrzymałości na rozciąganie
poniżej dolnej granicy określonej przez Zamawiającego nie spełnia wymagań
Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie może w sposób rozszerzający czy też
łagodzący dokonywać oceny spełnienia wymaganych warunków. Takie zachowanie
Zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w konsekwencji do
złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania Zamawiający jest
bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania, m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie może modyfikować postanowień SIWZ czy
to wprost, czy też przez swoją dowolną ocenę. SIWZ jest dokumentem o szczególnym
znaczeniu w
postępowaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony określa wymagania,
które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego,
z
drugiej zaś granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych
ofert.
Z tego względu, badając i oceniając oferty, zamawiający zobowiązany jest
interpretować SIWZ tak, jak wskazuje na to jej brzmienie, nie jest natomiast uprawniony, aby
na etapie oceny ofert nadawać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone,
znaczenie.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że oferta Panorama Obiekty Sportowe
Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art
.89 ust.1 pkt.2 ustawy Pzp, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ, a Zamawiający nie czyniąc tego odrzucenia naruszył niniejszy
Sygn. akt KIO 1054/19
przepis. W konsekwencji Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej ofert, która
nie powinna w
tym wyborze brać udziału.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania
odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe Sp. z.o.o. jako niezgodnej
z SIWZ.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba
ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp p
rzesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili wykonawcy: Panorama
Obiekty Sportowe Sp. z o.o. (
po stronie Zamawiającego) oraz Gardenia Sport Sp. z o.o. (po
stronie Odwołującego).
Izba nie
uwzględniła stanowiska Zamawiającego o niedopuszczalności wniesienia
odwołania wobec zaniechania odrzucenia oferty w postępowaniu o wartości zamówienia
mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Odnosząc
się do tego stanowiska zauważyć należy, że Sąd Najwyższy w uchwałach z 17 listopada
2017 r. (III CZP 58/17 oraz III CZP 56/17) stwierdził, że zarzuty odwołania w postępowaniu,
w którym wartość zamówienia nie przekracza tzw. progów unijnych, mogą obejmować także
zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub
zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Krajowa Izba
Odwoławcza w swojej linii orzeczniczej uwzględnia stanowisko wyrażone w przywołanych
wyżej uchwałach Sądu Najwyższego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w wyjaśnieniach dotyczących treści SIWZ (odpowiedź na pytanie nr 3
z 30 kwietnia 2019 r.
poinformował wykonawców, że wymaga nawierzchni o parametrach nie
gorszych niż następujące:
Sygn. akt KIO 1054/19
Parametr
Wym
agania Zamawiającego
Grubość całkowita systemu nawierzchni (mm)
min. 13,0
Odkształcenie pionowe w temp. 23°C (mm)
1,7-1,9
Amortyzacja (redukcja siły) w temp. 23°C <%)
37-39
Tarcie (odporność na poślizg) mierzone
odczytem TRRL
55-65
Wytrzymałość na rozciąganie (MPa)
0,6-0,7
Wydłużenie w chwili zerwania (%)
60-80
Zamawiający dodał, że powyższe wymagania powinien potwierdzać raport z badań
na regulację IAAF wykonany w laboratorium posiadającym akredytację IAAF
Przystępujący Panorama Obiekty Sportowe Sp. z o.o. przedstawił Zamawiającemu
raport z badania nawierzchni syntetycznej IAAF. W punkcie 5 tego dokumentu
(Próba
wytrzymałości na rozciąganie) podano następujący wynik badania:
Nr próbki
1
2
3
4
5
6
Średnia
0,61
0,58
0,58
0,59
0,57
0,56
0,58
W Raporc
ie wskazano przy tym, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki.
Zamawiający uznał, że oferta Przystępującego spełnia wymagania określone w SIWZ
i
dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że wymagania Zamawiającego w zakresie
wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie zostały precyzyjnie określone w wyjaśnieniach do
SIWZ (stanowiących integralną część specyfikacji) i nie budziły wątpliwości
interpretacyjnych. Zamawiający podał przedział, w którym miał się mieścić parametr
dotyczący wytrzymałości na rozciąganie i określił dokument, który powinien to potwierdzać.
Nie ma więc żadnych podstaw do stosowania wykładni rozszerzającej, prowadzącej do
dopuszczenia nawierzchni
o wytrzymałości na rozciąganie niemieszczącej się w tym
przedziale
, nie było bowiem żadnych wątpliwości, które należałoby rozstrzygnąć na korzyść
wykonawcy. Ponadto Zamawiający nie dopuścił żadnej dodatkowej tolerancji w zakresie tego
parametru, w tym tolerancji związanej z ewentualnym błędem pomiarowym. Nie ma więc
znaczenia, jak bardzo przedmiotowy parametr zaoferowanej nawierzchni odbiega od
Sygn. akt KIO 1054/19
określonych przez Zamawiającego wymagań, a stwierdzenie, że różnica w tym zakresie jest
niewielka nie może prowadzić do oceny, że oferta spełnia wymagania SIWZ.
Nie
zasługuje na aprobatę stanowisko Przystępującego, który wskazał, że
wystarczające jest, aby wynik badania jednej z próbek mieścił się we wskazanym przez
Zamawiającego przedziale. Należy zwrócić uwagę, że w raporcie z badań IAAF wprost
podano, że należy zbadać przynajmniej cztery próbki nawierzchni, co oznacza, że wynikiem
badania jest rezultat otrzymywany na podstawie badania czterech
lub więcej próbek. Zatem
nawet w
sytuacji, gdy Zamawiający nie wskazał wprost, że przedział od 0,60 MPa do 0,70
MPa dotyczy wartości uśrednionej, to na podstawie samego sposobu przeprowadzania
badania należy wyciągnąć wniosek, że wynikiem badania jest rezultat otrzymany z badania
kilku próbek. Nie można natomiast twierdzić, że nawierzchnia, w przypadku której tylko jedna
próbka dała wymagany wynik, posiada oczekiwaną przez Zamawiającego wytrzymałość na
rozciąganie. Przystępujący, twierdząc, że istotny jest wynik badania pojedynczej próbki myli
sposób ustalenia wyniku badania (jego metodologię) z samym wynikiem badania. Badanie
pojedynczych próbek jest sposobem ustalenia wartości badanego parametru, wynik
natomiast stanowi rezultat badania kilku próbek.
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego należy stwierdzić, że poza
nieuzasadnioną tezą o konieczności zinterpretowania wymagań na korzyść Przystępującego,
nie przedstawił on żadnych argumentów pozwalających na uznanie, że nie było podstaw do
odrzucenia oferty.
Za całkowicie niezrozumiałe należy uznać twierdzenie Zamawiającego
o
konieczności dopuszczenia parametrów równoważnych. Dopuszczenie rozwiązań
równoważnych, stosownie do art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczy sytuacji, gdy przedmiot
zamówienia, w sytuacjach wskazanych w tym przepisie, jest opisany przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości
wymaganego parametru, jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu, nie może być
mowy o jakimkolwiek traktowaniu parametrów niższych niż wymagane jako parametrów
równoważnych.
Odnosząc się do przedłożonej przez Zamawiającego opinii sporządzonej przez
byłego Przewodniczącego Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, to wskazać należy, że ma
ona jedynie walor stanowiska strony, a przede wszystkim nie
może być ona uznana za
usprawiedliwiającą nieodrzucenie oferty Przystępującego, jest ona bowiem wprost sprzeczna
z precyzyjnym wymaganiem
określonym w SIWZ i niebudzącym wątpliwości wynikiem
badania
wytrzymałości nawierzchni na rozciąganie.
Sygn. akt KIO 1054/19
W odniesieniu natomiast do tezy Zamawiającego, że Odwołujący nie wywiązał się
z
ciężaru dowodu i nie wykazał, że sporny parametr nawierzchni zaoferowanej przez
Przystępującego jest gorszy niż wymagany w SIWZ, zauważyć należy, że nie wymaga
szczególnego dowodzenia okoliczność, że niższa wartość wytrzymałości na rozciąganie
oznacza
, że jest ona gorsza od wymaganej. Skoro bowiem Zamawiający wymagał tej
wytrzymałości o wartości mieszczącej się w określonym przedziale, to trudno bronić tezy, że
wartość poniżej tego przedziału powinna być uznana za nie gorszą.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosow
anie i nieodrzucenie oferty Przystępującego,
która nie spełniała merytorycznych wymagań określonych przez Zamawiającego.
W konsekwencji
Zamawiający dokonał wyboru tej oferty z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp. Ponieważ naruszenia te miały wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
Zamawiającego.
Przewodniczący: ………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
