rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-06-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-06-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 978/19
KIO 978/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
z siedzibą w Lublinie,
przy udziale wykonawcy: G.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX-
BUD G.P.
z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie,
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Dziecięcy
z siedzibą w Lublinie,
przy udziale wykonawcy: G.P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MAX-
BUD G.P.
z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG
z siedzibą w Stuttgarcie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt:
KIO 978/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą
Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa Bloku Operacyjnego i Zakładu
Diagnostyki Obrazowej wraz z dostaw
ą aparatury medycznej w ramach projektu
nr POIS.09.02.00-00-0067/17, znak sprawy 6/19
– dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 025-054273 w dniu 5 lutego
2019 r.
W dniu
30 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie
(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego dokonane przez zamawiającego czynności,
naruszają art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania. Na wstępie podkreślił, że zastosowanie
w tym samym postępowaniu przez dwóch wykonawców dwóch różnych stawek podatku VAT
nie zawsze jest błędem w obliczeniu ceny i nie prowadzi automatycznie do uznania, że jedna
z ofert zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT. Może bowiem dojść do sytuacji, gdy dwóch wykonawców, na ten sam
przedmiot zamówienia, zastosuje dwie różne stawki podatku VAT. Okoliczność taka, sama
w sobie,
nie jest podstawą do odrzucenia jednej z ofert jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny. Między innymi w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2723/17, skład
orzekający zwrócił uwagę, że wykonawca ma możliwość zastosowania podstawowej stawki
VAT także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do
zastosowania stawki preferencyjnej. Tym samym, gdy dany wykonawca jest uprawniony
do zastosowania preferencyjnej stawki VAT w sytuacji, gdy inny wykonawca stosuje stawkę
podstawową, żadna z ofert nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Przenosząc
powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący argumentował, że fakt
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT przez firmę MAX-BUD G.P. na wykonanie
systemu integracji sal operacyjnych nie oznacza automatycz
nie, że oferta odwołującego,
przewidująca stawkę preferencyjną, zawiera błąd w obliczeniu ceny. Na gruncie niniejszej
sprawy powinna zostać dokonana samodzielna ocena czy zastosowanie stawki
preferencyjnej przez o
dwołującego było dopuszczalne. W ocenie odwołującego właśnie z
taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
MAX-
BUD zastosował podstawową stawkę podatku VAT, do czego był uprawniony, gdyż
stawka taka może być zastosowana w każdym wypadku nawet jak zachodzą przesłanki do
zas
tosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący również był uprawniony do zastosowania
stawki preferencyjnej dotyczącej części B przedmiotu zamówienia tj. części dotyczącej
wyrobów medycznych.
Odwołujący wywodził, że był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT na część zamówienia dotyczącą wykonania integracji systemu sal
operacyjnych, gdyż zamówienie w tym zakresie dotyczy dostarczenia wyrobu medycznego,
który nie jest integralnie związany z wykonywaniem robót budowlanych. Zamawiający w pkt
III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) dokonał podziału przedmiotu
zamówienia na dwie części: (i) część A - robota budowlana polegająca na wykonaniu robót
budowlano-
instalacyjnych związanych z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu
Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie; (ii) część B -
dostawa aparatury medycznej. Podział przedmiotu zamówienia, czy też objęcia jednym
zamówieniem dwóch różnych zamówień, a który jest dopuszczalny na podstawie art. 5c
ustawy Pzp
oznacza, że przedmiot zamówienia nie ma charakteru kompleksowego i składa
się z dwóch osobnych elementów, które mogłyby być przedmiotem osobnych zamówień.
Jednocześnie zamawiający wskazał w SIWZ, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
znajduje
się w załącznikach: nr 9 - część dotycząca dostaw aparatury medycznej (część B),
nr 10-15 -
część dotycząca robót budowlanych (część A). Załącznik nr 9 zawiera wykaz
sprzętu jaki ma zostać dostarczony w ramach dostawy aparatury medycznej. W ramach tego
za
łącznika przewidziano nie tylko same dostawy ale również roboty instalacyjne związane
z dostarczanym sprzętem, które są świadczeniem pomocniczym względem dostaw
(są elementem świadczenia kompleksowego). Powyższe oznacza, że wykonanie pewnych
robót budowlanych powiązanych jest z dostawą i instalacją sprzętu medycznego, nie jest
związane z częścią przedmiotu zamówienia dotyczącą robót budowlanych. Realizacja tych
prac w ramach dostawy sprzętu ma charakter usługi kompleksowej objętej jedną
preferencyjną stawką podatku VAT dla wyrobów medycznych. Odnosząc się z kolei do
kwestii wykonania systemu integracji sal operacyjnych to wykonanie tego elementu
zamówienia jest pochodną sprzętu dostarczanego do sal operacyjnych i związane jest z tą
częścią zamówienia (część B), nie jest zaś pochodną realizacji robót budowlanych i nie
mieści się w tej części (część A). Wynika to z tego, że nie jest możliwe wykonanie systemu
integracji sal operacyjnych bez dostawy sprzętu - system integruje ze sobą dostarczane
urządzenia medyczne do sal operacyjnych i bez tych urządzeń ani nie można go
zaprojektować ani wykonać. System nie integruje wykonywanych robót budowlanych.
Potwierdza to dokumentacja techniczna, która jest załącznikiem do SIWZ i która opisuje
sposób wykonania systemu (załącznik nr 11). Zauważyć należy, ze załącznik nr 11 obejmuje
nie tylko prace budowlane,
ale również precyzuje wymagania w zakresie dostawy sprzętu
medycznego (s. 43-
55). Wymagania w tym zakresie zawarte są w dokumencie „Projekt
wykonawczy zamienny architektura. Opis Techniczny". W opisie technicznym do tego
projektu wyodrębniony został osobny rozdział dotyczący integracji systemu sal operacyjnych.
Przywoływane zapisy dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazują, że cel systemu nie
jest związany z wykonywaniem robót budowlanych objętych częścią A przedmiotu
zamówienia, ale jest integralnie związany z częścią B przedmiotu zamówienia. System
integruje sprzęty dostarczane w ramach części B przedmiotu zamówienia i nie jest
on bezpośrednio powiązany z realizacją prac w ramach części A. Oddzielenie systemu
integracji sal operacyjnych od dostawy aparatury medycznej i uwzględnienie systemu
w części A dotyczącej robót budowlanych miałoby charakter sztuczny, gdyż urządzenia
i system stanowią całość ekonomiczną, a dostarczany system jest środkiem do ulepszenia
świadczenia dotyczącego dostawy aparatury medycznej, gdyż pozwala na jej lepsze
wykorzystanie, ponieważ poszczególne urządzenia działają wspólnie w ramach jednego
systemu a nie każde oddzielnie. Wykonanie systemu integracji w żaden sposób nie wpływa
na ulepszenie robót budowlanych i nie tworzy całości ekonomicznej z robotami budowlanymi
i nie stanowi z nimi świadczenia kompleksowego. Przywoływał w tym zakresie orzeczenie
zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 2320/18 z dnia 28 listopada 2018 r.
W dalszej części stwierdzał, że części A i część B przedmiotu zamówienia nie są
jednym świadczeniem kompleksowym a każda z tych części może być wykonana w ramach
osobnego zamówienia. Przemawiają z tym następujące okoliczności: (i) Dostawy systemów
integracji sal operacyjnych stanowią przedmiot odrębnych postępowań przetargowych nie
związanych z robotami budowlanymi, co oznacza, że zamówienia w tym zakresie nie są
w sposób nierozerwalny związane z pracami budowlanymi i nie stanowią usługi
kompleksowej związanej z robotami budowlanymi. Rozdzielenie prac budowlanych od
wykonania systemu integracji nie jest zabiegiem sztucznym ale normalną praktyką rynkową.
W charakterze przykładu odwołujący przedłożył listę postępowań dotyczących wyłącznie
przeprowadzenia integ
racji systemów sal operacyjnych, w załączeniu do odwołania;
(ii)
przedmiot zamówienia jest niejednorodny, obejmuje roboty budowlane polegające
na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych z przebudową Bloku
Ope
racyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej (część A) oraz dostawę aparatury
medycznej (część B). Każdy z wykonawców zastosował dwie stawki VAT 8% dla części B
i 23% dla części A. Zastosowanie dwóch osobnych stawek podatku VAT nie zostało
zakwestionowane pr
zez zamawiającego tj. nie odrzucił żadnej z ofert, która przewidywała
stawkę 8% na dostawę aparatury medycznej; (iii) znikoma wartość robót budowlanych
związanych z instalacją systemu integracji sal operacyjnych w ramach dostawy systemu oraz
całości oferty. Odwołujący wskazywał, że prace w zakresie systemu integracji zamierza
powierzyć podwykonawcy. Z informacji potencjalnego podwykonawcy, z którym odwołujący
w razie zawarcia umowy z z
amawiającym być może zawrze umowę podwykonawczą
wycenia, że prace instalacyjne związane z układaniem okablowania w ramach wykonywania
systemu integracji stanowią około 2% wartości prac dotyczących realizacji systemu.
Przeważająca część robót w ramach wykonania systemu integracji sal operacyjnych ma
charakter dostawy sprzętu i systemów informatycznych a nie prac budowlanych; w terminie
składania ofert wpłynęły 4 oferty, z których 2 oferty (konsorcjum Strabag i ERBUD
OPERATIONS Sp. z o.o.) w zakresie Załącznika nr 2 do S1WZ - Wzór Formularza
Kosztorysu Ofertowego posiadały wyodrębnioną pozycję na kompleksowy system integracji
sal operacyjnych z zastosowaną 8% stawką VAT. Wskazuje to, że również inny wykonawca,
nie tylko o
dwołujący, traktował system integracji sal jako części przedmiotu zamówienia
związaną z dostawą aparatury medycznej i podlegającą opodatkowaniu preferencyjną
st
awką podatku VAT; (v) system integracji sal operacyjnych jest zarejestrowanym wyrobem
medycznym w klasie I i objęty jest stawką VAT w wysokości 8% zgodnie z ustawą z dnia
11 marca 2004 roku o podatku od towa
rów i usług (Dz.U. 54 poz. 535) załącznik 3 poz. 105
„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”, w związku z czym wykonawca nie powinien mieć
trudności z wyodrębnieniem wynagrodzenia za system od wartości pozostałego
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Stwierdzał ponadto iż fakt, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego powołał
się na wyrok KIO zapadły w sprawie KIO 731/19 tj. innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu jest działaniem błędnym. W ocenie odwołującego wyrok zapadły w innej
sprawie i dotyczący innej oferty nie jest wiążący w niniejszej sprawie i zamawiający
samodzielnie
powinien dokonać oceny oferty odwołującego. Również Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest związana tym wyrokiem, nawet jeżeli wyrok ten dotyczył tego samego
po
stępowania ale innego wykonawcy, gdyż nie zachodzą przesłanki do zastosowania art.
189 ust. 2 pkt 4) ustawy P
zp, ponieważ w sprawie KIO 731/19 występował inny odwołujący
tj. MAX-BUD. Br
ak jest również podstaw do zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp,
gdyż Izba w sprawie KIO 731/19 nie uznała oferty odwołującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny i nie nakazała odrzucenia jego oferty.
Ponadto
podnosił, że Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 731/19 wskazała,
że zamawiający nie zajął stanowiska, czy świadczenie będące przedmiotem zamówienia
ma charakter świadczenia kompleksowego. Nie odniósł się do tej kwestii również ani
w piśmie o odrzuceniu oferty Max-Bud, jak też nie potrafił w tym zakresie zająć stanowiska
na rozprawie. Brak jednoznacznego stanowiska z
amawiającego nie powinien wpływać
negatywnie na ocenę oferty odwołującego. Wręcz przeciwnie, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia jako składającego się z dwóch osobnych części obejmujących oddzielnie
wykonanie robót budowlanych oraz oddzielnie dostawę aparatury medycznej, zamawiający
zasugerował zastosowanie odrębnych stawek podatku VAT dla dwóch części przedmiotu
zamówienia. Idąc dalej, zamawiający poprzez opisanie systemu integracji sal operacyjnych
jako wyrobu medycznego jednoznacznie zasugerował powiązanie tej części zamówienia
z dostawą aparatury medycznej a nie z robotami budowlanymi a w konsekwencji możliwość
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Wykonawca n
ie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji nieprawidłowego czy też niejednoznacznego opisu zamówienia,
z którego wynikało oddzielenie dostawy systemu integracji sal operacyjnych od robót
budowlanych i powiązanie dostawy systemu z dostawą aparatury medycznej. Podnosił
również, że zamawiający pismem z 26 marca 2019 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień
w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT na system integracji sal operacyjnych.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 28 marca 2019 r. Zachowanie zamawiającego
po otrzymaniu tych wyjaśnień wskazuje, że zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i uznał
je za prawidłowe, gdyż dokonując po raz pierwszy odrzucenia oferty odwołującego w dniu
12 kwietnia 2019 r. nie wskazał, że popełnił on błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do wyroku w sprawie KIO 731/19 zwrócił uwagę, że Izba uznała,
że przedmiot zamówienia jest świadczeniem o charakterze kompleksowym, w związku
z czym cały przedmiot świadczenia powinien być opodatkowany jedna stawką podatku VAT.
Izba uzna
ła, że charakter kompleksowy świadczenia wynika z tego, że prace w zakresie
integracji systemu sal operacyjnych wymagają ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż
kabli w ścianach), zatem wykonanie go przy okazji i w związku z przebudową bloku
operacyjnego jest uzasadnione z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego puntu
widzenia (s. 19 uzasadnienia). Wywody Izby w tym zakresie nie były poparte wskazaniem
żadnych zapisów SIWZ, które uzasadniałby taką ocenę. Co więcej wywody uzasadnienia
oderwane są od zapisów SIWZ, a w szczególności zapisów załącznika nr 9 do SIWZ
(wskazanych powyżej w pkt 2) gdzie przewidziano wykonanie prac instalacyjnych
w załączniku nr 9 do SIWZ odnoszącego się do części B zamówienia tj. części dotyczącej
dostawy aparatury medycznej. Z ekonomicznego punktu widzenia brak jest podstaw
do uznania, że roboty stanowiące około 2% wartości (roboty instalacyjne powiązane
z dostawą systemu) skutkowały połączeniem w sposób ścisły dostawy systemu z robotami
budowlanymi. Taka wartość robót instalacyjnych wchodzących w skład systemu prowadzi
do wniosku, że brak jest ekonomicznego powiązania pomiędzy systemem integracji
a robotami budowlanymi. Wręcz przeciwnie te roboty instalacyjne są świadczeniem
pomocniczym, integralnie związanym z dostawą sprzętu i dostawą systemu i z tymi
elementami (część B zamówienia) stanowią świadczenie kompleksowe.
Zamawiający, w dniu 30 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 31 maja 2019 r. wykonawca: G.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G.P. z siedzibą w Lublinie
(dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu
10 czerwca 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. W złożonym piśmie
procesowym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, ewentualnie
w przypadku,
gdyby Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, o jego oddalenie
w całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że decyzja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została podjęta w oparciu
o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 731/19, wydany
w wyniku odwołania wniesionego przez G.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MAX-BUD G.P. z siedzibą w Lublinie. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę w
poprzedniej
sprawie była okoliczność tożsama, dotycząca ustalenia prawidłowej stawki
podatku VAT dla wykonania jednego z elementów zamówienia, jakim jest „system integracji
sal operacyjnych”. W uzasadnieniu wyroku KIO 731/19 Izba wskazała, że prawidłową stawką
podatku VAT dla tego elementu zamówienia jest 23%, zaś odwołujący w swojej ofercie
naliczył VAT w wysokości 8%. Wykonawca, którego oferta została odrzucona na mocy
poprzednio zapadłego wyroku, utracił możliwość kwestionowania tej czynności na drodze
wniesienia nowego odwołania, stąd wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający uznał za
uzasadniony.
Zamawiający, na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania,
zaprezentował także argumentację odnoszącą się do zarzutu odwołującego dotyczącego
kwestii prawidłowości naliczenia stawki podatku VAT w jego ofercie. W jego ocenie pomimo,
że system integracji jest wyrobem medycznym i przy jego zakupie należy stosować stawkę
podatku VAT w wysokości 8%, jego montaż należy uznać za usługę kompleksową całości
robót budowalnych i z tego powodu właściwą stawką podatku VAT jest 23%. Tak też uznała
Izba w uzasadnieniu wyroku zapadłego w sprawie KIO 731/19. Wywody odwołującego,
że w sposób poprawny zastosował odmienną stawkę podatku VAT dla tego samego
elementu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy inny wniosek płynie z analizy przepisów
obowiązującego prawa, należy uznać za nieuzasadnione. Stanowisko to nie zostało poparte
żadnymi dowodami, w szczególności odwołujący nie przedstawił wydanej dla siebie w tym
zakresie interpretacji podatkowej.
W dalszej części podkreślał, że montaż systemu integracji sal operacyjnych jest,
w tym przypadku, funkcjonalnie związany z przebudową Bloku Operacyjnego. Wymaga
to ingerencji w strukturę pomieszczeń, zatem jego wykonanie przy okazji i w związku
z tą przebudową jest uzasadnione z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu
widz
enia. Montaż tej instalacji pozwala osiągnąć lepszy efekt wykonanej przebudowy. Szpital
uzyskuje przebudowany blok operacyjny, który będzie wyposażony we wbudowany w jego
strukturę system integracji. Przemawia to za potraktowaniem tego zakresu jako funkcjonalna
całość i tzw. „usługa kompleksowa”. Zamawiający nie może zatem zgodzić się
z twierdzeniami odwołującego, że cel systemu nie jest związany z wykonaniem robót
budowlanych objętych częścią A przedmiotu zamówienia. Zgodnie z dokumentacją
projektową system ten ma sterować także urządzeniami, instalacjami i systemami objętymi
robotami budowlanymi. Za chybiony zatem należy uznać argument odwołującego, że system
ten jest pochodną części B odnoszącej się do dostawy aparatury medycznej i jest
świadczeniem służącym jej ulepszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skut
kujących odrzuceniem odwołania, w szczególności nie zaistniała przesłanka
wskazana przez zamawiającego opisana w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie w przypadku, gdy zostanie ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony. W ocenie z
amawiającego odwołujący utracił status wykonawcy w związku
z tym, iż w sprawie o sygn. akt KIO 731/19 Izba wydała wyrok z treści którego wynikało,
że w okolicznościach niniejszej sprawy prawidłowa stawka podatku VAT na element
przedmiotu zamówienia, którym jest system integracji sal operacyjnych to 23%. Odwołujący
wskazał w swojej ofercie stawkę VAT 8%, stąd na mocy wydanego orzeczenia jego oferta
podlega odrzuceniu. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że przesłanka niniejsza
ma zastosowanie w przypadku, gdy dany wykonawca
który brał udział w postępowaniu,
został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została
odrzucona, lecz
minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub
odrzucenia,
bądź też gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO,
od którego nie została wniesiona skarga do sądu okręgowego. Z taką sytuacją nie mamy
do czynienia w niniejszej sprawie. Na mocy orzeczenia wydanego przez
Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19 z dnia 8 maja
2019 r. odwołujący został przywrócony do postępowania, gdyż w sentencji wyroku Izba
nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Tym samym zamawiający zobligowany był powtórnie zbadać oferty
złożone w postępowaniu, w tym pod kątem okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, skutkujących koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy w danym postępowaniu. Aby
móc zastosować podstawę wskazaną w art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest
ustalenie, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy dokonana została w sposób
nieodwracalny np.
wobec niewniesienia skargi na wyrok KIO, który nakazywał dokonanie
takiego odrzucenia.
To dopiero powoduje, że wykonawca traci status uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji podmiot taki nie jest
już uprawniony do wniesienia odwołania na ponowną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jak już wskazano taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie,
gdyż Izba nie odnosiła się w wyroku do treści oferty odwołującego i nie nakazała jej
odrzucenia.
Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące
odrzuceniem odw
ołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku,
gdyby ocena ofert w tym
postępowaniu dokonana została w sposób prawidłowy, oferta
odwołującego zostałaby uznana w tym postępowaniu za najkorzystniejszą.
Izb
a dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na nośniku
elektronicznym (płyta CD). Ponadto Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału
dowodowego
wszystkie dokumenty znajdujące się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2019 r. sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19
(wydanego na skutek odwo
łania od poprzedniego rozstrzygnięcia tego samego
postępowania).
Krajowa Izb
a Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy Pzp o wartości powyżej kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w punkcie III SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest:
a)
robota budowlana polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
b) dostawa aparatury medycznej.
W dniu 23 kwietnia 2019 r. G.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G.P.
z siedzibą w Lublinie złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniesionego
odwołania wykonawca wskazywał, że pismem z 12 kwietnia 2019 r. zamawiający
poinformował
go
o odrzuceniu
jego
oferty
jako
zawierającej
błąd
w obliczeniu ceny. Zdaniem zamawiającego zastosowana w jego ofercie stawka VAT
w wysokości 23 % do całości robót budowlanych była błędna, gdyż prace budowlane
dotyczące integracji bloku operacyjnego powinny były zostać odrębnie wycenione
z zastosowaniem 8 % stawki VAT.
Odwołujący, pismem z 26 kwietnia 2019 r. wyraził wolę przystąpienia do toczącego
się postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W złożonym piśmie
procesowym, wskazując swój interes w złożeniu przystąpienia wskazywał, że „W przypadku
uwzględnienia odwołania w niniejszym postępowaniu przystępujący, w sposób niezgodny
z obowiązującymi przepisami, pozbawiony zostałby możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.”
Wyrokiem z dnia 8 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt
731/19 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2019 r. odwołującemu doręczono wyrok
w
powyżej omawianej sprawie, wraz z uzasadnieniem. Odwołujący nie skorzystał
z przysługującego mu prawa złożenia skargi do Sądu Okręgowego.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował cenę za element zamówienia
polegający na integracji systemu sal operacyjnych, obliczoną z uwzględnieniem
8 - procentowej stawki podatku VAT.
Zamawiający, pismem z 20 maja 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że złożona przez
wykonawcę oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu wskazał, że jego decyzja
opiera się o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 731/19 z 8 maja
2019 r., w uzasadnieniu przytaczając argumentację wskazaną przez Izbę w uzasadnieniu
wydanego orzeczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samy
m rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający na tak samo sformułowanym zarzucie, dotyczącym
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oparte było odwołanie wniesione w dniu
23 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę: G.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
MAX-BUD
G.P.
z
siedzibą
w
Lublinie
w
sprawie
o sygn. akt KIO 731/19. Izba, uwzględniając odwołanie wykonawcy stwierdziła, że w części
oferty dotyczącej integracji bloku operacyjnego winna zostać zastosowana podstawowa
stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Izba, w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 731/
19 odnosiła się
do sposobu w jaki zamawiający opisał przedmiot zamówienia rozważając, czy składa się
on ze świadczenia głównego i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować
będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń,
a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą
dla świadczenia głównego tj. 23%, czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie dla
poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym system integracji
podlegałby opodatkowaniu stawką 8%. W rezultacie Izba doszła do przekonania, że montaż
systemu integracji bloku operacyjnego jest funkcjonal
nie związany z jego przebudową i służy
podniesieniu standardu otrzymanego finalnie przedmiotu zamówienia. Montaż tego systemu
wymaga ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż kabli w ścianach), zatem wykonanie go
przy okazji i w związku z przebudową bloku operacyjnego jest uzasadnione
z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia. M
ontaż instalacji
w
przebudowywanych pomieszczeniach pozwala osiągnąć lepszy efekt dokonywanej
przebudowy, tj. wyposażenie przebudowanego bloku we wbudowany w jego strukturę
system integracji, służący rejestracji i archiwizacji obrazów, komunikacji personelu i obsłudze
urządzeń znajdujących się na bloku operacyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdziła,
że przedmiot zamówienia z punktu widzenia jego nabywcy mógł być potraktowany jako
c
ałość, pod względem funkcjonalnym i ekonomicznym, a wykonanie spornych elementów
tego przedmiotu zamówienia było niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia.
Tym samym
dostawa i montaż systemu stanowi świadczenie pomocnicze względem
świadczenia głównego, polegającego na wykonaniu kompleksowej przebudowy bloku
operacyjnego, w związku z tym nie powinna być ona sztucznie, pod względem podatkowym,
oddzielona od robót budowlanych.
Co istotne odwołujący brał udział w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie
w charakterze przystępującego, wskazując swój interes w złożeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i uzasadniając go tym,
iż w wyniku uwzględnienia odwołania zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Należy zatem uznać, że miał świadomość konsekwencji jakie
wynikały będą z uwzględnienia odwołania przez Izbę w rozpoznawanej wówczas sprawie.
Izba, w sentencji orzeczenia nie odniosła się wprawdzie do prawidłowości naliczenia stawki
podatku VAT w ofercie odwołującego, jednakże przesądziła, że prace z zakresu wykonania
systemu integracji należy uznać jako świadczenie pomocnicze względem robót
budowlanych. Odwołujący miał możliwość zapoznania się z tym stanowiskiem, albowiem
jako uczestnikowi postępowania odwoławczego jemu również została doręczona treść
wyroku wraz z uzasadnieniem. Odwołujący nie skorzystał jednak z przysługującego mu
prawa wniesienia skargi do właściwego sądu okręgowego wobec orzeczenia z którym,
co w
ynika z uzasadnienia odwołania, nie zgadza się. Polemika z uzasadnieniem poprzednio
zapadłego w sprawie orzeczenia wyraża w istocie oczekiwanie odwołującego, że nowy skład
orzekający dokona „kontroli” prawidłowości orzeczenia zapadłego w poprzednio
rozpozn
awanej sprawie. Tymczasem w świetle przepisów ustawy Pzp właściwą drogą do
ewentualnego uchylenia orzeczenia, z którym strona się nie zgadza, jest właśnie złożenie
skargi do sądu okręgowego. Skoro odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa
orzecz
enie stało się prawomocne z upływem terminu na wniesienie skargi.
Tym samym konsekwencją zapadłego orzeczenia w sprawie KIO 731/ 19 było
dokonanie przez zamawiającego ponownego badania i oceny ofert, uwzględniając treść
uzasadnienia Izby w zakresie, w jak
im ta ustaliła poprawność naliczenia stawki podatku VAT
w części dotyczącej wykonania systemu integracji sal operacyjnych. Zamawiający w sposób
prawidłowy, mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący mu równo traktować
wszystkie podmioty ubi
egające się o udzielenie zamówienia, dokonał ponownie oceny ofert
w zakresie poprawności naliczenia stawki podatku VAT uznając, że zastosowana przez
odwołującego stawka preferencyjna w wysokości 8% jest nieprawidłowa. Stanowisko
odwołującego, że był uprawniony do zastosowania stawki preferencyjnej pomimo, że inny
wykonawca zastosował stawkę podstawową, która została uznana za prawidłową,
nie zostało poparte żadnymi dowodami. Odwołujący powoływał się na wyrok w sprawie
o sygn. akt KIO 2723/17 z dnia 11 sty
cznia 2018 r. twierdząc, że zastosowanie przez innego
wykonawcę (w tym wypadku przez przystępującego) stawki podstawowej nie oznacza
automatycznie, że oferta odwołującego przewidująca stawkę preferencyjną zawiera błąd
w obliczeniu ceny. Z poglądem tym można zgodzić się, jednakże dotyczy to sytuacji, w której
wykonawca stosujący stawkę preferencyjną jest do tego uprawniony. W przeciwnym razie
skorzystanie z tego uprawnienia stanowi błąd w obliczeniu ceny, a oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę złożone w sprawie dowody,
jak też treść zapadłego w sprawie orzeczenia Izba stwierdziła, że zamawiający miał
podstawy do uznania, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący
nie wykazał, że posiada zwolnienie podmiotowe, uprawniające go do naliczenia stawki
podatku VAT w preferencyjnej wysokości na określony zakres prac objętych zamówieniem.
W zakresie zaś możliwości zastosowania w tym postępowaniu, w zakresie wskazanym,
stawki 8
– procentowej przez niego, jak też inne podmioty biorące udział w postępowaniu nie
skorzystał z przysługującego mu prawa przeprowadzenia dowodu, choćby w postaci
przedstawienia indywidualnej interpretacji podatkowej w tej sprawie.
Izba, analizując treść obu odwołań,
tak obecnie rozpoznawanego
, jak i przywoływanego
wcześniej uznała, że zostały wniesione wobec tych samych czynności zamawiającego
polegających na ocenie w zakresie prawidłowości naliczenia należnej stawki podatku VAT
w części odnoszącej się do wykonania integracji systemu sal operacyjnych, a w konsekwencji
czynności odrzucenia tych ofert w stosunku do których uznano, że naliczona stawka podatku jest
nieprawidłowa. Odwołujący nie powołuje się na żadne nowe okoliczności niż te, które były
wcześniej przedmiotem rozpoznawania przez skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO
731/19. Odwołuje się bowiem do sposobu opisania przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia, jego podziału dowodząc, że zamawiający w SIWZ sformułował ten opis w sposób
mylący, a to w to taki, który pozwala na uznanie, że element w postaci integracji winien być
związany z dostawą sprzętu, a nie z robotą budowlaną. Ten z kolei element był już
przedmiotem analizy w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Twierdzenie, że Izba swoje
orzeczenie i uzasadnienie opar
ła w oderwaniu od zapisów SIWZ należy uznać
za nieuprawnione a ewentualna kontrola orzeczenia, co zostało wcześniej zauważone, winna
być dokonana w wyniku orzeczenia zapadłego w drugiej instancji.
Fakt, że odwołujący przywołuje dodatkowe argumenty i powołuje dowody, które
miałyby przekonać skład orzekający w niniejszej sprawie o słuszności jego twierdzeń nie
może mieć wpływu na ocenę Izby w tym zakresie. Analiza uzasadnienia odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 731/19 pozwala stwierdzić, w ocenie Izby, że podnoszona
argumentacja (wprawdzie przeciwna) opiera się na tych samych okolicznościach faktycznych
i prawnych.
Nie mogą być zatem podstawą dla wydania orzeczenia nowe dowody,
powo
ływane przez odwołującego, które w istocie mają być potwierdzeniem tego,
że stanowisko Izby uzasadniające poprzednio wydane orzeczenie, było błędne.
Z powyższych powodów Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania w postaci ogłoszeń o zamówieniu dotyczących sześciu
postępowań z innych szpitali w Polsce oraz pisma z 28 maja 2019 r. od KLAROMED Sp.
z o.o.,
uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba oddaliła również
wnioski o przeprowadzenie dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego
w posta
ci: wyciągu z SIWZ (załącznik nr 11), oferty z 22 lutego 2019 r. firmy CLIMATIC,
informacji ze strony internetowej firmy KLAROMED Sp. z o.o., gdyż dowody te powołane
zostały celem polemiki z dowodami odwołującego złożonymi na okoliczność uznania
za prawid
łową stawki podatku VAT w ofercie odwołującego.
Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez przystępującego w złożonym
piśmie procesowym stwierdzające, że wyrok Izby zapadły w poprzedniej sprawie ma moc
wiążącą wobec wszystkich uczestników postępowania odwoławczego i jeżeli odwołujący nie
zgadzał się w tym zakresie z rozstrzygnięciem Izby, to jedynym sposobem na polemikę z tym
stanowiskiem, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa, było wniesienie skargi
na powyższy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania do właściwego sądu
okręgowego. Jeżeli tego nie uczynił, za bezzasadne w chwili obecnej należy uznać
prezentowane stanowisko
o braku wszechstronnego rozpoznania sprawy i wyciągnięcia
niewłaściwych wniosków przez skład orzekający Izby w sprawie o sygn. akt KIO 731/19.
Niewątpliwie rozstrzygnięciem tym związane są nie tylko strony postępowania
odwoławczego, ale również każdy następny skład orzekający Izby. Zgodnie z art. 197 ust. 1
ustawy Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną
na równi z wyrokiem sądu. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby, nadając mu
klauzulę wykonalności. Nie oznacza to jednak, że tylko wyroki Izby z taką klauzulą są
prawomocne. Z prawomocnością mamy do czynienia wówczas, gdy orzeczenie sądowe lub
rozstrzygnięcie organu nie może być zmienione ani uchylone poprzez wniesienie środka
odwoławczego lub zaskarżenia. Skoro minął już termin na wniesienie skargi na powyższe
orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot ostatecznego, a treść orzeczenia wiąże
wszystkie inne podmioty
, które się na nią powołują (tak też w Wyroku KIO z 21 września
2016 r., sygn. akt KIO 1640/16).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ………………………..
1. oddala
odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych i zero groszy) obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG
z siedzibą w Stuttgarcie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt:
KIO 978/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Uniwersytecki Szpital Dziecięcy w Lublinie
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej zwanej również „ustawą
Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Przebudowa Bloku Operacyjnego i Zakładu
Diagnostyki Obrazowej wraz z dostaw
ą aparatury medycznej w ramach projektu
nr POIS.09.02.00-00-0067/17, znak sprawy 6/19
– dalej „postępowanie” lub „zamówienie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 025-054273 w dniu 5 lutego
2019 r.
W dniu
30 maja 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Strabag Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Ed ZÜBLIN AG z siedzibą w Stuttgarcie
(dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
zamawiającego, naruszającej interes prawny odwołującego, polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu. W ocenie odwołującego dokonane przez zamawiającego czynności,
naruszają art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta odwołującego zawiera
błąd w obliczeniu ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz dokonania ponownej oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty odwołującego jako nie podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych,
uzasadniających wniesienie odwołania. Na wstępie podkreślił, że zastosowanie
w tym samym postępowaniu przez dwóch wykonawców dwóch różnych stawek podatku VAT
nie zawsze jest błędem w obliczeniu ceny i nie prowadzi automatycznie do uznania, że jedna
z ofert zawiera błąd w obliczeniu ceny z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki
podatku VAT. Może bowiem dojść do sytuacji, gdy dwóch wykonawców, na ten sam
przedmiot zamówienia, zastosuje dwie różne stawki podatku VAT. Okoliczność taka, sama
w sobie,
nie jest podstawą do odrzucenia jednej z ofert jako zawierającej błąd w obliczeniu
ceny. Między innymi w wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2723/17, skład
orzekający zwrócił uwagę, że wykonawca ma możliwość zastosowania podstawowej stawki
VAT także wtedy, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie uprawnia go do
zastosowania stawki preferencyjnej. Tym samym, gdy dany wykonawca jest uprawniony
do zastosowania preferencyjnej stawki VAT w sytuacji, gdy inny wykonawca stosuje stawkę
podstawową, żadna z ofert nie jest obarczona błędem w obliczeniu ceny. Przenosząc
powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy odwołujący argumentował, że fakt
zastosowania podstawowej stawki podatku VAT przez firmę MAX-BUD G.P. na wykonanie
systemu integracji sal operacyjnych nie oznacza automatycz
nie, że oferta odwołującego,
przewidująca stawkę preferencyjną, zawiera błąd w obliczeniu ceny. Na gruncie niniejszej
sprawy powinna zostać dokonana samodzielna ocena czy zastosowanie stawki
preferencyjnej przez o
dwołującego było dopuszczalne. W ocenie odwołującego właśnie z
taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Wykonawca
MAX-
BUD zastosował podstawową stawkę podatku VAT, do czego był uprawniony, gdyż
stawka taka może być zastosowana w każdym wypadku nawet jak zachodzą przesłanki do
zas
tosowania stawki preferencyjnej. Odwołujący również był uprawniony do zastosowania
stawki preferencyjnej dotyczącej części B przedmiotu zamówienia tj. części dotyczącej
wyrobów medycznych.
Odwołujący wywodził, że był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT na część zamówienia dotyczącą wykonania integracji systemu sal
operacyjnych, gdyż zamówienie w tym zakresie dotyczy dostarczenia wyrobu medycznego,
który nie jest integralnie związany z wykonywaniem robót budowlanych. Zamawiający w pkt
III Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) dokonał podziału przedmiotu
zamówienia na dwie części: (i) część A - robota budowlana polegająca na wykonaniu robót
budowlano-
instalacyjnych związanych z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu
Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego Szpitala Dziecięcego w Lublinie; (ii) część B -
dostawa aparatury medycznej. Podział przedmiotu zamówienia, czy też objęcia jednym
zamówieniem dwóch różnych zamówień, a który jest dopuszczalny na podstawie art. 5c
ustawy Pzp
oznacza, że przedmiot zamówienia nie ma charakteru kompleksowego i składa
się z dwóch osobnych elementów, które mogłyby być przedmiotem osobnych zamówień.
Jednocześnie zamawiający wskazał w SIWZ, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
znajduje
się w załącznikach: nr 9 - część dotycząca dostaw aparatury medycznej (część B),
nr 10-15 -
część dotycząca robót budowlanych (część A). Załącznik nr 9 zawiera wykaz
sprzętu jaki ma zostać dostarczony w ramach dostawy aparatury medycznej. W ramach tego
za
łącznika przewidziano nie tylko same dostawy ale również roboty instalacyjne związane
z dostarczanym sprzętem, które są świadczeniem pomocniczym względem dostaw
(są elementem świadczenia kompleksowego). Powyższe oznacza, że wykonanie pewnych
robót budowlanych powiązanych jest z dostawą i instalacją sprzętu medycznego, nie jest
związane z częścią przedmiotu zamówienia dotyczącą robót budowlanych. Realizacja tych
prac w ramach dostawy sprzętu ma charakter usługi kompleksowej objętej jedną
preferencyjną stawką podatku VAT dla wyrobów medycznych. Odnosząc się z kolei do
kwestii wykonania systemu integracji sal operacyjnych to wykonanie tego elementu
zamówienia jest pochodną sprzętu dostarczanego do sal operacyjnych i związane jest z tą
częścią zamówienia (część B), nie jest zaś pochodną realizacji robót budowlanych i nie
mieści się w tej części (część A). Wynika to z tego, że nie jest możliwe wykonanie systemu
integracji sal operacyjnych bez dostawy sprzętu - system integruje ze sobą dostarczane
urządzenia medyczne do sal operacyjnych i bez tych urządzeń ani nie można go
zaprojektować ani wykonać. System nie integruje wykonywanych robót budowlanych.
Potwierdza to dokumentacja techniczna, która jest załącznikiem do SIWZ i która opisuje
sposób wykonania systemu (załącznik nr 11). Zauważyć należy, ze załącznik nr 11 obejmuje
nie tylko prace budowlane,
ale również precyzuje wymagania w zakresie dostawy sprzętu
medycznego (s. 43-
55). Wymagania w tym zakresie zawarte są w dokumencie „Projekt
wykonawczy zamienny architektura. Opis Techniczny". W opisie technicznym do tego
projektu wyodrębniony został osobny rozdział dotyczący integracji systemu sal operacyjnych.
Przywoływane zapisy dokumentacji projektowej jednoznacznie wskazują, że cel systemu nie
jest związany z wykonywaniem robót budowlanych objętych częścią A przedmiotu
zamówienia, ale jest integralnie związany z częścią B przedmiotu zamówienia. System
integruje sprzęty dostarczane w ramach części B przedmiotu zamówienia i nie jest
on bezpośrednio powiązany z realizacją prac w ramach części A. Oddzielenie systemu
integracji sal operacyjnych od dostawy aparatury medycznej i uwzględnienie systemu
w części A dotyczącej robót budowlanych miałoby charakter sztuczny, gdyż urządzenia
i system stanowią całość ekonomiczną, a dostarczany system jest środkiem do ulepszenia
świadczenia dotyczącego dostawy aparatury medycznej, gdyż pozwala na jej lepsze
wykorzystanie, ponieważ poszczególne urządzenia działają wspólnie w ramach jednego
systemu a nie każde oddzielnie. Wykonanie systemu integracji w żaden sposób nie wpływa
na ulepszenie robót budowlanych i nie tworzy całości ekonomicznej z robotami budowlanymi
i nie stanowi z nimi świadczenia kompleksowego. Przywoływał w tym zakresie orzeczenie
zapadłe w sprawie o sygn. akt KIO 2320/18 z dnia 28 listopada 2018 r.
W dalszej części stwierdzał, że części A i część B przedmiotu zamówienia nie są
jednym świadczeniem kompleksowym a każda z tych części może być wykonana w ramach
osobnego zamówienia. Przemawiają z tym następujące okoliczności: (i) Dostawy systemów
integracji sal operacyjnych stanowią przedmiot odrębnych postępowań przetargowych nie
związanych z robotami budowlanymi, co oznacza, że zamówienia w tym zakresie nie są
w sposób nierozerwalny związane z pracami budowlanymi i nie stanowią usługi
kompleksowej związanej z robotami budowlanymi. Rozdzielenie prac budowlanych od
wykonania systemu integracji nie jest zabiegiem sztucznym ale normalną praktyką rynkową.
W charakterze przykładu odwołujący przedłożył listę postępowań dotyczących wyłącznie
przeprowadzenia integ
racji systemów sal operacyjnych, w załączeniu do odwołania;
(ii)
przedmiot zamówienia jest niejednorodny, obejmuje roboty budowlane polegające
na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych z przebudową Bloku
Ope
racyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej (część A) oraz dostawę aparatury
medycznej (część B). Każdy z wykonawców zastosował dwie stawki VAT 8% dla części B
i 23% dla części A. Zastosowanie dwóch osobnych stawek podatku VAT nie zostało
zakwestionowane pr
zez zamawiającego tj. nie odrzucił żadnej z ofert, która przewidywała
stawkę 8% na dostawę aparatury medycznej; (iii) znikoma wartość robót budowlanych
związanych z instalacją systemu integracji sal operacyjnych w ramach dostawy systemu oraz
całości oferty. Odwołujący wskazywał, że prace w zakresie systemu integracji zamierza
powierzyć podwykonawcy. Z informacji potencjalnego podwykonawcy, z którym odwołujący
w razie zawarcia umowy z z
amawiającym być może zawrze umowę podwykonawczą
wycenia, że prace instalacyjne związane z układaniem okablowania w ramach wykonywania
systemu integracji stanowią około 2% wartości prac dotyczących realizacji systemu.
Przeważająca część robót w ramach wykonania systemu integracji sal operacyjnych ma
charakter dostawy sprzętu i systemów informatycznych a nie prac budowlanych; w terminie
składania ofert wpłynęły 4 oferty, z których 2 oferty (konsorcjum Strabag i ERBUD
OPERATIONS Sp. z o.o.) w zakresie Załącznika nr 2 do S1WZ - Wzór Formularza
Kosztorysu Ofertowego posiadały wyodrębnioną pozycję na kompleksowy system integracji
sal operacyjnych z zastosowaną 8% stawką VAT. Wskazuje to, że również inny wykonawca,
nie tylko o
dwołujący, traktował system integracji sal jako części przedmiotu zamówienia
związaną z dostawą aparatury medycznej i podlegającą opodatkowaniu preferencyjną
st
awką podatku VAT; (v) system integracji sal operacyjnych jest zarejestrowanym wyrobem
medycznym w klasie I i objęty jest stawką VAT w wysokości 8% zgodnie z ustawą z dnia
11 marca 2004 roku o podatku od towa
rów i usług (Dz.U. 54 poz. 535) załącznik 3 poz. 105
„Wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu
na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”, w związku z czym wykonawca nie powinien mieć
trudności z wyodrębnieniem wynagrodzenia za system od wartości pozostałego
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia.
Stwierdzał ponadto iż fakt, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego powołał
się na wyrok KIO zapadły w sprawie KIO 731/19 tj. innego wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu jest działaniem błędnym. W ocenie odwołującego wyrok zapadły w innej
sprawie i dotyczący innej oferty nie jest wiążący w niniejszej sprawie i zamawiający
samodzielnie
powinien dokonać oceny oferty odwołującego. Również Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest związana tym wyrokiem, nawet jeżeli wyrok ten dotyczył tego samego
po
stępowania ale innego wykonawcy, gdyż nie zachodzą przesłanki do zastosowania art.
189 ust. 2 pkt 4) ustawy P
zp, ponieważ w sprawie KIO 731/19 występował inny odwołujący
tj. MAX-BUD. Br
ak jest również podstaw do zastosowania art. 189 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp,
gdyż Izba w sprawie KIO 731/19 nie uznała oferty odwołującego jako zawierającej błąd
w obliczeniu ceny i nie nakazała odrzucenia jego oferty.
Ponadto
podnosił, że Izba w uzasadnieniu wyroku KIO 731/19 wskazała,
że zamawiający nie zajął stanowiska, czy świadczenie będące przedmiotem zamówienia
ma charakter świadczenia kompleksowego. Nie odniósł się do tej kwestii również ani
w piśmie o odrzuceniu oferty Max-Bud, jak też nie potrafił w tym zakresie zająć stanowiska
na rozprawie. Brak jednoznacznego stanowiska z
amawiającego nie powinien wpływać
negatywnie na ocenę oferty odwołującego. Wręcz przeciwnie, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia jako składającego się z dwóch osobnych części obejmujących oddzielnie
wykonanie robót budowlanych oraz oddzielnie dostawę aparatury medycznej, zamawiający
zasugerował zastosowanie odrębnych stawek podatku VAT dla dwóch części przedmiotu
zamówienia. Idąc dalej, zamawiający poprzez opisanie systemu integracji sal operacyjnych
jako wyrobu medycznego jednoznacznie zasugerował powiązanie tej części zamówienia
z dostawą aparatury medycznej a nie z robotami budowlanymi a w konsekwencji możliwość
zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT. Wykonawca n
ie powinien ponosić
negatywnych konsekwencji nieprawidłowego czy też niejednoznacznego opisu zamówienia,
z którego wynikało oddzielenie dostawy systemu integracji sal operacyjnych od robót
budowlanych i powiązanie dostawy systemu z dostawą aparatury medycznej. Podnosił
również, że zamawiający pismem z 26 marca 2019 r. wezwał odwołującego do wyjaśnień
w zakresie zastosowania 8% stawki podatku VAT na system integracji sal operacyjnych.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z 28 marca 2019 r. Zachowanie zamawiającego
po otrzymaniu tych wyjaśnień wskazuje, że zgodził się ze stanowiskiem odwołującego i uznał
je za prawidłowe, gdyż dokonując po raz pierwszy odrzucenia oferty odwołującego w dniu
12 kwietnia 2019 r. nie wskazał, że popełnił on błąd w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do wyroku w sprawie KIO 731/19 zwrócił uwagę, że Izba uznała,
że przedmiot zamówienia jest świadczeniem o charakterze kompleksowym, w związku
z czym cały przedmiot świadczenia powinien być opodatkowany jedna stawką podatku VAT.
Izba uzna
ła, że charakter kompleksowy świadczenia wynika z tego, że prace w zakresie
integracji systemu sal operacyjnych wymagają ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż
kabli w ścianach), zatem wykonanie go przy okazji i w związku z przebudową bloku
operacyjnego jest uzasadnione z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego puntu
widzenia (s. 19 uzasadnienia). Wywody Izby w tym zakresie nie były poparte wskazaniem
żadnych zapisów SIWZ, które uzasadniałby taką ocenę. Co więcej wywody uzasadnienia
oderwane są od zapisów SIWZ, a w szczególności zapisów załącznika nr 9 do SIWZ
(wskazanych powyżej w pkt 2) gdzie przewidziano wykonanie prac instalacyjnych
w załączniku nr 9 do SIWZ odnoszącego się do części B zamówienia tj. części dotyczącej
dostawy aparatury medycznej. Z ekonomicznego punktu widzenia brak jest podstaw
do uznania, że roboty stanowiące około 2% wartości (roboty instalacyjne powiązane
z dostawą systemu) skutkowały połączeniem w sposób ścisły dostawy systemu z robotami
budowlanymi. Taka wartość robót instalacyjnych wchodzących w skład systemu prowadzi
do wniosku, że brak jest ekonomicznego powiązania pomiędzy systemem integracji
a robotami budowlanymi. Wręcz przeciwnie te roboty instalacyjne są świadczeniem
pomocniczym, integralnie związanym z dostawą sprzętu i dostawą systemu i z tymi
elementami (część B zamówienia) stanowią świadczenie kompleksowe.
Zamawiający, w dniu 30 maja 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Do postępowania odwoławczego przystąpił, w dniu 31 maja 2019 r. wykonawca: G.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą MAX-BUD G.P. z siedzibą w Lublinie
(dalej „przystępujący”), zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
Zamawiający na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania, w dniu
10 czerwca 2019 r., złożył pisemną odpowiedź na odwołanie. W złożonym piśmie
procesowym
wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2, ewentualnie
w przypadku,
gdyby Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, o jego oddalenie
w całości, uznając przedstawione przez odwołującego zarzuty jako całkowicie bezzasadne.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że decyzja o odrzuceniu
oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp została podjęta w oparciu
o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 maja 2019 r. o sygn. akt KIO 731/19, wydany
w wyniku odwołania wniesionego przez G.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą MAX-BUD G.P. z siedzibą w Lublinie. Przedmiotem rozpoznania przez Izbę w
poprzedniej
sprawie była okoliczność tożsama, dotycząca ustalenia prawidłowej stawki
podatku VAT dla wykonania jednego z elementów zamówienia, jakim jest „system integracji
sal operacyjnych”. W uzasadnieniu wyroku KIO 731/19 Izba wskazała, że prawidłową stawką
podatku VAT dla tego elementu zamówienia jest 23%, zaś odwołujący w swojej ofercie
naliczył VAT w wysokości 8%. Wykonawca, którego oferta została odrzucona na mocy
poprzednio zapadłego wyroku, utracił możliwość kwestionowania tej czynności na drodze
wniesienia nowego odwołania, stąd wniosek o odrzucenie odwołania zamawiający uznał za
uzasadniony.
Zamawiający, na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania,
zaprezentował także argumentację odnoszącą się do zarzutu odwołującego dotyczącego
kwestii prawidłowości naliczenia stawki podatku VAT w jego ofercie. W jego ocenie pomimo,
że system integracji jest wyrobem medycznym i przy jego zakupie należy stosować stawkę
podatku VAT w wysokości 8%, jego montaż należy uznać za usługę kompleksową całości
robót budowalnych i z tego powodu właściwą stawką podatku VAT jest 23%. Tak też uznała
Izba w uzasadnieniu wyroku zapadłego w sprawie KIO 731/19. Wywody odwołującego,
że w sposób poprawny zastosował odmienną stawkę podatku VAT dla tego samego
elementu przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy inny wniosek płynie z analizy przepisów
obowiązującego prawa, należy uznać za nieuzasadnione. Stanowisko to nie zostało poparte
żadnymi dowodami, w szczególności odwołujący nie przedstawił wydanej dla siebie w tym
zakresie interpretacji podatkowej.
W dalszej części podkreślał, że montaż systemu integracji sal operacyjnych jest,
w tym przypadku, funkcjonalnie związany z przebudową Bloku Operacyjnego. Wymaga
to ingerencji w strukturę pomieszczeń, zatem jego wykonanie przy okazji i w związku
z tą przebudową jest uzasadnione z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu
widz
enia. Montaż tej instalacji pozwala osiągnąć lepszy efekt wykonanej przebudowy. Szpital
uzyskuje przebudowany blok operacyjny, który będzie wyposażony we wbudowany w jego
strukturę system integracji. Przemawia to za potraktowaniem tego zakresu jako funkcjonalna
całość i tzw. „usługa kompleksowa”. Zamawiający nie może zatem zgodzić się
z twierdzeniami odwołującego, że cel systemu nie jest związany z wykonaniem robót
budowlanych objętych częścią A przedmiotu zamówienia. Zgodnie z dokumentacją
projektową system ten ma sterować także urządzeniami, instalacjami i systemami objętymi
robotami budowlanymi. Za chybiony zatem należy uznać argument odwołującego, że system
ten jest pochodną części B odnoszącej się do dostawy aparatury medycznej i jest
świadczeniem służącym jej ulepszeniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się
z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika
postępowania, złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skut
kujących odrzuceniem odwołania, w szczególności nie zaistniała przesłanka
wskazana przez zamawiającego opisana w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca odwołanie w przypadku, gdy zostanie ono wniesione przez podmiot
nieuprawniony. W ocenie z
amawiającego odwołujący utracił status wykonawcy w związku
z tym, iż w sprawie o sygn. akt KIO 731/19 Izba wydała wyrok z treści którego wynikało,
że w okolicznościach niniejszej sprawy prawidłowa stawka podatku VAT na element
przedmiotu zamówienia, którym jest system integracji sal operacyjnych to 23%. Odwołujący
wskazał w swojej ofercie stawkę VAT 8%, stąd na mocy wydanego orzeczenia jego oferta
podlega odrzuceniu. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że przesłanka niniejsza
ma zastosowanie w przypadku, gdy dany wykonawca
który brał udział w postępowaniu,
został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została
odrzucona, lecz
minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub
odrzucenia,
bądź też gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO,
od którego nie została wniesiona skarga do sądu okręgowego. Z taką sytuacją nie mamy
do czynienia w niniejszej sprawie. Na mocy orzeczenia wydanego przez
Krajową Izbę
Odwoławczą w sprawach połączonych o sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19 z dnia 8 maja
2019 r. odwołujący został przywrócony do postępowania, gdyż w sentencji wyroku Izba
nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. Tym samym zamawiający zobligowany był powtórnie zbadać oferty
złożone w postępowaniu, w tym pod kątem okoliczności wskazanych w art. 89 ust. 1 ustawy
Pzp, skutkujących koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy w danym postępowaniu. Aby
móc zastosować podstawę wskazaną w art. 189 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp konieczne jest
ustalenie, że czynność odrzucenia oferty wykonawcy dokonana została w sposób
nieodwracalny np.
wobec niewniesienia skargi na wyrok KIO, który nakazywał dokonanie
takiego odrzucenia.
To dopiero powoduje, że wykonawca traci status uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji podmiot taki nie jest
już uprawniony do wniesienia odwołania na ponowną czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jak już wskazano taka sytuacja nie miała miejsca w niniejszej sprawie,
gdyż Izba nie odnosiła się w wyroku do treści oferty odwołującego i nie nakazała jej
odrzucenia.
Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące
odrzuceniem odw
ołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie,
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że zamawiający
w sposób nieprawidłowy dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku,
gdyby ocena ofert w tym
postępowaniu dokonana została w sposób prawidłowy, oferta
odwołującego zostałaby uznana w tym postępowaniu za najkorzystniejszą.
Izb
a dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy na nośniku
elektronicznym (płyta CD). Ponadto Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału
dowodowego
wszystkie dokumenty znajdujące się w aktach sprawy zakończonej wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2019 r. sygn. akt KIO 718/19, KIO 731/19
(wydanego na skutek odwo
łania od poprzedniego rozstrzygnięcia tego samego
postępowania).
Krajowa Izb
a Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy Pzp o wartości powyżej kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
P
rzedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w punkcie III SIWZ (Opis
przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest:
a)
robota budowlana polegająca na wykonaniu robót budowlano-instalacyjnych związanych
z przebudową Bloku Operacyjnego i Zakładu Diagnostyki Obrazowej Uniwersyteckiego
Szpitala Dziecięcego w Lublinie,
b) dostawa aparatury medycznej.
W dniu 23 kwietnia 2019 r. G.P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
MAX-BUD G.P.
z siedzibą w Lublinie złożył odwołanie wobec czynności odrzucenia jego
oferty i unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu wniesionego
odwołania wykonawca wskazywał, że pismem z 12 kwietnia 2019 r. zamawiający
poinformował
go
o odrzuceniu
jego
oferty
jako
zawierającej
błąd
w obliczeniu ceny. Zdaniem zamawiającego zastosowana w jego ofercie stawka VAT
w wysokości 23 % do całości robót budowlanych była błędna, gdyż prace budowlane
dotyczące integracji bloku operacyjnego powinny były zostać odrębnie wycenione
z zastosowaniem 8 % stawki VAT.
Odwołujący, pismem z 26 kwietnia 2019 r. wyraził wolę przystąpienia do toczącego
się postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W złożonym piśmie
procesowym, wskazując swój interes w złożeniu przystąpienia wskazywał, że „W przypadku
uwzględnienia odwołania w niniejszym postępowaniu przystępujący, w sposób niezgodny
z obowiązującymi przepisami, pozbawiony zostałby możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia.”
Wyrokiem z dnia 8 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt
731/19 uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Ponadto Izba ustaliła, że w dniu 16 maja 2019 r. odwołującemu doręczono wyrok
w
powyżej omawianej sprawie, wraz z uzasadnieniem. Odwołujący nie skorzystał
z przysługującego mu prawa złożenia skargi do Sądu Okręgowego.
Odwołujący złożył ofertę, w której zaoferował cenę za element zamówienia
polegający na integracji systemu sal operacyjnych, obliczoną z uwzględnieniem
8 - procentowej stawki podatku VAT.
Zamawiający, pismem z 20 maja 2019 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z tego powodu, że złożona przez
wykonawcę oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu wskazał, że jego decyzja
opiera się o wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 731/19 z 8 maja
2019 r., w uzasadnieniu przytaczając argumentację wskazaną przez Izbę w uzasadnieniu
wydanego orzeczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samy
m rozpoznawane odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający na tak samo sformułowanym zarzucie, dotyczącym
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oparte było odwołanie wniesione w dniu
23 kwietnia 2019 r. przez
wykonawcę: G.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą
MAX-BUD
G.P.
z
siedzibą
w
Lublinie
w
sprawie
o sygn. akt KIO 731/19. Izba, uwzględniając odwołanie wykonawcy stwierdziła, że w części
oferty dotyczącej integracji bloku operacyjnego winna zostać zastosowana podstawowa
stawka podatku VAT w wysokości 23%.
Izba, w uzasadnieniu orzeczenia w sprawie o sygn. akt KIO 731/
19 odnosiła się
do sposobu w jaki zamawiający opisał przedmiot zamówienia rozważając, czy składa się
on ze świadczenia głównego i świadczeń pomocniczych, czy też wykonawca realizować
będzie w ramach zamówienia kilka odrębnych pod względem ekonomicznym świadczeń,
a w konsekwencji czy cały przedmiot zamówienia podlega opodatkowaniu stawką właściwą
dla świadczenia głównego tj. 23%, czy też stawkę podatku VAT należy ustalić odrębnie dla
poszczególnych elementów tego zamówienia, w związku z czym system integracji
podlegałby opodatkowaniu stawką 8%. W rezultacie Izba doszła do przekonania, że montaż
systemu integracji bloku operacyjnego jest funkcjonal
nie związany z jego przebudową i służy
podniesieniu standardu otrzymanego finalnie przedmiotu zamówienia. Montaż tego systemu
wymaga ingerencji w strukturę pomieszczeń (montaż kabli w ścianach), zatem wykonanie go
przy okazji i w związku z przebudową bloku operacyjnego jest uzasadnione
z gospodarczego, ekonomicznego i praktycznego punktu widzenia. M
ontaż instalacji
w
przebudowywanych pomieszczeniach pozwala osiągnąć lepszy efekt dokonywanej
przebudowy, tj. wyposażenie przebudowanego bloku we wbudowany w jego strukturę
system integracji, służący rejestracji i archiwizacji obrazów, komunikacji personelu i obsłudze
urządzeń znajdujących się na bloku operacyjnym. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdziła,
że przedmiot zamówienia z punktu widzenia jego nabywcy mógł być potraktowany jako
c
ałość, pod względem funkcjonalnym i ekonomicznym, a wykonanie spornych elementów
tego przedmiotu zamówienia było niezbędne do zrealizowania głównego celu zamówienia.
Tym samym
dostawa i montaż systemu stanowi świadczenie pomocnicze względem
świadczenia głównego, polegającego na wykonaniu kompleksowej przebudowy bloku
operacyjnego, w związku z tym nie powinna być ona sztucznie, pod względem podatkowym,
oddzielona od robót budowlanych.
Co istotne odwołujący brał udział w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie
w charakterze przystępującego, wskazując swój interes w złożeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i uzasadniając go tym,
iż w wyniku uwzględnienia odwołania zostanie on pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia. Należy zatem uznać, że miał świadomość konsekwencji jakie
wynikały będą z uwzględnienia odwołania przez Izbę w rozpoznawanej wówczas sprawie.
Izba, w sentencji orzeczenia nie odniosła się wprawdzie do prawidłowości naliczenia stawki
podatku VAT w ofercie odwołującego, jednakże przesądziła, że prace z zakresu wykonania
systemu integracji należy uznać jako świadczenie pomocnicze względem robót
budowlanych. Odwołujący miał możliwość zapoznania się z tym stanowiskiem, albowiem
jako uczestnikowi postępowania odwoławczego jemu również została doręczona treść
wyroku wraz z uzasadnieniem. Odwołujący nie skorzystał jednak z przysługującego mu
prawa wniesienia skargi do właściwego sądu okręgowego wobec orzeczenia z którym,
co w
ynika z uzasadnienia odwołania, nie zgadza się. Polemika z uzasadnieniem poprzednio
zapadłego w sprawie orzeczenia wyraża w istocie oczekiwanie odwołującego, że nowy skład
orzekający dokona „kontroli” prawidłowości orzeczenia zapadłego w poprzednio
rozpozn
awanej sprawie. Tymczasem w świetle przepisów ustawy Pzp właściwą drogą do
ewentualnego uchylenia orzeczenia, z którym strona się nie zgadza, jest właśnie złożenie
skargi do sądu okręgowego. Skoro odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa
orzecz
enie stało się prawomocne z upływem terminu na wniesienie skargi.
Tym samym konsekwencją zapadłego orzeczenia w sprawie KIO 731/ 19 było
dokonanie przez zamawiającego ponownego badania i oceny ofert, uwzględniając treść
uzasadnienia Izby w zakresie, w jak
im ta ustaliła poprawność naliczenia stawki podatku VAT
w części dotyczącej wykonania systemu integracji sal operacyjnych. Zamawiający w sposób
prawidłowy, mając na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakazujący mu równo traktować
wszystkie podmioty ubi
egające się o udzielenie zamówienia, dokonał ponownie oceny ofert
w zakresie poprawności naliczenia stawki podatku VAT uznając, że zastosowana przez
odwołującego stawka preferencyjna w wysokości 8% jest nieprawidłowa. Stanowisko
odwołującego, że był uprawniony do zastosowania stawki preferencyjnej pomimo, że inny
wykonawca zastosował stawkę podstawową, która została uznana za prawidłową,
nie zostało poparte żadnymi dowodami. Odwołujący powoływał się na wyrok w sprawie
o sygn. akt KIO 2723/17 z dnia 11 sty
cznia 2018 r. twierdząc, że zastosowanie przez innego
wykonawcę (w tym wypadku przez przystępującego) stawki podstawowej nie oznacza
automatycznie, że oferta odwołującego przewidująca stawkę preferencyjną zawiera błąd
w obliczeniu ceny. Z poglądem tym można zgodzić się, jednakże dotyczy to sytuacji, w której
wykonawca stosujący stawkę preferencyjną jest do tego uprawniony. W przeciwnym razie
skorzystanie z tego uprawnienia stanowi błąd w obliczeniu ceny, a oferta podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust
. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę złożone w sprawie dowody,
jak też treść zapadłego w sprawie orzeczenia Izba stwierdziła, że zamawiający miał
podstawy do uznania, że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący
nie wykazał, że posiada zwolnienie podmiotowe, uprawniające go do naliczenia stawki
podatku VAT w preferencyjnej wysokości na określony zakres prac objętych zamówieniem.
W zakresie zaś możliwości zastosowania w tym postępowaniu, w zakresie wskazanym,
stawki 8
– procentowej przez niego, jak też inne podmioty biorące udział w postępowaniu nie
skorzystał z przysługującego mu prawa przeprowadzenia dowodu, choćby w postaci
przedstawienia indywidualnej interpretacji podatkowej w tej sprawie.
Izba, analizując treść obu odwołań,
tak obecnie rozpoznawanego
, jak i przywoływanego
wcześniej uznała, że zostały wniesione wobec tych samych czynności zamawiającego
polegających na ocenie w zakresie prawidłowości naliczenia należnej stawki podatku VAT
w części odnoszącej się do wykonania integracji systemu sal operacyjnych, a w konsekwencji
czynności odrzucenia tych ofert w stosunku do których uznano, że naliczona stawka podatku jest
nieprawidłowa. Odwołujący nie powołuje się na żadne nowe okoliczności niż te, które były
wcześniej przedmiotem rozpoznawania przez skład orzekający w sprawie o sygn. akt KIO
731/19. Odwołuje się bowiem do sposobu opisania przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia, jego podziału dowodząc, że zamawiający w SIWZ sformułował ten opis w sposób
mylący, a to w to taki, który pozwala na uznanie, że element w postaci integracji winien być
związany z dostawą sprzętu, a nie z robotą budowlaną. Ten z kolei element był już
przedmiotem analizy w poprzednim postępowaniu odwoławczym. Twierdzenie, że Izba swoje
orzeczenie i uzasadnienie opar
ła w oderwaniu od zapisów SIWZ należy uznać
za nieuprawnione a ewentualna kontrola orzeczenia, co zostało wcześniej zauważone, winna
być dokonana w wyniku orzeczenia zapadłego w drugiej instancji.
Fakt, że odwołujący przywołuje dodatkowe argumenty i powołuje dowody, które
miałyby przekonać skład orzekający w niniejszej sprawie o słuszności jego twierdzeń nie
może mieć wpływu na ocenę Izby w tym zakresie. Analiza uzasadnienia odwołania
w sprawie o sygn. akt KIO 731/19 pozwala stwierdzić, w ocenie Izby, że podnoszona
argumentacja (wprawdzie przeciwna) opiera się na tych samych okolicznościach faktycznych
i prawnych.
Nie mogą być zatem podstawą dla wydania orzeczenia nowe dowody,
powo
ływane przez odwołującego, które w istocie mają być potwierdzeniem tego,
że stanowisko Izby uzasadniające poprzednio wydane orzeczenie, było błędne.
Z powyższych powodów Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania w postaci ogłoszeń o zamówieniu dotyczących sześciu
postępowań z innych szpitali w Polsce oraz pisma z 28 maja 2019 r. od KLAROMED Sp.
z o.o.,
uznając je za nieprzydatne do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba oddaliła również
wnioski o przeprowadzenie dowodów złożonych na rozprawie przez przystępującego
w posta
ci: wyciągu z SIWZ (załącznik nr 11), oferty z 22 lutego 2019 r. firmy CLIMATIC,
informacji ze strony internetowej firmy KLAROMED Sp. z o.o., gdyż dowody te powołane
zostały celem polemiki z dowodami odwołującego złożonymi na okoliczność uznania
za prawid
łową stawki podatku VAT w ofercie odwołującego.
Skład orzekający podzielił stanowisko wyrażone przez przystępującego w złożonym
piśmie procesowym stwierdzające, że wyrok Izby zapadły w poprzedniej sprawie ma moc
wiążącą wobec wszystkich uczestników postępowania odwoławczego i jeżeli odwołujący nie
zgadzał się w tym zakresie z rozstrzygnięciem Izby, to jedynym sposobem na polemikę z tym
stanowiskiem, zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawa, było wniesienie skargi
na powyższy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania do właściwego sądu
okręgowego. Jeżeli tego nie uczynił, za bezzasadne w chwili obecnej należy uznać
prezentowane stanowisko
o braku wszechstronnego rozpoznania sprawy i wyciągnięcia
niewłaściwych wniosków przez skład orzekający Izby w sprawie o sygn. akt KIO 731/19.
Niewątpliwie rozstrzygnięciem tym związane są nie tylko strony postępowania
odwoławczego, ale również każdy następny skład orzekający Izby. Zgodnie z art. 197 ust. 1
ustawy Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną
na równi z wyrokiem sądu. Sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby, nadając mu
klauzulę wykonalności. Nie oznacza to jednak, że tylko wyroki Izby z taką klauzulą są
prawomocne. Z prawomocnością mamy do czynienia wówczas, gdy orzeczenie sądowe lub
rozstrzygnięcie organu nie może być zmienione ani uchylone poprzez wniesienie środka
odwoławczego lub zaskarżenia. Skoro minął już termin na wniesienie skargi na powyższe
orzeczenie Izby, rozstrzygnięcie to zyskało przymiot ostatecznego, a treść orzeczenia wiąże
wszystkie inne podmioty
, które się na nią powołują (tak też w Wyroku KIO z 21 września
2016 r., sygn. akt KIO 1640/16).
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
- Sygn. akt KIO 1189/19 z dnia 2019-07-15
