rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-25
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-25
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1042/19
KIO 1042/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2019 r. w Warsz
awie odwołania
wniesionego 7 czerwca 2019 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: KD INVEST GROUP K. W, Piastów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli
biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mikomax 3
Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi, Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
awie odwołania
wniesionego 7 czerwca 2019 r. do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: KD INVEST GROUP K. W, Piastów
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa i montaż mebli
biurowych do Centrum Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi (numer postępowania ZP/17/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Mikomax 3
Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi, Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu
w
Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakiecie II
oraz odr
zucenia oferty złożonej przez KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa, a w
ramach powtórzonych czynności – wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu JEDZ w zakresie informacji dotyczącej zawieszenia działalności
gospodarczej.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 1042/19
odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1042/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum
Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer
postępowania ZP/17/2019) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod poz. 153928.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
31 maja 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu KD
INVEST GROUP K. W. z Piastowa
{dalej również: „K. W.”} zawiadomienie o odrzuceniu jego
oferty.
6 czerwca 2019 r.
Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 1
– przez bezpodstawne skierowanie 28.05.2019 r. do Odwołującego
wezwania do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy nie żadne wątpliwości dotyczące
treści oferty Odwołującego lub niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu
z
postępowania czy ewentualnej konieczności odrzucenia jego oferty.
2. ewentualnie -
z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że wezwanie
z dnia 28.05.2019
r. miało charakter wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ.
3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 6
– przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego
wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w sytuacji, gdy nie istniały żadne błędy
czy braki t
ego oświadczenia dla dokonania oceny w zakresie niepodlegania przez
Odwołującego wykluczeniu z postępowania, a ponadto uwzględniając, że Zamawiający
samodzielnie pobrał informację z CEIDG, czyli dokument na potwierdzenie
niepodlegan
iu wykluczeniu z postępowania w zakresie okoliczności, które były
wskazane w wezwaniu z 28.05.2019 r.
Sygn. akt KIO 1042/19
4. Art. 26 ust. 3
– przez bezpodstawne zaniechanie skierowania do Odwołującego
prawidłowego, precyzyjnego i jednoznacznego, a także opartego o właściwą podstawę
prawną wezwania do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie
pakietu I i II ze względu na rzekomą niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 1
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie
pakietu II w sytuacji, gdy
nie zaszły przesłanki zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II.
3.
Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4. Ewentualnie,
z ostrożności procesowej, wezwania Odwołującego do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 pzp zawier
ającego błędy oświadczenia JEDZ.
5. Dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie I i II.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
postępowania:
- K. W.
złożył ofertę na obie części zamówienia.
- 28.05.2019 r.
Zamawiający wezwał K. W. w oparciu o art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia
tr
eści oferty odnośnie następujących pytań: (1) Jakie jest pełne brzmienie firmy? (2) Czy jego
działalność gospodarcza jest zawieszona? Przy czym z treści pisma wynikało,
że Zamawiający pobrał z CEIDG informację odnośnie działalności gospodarczej
prowadzonej przez K. W.
-
z powodów problemów technicznych w dostępie do sieci Internet K. W. nie był w stanie
wysłać wyjaśnień w wyznaczonym terminie i przesłał je dopiero 31.05.2019 r. o godz. 20:37.
-
31.05.2019 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty K. W. w zakresie
pakietu I i II ze względu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu II ze względu na
wystąpienie okoliczności przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
{ad pkt 1.-
3. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 1042/19
Odwołujący wywiódł w szczególności, że składanie oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 pzp, na formularzu JEDZ nie jest celem samym w sobi
e, ale następuje
w
wyraźnie określonym w tym przepisie ustawy pzp celu, którym jest wstępne potwierdzenie
tego, że dany wykonawca: (1) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz (2) nie podlega
wykluczeniu z te
go postępowania. W konsekwencji zapisy tego formularza muszą być
każdorazowo interpretowane ściśle w kontekście przepisów ustawy pzp regulujących
opisane powyżej zagadnienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w SIWZ powołał się na fakultatywną przesłankę
wykluczenia z postępowania uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp {Z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego
otwarto
likwidację,
w
zatwierdzonym
przez
sgd
układzie
w
postępowaniu
restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli prze
z likwidację jego majątku
lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015
r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544
i
1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd
zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. -
Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544
i 1629)}.
Odwołujący dodał, że powołana w pkt 8.1 SIWZ instrukcja wypełniania JEDZ
opublikowana pr
zez Urząd Zamówień Publicznych w stosunku do wiersza formularza JEDZ
zawierającego m.in. pytanie o zawieszenie działalności gospodarczej wskazuje
jednoznaczne, że w tym wierszu informacje mają być składane na potwierdzenie braku
podstawy do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp.
Odwołujący zarzucił, że skoro przywołany przepis nie przewiduje żadnej sankcji dla
w
ykonawcy związanej z zawieszeniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej,
dokonanie badania oświadczenia JEDZ w tym zakresie nie było uzasadnione, gdyż była to
czynność zbędna dla postępowania. Tym bardziej nieuzasadnione było wyciąganie wobec
Odwołującego jakichkolwiek sankcji ze względu na niezłożenie w wyznaczonym terminie
wyjaśnień dotyczących tej nieistotnej okoliczności, leżącej poza zakresem zastosowania
przepisów o zamówieniach publicznych.
Według Odwołującego również wątpliwość Zamawiającego dotycząca brzmienia firmy
Odwołującego miała charakter pozorny i zupełnie nieistotny dla przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1042/19
postępowania. Przede wszystkim brzmienie firmy jednoznacznie wynikało z oferty
i
wszystkich złożonych z nią dokumentów. Poza tym Zamawiający pobrał w trybie art. 26 ust.
6 pzp
samodzielnie informację z CEIDG, gdzie również w jednoznaczny i niebudzący
żadnych wątpliwości sposób została podane brzmienie firmy. Do tego oświadczenie JEDZ
zostało podpisane przez K. W. imieniem i nazwiskiem. Tym bardziej nie można mówić tutaj o
żadnej wątpliwości, która mogłaby mieć istotne znaczenie dla badania tego, czy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu bądź też czy podlega on wykluczeniu z
postępowania.
Odwołujący zarzucił, że wezwanie z 28.05.2019 r. zostało dokonane z naruszeniem
art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp.
A jako zbędna,
nie
mająca żadnego uzasadnionego prawnie celu w postępowaniu, czynność ta naruszyła
także wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, czyli
podejmowania czynności tylko takich, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia
postępowania. Odwołujący podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnej sankcji
za
niezłożenie wyjaśnień, których zamawiający żądał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (por.
np. wyrok Izby z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1527/17). Jest to spowodowane tym,
że instytucja ta służy rozwianiu wątpliwości zamawiającego co do treści oferty. Tym bardziej
nie może powodować takich konsekwencji dla wykonawcy złożenie wyjaśnień
z nieznac
znym opóźnieniem. Zwłaszcza że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się,
że zamawiający może wzywać wykonawcę do wyjaśnień wielokrotnie, czyli nawet po
ewentualnym nieskutecznym pierwszym wezwaniu (por. np. wyroki Izby z: 19 lipca 2013 r.
sygn. akt KIO 1450/13, 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2861/15).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że jeśli nawet wezwanie
z 2
8.05.2019 r. było przez Zamawiającego potraktowane jako wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ, czynność ta była wadliwa oraz dokonana z naruszeniem przepisów pzp
i to mającym wpływ na wynik niniejszego postępowania. Odwołujący jednocześnie
zaznaczył, że w jego ocenie nie było to wezwanie w rozumieniu art. 26 ust. 3 pzp,
co powoduje,
że nie mogło ono także wywołać żadnych skutków prawnych, jakie można
z ww.
przepisem wiązać.
W pierwszej kolejności Odwołujący ponownie podniósł, że jak to wywiódł powyżej,
ewentualne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ z powodów wskazanych
w wezwaniu z
28.05.2019 r. byłoby czynnością zbędną wobec faktu, że rzekome wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły okoliczności, które są indyferentne dla przedmiotowego
po
stępowania.
Według Odwołującego jeśli intencją Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1042/19
dokumentu,
powinno być dokonane w sposób wyraźny, jasny i precyzyjny, ale także
z
przywołaniem właściwej podstawy prawnej. W tym kontekście ewentualne błędne podanie
przez Zamawiającego podstawy prawnej (art. 87 ust. 1 pzp zamiast ew. 26 ust. 3 pzp)
dyskwalifikuje wezwanie z 28.05.2019 r. (por. np. wyrok Izby z 14.03.2014 r. sygn. akt KIO
395/14).
Odwołujący podsumował, że ewentualne sformułowanie pisma w sposób odbiegający
od intencji
jest okolicznością obciążającą Zamawiającego, gdyż zgodnie z powszechnie
akceptowanym stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji
nieprecyzyjnych
czy
niezgodnych
z
prawem
czynności podejmowanych przez
zamawiających.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, jak to określił, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że jednak w oświadczeniu JEDZ
Odwołującego znalazły się błędy uzasadniające wezwanie go do uzupełnienia tego
oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp – wniósł o nakazanie Zamawiającemu skierowania
prawidłowego, precyzyjnego i opartego o właściwą postawę prawną wezwania w tym
zakresie.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ nie wskazał w decyzji
z
31.05.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę można byłoby uznać za
niezgodną z treścią SIWZ, decyzja ta została podjęta bezpodstawnie, z oczywistym
i
rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeśli kwestia zawieszenia
działalności gospodarczej mogłaby podlegać jakiemukolwiek badaniu ze strony
Zamawiającego, mogłoby ono zostać dokonane jedynie pod kątem określonym w art. 25a
ust. 1 pzp, jednak przepis ten nie przewiduje
, aby oświadczenie JEDZ miało jakikolwiek
związek z merytoryczną treścią oferty.
Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje sankcji w postaci odrzucenia
ofer
ty ze względu na to, że została ona złożona w okresie zawieszenia prowadzenia
działalności gospodarczej. Wynika to z charakteru instytucji zawieszenia działalności
gospodarczej, która nie przeciwstawia się możliwości ubiegania się w tym okresie
o
udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności z brzmienia art. 25 ust. 2 pkt 1
ustawy z 06.03.2018 r. Praw
o przedsiębiorców, zgodnie z którym w okresie zawieszenia
wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca może wykonywać wszelkie
Sygn. akt KIO 1042/19
czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów (przepis ten
stanowi powtórzenie obowiązującego w poprzednim stanie prawnym art. 14a ust. 4 ustawy
o
swobodzie działalności gospodarczej).
Odwołujący powołał się na jednolicie akceptowane w orzecznictwie Izby stanowisko,
że w okresie zawieszenia działalności gospodarczej wykonawcy mogą składać oferty
i wy
konywać inne czynności mające na celu uzyskanie zamówień publicznych: Norma
prawna określona w art. 14a ust 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) określa jakie działania przedsiębiorca
może podjęć w okresie zawieszenia działalności gospodarczej. W tym przepisie pkt 7
stanowi, że ma on prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub
zabezpieczenia źródła przychodów. Z treści art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej wynika zatem, że katalog tych czynności nie jest zamknięty i może
obejmować wiele takich niezbędnych czynności, które służę zachowaniu lub zabezpieczeniu
źródła przychodów. Wśród tych czynności niezbędnych do zachowania lub zabezpieczenia
źródła przychodów należy wskazać takie, które zmierzają do utrzymania w sprawności źródła
przychodów, jego uchowania i uchronienia w taki sposób, aby przedsiębiorca mógł
funkcjonować i uzyskiwać przychody w przyszłości. Wśród czynności, o których stanowi art.
14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mieści się także czynność
przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.). W
związku z tym czynność zamawiającego podjęta na podstawie art.
14a ust. 3 ustawyo swobodzie dz
iałalności gospodarczej skutkująca odrzuceniem oferty
wykonawcy narusza art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy
– Prawo zamówień publicznych (wyrok Izby z
29.03.2018 r. sygn. akt KIO 507/18).
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Odwołujący zauważył, że przy zasadności zarzutów związanych z bezpodstawnym
odrzuceniem jego oferty jako rzekomo niezgodnej z SIWZ,
oczywiście zasadny jest również
zarzut
dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II, gdyż
p
odstawą tej decyzji Zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zama
wiający poinformował Izbę, że 10 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.
Sygn. akt KIO 1042/19
13 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie elektronicznej
zgłoszenie przez Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Łodzi i Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mikomax”} przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. Zamawiający wniósł
o oddaleni
e odwołania z tego powodu, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia
odwołana w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania również z następujących
powodów.
Zamawiający zrelacjonował, że ponieważ z oferty wynikały sprzeczne informacje co
do nazwy w
ykonawcy, a pobrane przez Zamawiającego informacje z CEIDG mogły nie być
aktualne, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tego, a także kwestii, czy ma zawieszoną
działalność gospodarczą, a warunkowo, gdyby okazało się, że informacja w JEDZ jest
błędna, do uzupełnienia tego dokumentu. W zakreślonym terminie do godz. 14:00 31 maja
2019 r. W
ykonawca nie złożył wyjaśnień, ale także nie próbował się skontaktować
z
Zamawiającym, aby np. przedłużył on termin na złożenie wyjaśnień. Z kolei Zamawiający
tego samego dnia ju
ż o godz. 15:05 przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty, natomiast
dopiero
o godz. 20:00 otrzymał wyjaśnienia i uzupełniony JEDZ.
Sygn. akt KIO 1042/19
Zamawiający podniósł, że zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ dostępną na stronie
UZP w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej należy podać powody
umożliwiające uczestnictwo w postępowaniu, gdyż w razie zawieszenia działalności
gospodarczej nie można zatrudniać pracowników, a także wystawić faktury w związku
z
umową w sprawie tego zamówienia, która zostałaby zawarta w okresie zawieszenia tej
działalności.
Zamawiający dodał, że trudność z dostępem do Internetu jest okolicznością, która
obciąża wyłącznie Wykonawcę.
Według Zamawiającego nie miał podstaw, aby poprawić we własnym zakresie jako
omyłkę zakreślenie przez Wykonawcę, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej,
gdyż to Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była jasna dla
Zamawiającego.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę zarówno na pakiet I, jak i na pakiet II. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty w obu tych częściach zamówienia,
co uniemożliwia mu ich uzyskanie. Dotyczy to nie tylko pakietu II, gdzie w razie przywrócenia
oferty K. W. b
ędzie to jedyna nieodrzucona oferta. Co prawda w pakiecie I oferta złożona
przez Konsorcjum Mikomax według kryteriów oceny ofert jest korzystniejsza od oferty K. W.,
ale ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej nie można
te
go z góry przesądzać. Przede wszystkim wyłącznie w razie unieważnienia odrzucenia
oferty w tej części zamówienia K. W. będzie miał możliwość zakwestionowania czynności lub
zaniecha Zamawiającego związanych z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty
Konsor
cjum Mikomax lub jego wykluczenia z postępowania.
Z tych względów Izba uznała całą argumentację pisemnej odpowiedzi na odwołanie
Sygn. akt KIO 1042/19
za oczywiście bezzasadną, gdyż ograniczającą się do analizy szans Odwołującego na
uzyskanie zamówienia w pakiecie I wyłącznie w kontekście czynności oceny punktowej ofert.
Ponadto umknęło uwadze Zamawiającego, że w ramach wykazania swojej legitymacji
do wniesienia odwołania K. W. trafnie podniósł, że: przy obecnym trybie badania i oceny
oferty (por. art. 24aa i art. 26 ust. 1 i 2
pzp) Odwołujący co do zasady w każdym etapie ma
interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
badania przez Za
mawiającego oferty złożonej przez K. W.
Podkreślić należy, że choć Zamawiający na wstępie pisma z 28 maja 2019 r. wskazał
jako podstawę prawną wezwania art. 87 ust. 1 pzp, który dotyczy wyjaśniania treści oferty,
powzięta przez niego wątpliwość co do adekwatności zaznaczenia przez K. W. w JEDZ, że
nie ma zawieszonej działalności gospodarczej mieści się w zakresie zastosowania art. 26
ust. 3 pzp, który jest podstawą prawną do wyjaśniania lub uzupełniania JEDZ. Ponadto
Zamawiający jednocześnie wezwał de facto do złożenia poprawionego dokumentu JEDZ,
jeżeli miałoby się okazać, że pozyskanym przez niego we własnym zakresie z CEIDG
informacja o zawieszeniu działalności gospodarczej jest zgodna z rzeczywistym stanem
rzeczy, co również mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie
zwrócić należy uwagę, że w tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający nie wspomniał o
tym, że w takim przypadku oczekuje również podania, w jaki sposób mimo zawieszenia
działalności gospodarczej będzie możliwa realizacja zamówienia, o czym wspomniał dopiero
na rozprawie.
W załączonym do złożonych po upływie zakreślonego terminu wyjaśnień
poprawionym JEDZ K. W.
podał, że w razie uzyskania zamówienia działalność gospodarcza
zostanie odwieszona zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Przede wszystkim istotne jest, w jaki sposób Zamawiający uzasadnił decyzję
o odrzuceniu oferty K. W.
Uzasadnienie prawne: Na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych w zwi
ązku z rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Do oferty każdy wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego
Sygn. akt KIO 1042/19
Dokumentu Zamówienia dalej zwanego jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte
w
Jednolitym Dokumencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja
wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych.
Uzasadnienie faktyczne:Wykonawc
a w złożonym wraz z ofertą Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ) w Części III: Podstawy wykluczenia, lit.
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, na pytanie brzmiące: „Czy działalność gospodarcza wykonawcy jest
zawieszona", odpow
iedział: „Nie”. Zgodnie Z ogólnodostępnym wpisem CEIDG pobranym
samodzielnie przez Zamawiającego, działalność Wykonawcy: KD INVEST GROUP K. W.,
jest z
awieszona. W związku z tym Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia m.in. rozbieżności występujących pomiędzy informacjami wynikającymi z CEIDG
oraz informacjami przedstawionymi w JEDZ (oraz do złożenia prawidłowego dokumentu
zgodnego z udzielonymi wyjaśnieniami). Wykonawca w myśl rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ miał
obowiązek wypełnić JEDZ zgodnie ze szczegółową instrukcją znajdującą się na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Załączony do oferty JEDZ został wypełniony w
sposób nieprawidłowy i sprzeczny z informacjami wynikającymi z CEIDG, Mimo wezwania
skierowanego przez Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał woli złożenia wyjaśnień wraz
z poprawionym dokumentem do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W
związku z tym należy uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
R
ozdział 8 s.i.w.z. pn. „Zasady składania oświadczeń i dokumentów oraz wyboru
oferty” reguluje składanie i uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1
i
3 pzp, czyli dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, oraz oświadczenia stanowiącego wstępne
potwierdzenie tych okoliczności, o którym mowa w art. 25aa ust. 1 i 2 pzp, które przy tej
wartości zamówienia składane jest w postaci jednolitego dokumentu (tzw. JEDZ).
Zgodnie z brzmieniem pkt 8 ust. 1 s.i.w.z.:
Do oferty każdy wykonawca składa
aktualne na dzień składania ofert aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej
zwanego Jednolitym Dokumentem.Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne
potw
ierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
Sygn. akt KIO 1042/19
Powyższe postanowienie w większości stanowi parafrazę brzmienia art. 25aa ust. 1
pzp, a ostatnie zdanie ma wyłącznie charakter instrukcyjny – wskazuje, gdzie należy
pos
zukiwać informacji o tym, w jaki sposób wypełnić JEDZ.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowia
da treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę K. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp
za nieprawidłowe wypełnienie JEDZ odnośnie zawieszenia działalności gospodarczej,
gdyż kwestia ta w ogóle nie mieści się w hipotezie normy prawnej wynikającej z tego
przepisu, która dotyczy niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie
należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
u
stawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z dru
giej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt KIO 1042/19
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta,
typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W ramac
h wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dost
awy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w taki
m przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konie
czne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
Sygn. akt KIO 1042/19
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny
ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de
facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest
zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający błędnie w toku badania oferty K. W.
wskazał w odniesieniu do badania kwestii adekwatności informacji dotyczących zawieszenia
działalności gospodarczej na art. 87 ust. 1 pzp jako podstawę wezwania do wyjaśnienia,
gdyż w odniesieniu do JEDZ powinien to być art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest również
podstawą do wzywania do uzupełnienia tego dokumentu, jeżeli jest on niekompletny lub
zawiera błędy. Zamawiający nie przeprowadził również poprawnie tej ostatniej procedury,
gdyż nie wskazał precyzyjnie w wezwaniu, że w razie zawieszenia działalności oczekuje
również uzupełnienia o informację, w jaki sposób wykonawca w takiej sytuacji wykona
Sygn. akt KIO 1042/19
zamówienie.
Niezależnie od powyższego nawet nieuczynienie zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3
pzp
, jeżeli wezwanie nie dotyczyło dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 2 pzp,
nie stanowi podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepi
su jest powszechne zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Przy czym w przypadku wnoszenia odwołania od czynności
polegających na wykluczeniu lub odrzuceniu maksymalny zakres zaskarżenia kształtuje
uzasadnienie faktyczne i prawne
tych czynności podane przez zamawiającego.
Z tego względu bez rozpoznania należało pozostawić w tej sprawie alternatywne
w
stosunku do zawiadomienia z 31maja 2019 r. uzasadnienie powodów, dla których oferta K.
W.
miałaby podlegać odrzuceniu, zaprezentowane przez Zamawiającego dopiero na
rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
Sygn. akt KIO 1042/19
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Uniwersytetowi Medycznemu
w
Łodzi unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w pakiecie II
oraz odr
zucenia oferty złożonej przez KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa, a w
ramach powtórzonych czynności – wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentu JEDZ w zakresie informacji dotyczącej zawieszenia działalności
gospodarczej.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Łodzi i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa tytułem wpisu
od
odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi na rzecz
Sygn. akt KIO 1042/19
odwołującego KD INVEST GROUP K. W. z Piastowa kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1042/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na dostawy pn. Dostawa i montaż mebli biurowych do Centrum
Nauczania Języków Obcych i do budynku A-4 Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (numer
postępowania ZP/17/2019) .
Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 kwietnia 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_066 pod poz. 153928.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
31 maja 2019
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu KD
INVEST GROUP K. W. z Piastowa
{dalej również: „K. W.”} zawiadomienie o odrzuceniu jego
oferty.
6 czerwca 2019 r.
Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 87 ust. 1
– przez bezpodstawne skierowanie 28.05.2019 r. do Odwołującego
wezwania do wyjaśnienia treści oferty w sytuacji, gdy nie żadne wątpliwości dotyczące
treści oferty Odwołującego lub niepodlegania przez Odwołującego wykluczeniu
z
postępowania czy ewentualnej konieczności odrzucenia jego oferty.
2. ewentualnie -
z ostrożności procesowej - na wypadek uznania przez Izbę, że wezwanie
z dnia 28.05.2019
r. miało charakter wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ.
3. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 6
– przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego
wezwania do uzupełnienia oświadczenia JEDZ w sytuacji, gdy nie istniały żadne błędy
czy braki t
ego oświadczenia dla dokonania oceny w zakresie niepodlegania przez
Odwołującego wykluczeniu z postępowania, a ponadto uwzględniając, że Zamawiający
samodzielnie pobrał informację z CEIDG, czyli dokument na potwierdzenie
niepodlegan
iu wykluczeniu z postępowania w zakresie okoliczności, które były
wskazane w wezwaniu z 28.05.2019 r.
Sygn. akt KIO 1042/19
4. Art. 26 ust. 3
– przez bezpodstawne zaniechanie skierowania do Odwołującego
prawidłowego, precyzyjnego i jednoznacznego, a także opartego o właściwą podstawę
prawną wezwania do uzupełnienia oświadczenia na formularzu JEDZ.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie
pakietu I i II ze względu na rzekomą niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
6. Art. 93 ust. 1 pkt 1
– przez bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie
pakietu II w sytuacji, gdy
nie zaszły przesłanki zastosowania tego przepisu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu I i II.
3.
Dokonania powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
4. Ewentualnie,
z ostrożności procesowej, wezwania Odwołującego do uzupełnienia
w trybie art. 26 ust. 3 pzp zawier
ającego błędy oświadczenia JEDZ.
5. Dokonania wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w pakiecie I i II.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów podanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
postępowania:
- K. W.
złożył ofertę na obie części zamówienia.
- 28.05.2019 r.
Zamawiający wezwał K. W. w oparciu o art. 87 ust. 1 pzp do wyjaśnienia
tr
eści oferty odnośnie następujących pytań: (1) Jakie jest pełne brzmienie firmy? (2) Czy jego
działalność gospodarcza jest zawieszona? Przy czym z treści pisma wynikało,
że Zamawiający pobrał z CEIDG informację odnośnie działalności gospodarczej
prowadzonej przez K. W.
-
z powodów problemów technicznych w dostępie do sieci Internet K. W. nie był w stanie
wysłać wyjaśnień w wyznaczonym terminie i przesłał je dopiero 31.05.2019 r. o godz. 20:37.
-
31.05.2019 r. Zamawiający przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty K. W. w zakresie
pakietu I i II ze względu na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. Jednocześnie Zamawiający
poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu II ze względu na
wystąpienie okoliczności przewidzianej w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp.
{ad pkt 1.-
3. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 1042/19
Odwołujący wywiódł w szczególności, że składanie oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1 pzp, na formularzu JEDZ nie jest celem samym w sobi
e, ale następuje
w
wyraźnie określonym w tym przepisie ustawy pzp celu, którym jest wstępne potwierdzenie
tego, że dany wykonawca: (1) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz (2) nie podlega
wykluczeniu z te
go postępowania. W konsekwencji zapisy tego formularza muszą być
każdorazowo interpretowane ściśle w kontekście przepisów ustawy pzp regulujących
opisane powyżej zagadnienia.
Odwołujący podał, że Zamawiający w SIWZ powołał się na fakultatywną przesłankę
wykluczenia z postępowania uregulowaną w art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp {Z postępowania
o
udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego
otwarto
likwidację,
w
zatwierdzonym
przez
sgd
układzie
w
postępowaniu
restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli prze
z likwidację jego majątku
lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015
r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz.U. z 2017 r. poz. 1508 oraz z 2018 r. poz. 149, 398, 1544
i
1629) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu
upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd
zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. -
Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2017 r. poz. 2344 i 2491 oraz z 2018 r. poz. 398, 685, 1544
i 1629)}.
Odwołujący dodał, że powołana w pkt 8.1 SIWZ instrukcja wypełniania JEDZ
opublikowana pr
zez Urząd Zamówień Publicznych w stosunku do wiersza formularza JEDZ
zawierającego m.in. pytanie o zawieszenie działalności gospodarczej wskazuje
jednoznaczne, że w tym wierszu informacje mają być składane na potwierdzenie braku
podstawy do wykluczenia z postępowania w zakresie art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp.
Odwołujący zarzucił, że skoro przywołany przepis nie przewiduje żadnej sankcji dla
w
ykonawcy związanej z zawieszeniem prowadzonej przez niego działalności gospodarczej,
dokonanie badania oświadczenia JEDZ w tym zakresie nie było uzasadnione, gdyż była to
czynność zbędna dla postępowania. Tym bardziej nieuzasadnione było wyciąganie wobec
Odwołującego jakichkolwiek sankcji ze względu na niezłożenie w wyznaczonym terminie
wyjaśnień dotyczących tej nieistotnej okoliczności, leżącej poza zakresem zastosowania
przepisów o zamówieniach publicznych.
Według Odwołującego również wątpliwość Zamawiającego dotycząca brzmienia firmy
Odwołującego miała charakter pozorny i zupełnie nieistotny dla przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1042/19
postępowania. Przede wszystkim brzmienie firmy jednoznacznie wynikało z oferty
i
wszystkich złożonych z nią dokumentów. Poza tym Zamawiający pobrał w trybie art. 26 ust.
6 pzp
samodzielnie informację z CEIDG, gdzie również w jednoznaczny i niebudzący
żadnych wątpliwości sposób została podane brzmienie firmy. Do tego oświadczenie JEDZ
zostało podpisane przez K. W. imieniem i nazwiskiem. Tym bardziej nie można mówić tutaj o
żadnej wątpliwości, która mogłaby mieć istotne znaczenie dla badania tego, czy Odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu bądź też czy podlega on wykluczeniu z
postępowania.
Odwołujący zarzucił, że wezwanie z 28.05.2019 r. zostało dokonane z naruszeniem
art. 87 ust. 1 pzp w zw. z art. 25a ust. 1 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1 pzp.
A jako zbędna,
nie
mająca żadnego uzasadnionego prawnie celu w postępowaniu, czynność ta naruszyła
także wyrażone w art. 7 ust. 1 pzp zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, czyli
podejmowania czynności tylko takich, jakie są niezbędne dla przeprowadzenia
postępowania. Odwołujący podniósł, że ustawa pzp nie przewiduje żadnej sankcji
za
niezłożenie wyjaśnień, których zamawiający żądał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp (por.
np. wyrok Izby z 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1527/17). Jest to spowodowane tym,
że instytucja ta służy rozwianiu wątpliwości zamawiającego co do treści oferty. Tym bardziej
nie może powodować takich konsekwencji dla wykonawcy złożenie wyjaśnień
z nieznac
znym opóźnieniem. Zwłaszcza że w orzecznictwie powszechnie przyjmuje się,
że zamawiający może wzywać wykonawcę do wyjaśnień wielokrotnie, czyli nawet po
ewentualnym nieskutecznym pierwszym wezwaniu (por. np. wyroki Izby z: 19 lipca 2013 r.
sygn. akt KIO 1450/13, 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO 2861/15).
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że jeśli nawet wezwanie
z 2
8.05.2019 r. było przez Zamawiającego potraktowane jako wezwanie do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ, czynność ta była wadliwa oraz dokonana z naruszeniem przepisów pzp
i to mającym wpływ na wynik niniejszego postępowania. Odwołujący jednocześnie
zaznaczył, że w jego ocenie nie było to wezwanie w rozumieniu art. 26 ust. 3 pzp,
co powoduje,
że nie mogło ono także wywołać żadnych skutków prawnych, jakie można
z ww.
przepisem wiązać.
W pierwszej kolejności Odwołujący ponownie podniósł, że jak to wywiódł powyżej,
ewentualne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia JEDZ z powodów wskazanych
w wezwaniu z
28.05.2019 r. byłoby czynnością zbędną wobec faktu, że rzekome wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły okoliczności, które są indyferentne dla przedmiotowego
po
stępowania.
Według Odwołującego jeśli intencją Zamawiającego było wezwanie do uzupełnienia
Sygn. akt KIO 1042/19
dokumentu,
powinno być dokonane w sposób wyraźny, jasny i precyzyjny, ale także
z
przywołaniem właściwej podstawy prawnej. W tym kontekście ewentualne błędne podanie
przez Zamawiającego podstawy prawnej (art. 87 ust. 1 pzp zamiast ew. 26 ust. 3 pzp)
dyskwalifikuje wezwanie z 28.05.2019 r. (por. np. wyrok Izby z 14.03.2014 r. sygn. akt KIO
395/14).
Odwołujący podsumował, że ewentualne sformułowanie pisma w sposób odbiegający
od intencji
jest okolicznością obciążającą Zamawiającego, gdyż zgodnie z powszechnie
akceptowanym stanowiskiem orzecznictwa wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji
nieprecyzyjnych
czy
niezgodnych
z
prawem
czynności podejmowanych przez
zamawiających.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, jak to określił, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej – na wypadek uznania przez Izbę, że jednak w oświadczeniu JEDZ
Odwołującego znalazły się błędy uzasadniające wezwanie go do uzupełnienia tego
oświadczenie w trybie art. 26 ust. 3 pzp – wniósł o nakazanie Zamawiającemu skierowania
prawidłowego, precyzyjnego i opartego o właściwą postawę prawną wezwania w tym
zakresie.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ nie wskazał w decyzji
z
31.05.2019 r. żadnego rzeczywistego powodu, dla którego ofertę można byłoby uznać za
niezgodną z treścią SIWZ, decyzja ta została podjęta bezpodstawnie, z oczywistym
i
rażącym naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, że jeśli kwestia zawieszenia
działalności gospodarczej mogłaby podlegać jakiemukolwiek badaniu ze strony
Zamawiającego, mogłoby ono zostać dokonane jedynie pod kątem określonym w art. 25a
ust. 1 pzp, jednak przepis ten nie przewiduje
, aby oświadczenie JEDZ miało jakikolwiek
związek z merytoryczną treścią oferty.
Odwołujący wywiódł, że ustawa pzp nie przewiduje sankcji w postaci odrzucenia
ofer
ty ze względu na to, że została ona złożona w okresie zawieszenia prowadzenia
działalności gospodarczej. Wynika to z charakteru instytucji zawieszenia działalności
gospodarczej, która nie przeciwstawia się możliwości ubiegania się w tym okresie
o
udzielenie zamówienia publicznego. W szczególności z brzmienia art. 25 ust. 2 pkt 1
ustawy z 06.03.2018 r. Praw
o przedsiębiorców, zgodnie z którym w okresie zawieszenia
wykonywania działalności gospodarczej przedsiębiorca może wykonywać wszelkie
Sygn. akt KIO 1042/19
czynności niezbędne do zachowania lub zabezpieczenia źródła przychodów (przepis ten
stanowi powtórzenie obowiązującego w poprzednim stanie prawnym art. 14a ust. 4 ustawy
o
swobodzie działalności gospodarczej).
Odwołujący powołał się na jednolicie akceptowane w orzecznictwie Izby stanowisko,
że w okresie zawieszenia działalności gospodarczej wykonawcy mogą składać oferty
i wy
konywać inne czynności mające na celu uzyskanie zamówień publicznych: Norma
prawna określona w art. 14a ust 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności
gospodarczej (tj. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168 ze zm.) określa jakie działania przedsiębiorca
może podjęć w okresie zawieszenia działalności gospodarczej. W tym przepisie pkt 7
stanowi, że ma on prawo wykonywać wszelkie czynności niezbędne do zachowania lub
zabezpieczenia źródła przychodów. Z treści art. 14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej wynika zatem, że katalog tych czynności nie jest zamknięty i może
obejmować wiele takich niezbędnych czynności, które służę zachowaniu lub zabezpieczeniu
źródła przychodów. Wśród tych czynności niezbędnych do zachowania lub zabezpieczenia
źródła przychodów należy wskazać takie, które zmierzają do utrzymania w sprawności źródła
przychodów, jego uchowania i uchronienia w taki sposób, aby przedsiębiorca mógł
funkcjonować i uzyskiwać przychody w przyszłości. Wśród czynności, o których stanowi art.
14a ust. 4 pkt 7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mieści się także czynność
przygotowania i złożenia oferty w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2017
r. poz. 1579 ze zm.). W
związku z tym czynność zamawiającego podjęta na podstawie art.
14a ust. 3 ustawyo swobodzie dz
iałalności gospodarczej skutkująca odrzuceniem oferty
wykonawcy narusza art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy
– Prawo zamówień publicznych (wyrok Izby z
29.03.2018 r. sygn. akt KIO 507/18).
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Odwołujący zauważył, że przy zasadności zarzutów związanych z bezpodstawnym
odrzuceniem jego oferty jako rzekomo niezgodnej z SIWZ,
oczywiście zasadny jest również
zarzut
dotyczący bezprawnego unieważnienia postępowania w zakresie pakietu II, gdyż
p
odstawą tej decyzji Zamawiającego był art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp, który nakazuje
unieważnienie postępowania, jeżeli brak jest w nim ofert niepodlegających odrzuceniu.
Zama
wiający poinformował Izbę, że 10 czerwca 2019 r. przekazał kopię odwołania
drogą elektroniczną pozostałym wykonawcom.
Sygn. akt KIO 1042/19
13 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie elektronicznej
zgłoszenie przez Mikomax 3 Meble Biurowe sp. z o.o. sp. k. z siedzibą
w Łodzi i Meble Biurowe sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia {dalej: „Konsorcjum Mikomax”} przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
W pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 18 czerwca 2019 r. Zamawiający wniósł
o oddaleni
e odwołania z tego powodu, że Odwołujący nie ma legitymacji do wniesienia
odwołana w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natomiast Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania również z następujących
powodów.
Zamawiający zrelacjonował, że ponieważ z oferty wynikały sprzeczne informacje co
do nazwy w
ykonawcy, a pobrane przez Zamawiającego informacje z CEIDG mogły nie być
aktualne, wezwał wykonawcę do wyjaśnienia tego, a także kwestii, czy ma zawieszoną
działalność gospodarczą, a warunkowo, gdyby okazało się, że informacja w JEDZ jest
błędna, do uzupełnienia tego dokumentu. W zakreślonym terminie do godz. 14:00 31 maja
2019 r. W
ykonawca nie złożył wyjaśnień, ale także nie próbował się skontaktować
z
Zamawiającym, aby np. przedłużył on termin na złożenie wyjaśnień. Z kolei Zamawiający
tego samego dnia ju
ż o godz. 15:05 przesłał zawiadomienie o odrzuceniu oferty, natomiast
dopiero
o godz. 20:00 otrzymał wyjaśnienia i uzupełniony JEDZ.
Sygn. akt KIO 1042/19
Zamawiający podniósł, że zgodnie z instrukcją wypełnienia JEDZ dostępną na stronie
UZP w przypadku zawieszenia działalności gospodarczej należy podać powody
umożliwiające uczestnictwo w postępowaniu, gdyż w razie zawieszenia działalności
gospodarczej nie można zatrudniać pracowników, a także wystawić faktury w związku
z
umową w sprawie tego zamówienia, która zostałaby zawarta w okresie zawieszenia tej
działalności.
Zamawiający dodał, że trudność z dostępem do Internetu jest okolicznością, która
obciąża wyłącznie Wykonawcę.
Według Zamawiającego nie miał podstaw, aby poprawić we własnym zakresie jako
omyłkę zakreślenie przez Wykonawcę, że nie ma zawieszonej działalności gospodarczej,
gdyż to Wykonawca powinien dołożyć należytej staranności, aby oferta była jasna dla
Zamawiającego.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie i zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę zarówno na pakiet I, jak i na pakiet II. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi odrzucenia jego oferty w obu tych częściach zamówienia,
co uniemożliwia mu ich uzyskanie. Dotyczy to nie tylko pakietu II, gdzie w razie przywrócenia
oferty K. W. b
ędzie to jedyna nieodrzucona oferta. Co prawda w pakiecie I oferta złożona
przez Konsorcjum Mikomax według kryteriów oceny ofert jest korzystniejsza od oferty K. W.,
ale ponieważ Zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty najkorzystniejszej nie można
te
go z góry przesądzać. Przede wszystkim wyłącznie w razie unieważnienia odrzucenia
oferty w tej części zamówienia K. W. będzie miał możliwość zakwestionowania czynności lub
zaniecha Zamawiającego związanych z zaistnieniem podstaw do odrzucenia oferty
Konsor
cjum Mikomax lub jego wykluczenia z postępowania.
Z tych względów Izba uznała całą argumentację pisemnej odpowiedzi na odwołanie
Sygn. akt KIO 1042/19
za oczywiście bezzasadną, gdyż ograniczającą się do analizy szans Odwołującego na
uzyskanie zamówienia w pakiecie I wyłącznie w kontekście czynności oceny punktowej ofert.
Ponadto umknęło uwadze Zamawiającego, że w ramach wykazania swojej legitymacji
do wniesienia odwołania K. W. trafnie podniósł, że: przy obecnym trybie badania i oceny
oferty (por. art. 24aa i art. 26 ust. 1 i 2
pzp) Odwołujący co do zasady w każdym etapie ma
interes w udzieleniu zamówienia, mając szansę na wybór swojej oferty.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
badania przez Za
mawiającego oferty złożonej przez K. W.
Podkreślić należy, że choć Zamawiający na wstępie pisma z 28 maja 2019 r. wskazał
jako podstawę prawną wezwania art. 87 ust. 1 pzp, który dotyczy wyjaśniania treści oferty,
powzięta przez niego wątpliwość co do adekwatności zaznaczenia przez K. W. w JEDZ, że
nie ma zawieszonej działalności gospodarczej mieści się w zakresie zastosowania art. 26
ust. 3 pzp, który jest podstawą prawną do wyjaśniania lub uzupełniania JEDZ. Ponadto
Zamawiający jednocześnie wezwał de facto do złożenia poprawionego dokumentu JEDZ,
jeżeli miałoby się okazać, że pozyskanym przez niego we własnym zakresie z CEIDG
informacja o zawieszeniu działalności gospodarczej jest zgodna z rzeczywistym stanem
rzeczy, co również mieści się w zakresie zastosowania art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie
zwrócić należy uwagę, że w tak sformułowanym wezwaniu Zamawiający nie wspomniał o
tym, że w takim przypadku oczekuje również podania, w jaki sposób mimo zawieszenia
działalności gospodarczej będzie możliwa realizacja zamówienia, o czym wspomniał dopiero
na rozprawie.
W załączonym do złożonych po upływie zakreślonego terminu wyjaśnień
poprawionym JEDZ K. W.
podał, że w razie uzyskania zamówienia działalność gospodarcza
zostanie odwieszona zgodnie
z obowiązującymi w tym zakresie przepisami.
Przede wszystkim istotne jest, w jaki sposób Zamawiający uzasadnił decyzję
o odrzuceniu oferty K. W.
Uzasadnienie prawne: Na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Prawo zamówień
publicznych w zwi
ązku z rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3. Do oferty każdy wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego
Sygn. akt KIO 1042/19
Dokumentu Zamówienia dalej zwanego jednolitym Dokumentem. Informacje zawarte
w
Jednolitym Dokumencie stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Szczegółowa instrukcja
wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na stronie internetowej Urzędu Zamówień
Publicznych.
Uzasadnienie faktyczne:Wykonawc
a w złożonym wraz z ofertą Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ) w Części III: Podstawy wykluczenia, lit.
C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, na pytanie brzmiące: „Czy działalność gospodarcza wykonawcy jest
zawieszona", odpow
iedział: „Nie”. Zgodnie Z ogólnodostępnym wpisem CEIDG pobranym
samodzielnie przez Zamawiającego, działalność Wykonawcy: KD INVEST GROUP K. W.,
jest z
awieszona. W związku z tym Zamawiający w dniu 28.05.2019 r. wezwał Wykonawcę do
wyjaśnienia m.in. rozbieżności występujących pomiędzy informacjami wynikającymi z CEIDG
oraz informacjami przedstawionymi w JEDZ (oraz do złożenia prawidłowego dokumentu
zgodnego z udzielonymi wyjaśnieniami). Wykonawca w myśl rozdz. 8 ust. 8.1. SIWZ miał
obowiązek wypełnić JEDZ zgodnie ze szczegółową instrukcją znajdującą się na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Załączony do oferty JEDZ został wypełniony w
sposób nieprawidłowy i sprzeczny z informacjami wynikającymi z CEIDG, Mimo wezwania
skierowanego przez Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał woli złożenia wyjaśnień wraz
z poprawionym dokumentem do upływu terminu wyznaczonego przez Zamawiającego. W
związku z tym należy uznać, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
R
ozdział 8 s.i.w.z. pn. „Zasady składania oświadczeń i dokumentów oraz wyboru
oferty” reguluje składanie i uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1
i
3 pzp, czyli dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu i braku podstaw do wykluczenia, oraz oświadczenia stanowiącego wstępne
potwierdzenie tych okoliczności, o którym mowa w art. 25aa ust. 1 i 2 pzp, które przy tej
wartości zamówienia składane jest w postaci jednolitego dokumentu (tzw. JEDZ).
Zgodnie z brzmieniem pkt 8 ust. 1 s.i.w.z.:
Do oferty każdy wykonawca składa
aktualne na dzień składania ofert aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunk
ów zamówienia w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia dalej
zwanego Jednolitym Dokumentem.Informacje zawarte
w oświadczeniu stanowią wstępne
potw
ierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Szczegółowa instrukcja wypełnienia Jednolitego Dokumentu znajduje się na
stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych.
Sygn. akt KIO 1042/19
Powyższe postanowienie w większości stanowi parafrazę brzmienia art. 25aa ust. 1
pzp, a ostatnie zdanie ma wyłącznie charakter instrukcyjny – wskazuje, gdzie należy
pos
zukiwać informacji o tym, w jaki sposób wypełnić JEDZ.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowia
da treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę K. W. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp
za nieprawidłowe wypełnienie JEDZ odnośnie zawieszenia działalności gospodarczej,
gdyż kwestia ta w ogóle nie mieści się w hipotezie normy prawnej wynikającej z tego
przepisu, która dotyczy niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie
należy uznać pogląd, że zarówno treść
s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli
odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
u
stawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z dru
giej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt KIO 1042/19
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty (np. przez wymaganie podania producenta,
typu lub modelu oferowanego urządzenia, jak w tym postępowaniu).
W ramac
h wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dost
awy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}. Dokumenty te co do
zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana przez wykonawcę treść
oferty musi w taki
m przypadku dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego (co
wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2-5
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach,
rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych
materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym
– niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
rzeczy z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konie
czne jest, aby składane dokumenty
dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Resumując,
konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność
Sygn. akt KIO 1042/19
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 3 pzp, jeżeli nie prowadzi
to do zmiany treści oferty. Tryb ten nie może służyć bowiem obejściu braku należytego
sprecyzowania treści oferty, gdyż dokumenty te służą potwierdzeniu treści oferty, a nie jej
rekonstruowaniu na ich podstawie. W szczególności w systemie oceny ofert, w którym
dokumenty te nie są składane wraz z ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do
obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu
zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.
Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest
również uchwycenie, na czym konkretnie niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy
a
specyfikacją zamawiającego polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i jednoznacznie ustalonymi postanowieniami
s.i.w.z.
Natomiast zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny
ofert zamawiający
może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de
facto do uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art.
89 ust. 1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty. W rezultacie
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w
sposób zasadniczy lub nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w
złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru. Poprawienie jest
zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi naruszenia zasad prowadzenia
postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz
przejrzystości.
Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający błędnie w toku badania oferty K. W.
wskazał w odniesieniu do badania kwestii adekwatności informacji dotyczących zawieszenia
działalności gospodarczej na art. 87 ust. 1 pzp jako podstawę wezwania do wyjaśnienia,
gdyż w odniesieniu do JEDZ powinien to być art. 26 ust. 3 pzp. Przepis ten jest również
podstawą do wzywania do uzupełnienia tego dokumentu, jeżeli jest on niekompletny lub
zawiera błędy. Zamawiający nie przeprowadził również poprawnie tej ostatniej procedury,
gdyż nie wskazał precyzyjnie w wezwaniu, że w razie zawieszenia działalności oczekuje
również uzupełnienia o informację, w jaki sposób wykonawca w takiej sytuacji wykona
Sygn. akt KIO 1042/19
zamówienie.
Niezależnie od powyższego nawet nieuczynienie zadość wezwaniu z art. 26 ust. 3
pzp
, jeżeli wezwanie nie dotyczyło dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 2 pkt 2 pzp,
nie stanowi podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Stąd, jak
trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt
KIO XII Ga 92/12), stawianego przez
wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie
pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne,
które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy. Takie rozumienie tego przepi
su jest powszechne zarówno w doktrynie, jak
i
orzecznictwie. Innymi słowy niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), przez pryzmat
sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych, które mają decydujące znaczenie
dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut
podlegający rozpoznaniu. Przy czym w przypadku wnoszenia odwołania od czynności
polegających na wykluczeniu lub odrzuceniu maksymalny zakres zaskarżenia kształtuje
uzasadnienie faktyczne i prawne
tych czynności podane przez zamawiającego.
Z tego względu bez rozpoznania należało pozostawić w tej sprawie alternatywne
w
stosunku do zawiadomienia z 31maja 2019 r. uzasadnienie powodów, dla których oferta K.
W.
miałaby podlegać odrzuceniu, zaprezentowane przez Zamawiającego dopiero na
rozprawie.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
Sygn. akt KIO 1042/19
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972
). Ponadto kosztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
