rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 890/19
KIO 890/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2019 r. przez wykonawcę Polmil Sp.
z o.o. S.K.A.,
ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2019 r. przez wykonawcę Polmil Sp.
z o.o. S.K.A.,
ul. Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz
przy udziale wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-327
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwo
łanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polmil Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 890/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz, prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy
su
kcesywne rękawic chirurgicznych”. Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.04.2019 r. pod
numerem 533967-N-2019,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający w dniu 10.05.2019 r. przekazał wykonawcy Polmil Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Przemysłowa 8 85-758 Bydgoszcz (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego
oferty.
Od tej czynności, w dniu 15.05.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2)
dokonania powtórnej oceny tej oferty i uznanie, że spełnia ona wszystkie wymagania
Zamawiającego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie ze specyfikacją techniczną zamówienia, Zamawiający żądał
spełniających m.in. wymagania:
Dla pozycji 3 -
Rękawice chirurgiczne, lateksowe, bezpudrowa ortopedyczna:
- Powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana,
-
Długość min. 295 mm;
Dla pozycji 4 -
Rękawice mikrochirurgiczne, lateksowe, bezpudrowe:
- Powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana.
Jednocześnie w SIWZ Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiada
ją wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Dla potwierdzenia parametrów wymaganych bezwzględnie konieczne będzie
przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta lub wytwórcy oznaczonych
podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami z niezależnego
laboratorium, w których muszą się znajdować informacje dotyczące w kolumnie
"Nazwa dokumentu, Strona oferty potwierdzająca spełnienie warunku" należy wpisać
pismem komputerowym, parametry muszą być podane w jednostkach przewidzianej
w poniższych tabelach,
2.
do oferty należy dołączyć dopuszczenia do obrotu na terenie RP zgodne z ustawą
o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 r. (Dz. U. 10.107.679),
3.
W celu dokonania oceny technicznej Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć próbki
w ilości 5 par dla każdej pozycji i rozmiaru z terminem ważności min 2 miesiące od
dnia złożenia oferty. Należy dołączyć również spis próbek.
Odwołujący wskazuje, że na etapie prowadzonego postępowania wpłynęły jednocześnie do
Zamawiającego pytania do SIWZ, na które udzielił on odpowiedzi jak poniżej:
Pytanie 2.:
„Pakiet 1, poz. 1, poz. 2, poz. 3, poz.5. Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie
rękawic o powierzchni teksturowanej”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza, przy zachowaniu pozostałych minimalnych wymagań
SIWZ
”.
Pytanie 5.:
„Pozycja 3. Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie jako alternatywy rękawic
minimalnie różniących się parametrami w stosunku do opisanych w SIWZ, tzn. grubości
pojedynczej ścianki na palcach min.0,32mm+/- 0,01 mm, długość min. 293 mm. Opakowanie
zewnętrzne hermetyczne składane foliowe podciśnieniowe z dodatkowymi tłoczeniami
w listkach ułatwiającymi otwieranie”.
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza grubość, długość i formę opakowania”.
Pytanie
7. „Pytanie dot. Pakiet 1, poz. 4. Zwracamy się z prośbą o wyrażenie zgody na
zaoferowanie
rękawic o powierzchni gładkiej, brązowej, matowej. Pozostałe parametry
zgodnie z SIWZ
”.
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza”.
Odwołujący podnosi, że dla każdego z potencjalnych wykonawców opis przedmiotu
zamówienia był opisem jasnym i zrozumiałym. Konstatację tę potwierdzać ma
fakt, że w prowadzonym postępowaniu zostały złożone oferty a więc żaden z wykonawców,
przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak interpretować postanowienia SIWZ w tym
zakre
sie, jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia. Powołuje się na
wyroki KIO 1509/14, KIO 1435/17.
Odwołujący wskazuje, że złożył ofertę, a w dniu 29.04.2019 r., Zamawiający wystosował do
niego
go pismo, w którym wskazał:
„Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986) wzywamy Państwa do uzupełnienia braków oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawy sukcesywne rękawic
chirurgicznych. Nie złożono dokumentu: Dla potwierdzenia parametrów wymaganych
bezwzględnie konieczne będzie przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta
lub wytwórcy oznaczonych podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami
z niezależnego laboratorium, w których muszą się znajdować informacje dotyczące wymagań.
Uzasadnienie: Wykonawca do złożonej oferty załączył katalogi bez podpisu wytwórców dla
poz. 1 (strona 11 i 13), oraz dla poz. 2 (strona 17 i 19) oferty.
Ponadto działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986) (zwanej dalej ”ustawą Pzp"), w wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienie powinno dotyczyć: Wątpliwości
Zamawiającego budzi tłumaczenie dotyczące powierzchni zewnętrznej oferowanych w zad. 1
poz. 3 i 4 produktów - w oryginale nie ma bowiem wskazania, że jest to tekstura mikroszorstka
makrotekstura. Ponadto w poz
. 3 minimalna dopuszczona przez Zamawiającego długość
wynosiła 293 mm, a Wykonawca zaoferował rękawice o długości od 289 do 294 - prosimy
o wyjaśnienie”.
Odwołujący podnosi, że w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 6.05.2019 r. (a więc w terminie
wyznaczonym n
a przedłożenie dokumentów i wyjaśnień), przedłożył podpisane na każdej
stronie przez producenta karty techniczne do pozycji 1 i 2 mimo, że już wraz z ofertą załączył
parafowane na pierwszej stronie i podpisane na drugiej stronie w/w karty producenta.
Odwołujący zasugerował, że Zamawiający pomylił wymogi dla poz. 3 i 4, a długości od 289 do
294 dotyczą rękawic zaoferowanych w pozycji 4, a nie 3 jak twierdzi Zamawiający. Zdaniem
Odwołującego odniósł się w sposób wyczerpujący i wyjaśnił wątpliwość Zamawiającego
w zakresie tłumaczenia określenia „gripped” użytego przez producenta firmę Medline
w kartach technicznych, co sprowadzało się do tego, że tłumaczenie nie może i nie jest
prostym przekładem słowa w języku obcym na słowo w języku polskim. Odwołujący zwrócił
również uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień użył innych pojęć na określenie
powierzchni rękawicy tj. „tekstura mikroszorstka makrotekstura” w porównaniu do zapisanych
w wymaganiach technicznych SIWZ tj. „powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana”.
Dalej Odwołujący informuje, iż pomimo złożenia ww. wyjaśnień i uzupełnień, w dniu
10.05.2019 r., Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty, wskazując:
„Zamawiający w specyfikacji technicznej, załączniku stanowiącym integralną część
Spec
yfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wymagał dla poz. 3 i 4 w wierszu 5 powierzchni
mikroteksturowanej/mikroszorstkiej. Z załączonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że
oferowane rękawice posiadają powierzchnię „chwytną". Zamawiający po przeanalizowaniu
dokumentów złożonych przez Wykonawcę na pozostałe pozycje, nie może uznać, że
tłumaczone słowo „gripped” oznacza „mikroteksturę (chwytną)” gdyż z tłumaczeń dokonanych
przez państwa profesjonalistów związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że
jako powierzchnia mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-
roughened (non- slippery) ".
Ponadto zamawiający w poz. 3 wymagał aby MINIMALNA długość rękawic wynosiła 295 mm.
W związku z zapytaniami do SIWZ, Zamawiający dopuścił rękawice o MINIMALNEJ długości -
czyli dla NAJMNIEJSZEGO rozmiaru oferowanych rękawic - 293 mm. Ponadto w
odpowiedziach na pytania do siwz Zamawiający określił, że oczekuje rękawic o rozmiarach od
6 do 8,5 -
czyli wymagał, aby dla rękawicy w rozmiarze 6 - minimalna długość wynosiła 293
mm. Z załączonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, że długość mankietu wynosi >
270 mm dla rozmiaru 7,5, a zatem nie ma możliwości spełnienia wymogu posiadania przez
rękawice w rozmiarze 6 długości 293 mm”.
Odwołujący podnosi, że odrzucenie oferty zostało dokonane w sposób nieprawidłowy.
W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia oferty
– dot. powierzchni oferowanych rękawic,
podnosi, że zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował rękawice chirurgiczne, z kartami
technicznymi
produktu, jak poniżej:
a) Str. 11 oferty -
Rękawice chirurgiczne Sempermed CLASSIC.
Opis:
Sterylne rękawice chirurgiczne lateksowe lekko pudrowane o obniżonej zawartości
protein. Kształt w pełni anatomiczny zróżnicowany na prawą i lewą dłoń z przeciwstawnym
kciukiem. Mankiet z równomiernie rolowanym brzegiem. Powierzchnia zewnętrzna
mikroteksturowana
antyp
oślizgowa. Pudrowane z użyciem mączki kukurydzianej.
Produkowane bez zawartości tiuramów.
Str. 13 oferty - oryginalna karta produktu w j. angielskim - Sempermed Ciassic Surgical Gloves
Opis: Sterile surgical gloves, latex, lightly powdered, with lowered protein content. Fully
anatomical hand shape, diversified into the right and left hand, with the opposing thumb. Cuff
with an evenly beaded edge. The surface ist micro-roughened (non-slippery). Powdered with
cornstarch. Produced without thiurans.
b) Str. 17 oferty -
Rękawice chirurgiczne Sempermed Derma PF.
Opis:
Sterylne rękawice chirurgiczne lateksowe bezpudrowe. Kształt w pełni anatomiczny
z przeciwstawnym kciukiem, zróżnicowany na prawą i lewą dłoń. Mankiet z równomiernie
rolowanym brzegiem. Powierzchnia zewnętrzna mikroteksturowana (antypoślizgowa)
Wewnętrzna warstwa polimerowa o strukturze sieci, ułatwiająca zakładanie na suche
i wilgotne dłonie.
Str. 19 - oryginalna karta produktu w j. angielskim - Sempermed Derma PF Surgical Gloves
Opis: Sterile surgical gloves, latex, powder-free, fully anatomical hand shape with an opposing
thumb, diversified into the right and left hand. Cuff with an evenly beaded edge. The surface is
micro-roughened (non-slippery). Inner layer with a patented inner polymer coating with a net-
like structure that makes it easy to put the glove on both dry and moist hands.
c) Str. 23 oferty: Signature Latex Ortho
Materiał rękawic: Bezpudrowe, naturalna guma lateksowa z syntetycznym pokryciem
polimerowym.
Czynnik ułatwiający zakładanie: Syntetyczna powłoka polimerowa (wewnętrzna powierzchnia
ułatwiająca zakładanie na suche i wilgotne dłonie).
Kolor: Brązowy.
Powierzchnia: Mikroteksturowana (chwytna).
Str. 25
– oryginalna karta produktu w j. angielskim.
Primary Material: Powder-Free Natural Rubber Latex with Synthetic Polymer Coating
Donning Agent: Synthetic Polymer Coating (inner surface coated for dry and damp hand
donning.
Color: Brown.
Grip: Gripped.
d) Str. 31 oferty: Singature Latex Micro
Materiał rękawic: Bezpudrowe, naturalna guma lateksowa z syntetycznym pokryciem
polimerowym.
Czynnik ułatwiający zakładanie: Syntetyczna powłoka polimerowa (wewnętrzna powierzchnia
ułatwiająca zakładanie na suche i wilgotne dłonie).
Kolor: Jasnob
rązowy.
Powierzchnia: Mikroteksturowana (chwytna).
Str. 33
– oryginalna karta produktu w j. angielskim.
Primary Material: Powder-Free Natural Rubber Latex with Synthetic Polymer Coating
Donning Agent: Synthetic Polymer Coating (inner surface coated for dry and damp hand
donning.
Color: Light Brown.
Grip: Gripped.
Odwołujący podnosi, że oprócz powyższych, Odwołujący, złożył wraz z ofertą specyfikację
techniczną wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, gdzie w każdej
z oferowanych pozycji
potwierdził, że rękawice spełniają wymagany parametr, dotyczący
„powierzchni mikroszorstkiej/mikroteksturowanej”. Odwołujący wskazuje, że wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły tłumaczenia „dotyczącego powierzchni zewnętrznej oferowanych
w zad. 1 poz. 3 i 4 produktów - w oryginale nie ma bowiem wskazania, że jest to tekstura
mikroszorstka makrotekstura
”, tymczasem odrzucając ofertę wskazał, że z załączonych przez
Odwołującego wyjaśnień wynika, że oferowane rękawice posiadają powierzchnię „chwytną”.
Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający nie uznał, że tłumaczone słowo „gripped” oznacza
„mikroteksturę (chwytną)” gdyż „z tłumaczeń dokonanych przez państwa profesjonalistów
związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że jako powierzchnia
mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-roughened (non-
slippery)
”. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający pomija, że Odwołujący oferuje rękawice
dwóch różnych producentów. Producent Medline w swoich materiałach stosuje w odniesieniu
do powierzchni chwytnej rękawic Signature Latex Ortho i Signature Latex Micro słowo
„gripped". Podnosi, że słowo to wyjęte z kontekstu technicznego tłumaczone jest
bezpośrednio różnie przez różne słowniki, jako np. „chwytany, chwycony, uchwycony,
uwięziony". Wywodzi, że nie ma wątpliwości, że znaczenie słowa „gripped" w odniesieniu do
po
wierzchni rękawic chirurgicznych wyraża technikę zwiększenia chwytności powierzchni
rękawic. Odwołujący wskazuje, że profesjonalnie związana z rynkiem rękawic osoba
tłumacząca tekst dokonała dozwolonego opracowania tekstu tłumaczonego i zastosowała
zgodnie
ze stanem faktycznym doprecyzowane pojęcie „mikrotekstura (chwytna)". Przy tym
Odwołujący nadmienia, że wymagania Zamawiającego były określone w załączniku
„Specyfikacja techniczna" dla pozycji 3 i pozycji 4 zostały jednoznacznie określone jako
alternatyw
a technologii „powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana". Ponadto, w wyniku
udzielonych wyjaśnień dopuszczono w pozycji 3 „powierzchnię teksturowaną" a w pozycji 4
„o powierzchni gładkiej". Odwołujący podnosi, że rękawice zaoferowane w przedmiotowym
p
ostępowaniu zgodnie z wymaganiami SIWZ wyposażone są w technologię
„mikroteksturowane (chwytne)”. Wskazuje, że pojęcie mikroteksturowanie, lub mikrotekstura
nie jest znormalizowane - dl
a podobnej bądź identycznej technologii wykonania powierzchni
rękawic w przemyśle używane są różne określenia jak np. „mikroszorstka, chwytna,
podwyższona chwytność, tekstura, mikrotekstura, delikatna tekstura".
Odwołujący podnosi, że ocena wykonawcy powinna być dokonywana łącznie w oparciu
o wszystkie wyjaśnienia złożone w toku postępowania - wyjaśnienia powinny być brane
łącznie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą, a Zamawiający nie może przy tym pomijać
arbitralnie wyjaśnień, które wykonawca składa w odpowiedzi na jego wezwania. Wywodzi, że
Zamawiający zdaje się wymagać, aby wszyscy producenci rękawic posługiwali się takimi
samymi pojęciami w dokumentacjach technicznych, co jest niemożliwe. Wskazuje, że
Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie powierzchni
oferowanych rękawic, wskazał że wzywa go na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie
z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Odwołujący podkreśla, że złożył takie wyjaśnienia
w terminie. Podnosi, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Zamawiający pomija
przedłożone wyjaśnienia, wskazując jedynie, że „nie może uznać, że tłumaczone słowo
„gripped" oznacza „mikroteksturę (chwytną)" gdyż z tłumaczeń dokonanych przez państwa
profesjonalistów związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że jako
powierzchnia mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-
roughened (non-
slippery)”. Odwołujący podkreśla, że pojęcia w karcie technicznej „micro-
roughened (non-
slipperv)” używa inny producent — Odwołujący zaoferował bowiem rękawice
producenta Sempermed (który w swojej dokumentacji technicznej posługuje się pojęciem
„micro-roughened (non-slippery)” oraz rękawice producenta Medline - który w swojej
dokumentacji technicznej
posługuje się pojęciem „gripped”. Podnosi, że Zamawiający pominął
wyjaśnienia w tym zakresie, co jest istotne, ponieważ wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego, nie stały w sprzeczności ze złożoną przez niego ofertą. Zdaniem
Odwołującego zachowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe. Powołuje się na wyrok KIO
z 17.06.2009 r. KIO/UZP 711/09).
Wywodzi, że jeżeli więc Zamawiający oczekiwał od
Odwołującego przedłożenia wyjaśnień i wyjaśnienia te otrzymał, to jego zdaniem
niezrozumiałą oraz stojącą w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania, jest
sytuacja w której odrzuca on ofertę, pomijając zupełnie wyjaśnienia. Powołuje się na wyrok
KIO 1096/10 i KIO 2303/15.
W zakresie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej długości
zaoferowanych rękawic, wskazuje on, co następuje. W pozycji nr 3, Odwołujący zaoferował
rękawice producenta MEDLINE. Zgodnie z kartą techniczną tych rękawic:
Długość mankietu
HSGS66a - M5GS590
(wg. EN4550-2 > 270 mm rozmiar 7,5)
293
Szerokość
95
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z powyższą kartą techniczną, dla rękawic o nr.
katalogowych MSG5660 -
MSG5590, odpowiadających rozmiarom rękawic od 6,0 do 9,0,
długość mankietu w mm. wynosi 293, a z kolei szerokość 95. Wywodzi, że Zamawiający
w niewłaściwy sposób interpretuje dodatkowo podaną informację jakie jest minimum
wymagane normą EN 455-2 długości rękawic chirurgicznych o rozmiarze 7.5 (270 mm),
a rzeczywiste wymiary zaoferowanych rękawic podane obok. Podnosi, że tabela podająca
minimalne wymagania dla długości rękawic w zależności od rozmiaru znajduje się na stronie 6
normy PN-EN 455-2:2015-
07 „Rękawice medyczne jednorazowego użytku — Część 2:
Wymagania i badania dotyczące właściwości fizycznych”. Odwołujący zaznacza, że producent
Medline w kartach technicznych podaje
w ten sposób inne parametry techniczne (grubość,
AQL, sile zrywania), umieszczając po lewej stronie odniesienie do wartości z normy, natomiast
po prawej stronie karty wartość faktyczną dla odpowiedniego produktu. Z powyższego
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nieprawidłowo postąpił odrzucając jego ofertę.
Zaznacza, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby - reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazuje, że rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz)
; a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz. Przytacza
wyrok KIO 2450/13. Zda
niem Odwołującego brak było podstaw prawnych i merytorycznych do
odrzucenia oferty, bowiem
popełnił uchybienia, które pozwoliłyby stwierdzić, że Odwołujący
nie dopełnił formalności lub przedłożył ofertę niezgodną z SIWZ. Wskazuje, że uchybień
należy dopatrywać się w działaniach Zamawiającego, który próbuje wyeliminować
Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Powołuje się na wyroki KIO/UZP
123/09, KIO 1262/15, KIO 318/17 - KIO 329/17.
Odwołujący uzupełnia, że odrzucenie samej oferty jest bardzo lakonicznie i sprowadza
się do powtórzenia kwestii zawartych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów z dnia 29.04.2019 r. Przytacza wyrok KIO z 3.03.2017 r., KIO 318/17, KIO
329/17, z którego wywodzi, że trudno wykazać, iż zachowanie Zamawiającego polegające na
pomin
ięciu złożonych wyjaśnień i nieprawidłowym ocenieniu karty technicznej produktu, było
prawidłowe.
Przywołuje również opinię Rzecznika Generalnego TSUE z dnia 28 września 2017 r.
(C-376/16) oraz wyrok KIO z 30.11.2017 r., KIO 2387/17.
Odnosząc powyższe do
przedmiotowej sytuacji
podkreśla iż podtrzymywał i podtrzymuje, że złożył ofertę w pełni
odpowiadająca wymaganiom Zamawiającego. Powołuje się na wyrok KIO 773/16. Wskazuje,
że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania
ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący dodaje, że
jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i nie ma obaw, o zaoferowaną jakość
dostarczanego przez niego asortymentu, który w pełni odpowiadał będzie wymaganiom
Zamawiającego. Podkreśla, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez
zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D.
v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Wskazuje na motyw 90 preambuły Dyrektywy
2014/24/UE.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 27.05.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-
327 Kraków
(dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy
oraz treść SIWZ i zapytań do specyfikacji przedstawione w odwołaniu znajdują potwierdzenie
w dokumentacji
postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem
powtarzany.
Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
W rozdziale 8 SIWZ
– „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia”, w pkt 8.1.2, określono, że do oferty, „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Dla potwierdzenia parametrów wymaganych bezwzględnie konieczne będzie
przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta lub wytwórcy oznaczonych
podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami z niezależnego
laboratorium, w
których muszą się znajdować informacje dotyczące w kolumnie
"Nazwa dokumentu, Strona oferty potwierdzająca spełnienie warunku" należy wpisać
pismem komputerowym, parametry muszą być podane w jednostkach przewidzianej
w poniższych tabelach,
2. do oferty nale
ży dołączyć dopuszczenia do obrotu na terenie RP zgodne z ustawą
o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 r. (Dz. U. 10.107.679),
3.
W celu dokonania oceny technicznej Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć próbki
w ilości 5 par dla każdej pozycji i rozmiaru z terminem ważności min 2 miesiące od
dnia złożenia oferty. Należy dołączyć również spis próbek.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
mającego polegać na niezasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zakresie dotyczącym długości rękawic
zaoferowanych w poz. 3, wobec czego
należało stwierdzić, że oferta Odwołującego została
zasadnie uznana za niezgodną z SIWZ i jako taka odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Powyższa konkluzja Izby podyktowana została następującymi okolicznościami.
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – Specyfikacja Techniczna poz. 3, wiersz 8 –
Zamawiający wymagał zaoferowania rękawic o długości min. 295 mm. W odpowiedzi na
pytanie nr 5.6 z dnia 9.04.2019 r. Zamawiający dopuścił rękawice o długości 293 mm.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 4.3 z tego samego dnia, nie dopuścił rękawic
o długości min. 278 mm dla rozmiaru 6 do min. 290 dla rozmiaru 9, utrzymując minimalne
wymagania SIWZ. Odwołujący do oferty dołączył kartę katalogową oferowanych rękawic,
w których jako długość mankietu określono 293 mm dla numerów katalogowych dotyczących
rozmiarów 6,0 – 9,0, wg. normy EN455-2 ≥270 mm rozmiar 7,5. Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że zaoferował
on rękawice o długości od 289 do 294. Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, że długość 293 mm
dotyczy zakresu numerów katalogowych rękawic, a długości wskazane przez Zamawiającego
dotyczą rękawic zaoferowanych w poz. 4. W dniu 10.05.2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, m.in. wobec tego, że z dokumentów dołączonych do
oferty wynika, że długość mankietu wynosi ≥270 mm dla rozmiaru 7,5, zatem nie ma
możliwości spełnienia wymogu długości minimalnej przez rękawice w rozmiarze 6.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z SIWZ, gdyż rękawice zaoferowane w poz. 3 nie spełniają wymogu minimalnej długości.
Jakkolwiek uzasadnienie odrzucenia oferty było dość lakoniczne i opierało się na wskazaniu
„≥270”, to jednoznacznie wynika z niego, iż podstawą odrzucenia oferty było uznanie, że nie
został spełniony wymóg minimalnej długości rękawicy zaoferowanej w poz. 3. W ocenie Izby
decyzja Zamawiającego była uzasadniona w świetle treści karty katalogowej przedmiotowych
rękawic. Karta ta w sposób nieczytelny określała długość mankietu rękawicy. Rzeczona karta
powoływała się na normę, jednocześnie wskazując na rozmiar 7,5 – gdy norma ta, zgodnie
z wyciągiem przedłożonym na rozprawie przez Odwołującego, określa rozmiary rękawic od
rozmiaru 5 do 9,5. Jeżeli wskazanie długości (293) rzeczywiście odnosiło się do rozmiarów
zgodnie z numerami kat
alogowymi od 6 do 9, to niezrozumiałe jest, z jakich przyczyn
następuje wskazanie na rozmiar 7,5. Co więcej, jak zasadnie podniósł Przystępujący,
angielska wersja karty katalogowej wskazuje na „average cuff lenght”, co należało rozumieć
jako „średnią długość mankietu” dla rozmiarów wskazanych w zakresie od 6 do 9 – przy takim
odczytaniu wskazanie na normę staje się bardziej czytelne i uzasadnione też jest podanie
jednego rozmiaru. Jednakże wówczas brak jest podstaw dla uznania, że rękawice
o mniejszych roz
miarach spełniają wymóg 293 mm, jeżeli jest to średnia długości wszystkich
podanych
rozmiarów. Co więcej, sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, odnosząc się do
tabelki dotyczącej rozmiaru, że „producent Medline w kartach technicznych podaje w ten
sposób inne parametry techniczne (…), umieszczając po lewej stronie odniesienie do wartości
z normy, natomiast po prawej stronie karty wartość faktyczną dla odpowiedniego produktu” –
wobec tego, wskazanie przy określeniu normy rozmiaru 7.5 (któremu też w normie odpowiada
wartość ≥270) wskazuje, że pomimo podania zakresu numerów katalogowych, długość
podana obok odnosi się właśnie do rozmiaru 7.5.
Odwołujący chcąc wykazać, że oferta nie podlegała odrzuceniu, winien był udowodnić, że
rzeczone rękawice spełniają wymogi SIWZ. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp,
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, że rękawice zaoferowane w poz. 3 posiadają minimalną długość 293 mm. W toku
postępowania odwoławczego Odwołujący ponownie złożył kartę katalogową, która była
podstawą decyzji Zamawiającego o uznaniu rękawic za niezgodne z SIWZ – zasadnie, jak
Izba oceniła powyżej – zatem nie mogła stanowić dowodu, iż oferowane rękawice posiadają
wymaganą długość. Większą inicjatywę dowodową w zakresie przedmiotowej okoliczności
wykazali
Przystępujący i Odwołujący. Karta katalogowa przedłożona przez Przystępującego,
która dotyczyła tego samego produktu, zawierała tabelę z długościami rękawic, w której
wskazano długość poszczególnych rozmiarów rękawic - wg. tej tabeli, rozmiary 6,5 i 7 nie
posiadają wymaganej długości. Jakkolwiek zasadnie zauważył Odwołujący, iż rzeczona karta
katalogowa pochodzi z 2016 r
., zaś karta katalogowa złożona z ofertą pochodzi z 2017 r.,
a zatem może zawierać bardziej aktualne dane, to treść karty z 2016 r. podważa twierdzenie,
że długość 293 zachowana jest dla każdego rozmiaru z podanego zakresu, a nie stanowi ich
średnią długość. Dalej, zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć próbki, poświadczające zgodność techniczną oferowanych produktów z SIWZ – dla
każdej pozycji i rozmiaru. Zamawiający dokonał oceny technicznej – pomiaru zaoferowanej
przez Odwo
łującego rękawicy rozmiar 6, w wyniku którego ustalił, że rękawica ta nie posiada
wymaganej długości 293 mm. Faktem jest, że ów pomiar nie mógł stanowić podstawy
odrzucenia oferty, gdyż został dokonany po rzeczonej czynności, jednakże dotyczył on tej
same
j okoliczności i stanowił dowód dla stwierdzenia niezgodności zaoferowanych rękawic
w poz. 3 z wymaganiami SIWZ
– zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp,
strony uprawnione są zgłaszać do zamknięcia rozprawy dowody dla poparcia swoich
twier
dzeń. Odwołujący tymczasem nie przedłożył praktycznie żadnego dowodu na omawianą
okoliczność. Nawet złożone oświadczenie producenta nie dotyczyło rzeczonej kwestii.
Odwołujący podważał pomiar dokonany przez Zamawiającego, wskazując, że pomiaru
takiego
powinna
dokonać akredytowana jednostka - jednakże sam dowodu
z pomiarów przeprowadzonych przez taką jednostkę nie przedstawił, pomimo iż to na nim
spoczywał ciężar udowodnienia, że oferowane rękawice posiadają wymaganą długość.
Jedynym nowym dowodem na omawi
aną okoliczność przedłożonym przez Odwołującego był
wyciąg z normy odnoszącej się do rozmiarów rękawic. Dowód ten jednakże nie potwierdzał
długości zaoferowanych rękawic, jak również był niepełny – zawarte w nim tabele odnosiły się
do „ryciny 1”, która nie została złożona. Dodać w tym miejscu należy, iż wymóg SIWZ był
precyzyjnie określony – poprzez podanie jednej, liczbowo określonej długości. Ponadto
w trybie wyjaśnień do SIWZ jednoznacznie wykluczono możliwość zaoferowania rękawic
krótszych niż 293 mm.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane
przez niego rękawice spełniały wymogi SIWZ, wobec czego decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty nie była sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i powinna
pozost
ać w mocy, a w rezultacie należało stwierdzić, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odmiennie Izba oceniła okoliczności dotyczące uznania przez Zamawiającego, że
zaoferowane przez Odwołującego rękawice w poz. 3 i 4 nie spełniają wymogu dotyczącego
powierzchni. J
ak wynika z pisma z 10.05.2019 r., dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający uznał, że rękawice zaoferowane w poz. 3 (Rękawice
chirurgiczne, lateksowe, bezpudrowe ortopedyczne
) i w poz. 4 (Rękawice chirurgiczne,
lateksowe, bezpudrowe, mikrochirurgiczne
) nie spełniają wymogu posiadania powierzchni
mikroteksturowanej/mikroszorstkiej. Powyższe ustalenie oparł o analizę dokumentów
złożonych przez wykonawcę dla pozostałych pozycji, w których zwrot „mikroteksturowaną
(ant
ypoślizgowa)” został przetłumaczony ze słów „micro-roughened (non-slippery), zaś
z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że rękawice dla ww. pozycji mają powierzchnię „gripped”,
co nie mogło być przetłumaczone jako „mikrotekstura (chwytna)”, wobec czego nie spełniały
wymogu powierzchni mikroteksturowanej/mikroszorstkiej.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić oczywistą bezzasadność podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego dotyczącą pozycji nr 4, gdyż zgodnie odpowiedzią na pytanie 7 z dnia
11.04.2019 r., Zamawiający dopuścił dla poz. 4 zaoferowanie rękawic o powierzchni gładkiej.
Co za tym idzie, niezależnie od tłumaczenia słowa „gripped”, oferta Odwołującego nie mogła
być
uznana
za
niezgodną
z
SIWZ
wobec
braku
powierzchni
„mikroteksturowanej/mikroszorstkiej”, gdyż Zamawiający dopuszczał również rękawice
gładkie. W tej sytuacji odrzucenie byłoby uprawnione jedynie w sytuacji stwierdzenia, że
zaoferowane
w
poz.
4
rękawice
nie
charakteryzują
się
ani
powierzchnią
„mikroteksturowaną/mirkoszorstką”, ani powierzchnią gładką.
Niemniej jed
nak również sformułowany w stosunku do oferty Odwołującego zarzut
dotyczący tłumaczenia słowa „gripped” nie może być uznany za uzasadniający jej odrzucenie.
Należy uznać, że zasadnie Odwołujący podnosił, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była
różnicą pomiędzy zwrotami, jakich użyli producent kwestionowanych rękawic oraz producent
rękawic zaoferowanych dla poz. 1 i 2. W ocenie Izby powołana okoliczność nie powinna
stanowić podstawy decyzji Zamawiającego, bowiem faktem znanym notoryjnie jest, że
producenci
używają różnych terminów dla opisu swoich produktów. W tej sytuacji
nieuzasadnionym jest dokonywanie oceny oferty wykonawcy w oparciu o nieunormowane
terminy, jakich używają producenci. Ponadto dla uznania oferty wykonawcy za niezgodną
z SIWZ koniecznym jest
ustalenie, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów SIWZ – przy
tym kluczowym jest, by niezgodność ta była jednoznaczna, by wywodzona była z precyzyjnych
postanowień SIWZ. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
zdefiniował, jak rozumieć wymóg powierzchni „mirkoteksturowanej/mikroszorstkiej”. W tej
sytuacji należy odnieść się do rozumienia przyjętego powszechnie bądź rozumienia
kontekstowego, związanego z obszarem, dziedziną, w jakim zwrot został użyty – w tym
przypadku w odniesieniu
do rękawic chirurgicznych. Ogólnie przyjęte rozumienie ww. zwrotu
każe uznać, że wymóg ten dotyczył zaoferowania rękawic o powierzchni nie będącej
powierzchnią gładką (przy zastrzeżeniu dotyczącym poz. 4, o czym powyżej), która to cecha
powinna być zapewniona przez „szorstkość” lub „teksturę” bardzo małych rozmiarów – por.
Słownik Języka Polskiego PWN „mikro – 1. «pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący
na bardzo małe rozmiary lub bardzo małą skalę tego, co jest nazwane drugim członem»”
(www.sjp.pwn.pl,
dostęp w dniu 29.05.2019 r.). Jak wywodził Odwołujący, powierzchnia
zaoferowanych rękawic nie była gładka, była „chwytna”, czemu zarówno Zamawiający jak
i Przystępujący nie przeczyli – wywodzili natomiast, że „gripped” nie może być tłumaczone
jako „mikroteksturowana (chwytna)”, wobec czego rękawice są niezgodne z SIWZ. Zatem
w zasadzie doszło do uznania oferty za niezgodną z SIWZ wobec różnic w tłumaczeniu –
Zamawiający nie stwierdził bowiem, że oferta jest rzeczywiście niezgodna z jednoznacznym
postanow
ieniem SIWZ, a jedynie uznał, że ze względu na użycie różnych określeń przez
różnych producentów, parametry w angielskiej wersji karty technicznej nie pokrywają się ze
zwrotami użytymi w SIWZ. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostają podniesione przez
Przys
tępującego twierdzenia dotyczące różnic w procesie produkcyjnym rękawic
mikroteksturowanych i rękawic chwytnych. Twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi
dowodami, stanowiły jedynie oświadczenie podmiotu zainteresowanego wynikiem
postępowania a przy tym nie korespondowały z SIWZ, w którym nie określono sposobu
produkcji rękawic, a jedynie cechę ich powierzchni. Jeżeliby przyjąć powyższe twierdzenia
Przystępującego za zasadne, nastąpiłaby niedopuszczalna zmiany SIWZ na etapie
postępowania odwoławczego – przy czym pozostają one nieweryfikowalne, gdyż dotyczą
specjalistycznego procesu produkcji, którego SIWZ i postępowanie nie dotyczyło. Dodać także
należy, że w odpowiedzi na pytanie 2.5 z dnia 9.04.2019 r. Zamawiający dopuścił dla pozycji 3
także rękawice o powierzchni teksturowanej – co również nie zostało zdefiniowane, wobec
czego nie można uznać, że rękawica o powierzchni o zwiększonych właściwościach
chwytnych, posiadająca teksturę inną niż gładka, nie spełnia tego wymagania.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby uznanie oferty Odwołującego za niespełniającą
wymogów SIWZ w zakresie powierzchni rękawic była nieuprawniona. Decyzja Zamawiającego
obarczona była zbyt daleko idącą uznaniowością, gdyż oparta została w zasadzie o różnice
w
tłumaczeniach i o kartę produktu w języku angielskim, które dotyczyły parametru
określonego w SIWZ niejednoznacznie i jedynie w języku polskim.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż niezależnie od nieprawidłowej oceny oferty
w zakresie powierzchni zaoferowanych rękawic, to w dalszym ciągu oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu wobec niezgodności oferty co do długości rękawic. W tej sytuacji,
ponieważ błędna decyzja Zamawiającego w zakresie powierzchni rękawic pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, odwołanie podlegało oddaleniu w całości zgodnie z art. 192
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący nie powołał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby, iż został potraktowany inaczej niż pozostali wykonawcy, bądź że
naruszona została uczciwa konkurencja. Na powyższe nie wpływa okoliczność uznania przez
Izbę, że Zamawiający niezasadnie ocenił ofertę Odwołującego jako niespełniającą wymogów
SIWZ w zakresie powierzchni rękawic – bowiem nie każde stwierdzenie naruszenia przepisów
postępowania świadczy o naruszeniu zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie przepisów ustawy mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
jednakże w przedmiotowej sprawie, jak wskazano powyżej, błąd Zamawiającego pozostawał
bez wpływu na wynik postepowania, zatem nie będzie miał też wpływu na ewentualny
późniejszy wybór innego wykonawcy i udzielenie mu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt
1 i § 3 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
1. oddala odwo
łanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polmil Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Przemysłowa 8, 85-758 Bydgoszcz i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący:
..…………………….
Sygn. akt KIO 890/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - 10 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej, ul. Powstańców Warszawy 5, 85-681 Bydgoszcz, prowadzi w trybie
przetargu nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawy
su
kcesywne rękawic chirurgicznych”. Wartość postępowania nie przenosi kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 4.04.2019 r. pod
numerem 533967-N-2019,
a więc do postępowania mają zastosowanie przepisy ustawy
Prawo zamówień publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy
z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).
Zamawiający w dniu 10.05.2019 r. przekazał wykonawcy Polmil Sp. z o.o. S.K.A., ul.
Przemysłowa 8 85-758 Bydgoszcz (dalej jako Odwołujący) informację o odrzuceniu jego
oferty.
Od tej czynności, w dniu 15.05.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2)
dokonania powtórnej oceny tej oferty i uznanie, że spełnia ona wszystkie wymagania
Zamawiającego.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że zgodnie ze specyfikacją techniczną zamówienia, Zamawiający żądał
spełniających m.in. wymagania:
Dla pozycji 3 -
Rękawice chirurgiczne, lateksowe, bezpudrowa ortopedyczna:
- Powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana,
-
Długość min. 295 mm;
Dla pozycji 4 -
Rękawice mikrochirurgiczne, lateksowe, bezpudrowe:
- Powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana.
Jednocześnie w SIWZ Zamawiający określił, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiada
ją wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Dla potwierdzenia parametrów wymaganych bezwzględnie konieczne będzie
przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta lub wytwórcy oznaczonych
podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami z niezależnego
laboratorium, w których muszą się znajdować informacje dotyczące w kolumnie
"Nazwa dokumentu, Strona oferty potwierdzająca spełnienie warunku" należy wpisać
pismem komputerowym, parametry muszą być podane w jednostkach przewidzianej
w poniższych tabelach,
2.
do oferty należy dołączyć dopuszczenia do obrotu na terenie RP zgodne z ustawą
o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 r. (Dz. U. 10.107.679),
3.
W celu dokonania oceny technicznej Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć próbki
w ilości 5 par dla każdej pozycji i rozmiaru z terminem ważności min 2 miesiące od
dnia złożenia oferty. Należy dołączyć również spis próbek.
Odwołujący wskazuje, że na etapie prowadzonego postępowania wpłynęły jednocześnie do
Zamawiającego pytania do SIWZ, na które udzielił on odpowiedzi jak poniżej:
Pytanie 2.:
„Pakiet 1, poz. 1, poz. 2, poz. 3, poz.5. Zwracamy się z prośbą o dopuszczenie
rękawic o powierzchni teksturowanej”
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza, przy zachowaniu pozostałych minimalnych wymagań
SIWZ
”.
Pytanie 5.:
„Pozycja 3. Prosimy Zamawiającego o dopuszczenie jako alternatywy rękawic
minimalnie różniących się parametrami w stosunku do opisanych w SIWZ, tzn. grubości
pojedynczej ścianki na palcach min.0,32mm+/- 0,01 mm, długość min. 293 mm. Opakowanie
zewnętrzne hermetyczne składane foliowe podciśnieniowe z dodatkowymi tłoczeniami
w listkach ułatwiającymi otwieranie”.
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza grubość, długość i formę opakowania”.
Pytanie
7. „Pytanie dot. Pakiet 1, poz. 4. Zwracamy się z prośbą o wyrażenie zgody na
zaoferowanie
rękawic o powierzchni gładkiej, brązowej, matowej. Pozostałe parametry
zgodnie z SIWZ
”.
Odpowiedź: „Zamawiający dopuszcza”.
Odwołujący podnosi, że dla każdego z potencjalnych wykonawców opis przedmiotu
zamówienia był opisem jasnym i zrozumiałym. Konstatację tę potwierdzać ma
fakt, że w prowadzonym postępowaniu zostały złożone oferty a więc żaden z wykonawców,
przygotowując ofertę nie miał wątpliwości, jak interpretować postanowienia SIWZ w tym
zakre
sie, jak również to, że żaden z wykonawców nie skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej na tak skonstruowany opis przedmiotu zamówienia. Powołuje się na
wyroki KIO 1509/14, KIO 1435/17.
Odwołujący wskazuje, że złożył ofertę, a w dniu 29.04.2019 r., Zamawiający wystosował do
niego
go pismo, w którym wskazał:
„Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986) wzywamy Państwa do uzupełnienia braków oferty złożonej w postępowaniu
prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawy sukcesywne rękawic
chirurgicznych. Nie złożono dokumentu: Dla potwierdzenia parametrów wymaganych
bezwzględnie konieczne będzie przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta
lub wytwórcy oznaczonych podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami
z niezależnego laboratorium, w których muszą się znajdować informacje dotyczące wymagań.
Uzasadnienie: Wykonawca do złożonej oferty załączył katalogi bez podpisu wytwórców dla
poz. 1 (strona 11 i 13), oraz dla poz. 2 (strona 17 i 19) oferty.
Ponadto działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1986) (zwanej dalej ”ustawą Pzp"), w wzywamy Państwa do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Wyjaśnienie powinno dotyczyć: Wątpliwości
Zamawiającego budzi tłumaczenie dotyczące powierzchni zewnętrznej oferowanych w zad. 1
poz. 3 i 4 produktów - w oryginale nie ma bowiem wskazania, że jest to tekstura mikroszorstka
makrotekstura. Ponadto w poz
. 3 minimalna dopuszczona przez Zamawiającego długość
wynosiła 293 mm, a Wykonawca zaoferował rękawice o długości od 289 do 294 - prosimy
o wyjaśnienie”.
Odwołujący podnosi, że w odpowiedzi na wezwanie, w dniu 6.05.2019 r. (a więc w terminie
wyznaczonym n
a przedłożenie dokumentów i wyjaśnień), przedłożył podpisane na każdej
stronie przez producenta karty techniczne do pozycji 1 i 2 mimo, że już wraz z ofertą załączył
parafowane na pierwszej stronie i podpisane na drugiej stronie w/w karty producenta.
Odwołujący zasugerował, że Zamawiający pomylił wymogi dla poz. 3 i 4, a długości od 289 do
294 dotyczą rękawic zaoferowanych w pozycji 4, a nie 3 jak twierdzi Zamawiający. Zdaniem
Odwołującego odniósł się w sposób wyczerpujący i wyjaśnił wątpliwość Zamawiającego
w zakresie tłumaczenia określenia „gripped” użytego przez producenta firmę Medline
w kartach technicznych, co sprowadzało się do tego, że tłumaczenie nie może i nie jest
prostym przekładem słowa w języku obcym na słowo w języku polskim. Odwołujący zwrócił
również uwagę, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień użył innych pojęć na określenie
powierzchni rękawicy tj. „tekstura mikroszorstka makrotekstura” w porównaniu do zapisanych
w wymaganiach technicznych SIWZ tj. „powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana”.
Dalej Odwołujący informuje, iż pomimo złożenia ww. wyjaśnień i uzupełnień, w dniu
10.05.2019 r., Zamawiający poinformował go o odrzuceniu jego oferty, wskazując:
„Zamawiający w specyfikacji technicznej, załączniku stanowiącym integralną część
Spec
yfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wymagał dla poz. 3 i 4 w wierszu 5 powierzchni
mikroteksturowanej/mikroszorstkiej. Z załączonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że
oferowane rękawice posiadają powierzchnię „chwytną". Zamawiający po przeanalizowaniu
dokumentów złożonych przez Wykonawcę na pozostałe pozycje, nie może uznać, że
tłumaczone słowo „gripped” oznacza „mikroteksturę (chwytną)” gdyż z tłumaczeń dokonanych
przez państwa profesjonalistów związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że
jako powierzchnia mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-
roughened (non- slippery) ".
Ponadto zamawiający w poz. 3 wymagał aby MINIMALNA długość rękawic wynosiła 295 mm.
W związku z zapytaniami do SIWZ, Zamawiający dopuścił rękawice o MINIMALNEJ długości -
czyli dla NAJMNIEJSZEGO rozmiaru oferowanych rękawic - 293 mm. Ponadto w
odpowiedziach na pytania do siwz Zamawiający określił, że oczekuje rękawic o rozmiarach od
6 do 8,5 -
czyli wymagał, aby dla rękawicy w rozmiarze 6 - minimalna długość wynosiła 293
mm. Z załączonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, że długość mankietu wynosi >
270 mm dla rozmiaru 7,5, a zatem nie ma możliwości spełnienia wymogu posiadania przez
rękawice w rozmiarze 6 długości 293 mm”.
Odwołujący podnosi, że odrzucenie oferty zostało dokonane w sposób nieprawidłowy.
W zakresie pierwszej z podstaw odrzucenia oferty
– dot. powierzchni oferowanych rękawic,
podnosi, że zgodnie ze złożoną ofertą zaoferował rękawice chirurgiczne, z kartami
technicznymi
produktu, jak poniżej:
a) Str. 11 oferty -
Rękawice chirurgiczne Sempermed CLASSIC.
Opis:
Sterylne rękawice chirurgiczne lateksowe lekko pudrowane o obniżonej zawartości
protein. Kształt w pełni anatomiczny zróżnicowany na prawą i lewą dłoń z przeciwstawnym
kciukiem. Mankiet z równomiernie rolowanym brzegiem. Powierzchnia zewnętrzna
mikroteksturowana
antyp
oślizgowa. Pudrowane z użyciem mączki kukurydzianej.
Produkowane bez zawartości tiuramów.
Str. 13 oferty - oryginalna karta produktu w j. angielskim - Sempermed Ciassic Surgical Gloves
Opis: Sterile surgical gloves, latex, lightly powdered, with lowered protein content. Fully
anatomical hand shape, diversified into the right and left hand, with the opposing thumb. Cuff
with an evenly beaded edge. The surface ist micro-roughened (non-slippery). Powdered with
cornstarch. Produced without thiurans.
b) Str. 17 oferty -
Rękawice chirurgiczne Sempermed Derma PF.
Opis:
Sterylne rękawice chirurgiczne lateksowe bezpudrowe. Kształt w pełni anatomiczny
z przeciwstawnym kciukiem, zróżnicowany na prawą i lewą dłoń. Mankiet z równomiernie
rolowanym brzegiem. Powierzchnia zewnętrzna mikroteksturowana (antypoślizgowa)
Wewnętrzna warstwa polimerowa o strukturze sieci, ułatwiająca zakładanie na suche
i wilgotne dłonie.
Str. 19 - oryginalna karta produktu w j. angielskim - Sempermed Derma PF Surgical Gloves
Opis: Sterile surgical gloves, latex, powder-free, fully anatomical hand shape with an opposing
thumb, diversified into the right and left hand. Cuff with an evenly beaded edge. The surface is
micro-roughened (non-slippery). Inner layer with a patented inner polymer coating with a net-
like structure that makes it easy to put the glove on both dry and moist hands.
c) Str. 23 oferty: Signature Latex Ortho
Materiał rękawic: Bezpudrowe, naturalna guma lateksowa z syntetycznym pokryciem
polimerowym.
Czynnik ułatwiający zakładanie: Syntetyczna powłoka polimerowa (wewnętrzna powierzchnia
ułatwiająca zakładanie na suche i wilgotne dłonie).
Kolor: Brązowy.
Powierzchnia: Mikroteksturowana (chwytna).
Str. 25
– oryginalna karta produktu w j. angielskim.
Primary Material: Powder-Free Natural Rubber Latex with Synthetic Polymer Coating
Donning Agent: Synthetic Polymer Coating (inner surface coated for dry and damp hand
donning.
Color: Brown.
Grip: Gripped.
d) Str. 31 oferty: Singature Latex Micro
Materiał rękawic: Bezpudrowe, naturalna guma lateksowa z syntetycznym pokryciem
polimerowym.
Czynnik ułatwiający zakładanie: Syntetyczna powłoka polimerowa (wewnętrzna powierzchnia
ułatwiająca zakładanie na suche i wilgotne dłonie).
Kolor: Jasnob
rązowy.
Powierzchnia: Mikroteksturowana (chwytna).
Str. 33
– oryginalna karta produktu w j. angielskim.
Primary Material: Powder-Free Natural Rubber Latex with Synthetic Polymer Coating
Donning Agent: Synthetic Polymer Coating (inner surface coated for dry and damp hand
donning.
Color: Light Brown.
Grip: Gripped.
Odwołujący podnosi, że oprócz powyższych, Odwołujący, złożył wraz z ofertą specyfikację
techniczną wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, gdzie w każdej
z oferowanych pozycji
potwierdził, że rękawice spełniają wymagany parametr, dotyczący
„powierzchni mikroszorstkiej/mikroteksturowanej”. Odwołujący wskazuje, że wątpliwości
Zamawiającego dotyczyły tłumaczenia „dotyczącego powierzchni zewnętrznej oferowanych
w zad. 1 poz. 3 i 4 produktów - w oryginale nie ma bowiem wskazania, że jest to tekstura
mikroszorstka makrotekstura
”, tymczasem odrzucając ofertę wskazał, że z załączonych przez
Odwołującego wyjaśnień wynika, że oferowane rękawice posiadają powierzchnię „chwytną”.
Odwołujący wskazuje, ze Zamawiający nie uznał, że tłumaczone słowo „gripped” oznacza
„mikroteksturę (chwytną)” gdyż „z tłumaczeń dokonanych przez państwa profesjonalistów
związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że jako powierzchnia
mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-roughened (non-
slippery)
”. Odwołujący wywodzi, że Zamawiający pomija, że Odwołujący oferuje rękawice
dwóch różnych producentów. Producent Medline w swoich materiałach stosuje w odniesieniu
do powierzchni chwytnej rękawic Signature Latex Ortho i Signature Latex Micro słowo
„gripped". Podnosi, że słowo to wyjęte z kontekstu technicznego tłumaczone jest
bezpośrednio różnie przez różne słowniki, jako np. „chwytany, chwycony, uchwycony,
uwięziony". Wywodzi, że nie ma wątpliwości, że znaczenie słowa „gripped" w odniesieniu do
po
wierzchni rękawic chirurgicznych wyraża technikę zwiększenia chwytności powierzchni
rękawic. Odwołujący wskazuje, że profesjonalnie związana z rynkiem rękawic osoba
tłumacząca tekst dokonała dozwolonego opracowania tekstu tłumaczonego i zastosowała
zgodnie
ze stanem faktycznym doprecyzowane pojęcie „mikrotekstura (chwytna)". Przy tym
Odwołujący nadmienia, że wymagania Zamawiającego były określone w załączniku
„Specyfikacja techniczna" dla pozycji 3 i pozycji 4 zostały jednoznacznie określone jako
alternatyw
a technologii „powierzchnia mikroszorstka/mikroteksturowana". Ponadto, w wyniku
udzielonych wyjaśnień dopuszczono w pozycji 3 „powierzchnię teksturowaną" a w pozycji 4
„o powierzchni gładkiej". Odwołujący podnosi, że rękawice zaoferowane w przedmiotowym
p
ostępowaniu zgodnie z wymaganiami SIWZ wyposażone są w technologię
„mikroteksturowane (chwytne)”. Wskazuje, że pojęcie mikroteksturowanie, lub mikrotekstura
nie jest znormalizowane - dl
a podobnej bądź identycznej technologii wykonania powierzchni
rękawic w przemyśle używane są różne określenia jak np. „mikroszorstka, chwytna,
podwyższona chwytność, tekstura, mikrotekstura, delikatna tekstura".
Odwołujący podnosi, że ocena wykonawcy powinna być dokonywana łącznie w oparciu
o wszystkie wyjaśnienia złożone w toku postępowania - wyjaśnienia powinny być brane
łącznie z dokumentami złożonymi wraz z ofertą, a Zamawiający nie może przy tym pomijać
arbitralnie wyjaśnień, które wykonawca składa w odpowiedzi na jego wezwania. Wywodzi, że
Zamawiający zdaje się wymagać, aby wszyscy producenci rękawic posługiwali się takimi
samymi pojęciami w dokumentacjach technicznych, co jest niemożliwe. Wskazuje, że
Zamawiający wzywając Odwołującego do wyjaśnienia wątpliwości w zakresie powierzchni
oferowanych rękawic, wskazał że wzywa go na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - zgodnie
z którym, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Odwołujący podkreśla, że złożył takie wyjaśnienia
w terminie. Podnosi, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Zamawiający pomija
przedłożone wyjaśnienia, wskazując jedynie, że „nie może uznać, że tłumaczone słowo
„gripped" oznacza „mikroteksturę (chwytną)" gdyż z tłumaczeń dokonanych przez państwa
profesjonalistów związanych z rynkiem rękawic dla innych pozycji wynika, że jako
powierzchnia mikroteksturowana (antypoślizgowa) została przetłumaczone słowa: „micro-
roughened (non-
slippery)”. Odwołujący podkreśla, że pojęcia w karcie technicznej „micro-
roughened (non-
slipperv)” używa inny producent — Odwołujący zaoferował bowiem rękawice
producenta Sempermed (który w swojej dokumentacji technicznej posługuje się pojęciem
„micro-roughened (non-slippery)” oraz rękawice producenta Medline - który w swojej
dokumentacji technicznej
posługuje się pojęciem „gripped”. Podnosi, że Zamawiający pominął
wyjaśnienia w tym zakresie, co jest istotne, ponieważ wyjaśnienia złożone przez
Odwołującego, nie stały w sprzeczności ze złożoną przez niego ofertą. Zdaniem
Odwołującego zachowanie Zamawiającego jest niezrozumiałe. Powołuje się na wyrok KIO
z 17.06.2009 r. KIO/UZP 711/09).
Wywodzi, że jeżeli więc Zamawiający oczekiwał od
Odwołującego przedłożenia wyjaśnień i wyjaśnienia te otrzymał, to jego zdaniem
niezrozumiałą oraz stojącą w sprzeczności z podstawowymi zasadami postępowania, jest
sytuacja w której odrzuca on ofertę, pomijając zupełnie wyjaśnienia. Powołuje się na wyrok
KIO 1096/10 i KIO 2303/15.
W zakresie przesłanki odrzucenia oferty Odwołującego dotyczącej długości
zaoferowanych rękawic, wskazuje on, co następuje. W pozycji nr 3, Odwołujący zaoferował
rękawice producenta MEDLINE. Zgodnie z kartą techniczną tych rękawic:
Długość mankietu
HSGS66a - M5GS590
(wg. EN4550-2 > 270 mm rozmiar 7,5)
293
Szerokość
95
Odwołujący podkreśla, że zgodnie z powyższą kartą techniczną, dla rękawic o nr.
katalogowych MSG5660 -
MSG5590, odpowiadających rozmiarom rękawic od 6,0 do 9,0,
długość mankietu w mm. wynosi 293, a z kolei szerokość 95. Wywodzi, że Zamawiający
w niewłaściwy sposób interpretuje dodatkowo podaną informację jakie jest minimum
wymagane normą EN 455-2 długości rękawic chirurgicznych o rozmiarze 7.5 (270 mm),
a rzeczywiste wymiary zaoferowanych rękawic podane obok. Podnosi, że tabela podająca
minimalne wymagania dla długości rękawic w zależności od rozmiaru znajduje się na stronie 6
normy PN-EN 455-2:2015-
07 „Rękawice medyczne jednorazowego użytku — Część 2:
Wymagania i badania dotyczące właściwości fizycznych”. Odwołujący zaznacza, że producent
Medline w kartach technicznych podaje
w ten sposób inne parametry techniczne (grubość,
AQL, sile zrywania), umieszczając po lewej stronie odniesienie do wartości z normy, natomiast
po prawej stronie karty wartość faktyczną dla odpowiedniego produktu. Z powyższego
Odwołujący wywodzi, że Zamawiający nieprawidłowo postąpił odrzucając jego ofertę.
Zaznacza, że zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie
omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby - reasumując
opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazuje, że rzeczona
niezgodność treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na
zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp);
dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty
w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz
dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia
ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również
tradycyjnie zamieszczane w siwz)
; a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami siwz. Przytacza
wyrok KIO 2450/13. Zda
niem Odwołującego brak było podstaw prawnych i merytorycznych do
odrzucenia oferty, bowiem
popełnił uchybienia, które pozwoliłyby stwierdzić, że Odwołujący
nie dopełnił formalności lub przedłożył ofertę niezgodną z SIWZ. Wskazuje, że uchybień
należy dopatrywać się w działaniach Zamawiającego, który próbuje wyeliminować
Odwołującego z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Powołuje się na wyroki KIO/UZP
123/09, KIO 1262/15, KIO 318/17 - KIO 329/17.
Odwołujący uzupełnia, że odrzucenie samej oferty jest bardzo lakonicznie i sprowadza
się do powtórzenia kwestii zawartych w wezwaniu do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów z dnia 29.04.2019 r. Przytacza wyrok KIO z 3.03.2017 r., KIO 318/17, KIO
329/17, z którego wywodzi, że trudno wykazać, iż zachowanie Zamawiającego polegające na
pomin
ięciu złożonych wyjaśnień i nieprawidłowym ocenieniu karty technicznej produktu, było
prawidłowe.
Przywołuje również opinię Rzecznika Generalnego TSUE z dnia 28 września 2017 r.
(C-376/16) oraz wyrok KIO z 30.11.2017 r., KIO 2387/17.
Odnosząc powyższe do
przedmiotowej sytuacji
podkreśla iż podtrzymywał i podtrzymuje, że złożył ofertę w pełni
odpowiadająca wymaganiom Zamawiającego. Powołuje się na wyrok KIO 773/16. Wskazuje,
że Zamawiający, jako gospodarz postępowania ma obowiązek działać w toku oceny i badania
ofert z najwyższą starannością, tak, aby zapewnić spełnienie zasady równego traktowania
wykonawców oraz uczciwej konkurencji opisanych w art. 7 ustawy Pzp. Odwołujący dodaje, że
jest wykonawcą o ugruntowanej pozycji na rynku i nie ma obaw, o zaoferowaną jakość
dostarczanego przez niego asortymentu, który w pełni odpowiadał będzie wymaganiom
Zamawiającego. Podkreśla, że w orzecznictwie TSUE wskazuje się, że zasada równego
traktowania wymaga jednakowego traktowania przez
zamawiającego wykonawców pod
względem stawianych im w postępowaniu wymagań oraz stosowania jednakowych zasad na
etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania. Oznacza to, że zamawiający mają obowiązek
zapewnienia wykonawcom takich samych szans zarówno na etapie formułowaniu wniosków
lub ofert, jak i ich badania oraz oceny (wyr. TSUE z: 7.4.2016 r., Partner A. D.
v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, C-324/14). Wskazuje na motyw 90 preambuły Dyrektywy
2014/24/UE.
W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 27.05.2018 r. Odwołujący
podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu.
Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosił
wykonawca wykonawcy Mercator Medical S.A., ul. Heleny Modrzejewskiej 30, 31-
327 Kraków
(dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania.
W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia oraz korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na odwołanie i pismem
zgłaszającego przystąpienie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie
w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Przystępując do rozpoznania sprawy Izba ustaliła przede wszystkim, że stan faktyczny sprawy
oraz treść SIWZ i zapytań do specyfikacji przedstawione w odwołaniu znajdują potwierdzenie
w dokumentacji
postępowania i nie był pomiędzy stronami sporny, nie będzie zatem
powtarzany.
Jednocześnie Izba wskazuje na następujące postanowienia SIWZ.
W rozdziale 8 SIWZ
– „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw
wykluczenia”, w pkt 8.1.2, określono, że do oferty, „w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, należy przedłożyć:
1.
Dla potwierdzenia parametrów wymaganych bezwzględnie konieczne będzie
przedłożenie dokumentów wystawionych przez producenta lub wytwórcy oznaczonych
podpisem tj. (kart technicznych, katalogów, folderów) lub raportami z niezależnego
laboratorium, w
których muszą się znajdować informacje dotyczące w kolumnie
"Nazwa dokumentu, Strona oferty potwierdzająca spełnienie warunku" należy wpisać
pismem komputerowym, parametry muszą być podane w jednostkach przewidzianej
w poniższych tabelach,
2. do oferty nale
ży dołączyć dopuszczenia do obrotu na terenie RP zgodne z ustawą
o wyrobach medycznych z dnia 20.05.2010 r. (Dz. U. 10.107.679),
3.
W celu dokonania oceny technicznej Wykonawca jest zobowiązany dostarczyć próbki
w ilości 5 par dla każdej pozycji i rozmiaru z terminem ważności min 2 miesiące od
dnia złożenia oferty. Należy dołączyć również spis próbek.”
Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu w całości.
Ad zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
mającego polegać na niezasadnym
odrzuceniu oferty Odwołującego.
W ocenie Izby zarzut ten nie potwierdził się w zakresie dotyczącym długości rękawic
zaoferowanych w poz. 3, wobec czego
należało stwierdzić, że oferta Odwołującego została
zasadnie uznana za niezgodną z SIWZ i jako taka odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Powyższa konkluzja Izby podyktowana została następującymi okolicznościami.
Zgodnie z załącznikiem do SIWZ – Specyfikacja Techniczna poz. 3, wiersz 8 –
Zamawiający wymagał zaoferowania rękawic o długości min. 295 mm. W odpowiedzi na
pytanie nr 5.6 z dnia 9.04.2019 r. Zamawiający dopuścił rękawice o długości 293 mm.
Jednocześnie w odpowiedzi na pytanie nr 4.3 z tego samego dnia, nie dopuścił rękawic
o długości min. 278 mm dla rozmiaru 6 do min. 290 dla rozmiaru 9, utrzymując minimalne
wymagania SIWZ. Odwołujący do oferty dołączył kartę katalogową oferowanych rękawic,
w których jako długość mankietu określono 293 mm dla numerów katalogowych dotyczących
rozmiarów 6,0 – 9,0, wg. normy EN455-2 ≥270 mm rozmiar 7,5. Zamawiający wezwał
Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, że zaoferował
on rękawice o długości od 289 do 294. Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, że długość 293 mm
dotyczy zakresu numerów katalogowych rękawic, a długości wskazane przez Zamawiającego
dotyczą rękawic zaoferowanych w poz. 4. W dniu 10.05.2019 r. Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, m.in. wobec tego, że z dokumentów dołączonych do
oferty wynika, że długość mankietu wynosi ≥270 mm dla rozmiaru 7,5, zatem nie ma
możliwości spełnienia wymogu długości minimalnej przez rękawice w rozmiarze 6.
Jak wynika z powyższego, Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna
z SIWZ, gdyż rękawice zaoferowane w poz. 3 nie spełniają wymogu minimalnej długości.
Jakkolwiek uzasadnienie odrzucenia oferty było dość lakoniczne i opierało się na wskazaniu
„≥270”, to jednoznacznie wynika z niego, iż podstawą odrzucenia oferty było uznanie, że nie
został spełniony wymóg minimalnej długości rękawicy zaoferowanej w poz. 3. W ocenie Izby
decyzja Zamawiającego była uzasadniona w świetle treści karty katalogowej przedmiotowych
rękawic. Karta ta w sposób nieczytelny określała długość mankietu rękawicy. Rzeczona karta
powoływała się na normę, jednocześnie wskazując na rozmiar 7,5 – gdy norma ta, zgodnie
z wyciągiem przedłożonym na rozprawie przez Odwołującego, określa rozmiary rękawic od
rozmiaru 5 do 9,5. Jeżeli wskazanie długości (293) rzeczywiście odnosiło się do rozmiarów
zgodnie z numerami kat
alogowymi od 6 do 9, to niezrozumiałe jest, z jakich przyczyn
następuje wskazanie na rozmiar 7,5. Co więcej, jak zasadnie podniósł Przystępujący,
angielska wersja karty katalogowej wskazuje na „average cuff lenght”, co należało rozumieć
jako „średnią długość mankietu” dla rozmiarów wskazanych w zakresie od 6 do 9 – przy takim
odczytaniu wskazanie na normę staje się bardziej czytelne i uzasadnione też jest podanie
jednego rozmiaru. Jednakże wówczas brak jest podstaw dla uznania, że rękawice
o mniejszych roz
miarach spełniają wymóg 293 mm, jeżeli jest to średnia długości wszystkich
podanych
rozmiarów. Co więcej, sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, odnosząc się do
tabelki dotyczącej rozmiaru, że „producent Medline w kartach technicznych podaje w ten
sposób inne parametry techniczne (…), umieszczając po lewej stronie odniesienie do wartości
z normy, natomiast po prawej stronie karty wartość faktyczną dla odpowiedniego produktu” –
wobec tego, wskazanie przy określeniu normy rozmiaru 7.5 (któremu też w normie odpowiada
wartość ≥270) wskazuje, że pomimo podania zakresu numerów katalogowych, długość
podana obok odnosi się właśnie do rozmiaru 7.5.
Odwołujący chcąc wykazać, że oferta nie podlegała odrzuceniu, winien był udowodnić, że
rzeczone rękawice spełniają wymogi SIWZ. Zgodnie z art. 190 ust. 1 zdanie 1 ustawy Pzp,
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W ocenie Izby Odwołujący nie
wykazał, że rękawice zaoferowane w poz. 3 posiadają minimalną długość 293 mm. W toku
postępowania odwoławczego Odwołujący ponownie złożył kartę katalogową, która była
podstawą decyzji Zamawiającego o uznaniu rękawic za niezgodne z SIWZ – zasadnie, jak
Izba oceniła powyżej – zatem nie mogła stanowić dowodu, iż oferowane rękawice posiadają
wymaganą długość. Większą inicjatywę dowodową w zakresie przedmiotowej okoliczności
wykazali
Przystępujący i Odwołujący. Karta katalogowa przedłożona przez Przystępującego,
która dotyczyła tego samego produktu, zawierała tabelę z długościami rękawic, w której
wskazano długość poszczególnych rozmiarów rękawic - wg. tej tabeli, rozmiary 6,5 i 7 nie
posiadają wymaganej długości. Jakkolwiek zasadnie zauważył Odwołujący, iż rzeczona karta
katalogowa pochodzi z 2016 r
., zaś karta katalogowa złożona z ofertą pochodzi z 2017 r.,
a zatem może zawierać bardziej aktualne dane, to treść karty z 2016 r. podważa twierdzenie,
że długość 293 zachowana jest dla każdego rozmiaru z podanego zakresu, a nie stanowi ich
średnią długość. Dalej, zgodnie z postanowieniami SIWZ wykonawcy zobowiązani byli
przedłożyć próbki, poświadczające zgodność techniczną oferowanych produktów z SIWZ – dla
każdej pozycji i rozmiaru. Zamawiający dokonał oceny technicznej – pomiaru zaoferowanej
przez Odwo
łującego rękawicy rozmiar 6, w wyniku którego ustalił, że rękawica ta nie posiada
wymaganej długości 293 mm. Faktem jest, że ów pomiar nie mógł stanowić podstawy
odrzucenia oferty, gdyż został dokonany po rzeczonej czynności, jednakże dotyczył on tej
same
j okoliczności i stanowił dowód dla stwierdzenia niezgodności zaoferowanych rękawic
w poz. 3 z wymaganiami SIWZ
– zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp,
strony uprawnione są zgłaszać do zamknięcia rozprawy dowody dla poparcia swoich
twier
dzeń. Odwołujący tymczasem nie przedłożył praktycznie żadnego dowodu na omawianą
okoliczność. Nawet złożone oświadczenie producenta nie dotyczyło rzeczonej kwestii.
Odwołujący podważał pomiar dokonany przez Zamawiającego, wskazując, że pomiaru
takiego
powinna
dokonać akredytowana jednostka - jednakże sam dowodu
z pomiarów przeprowadzonych przez taką jednostkę nie przedstawił, pomimo iż to na nim
spoczywał ciężar udowodnienia, że oferowane rękawice posiadają wymaganą długość.
Jedynym nowym dowodem na omawi
aną okoliczność przedłożonym przez Odwołującego był
wyciąg z normy odnoszącej się do rozmiarów rękawic. Dowód ten jednakże nie potwierdzał
długości zaoferowanych rękawic, jak również był niepełny – zawarte w nim tabele odnosiły się
do „ryciny 1”, która nie została złożona. Dodać w tym miejscu należy, iż wymóg SIWZ był
precyzyjnie określony – poprzez podanie jednej, liczbowo określonej długości. Ponadto
w trybie wyjaśnień do SIWZ jednoznacznie wykluczono możliwość zaoferowania rękawic
krótszych niż 293 mm.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, iż zaoferowane
przez niego rękawice spełniały wymogi SIWZ, wobec czego decyzja Zamawiającego
o odrzuceniu jego oferty nie była sprzeczna z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i powinna
pozost
ać w mocy, a w rezultacie należało stwierdzić, że odwołanie podlega oddaleniu.
Odmiennie Izba oceniła okoliczności dotyczące uznania przez Zamawiającego, że
zaoferowane przez Odwołującego rękawice w poz. 3 i 4 nie spełniają wymogu dotyczącego
powierzchni. J
ak wynika z pisma z 10.05.2019 r., dotyczącego odrzucenia oferty
Odwołującego, Zamawiający uznał, że rękawice zaoferowane w poz. 3 (Rękawice
chirurgiczne, lateksowe, bezpudrowe ortopedyczne
) i w poz. 4 (Rękawice chirurgiczne,
lateksowe, bezpudrowe, mikrochirurgiczne
) nie spełniają wymogu posiadania powierzchni
mikroteksturowanej/mikroszorstkiej. Powyższe ustalenie oparł o analizę dokumentów
złożonych przez wykonawcę dla pozostałych pozycji, w których zwrot „mikroteksturowaną
(ant
ypoślizgowa)” został przetłumaczony ze słów „micro-roughened (non-slippery), zaś
z wyjaśnień Odwołującego wynikało, że rękawice dla ww. pozycji mają powierzchnię „gripped”,
co nie mogło być przetłumaczone jako „mikrotekstura (chwytna)”, wobec czego nie spełniały
wymogu powierzchni mikroteksturowanej/mikroszorstkiej.
W pierwszej kolejności należy stwierdzić oczywistą bezzasadność podstawy odrzucenia
oferty Odwołującego dotyczącą pozycji nr 4, gdyż zgodnie odpowiedzią na pytanie 7 z dnia
11.04.2019 r., Zamawiający dopuścił dla poz. 4 zaoferowanie rękawic o powierzchni gładkiej.
Co za tym idzie, niezależnie od tłumaczenia słowa „gripped”, oferta Odwołującego nie mogła
być
uznana
za
niezgodną
z
SIWZ
wobec
braku
powierzchni
„mikroteksturowanej/mikroszorstkiej”, gdyż Zamawiający dopuszczał również rękawice
gładkie. W tej sytuacji odrzucenie byłoby uprawnione jedynie w sytuacji stwierdzenia, że
zaoferowane
w
poz.
4
rękawice
nie
charakteryzują
się
ani
powierzchnią
„mikroteksturowaną/mirkoszorstką”, ani powierzchnią gładką.
Niemniej jed
nak również sformułowany w stosunku do oferty Odwołującego zarzut
dotyczący tłumaczenia słowa „gripped” nie może być uznany za uzasadniający jej odrzucenie.
Należy uznać, że zasadnie Odwołujący podnosił, iż decyzja Zamawiającego podyktowana była
różnicą pomiędzy zwrotami, jakich użyli producent kwestionowanych rękawic oraz producent
rękawic zaoferowanych dla poz. 1 i 2. W ocenie Izby powołana okoliczność nie powinna
stanowić podstawy decyzji Zamawiającego, bowiem faktem znanym notoryjnie jest, że
producenci
używają różnych terminów dla opisu swoich produktów. W tej sytuacji
nieuzasadnionym jest dokonywanie oceny oferty wykonawcy w oparciu o nieunormowane
terminy, jakich używają producenci. Ponadto dla uznania oferty wykonawcy za niezgodną
z SIWZ koniecznym jest
ustalenie, że oferowany przedmiot nie spełnia wymogów SIWZ – przy
tym kluczowym jest, by niezgodność ta była jednoznaczna, by wywodzona była z precyzyjnych
postanowień SIWZ. Tymczasem, w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
zdefiniował, jak rozumieć wymóg powierzchni „mirkoteksturowanej/mikroszorstkiej”. W tej
sytuacji należy odnieść się do rozumienia przyjętego powszechnie bądź rozumienia
kontekstowego, związanego z obszarem, dziedziną, w jakim zwrot został użyty – w tym
przypadku w odniesieniu
do rękawic chirurgicznych. Ogólnie przyjęte rozumienie ww. zwrotu
każe uznać, że wymóg ten dotyczył zaoferowania rękawic o powierzchni nie będącej
powierzchnią gładką (przy zastrzeżeniu dotyczącym poz. 4, o czym powyżej), która to cecha
powinna być zapewniona przez „szorstkość” lub „teksturę” bardzo małych rozmiarów – por.
Słownik Języka Polskiego PWN „mikro – 1. «pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący
na bardzo małe rozmiary lub bardzo małą skalę tego, co jest nazwane drugim członem»”
(www.sjp.pwn.pl,
dostęp w dniu 29.05.2019 r.). Jak wywodził Odwołujący, powierzchnia
zaoferowanych rękawic nie była gładka, była „chwytna”, czemu zarówno Zamawiający jak
i Przystępujący nie przeczyli – wywodzili natomiast, że „gripped” nie może być tłumaczone
jako „mikroteksturowana (chwytna)”, wobec czego rękawice są niezgodne z SIWZ. Zatem
w zasadzie doszło do uznania oferty za niezgodną z SIWZ wobec różnic w tłumaczeniu –
Zamawiający nie stwierdził bowiem, że oferta jest rzeczywiście niezgodna z jednoznacznym
postanow
ieniem SIWZ, a jedynie uznał, że ze względu na użycie różnych określeń przez
różnych producentów, parametry w angielskiej wersji karty technicznej nie pokrywają się ze
zwrotami użytymi w SIWZ. Bez wpływu na powyższą ocenę pozostają podniesione przez
Przys
tępującego twierdzenia dotyczące różnic w procesie produkcyjnym rękawic
mikroteksturowanych i rękawic chwytnych. Twierdzenia te nie zostały poparte żadnymi
dowodami, stanowiły jedynie oświadczenie podmiotu zainteresowanego wynikiem
postępowania a przy tym nie korespondowały z SIWZ, w którym nie określono sposobu
produkcji rękawic, a jedynie cechę ich powierzchni. Jeżeliby przyjąć powyższe twierdzenia
Przystępującego za zasadne, nastąpiłaby niedopuszczalna zmiany SIWZ na etapie
postępowania odwoławczego – przy czym pozostają one nieweryfikowalne, gdyż dotyczą
specjalistycznego procesu produkcji, którego SIWZ i postępowanie nie dotyczyło. Dodać także
należy, że w odpowiedzi na pytanie 2.5 z dnia 9.04.2019 r. Zamawiający dopuścił dla pozycji 3
także rękawice o powierzchni teksturowanej – co również nie zostało zdefiniowane, wobec
czego nie można uznać, że rękawica o powierzchni o zwiększonych właściwościach
chwytnych, posiadająca teksturę inną niż gładka, nie spełnia tego wymagania.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby uznanie oferty Odwołującego za niespełniającą
wymogów SIWZ w zakresie powierzchni rękawic była nieuprawniona. Decyzja Zamawiającego
obarczona była zbyt daleko idącą uznaniowością, gdyż oparta została w zasadzie o różnice
w
tłumaczeniach i o kartę produktu w języku angielskim, które dotyczyły parametru
określonego w SIWZ niejednoznacznie i jedynie w języku polskim.
Podkreślić w tym miejscu należy, iż niezależnie od nieprawidłowej oceny oferty
w zakresie powierzchni zaoferowanych rękawic, to w dalszym ciągu oferta Odwołującego
podlega odrzuceniu wobec niezgodności oferty co do długości rękawic. W tej sytuacji,
ponieważ błędna decyzja Zamawiającego w zakresie powierzchni rękawic pozostaje bez
wpływu na wynik postępowania, odwołanie podlegało oddaleniu w całości zgodnie z art. 192
ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba uznała zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący nie powołał żadnych okoliczności,
które świadczyłyby, iż został potraktowany inaczej niż pozostali wykonawcy, bądź że
naruszona została uczciwa konkurencja. Na powyższe nie wpływa okoliczność uznania przez
Izbę, że Zamawiający niezasadnie ocenił ofertę Odwołującego jako niespełniającą wymogów
SIWZ w zakresie powierzchni rękawic – bowiem nie każde stwierdzenie naruszenia przepisów
postępowania świadczy o naruszeniu zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Naruszenie przepisów ustawy mogłoby świadczyć o naruszeniu art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
jednakże w przedmiotowej sprawie, jak wskazano powyżej, błąd Zamawiającego pozostawał
bez wpływu na wynik postepowania, zatem nie będzie miał też wpływu na ewentualny
późniejszy wybór innego wykonawcy i udzielenie mu zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach
postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt
1 i § 3 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 951/19 z dnia 2019-06-24
- Sygn. akt KIO 988/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
