rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-22
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 832/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Irmina Pawlik Protokolant: Marcin Jakóbczyk

po rozpoznaniu na rozprawie w dni
u 20 maja 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZUE Spółkę akcyjną z siedzibą w Krakowie oraz Elkol Spółkę z ograniczoną
od
powiedzialnością z siedzibą w Bytomiu

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Elektrownię Ostrołęka Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Ostrołęce

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
TORPOL S
półki Akcyjnej z siedzibą w Poznaniu oraz Zakłady Automatyki
KOMBUD Spółki Akcyjnej z siedzibą w Radomiu zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Elektrowni Ostrołęka Spółce z ograniczoną
odpowiedzialnością unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia TORPOL Spółka Akcyjna oraz Zakłady Automatyki KOMBUD Spółka
Akcyjna na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,

2.
kosztami postępowania obciąża Elektrownię Ostrołęka Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną

przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ZUE
Spółkę
akcyjną
oraz
Elkol
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza
od
Elektrowni
Ostrołęka
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na rzecz ZUE Spółki akcyjnej oraz Elkol Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.


Przewodniczący:

……………………..…

Członkowie:

……………………..…

……………………..…






Sygn. akt: KIO 832/19

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Elektrownia Ostrołęka Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „przebudowę układu infrastruktury kolejowej dla obsługi
Elektrowni Ostrołęka C” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986
z późn. zm.), w trybie dialogu konkurencyjnego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 12 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 071-158078.
Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I
Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ZUE S.A.
i ELKOL Sp. z o.o.
wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Torpol S.A. i Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A., zwanych dalej
„konsorcjum TORPOL”, pomimo faktu, iż oferta tego wykonawcy jest sprzeczna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w szczególności wystąpiła
niezgodność przedłożonych do oferty dokumentów, tj. Harmonogramu Rzeczowo-
-Finansowego (HRF) oraz Rozbicia Ceny Ofertowej (RCO)
, co zgodnie z treścią załącznika
nr 2 pkt 7 do Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) powinno skutkować odrzuceniem oferty
konsorcjum TORPOL, co jednocześnie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. a
rt. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum TORPOL pomimo faktu, iż oferta
tego wykonawcy jest sprzeczna ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w szczególności w związku z faktem, że Harmonogram Rzeczowo-Finansowy został
sporządzony z naruszeniem § 2 ust. 2, § 2 ust. 3 tomu II SIWZ – Warunków Umowy (WU)
i dopuszczał rozpoczęcie wykonania prac określonych w części 700 Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego (Instalacje Sanitarne
– Kamień Milowy 701.1 Instalacje gazowe,
701.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) 12 grudnia 20
18 r., tj. przed datą
zawarcia u
mowy oraz przed NTP (Polecenie Rozpoczęcia Prac wydawane przez
Zamawiającego), co jednocześnie stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych,

3.
ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej: art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia oferty złożonej
przez konsorcjum TORPOL w zakresie
omyłek polegających na niezgodności oferty
konsorcjum TORPOL ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
4. w konsekwencji
– naruszenie art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez wybór konsorcjum TORPOL niezgodnie z przepisami ustawy i w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
podczas gdy oferta tego wykonawcy
powinna zostać odrzucona, a wybrana powinna zostać
oferta Odwołującego, która, po odrzuceniu oferty konsorcjum TORPOL, jest ofertą
najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty konsorcjum TORPOL jako oferty
najkorzystniejszej i dokonania ponownej oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty
konsorcjum TORPOL i nakazania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej
, a także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest realizacja
w formule „pod klucz” zadania przebudowy układu infrastruktury kolejowej dla obsługi
Elektrow
ni Ostrołęka C obejmująca m.in. zaprojektowanie, przygotowanie dokumentacji do
zmiany pozwolenia na budowę i uzyskanie ostatecznego pozwolenia zamiennego na
budowę (jeśli konieczne), dostawy, roboty budowlane, montaż, uruchomienie, uzyskanie
pozwolenia na użytkowanie, przekazanie do eksploatacji, szkolenie personelu, a także
wykonanie niezbędnego przygotowania terenu. Oferty w postępowaniu złożył Odwołujący,
konsorcjum TORPOL oraz Budimex S.A.
Wraz z ofertą wykonawcy mieli złożyć m.in. Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, który miał
być przygotowany zgodnie z treścią załącznika nr 2 do IDW (zgodnie z punktem 8.3.2 IDW)
oraz Rozbicie Ceny Ofertowej, tj. w
ypełniony załącznik nr IV.1 do tomu IV SIWZ – RCO (pkt
8.3.3 IDW). Wykonawcy tym samym byli zobowiązani do wypełnienia HRF i RCO zgodnie
z treścią ww. dokumentów.
Jednym z
załączników do oferty, pokazującym treść świadczenia wykonawcy (w tym terminy,
w jakich miało nastąpić wykonanie poszczególnych prac, tzw. kamieni milowych) był
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy. W h
armonogramie tym, oprócz poszczególnych
kamieni milowych (da
t ich rozpoczęcia oraz zakończenia) wykonawcy uzupełniali także datę
wydania przez Zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (NTP), która to data na
potrzeby HRF miała być tożsama z zakładaną datą zawarcia umowy oraz datą zakończenia
prac (odpowiednio pozycje 1, 2 i 75 HRF).

W
§ 2 ust. 2 tomu II SIWZ – WU wskazano, że „wykonawca rozpocznie realizację Umowy
niezwłocznie po otrzymaniu od Zamawiającego pisemnego NTP”. Jednocześnie umowa
przewidywała, że NTP będzie wydane najpóźniej w terminie 3 miesięcy od dnia zawarcia
umowy. Jednak na potrzeby ustalenia
HRF Zamawiający zażądał (pkt 5 zał. nr 2 do IDW
„Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego”), aby data
NTP była zrównana z datą zawarcia umowy („Na potrzeby HRF należy przyjąć, że polecenie
NTP zostanie wydane w dniu podpisania Umowy”). W § 2 ust. 3 WU Zamawiający wskazał,
że „w okresie od dnia zawarcia Umowy do dnia wystawienia NTP, Zamawiający dopuszcza
możliwość realizowania przez Wykonawcę Prac w ramach Kamienia Milowego 001 Projekty
wykonawcze i ewentualne projekty budowlane zamienne
, jeśli Wykonawca wskazał
realizację Kamienia Milowego 001 przed wydaniem NTP w HRF załączonym do Oferty
Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do uprzedniego poinformowania Zamawiającego
w formie pisemnej o zamiarze, terminie, zakresie oraz koszcie Prac w ramach Kamienia
Milowego
001, których Wykonawca zamierza się podjąć”.
Z powyższego wynika, że możliwość wcześniejszego wykonywania prac (po dacie zawarcia
umowy, a przed
datą NTP) na etapie tworzenia HRF została ograniczona wyłącznie do prac
projektowych (tj. kamień milowy 001). Jednocześnie, aby było to w odniesieniu do prac
projektowych możliwe, Zamawiający wymagał, aby odpowiednia informacja w tym zakresie
została już wskazana w HRF.
Konsorcjum TORPOL
w HRF wskazało, że pewne prace zamierza rozpocząć przed NTP, nie
były to jednak prace przewidziane § 2 ust. 3 Umowy, a więc prace projektowe, tylko prace
dotyczące instalacji sanitarnych (poz. 59-62 HRF) – przy dacie NTP określonej na 2 stycznia
2019 r. ws
kazało bowiem, że przedmiotowe prace instalacyjne rozpocznie od 12 grudnia
2018 r., co wskazuje jednoznacznie na naruszenie § 2 ust. 2 tomu II SIWZ WU, gdzie
wskazano, że „Wykonawca rozpocznie realizację Umowy niezwłocznie po otrzymaniu od
Zamawiającego pisemnego NTP”, a więc sprzeczność oferty z postanowieniami SIWZ.
HRF,
wskazując terminy realizacyjne poszczególnych prac, jest elementem merytorycznym
oferty, a z
dochowania okresu wykonywania poszczególnych prac (kamieni milowych)
wykonawca będzie rozliczany przez Zamawiającego (w szczególności są one podstawą
dokonania przez Zamawiającego płatności częściowych). Termin realizacji prac, podobnie
jak cena, jest istotnym elementem zobowiązania, jakie zaciąga wykonawca względem
Zamawiającego.
Zgodnie z punktem 7
. załącznika nr 2 do IDW „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co
do ilości i rodzaju Kamieni Milowych, spowoduje odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na
niezgodność z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP”. Zamawiający
wskazał zatem jednoznacznie, że dany przypadek niezgodności HRF z RCO wywrze skutek
przewid
ziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jednym

z dokumentów składających się na RCO był dokument przedstawiający „Planowaną
realizację Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz
z podsumowaniem”, dalej nazywany Dokumentem Rozliczeniowym. Miał on przedstawiać,
w kt
órych okresach rozliczeniowych wykonawca będzie fakturował dany zakres prac.
Zadanie zostało podzielone na osiemnaście (I–XVIII) okresów rozliczeniowych, co jest
związane z faktem, że § 4 ust. 9 WU wskazuje, że wykonawca będzie wystawiał faktury nie
częściej niż raz na dwa miesiące „po zakończeniu pełnego etapu prac, zgodnie z Kamieniem
Mil
owym przedstawionym w HRF i RCO” (przy 36-miesięcznym okresie realizacji).
D
okumenty HRF i RCO powinny być ze sobą zgodne. W przypadku oferty konsorcjum
TORPOL dane przedstawione w obu dokumentach są wzajemnie sprzeczne. W 31 z 60
kamieni milowych
okresy realizacji podane w HRF miałyby być rozliczane w innych datach,
w tym w datach wcześniejszych niż data zakończenia wykonywania danego etapu prac (i to
pomimo stwierdzenia, że prace powinny być fakturowane po całkowitym ukończeniu danego
kamienia milowego).
Zgodnie z HRF konsorcjum TORPOL ws
kazało rozpoczęcie wykonywania prac (NTP i datę
zawarcia umowy) na 2 stycznia 2019 r.
i zakończenie prac na 2 stycznia 2022 r. Przy 18
okresach rozliczeniowych 1. okres
rozliczeniowy odnosi się generalnie do prac
realizowanych od 2 stycznia do 1 marca, 2. okres rozliczeniowy do prac od 2 marca do
1 maja itd. W ofercie konsorcjum TORPOL KM 201.1 (Wykonanie infrastruktury kablowej)
zgodnie z HRF ma być zakończony 27 grudnia 2021 r., a więc fakturowanie powinno
nastąpić w XVIII okresie rozliczeniowym, podczas gdy w Dokumencie Rozliczeniowym
rozliczenie KM 201.1 n
astępuje w XVI okresie rozliczeniowym (lipiec – sierpień 2021 r.),
a więc na przynajmniej 4 miesiące przed terminem wykonania wynikającym z HRF.
Podobnie KM 201.2 (
Dostawa i montaż urządzeń zewnętrznych SRK) – termin wynikający
z HRF to
27 grudnia 2021 r., co by wskazywało na XVIII okres rozliczeniowy, podczas gdy
Dokument Rozliczeniowy wskazuje na XVI okres rozliczeniowy; KM 354.1 (Wykonanie
instalacji elektrycznej nastawni kolejowej wraz z z
abudową tablic bezpiecznikowych) – termin
wykonania we
dle HRF to 4 maja 2020 r., co by wskazywało na IX okres rozliczeniowy,
podczas gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VII okres rozliczeniowy; KM 355.1
(Wykonanie instalacji elektrycznej motowozowni wraz z zabu
dową tablic) – termin wykonania
wg
HRF to 28 października 2020 r., co by wskazywało na XI okres rozliczeniowy, podczas
gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VIII okres rozliczeniowy;
KM 402.1 (Montaż
okablowania)
– termin wedle HRF to 28 października 2020 r., a więc XI okres rozliczeniowy,
podczas gdy Dokument Rozliczeniowy wskazuje na VIII okres rozliczeniowy; KM 501.3
(
Wymagany termin wykonania torów bocznicowych 401-407) – termin wg HRF to
27 września 2021 r., a więc XVII okres rozliczeniowy, podczas gdy w Dokumencie
Rozliczeniowym wskazany jest XV
okres rozliczeniowy. Takie same sprzeczności występują

w sumie w 31 kamieniach milowych
, dotycząc również: KM 101.1 (Roboty Fundamentowe
i przygotowawcze
, Roboty murowe ścian i stropów), KM 101.2 (Roboty dekarskie,
elewacyjne, m
ontaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty instalacji wew. i przyłącza), KM
102.2 (Roboty dekarskie, elewacyjne, m
ontaż stolarki okiennej i drzwiowej, roboty instalacji
wew. i przyłącza), KM 201.3 (Dostawa i montaż urządzeń wewnętrznych), KM 201.4
(
Włączenie i uruchomienie urządzeń zewnętrznych SRK znajdujących się na bloku), KM
301.3 (
Rozbiórka i budowla nowej sieci trakcyjnej dla pozostałego zakresu), KM 302.1
(
Montaż i uruchomienie urządzeń sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej wraz z ułożeniem
infrastruktury kablowej), KM 351.1 (Goworki I
– dostawa, zabudowa oraz uruchomienie stacji
prefabrykowanej wraz z infrastrukturą kablową), KM 351.2 (Goworki II – dostawa, zabudowa
oraz uruchomienie stacji prefabrykowanej wraz z infrastruktu
rą kablową), KM 352.1 (Montaż
układów zasilania dla sieci nN), KM 353.1 (Wykonanie infrastruktury kablowej dla
oświetlenia, dostawa, montaż i uruchomienie słupów oświetleniowych), KM 353.1
(
Wykonanie infrastruktury kablowej dla EOR, dostawa, montaż i uruchomienie), KM 401.1
(
Układanie kabli wraz z robotami ziemnymi), KM 401.2 (Montaż urządzeń techniki), KM
401.3 (
Montaż urządzeń monitoringu), KM 402.2 (Montaż urządzeń teletechniki), KM 501.2
(Wymagany termi
n zabudowy rozjazdu nr 551…), KM 501.4 (Pozostałe odcinki torów), KM
502.1 (
Przejazd w km 1.031…), KM 502.2 (Przejazd w km 2.797…), KM 502.3 (Likwidacja
przejazdów), KM 801.1 (Roboty przygotowawcze, roboty ziemne), KM 801.2 (Przebudowy
nawierzchni, elementy dróg i ulic), KM 801.3 (Urządzenia bezpieczeństwa ruchu, zieleń
i prace wykończeniowe) oraz KM 802.3 (Urządzenia bezpieczeństwa ruchu, zieleń i prace
wykończeniowe).
W każdym z tych przypadków zachodzi sprzeczność danych ujętych w HRF ze wskazanymi
w RCO, co, w
edle wyraźnego oświadczenia Zamawiającego ujętego w SIWZ, rodzi
konieczność odrzucenia oferty.
W
niniejszej sprawie nie ma możliwości dokonania poprawy przez Zamawiającego
dokumentów RCO lub HRF w oparciu o treść art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Przede wszystkim nie można byłoby uznać, że zmiana taka nie jest istotna,
skoro odnosi się do ponad połowy przypadków określenia kamieni milowych, odnosi się do
istoty oferty danego wykonawcy
– terminów realizacji, stanowiąc jednocześnie podstawę do
wzajemnych rozliczeń pomiędzy stronami kontraktu. Nie wiadomo też, jak należałoby
poprawić te zawierające sprzeczności dokumenty, tj. czy Zamawiający miałby poprawić HRF
celem dostosowania go do terminów rozliczenia wynikających z RCO (skracając w ten
sposób terminy wykonania kamieni milowych i istotnie zmieniając ofertę), może też poprawić
RCO, aby odzwierciedlał postanowienia HRF.
Przyjęcie drugiego rozwiązania (a więc dostosowania RCO do treści HRF) wydaje się przy
tym sprzeczne z treścią § 1 ust. 10 tomu II SIWZ – WU, który wskazuje na hierarchię

dokumentów, a gdzie wskazano, że RCO (a więc i stanowiący jego integralną część
Dokume
nt Rozliczeniowy) jest „powyżej” HRF (RCO jest pod literą d, a HRF pod literą e).
W konsekwencji Zamawiający nie mógłby dokonać poprawy w ten sposób, że uznałby
konkret
ne terminy z HRF za „ważniejsze” i uznać w ten sposób, że okresy rozliczeniowe
w RCO są błędne. Wykonawcy, składając ofertę, wskazują jednocześnie na pełną
akceptację postanowień SIWZ, zatem wykonawca podał również, że w przypadku
rozbieżności pomiędzy RCO a HRF należy stosować RCO, a więc istotnie skrócić terminy
realizacyjne.
Tak więc Zamawiającemu pozostawałaby jedynie możliwość dostosowania niższego
w hierarchii HRF do wyższego RCO. Jednak jest to niemożliwe, gdyż w takiej sytuacji
Zamawiający zastępowałby wykonawcę podejmując za niego określone decyzje. Terminy
w HRF są określone dziennie (końcowy termin zakończenia danego kamienia milowego),
a w RCO ujęte są dwumiesięczne okresy rozliczeniowe. Gdybyśmy uznać, że istnieje po
stronie Zamawiającego możliwość zmiany terminów wynikających z HRF, aby były one
zgodne z RCO, musi
ałby on zadecydować, w którym dniu z danego okresu rozliczeniowego
pra
ce miałyby się zakończyć, np. KM 402.1 data zakończenia w HRF to 28 października
2020 r., podczas gdy RC
O wskazuje na VIII okres rozliczeniowy, a więc okres marca
i kwietnia 2020 r. Zmiana polegałaby zatem na wyborze jednego dnia z tego okresu, przy
czym na etapie zmiany Zamawiający wie jedynie, że termin wynikający z HRF jest
nieprawidłowy, a prace powinny zakończyć się w jakimś dniu z dwumiesięcznego okresu
rozliczenioweg
o wynikającego z RCO. Zatem zmiana polegałaby na wytworzeniu nowej
treści oświadczenia woli, a działanie Zamawiającego byłoby zastąpieniem wykonawcy w jego
decyzji, uwzględniając w tym wszystkie założenia, jakie czynił wykonawca tworząc HRF (np.
liczbę dni świątecznych przypadających w danym okresie realizacji prac – dla każdego jest
czymś oczywistym okoliczność, że w danym okresie). Analogicznie inaczej planuje się
długość prac w miesiącach zimowych niż w letnich. Nie ma zatem możliwości także z tego
powodu łatwego (samodzielnego) zdecydowania, jak stworzyć HRF przy wykorzystaniu
ogólnego RCO.
Ponadto ustawy podatkowe nakazują wystawienie faktury (dokonanie rozliczenia)
w
określonym terminie. W przypadku robót budowlanych wykonawca może wystawić fakturę
w terminie 30 dni od dnia wykonania pr
acy. W konsekwencji mogłoby się okazać, że
w sytuacji, gdy konsorcjum TORPOL w RCO wskazało datę rozliczenia na XVI okres
rozliczeniowy,
w rzeczywistości prace chciało zakończyć pod koniec okresu rozliczeniowego
XV, a rozliczenie w XVI jest wynikiem przepisów umożliwiających wystawienie faktury
w terminie 30 dni po zakończeniu danego zakresu prac.
Wątpliwe jest też, czy poprawa ponad 50% terminów realizacyjnych nie jest zmianą istotną
(
kwestię istotności należy rozstrzygać „pod warunkiem ograniczenia zakresowego,

ilościowego czy jakościowego tego typu zmian”), a także utrwalone jest w orzecznictwie
stanowisko, iż niedopuszczalne jest poprawienie treści oferty w tych sytuacjach, gdy
Zamawiający musiałby zastępować wykonawcę w jego decyzjach. Wskazuje się bowiem, że
„oferta
stanowi
oświadczenie
wykonawcy,
które
powinno
być
sformułowane
i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie można zatem oczekiwać, że oferta
będzie kształtowana w wyniku poprawy błędów i braków, jakie miały miejsce w momencie jej
złożenia…” (sygn. KIO 1598/18). Zamawiający nie ma prawa do poprawienia oświadczenia
woli wykonawcy
sytuacjach, gdy musiałby samodzielnie podejmować określone decyzje.
Egzekw
owanie i stosowanie tego wymogu jest niezwykle istotne w związku z ogólnym
zakazem negocjowania i zmieniania złożonych ofert wyrażonym w art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Poprawienie oferty nie może de facto stanowić wytworzenia
zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie
oferowanego świadczenia, czy dowolnego wypełnienia go dodatkową treścią.
W szczególności przy zmianie oferowanego świadczenia zamawiający nie może polegać
tylko na o
świadczeniu wykonawcy, w jaki sposób jego ofertę należy poprawić, bez
dodatkowych, niejako obiektywn
ych, przesłanek w tym zakresie. Omyłki, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych winny mieć taki charakter, by
czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy
w tej czynności (KIO 478/13). „Inna omyłka niepowodująca istotnej zmiany w treści złożonej
oferty, to taka, która może być poprawiona przez zamawiającego samodzielnie, w oparciu
o post
anowienia SIWZ i treść oferty. Uzgadnianie nowej treści oświadczenia wykonawcy
zawartego w złożonej ofercie prowadzi natomiast wprost do naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3,
art. 87 ust. 1, a także art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych” (KIO 1808/17).
Zatem
w niniejszej sprawie poprawienie przez Zamawiającego niezgodności HRF i RCO
byłoby niemożliwe. Tym samym oferta konsorcjum TORPOL powinna zostać odrzucona.
Zamawiający musiałby bowiem w istocie zastąpić wykonawcę, tworząc w ten sposób nową
jakość w odniesieniu do elementów przedmiotowo istotnych oferty, tj. terminów realizacji
prac.
Zamawiający widział już te problemy na etapie tworzenia SIWZ, gdzie wskazał
jednoznacznie, że „niezgodność HRF z RCO, w szczególności co do ilości i rodzaju Kamieni
Milowych, s
powoduje odrzucenie oferty Wykonawcy z uwagi na niezgodność z treścią SIWZ
na podstawie a
rt. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP”. W konsekwencji zmiana treści oferty stałaby
w sprzeczności z wyraźnie i precyzyjnie wskazanym w SIWZ stanowiskiem Zamawiającego,
który z góry zauważył niemożliwość w takiej sytuacji dostosowania obu dokumentów
i wyraźnie przestrzegł wykonawców przed tym, aby w dokumentach tych znalazły się takie
błędy.

Powyżej opisane okoliczności wskazują jednocześnie na naruszenie przez Zamawiającego
zasa
d wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a więc naruszenia
o
bligu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

II Stanowisko Zamawiaj
ącego
W odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu
nr 1 jako bezzasadnego oraz
umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 2 i 3, które
wskutek alternatywnego sformułowania w odwołaniu zostały przez Zamawiającego
uwzględnione w ten sposób, że Zamawiający poprawił nieistotne omyłki w ofercie i wezwał
wykonawcę do wyrażenia zgody i zgoda ta została wyrażona. Tym samym zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych stał się bezprzedmiotowy,
a uwzględnienie jednego z dwóch alternatywnie sformułowanych zarzutów jest
uwzględnieniem odwołania w tym zakresie, gdyż sformułowana przez Odwołującego
alternatywa p
ozostawia ze swej istoty wybór Zamawiającemu co do sposobu postępowania
z odwołaniem w objętym alternatywą zakresie.
Odnośnie zarzutu dotyczącego terminu rozpoczęcia prac w zakresie instalacji sanitarnych
(poz. 59-
62 HRF), Zamawiający podkreślił, że nie ma podstaw do stawiania tezy
o niezgodności oferty z SIWZ, ponieważ żaden zapis SIWZ nie wyłączał prawa wykonawców
do tego, aby prognozować w HRF możliwość wykonywania pewnych prac, zanim
Zamawiający wyda polecenie ich rozpoczęcia (NTP).
Zdaniem Odwołującego Przystępujący, określając termin rozpoczęcia prac w zakresie
branży sanitarnej blisko trzy tygodnie przed zakładanym terminem wydania NTP, postąpił
niezgodnie z SIWZ, a w szczególności z przytoczonymi w odwołaniu postanowieniami wzoru
umowy. Argumentacja Odwołującego charakteryzuje się wybiórczym traktowaniem zapisów
umowy, co jest sprzeczne z zasadami logiki i przepisami
ustawy Prawo zamówień
publicznych
(art. 140 ust. 1, który określa, iż zakres umowy jest tożsamy z treścią oferty, a ta
jest tworzona w oparciu o całościowe brzmienie SIWZ i jego załączników), a także Kodeksu
cywilnego (w tym
art. 65 § 2). Należy zatem traktować wnioski, jakie wysnuł Odwołujący,
jako niezgodne z literalnym brzmieniem wzoru umowy i jej sensem.
Cytowane postanowienie
§ 2 ust. 3 wzoru umowy: „W okresie od dnia zawarcia Umowy do
dnia wystawienia NTP, Zamawiający dopuszcza możliwość realizowania przez Wykonawcę
Prac w ramach Kamienia Milowego 001 Projekty wykonawcze i ewentualne projekty
budowlane zamienne
, jeśli Wykonawca wskazał realizację Kamienia Milowego 001 przed
wydaniem NTP w HRF załączonym do Oferty Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest do
uprzedniego poinformowania
Zamawiającego w formie pisemnej o zamiarze, terminie,
zakresie oraz koszcie Prac w ramach Kamienia Milowego 001, których Wykonawca zamierza

się podjąć” nie zakazuje wykonywania przed wydaniem NTP innych prac niż przewidziane do
realizacji w ramach Kamienia Milowego 001
. Potwierdza to brzmienie § 2 ust. 4 i 5 wzoru
umowy:
„Wykonywanie przez Wykonawcę Prac innych niż Prace w ramach Kamienia
Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu pisemne
j zgody Zamawiającego i pod
warunkiem zobowiązania do realizacji pełnego zakresu Kamienia Milowego. Wniosek
o wydanie zgody musi wskazywać termin, zakres oraz koszt planowanych Prac.
W przypadku wykonywania przez Wykonawcę jakichkolwiek Prac przed wydaniem NTP
Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania odpowiednich postanowień Umowy,
w szczególności dokonywać odpowiedniego informowania Zamawiającego, bądź uzyskiwać
jego zgodę.”
Poza tymi postanowieniami wzór umowy nie zawiera postanowień dotyczących rozpoczęcia
realizacji prac w ramach KM, ani
nie określa żadnych sankcji za rozpoczęcie takich prac
wcześniej niż dzień wydania NTP. Z powyższych klauzul wynika jedynie to, że przyjęty przez
Przystępującego termin rozpoczęcia prac 12 grudnia 2018 r. (a więc wcześniejszy o niecałe
trzy tygodnie od zakładanego terminu NTP) stanowi ryzyko Przystępującego, iż Zamawiający
nie wyrazi zgody na rozpoczęcie realizacji prac w branży sanitarnej z takim trzytygodniowym
wyprzedzeniem. To zaś musiałoby skutkować tym, że wykonawca miałby o trzy tygodnie
czasu mniej na realizacj
ę prac z branży sanitarnej, a nie o niezgodności oferty
Przystępującego z SIWZ.
N
ie da się nie zauważyć, iż celem zapisów § 2 ust. 3, 4, 5, 13 WU, a także zastrzeżenie
konieczności uzyskania zgody na realizację prac przed wydaniem NTP, jest zabezpieczenie
Zamawiającego przed roszczeniami z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia w przypadku
samowolnej realizacji prac przez wykonawcę. Widać to szczególnie w kontekście
szczegółowego postanowienia § 2 ust. 13, dotyczącego zgody Zamawiającego na
ograniczoną odpłatność za wykonanie projektów. Nie było celem Zamawiającego
uniemożliwienie prowadzenia prac przygotowawczych do wykonania robót czy też
planowania organizacji prac przed wydaniem NTP.
Postępowanie toczy się w trybie zaprojektuj i wybuduj. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem
przygotowanie projektów przed rozpoczęciem prac budowlanych. Jest zatem oczywiste, iż
rozpoczęcie właściwych robót budowlanych, a w szczególności tych z branży sanitarnej
(instalacje, sieci gazowe, kanalizacyjne, wodne) przed wykonaniem projektu nie jest
możliwe. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, przygotowując ofertę, nie mógł zakładać, iż
w ramach tego KM nie dokona pewnych prac przygotowawczych z zakresu branży
sanitarnej, które nie wymagają nawet zgody Zamawiającego, np. zakup lub transport rur
koniecznych do wbudowania w grunt. Jakkolwiek bowiem nazwa KM 701.1, 701.2, 701.3
po
sługuje się zwrotem „instalacje” sanitarne, to już w PFU jest mowa również o sieci
wodociągowej, kanalizacyjnej i gazowej, których realizacja rozpocznie się zapewne

w początkowej fazie robót (tak też wynika z HRF Przystępującego) z racji np. konieczności
wbudowania w ziemię rur. Wykonanie tych prac wymaga zamówienia materiałów
budowlanych i ich przywiezienia w ok
olice terenu budowy. Zamawiający założył, iż ten krótki
okres (trzytygodniowy) może dotyczyć właśnie organizacji, czy też przygotowania pewnych
prac niewymagających nawet zgody Zamawiającego, gdyż Zamawiający może o nich nawet
nie wiedzieć. W takim kontekście wcześniejsze podjęcie działań przez wykonawcę
należałoby rozpatrywać pozytywnie jako dbałość o realizację zamówienia. Takie
ukształtowanie HRF w zakresie rozpoczęcia prac w branży sanitarnej w żadnym przypadku
nie może być interpretowane jako niezgodność z SIWZ (w tym ze wzorem umowy).
Zamawiający nie wyjaśniał tej kwestii w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, gdyż jest ona bez znaczenia w kontekście badania zgodności oferty z SIWZ.
Zamawiający nie narzucał (oprócz KM 501.2, którego nie dotyczy zarzut odwołania)
terminów wykonania poszczególnych Kamieni Milowych, ani też nie określał terminu wydania
NTP (każdy wykonawca mógł ten termin ustalić dowolnie), w związku z czym także pod tym
kątem nie można mówić o niezgodności przyjętego rozpoczęcia prac w branży sanitarnej
jako niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ. Wypada też zauważyć, że treść HRF
załączonego do oferty nie miała być ostateczną wersją tego dokumentu, ponieważ § 3 ust.
12 wzoru umowy przewidywał, iż: „W terminie 3 (trzech) dni od wydania NTP Wykonawca
przedłoży Zamawiającemu skorygowany HRF oraz Wykonawca będzie przedkładał
skorygowany (aktualny) HRF (w wersji elektronicznej i papierowej 2 (dwa) egzemplarze),
kiedykolwiek poprzedni HRF stanie się niespójny z faktycznym postępem Prac, Wykonawca
jest zobowiązany przedłożyć aktualny HRF w terminie 7 (siedmiu) dni od otrzymania
wezwania od
Zamawiającego. Zaktualizowany HRF musi zostać zaakceptowany przez
Zamawiającego, z wyjątkiem HRF, w którym zmianie ulegną daty graniczne realizacji
Inwestycji, tj. daty realizacji Kamieni Milowych 501.1, 501.2 oraz termin Odbioru
Pogwarancyjnego. W przypadku zmian dat granicznych realizacji Inwestycji zmiana HRF
wymaga zawa
rcia pisemnego aneksu do Umowy.”
Zamawiający nie przywiązywał zatem istotnej wagi do konkretnych dat wskazanych w HRF,
istotna jest aktualność HRF względem faktycznego postępu prac, gdyż terminy z HRF
przekładają się na płatności częściowe. § 3 ust. 11 WU stanowi, że: „HRF określa Kamienie
Milowe dla płatności częściowych, daty ich realizacji, a RCO procentowe Wynagrodzenie
Wykonawcy za realizację poszczególnego Kamienia Milowego”.
W przypadku rozbieżności harmonogramu z faktycznym postępem prac Zamawiający
przewidział w § 3 ust. 12 WU możliwość korekty HRF. Nie ma powodu, by w ramach takiej
korekty (3 dni od wydania NTP) Przystępujący nie mógł skorygować daty rozpoczęcia prac
w branży sanitarnej, jeśli okaże się, że w tym zakresie HRF jest nieaktualny. Wydaje się to

jednak bezprzedmiotowe,
skoro chodzi o kwestię płatności, a tym samym data rozpoczęcia
prac w branży sanitarnej nie ma żadnego znaczenia dla terminu płatności.
Kolejna okoliczność istotna z punktu widzenia oceny oferty, to kwestia ryzyka
Przystępującego i proporcja między okresem trzech tygodni i całym okresem realizacji robót
w branży sanitarnej, który wykonawca ustalił na 18 miesięcy. Gdyby przyjąć, iż wykonawca
określił termin rozpoczęcia prac w branży sanitarnej nie w celu zadbania o zapewnienie
materiałów budowlanych (co nie wymagałoby zgody Zamawiającego), ale np. w zakresie
robót ziemnych polegających na wykopaniu rowów w celu położenia sieci kanalizacyjnej,
wymagających wejścia na plac budowy, to w przypadku braku zgody Zamawiającego,
wykonawca poniósłby ryzyko opóźnienia tych prac o trzy tygodnie, ale nadal miałby czas na
ich wykonanie 17 miesięcy i 10 dni, licząc od założonego NTP, czyli 2 stycznia 2019 r.
Zamawiający uznał, iż nawet w takim przypadku nie zagraża to realizacji zamówienia ze
względu na bagatelność okresu, o który wykonawca musiałby się wstrzymywać z realizacją
robót. Ryzyko dla całego projektu związane z opóźnieniem rozpoczęcia prac w branży
sanitarnej jest pomijalne.
Zamawiający, ze względu na ww. okoliczności przyjął jednak, iż prawem wykonawcy
(zgodnie z § 2 ust. 4 i 5 umowy) było zgłoszenie w ramach HRF dokonania pewnych prac
w zakresie branży sanitarnej przed NTP i nie potraktował tej kwestii jako omyłki, ale jako
działanie zgodne z SIWZ. W przypadku, gdyby uznać, iż jest to rozbieżność oferty względem
treści SIWZ, to należy ją rozpatrywać w kategorii oczywistej omyłki pisarskiej lub, przy
bardziej rygorystycznym podejściu, w kategorii innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany
w treści oferty względem treści SIWZ. Założenie, iż omyłka istnieje, wymagałoby przyjęcia, iż
z umowy cz
ytanej jako całość (a nie tylko z § 2 ust. 3 WU) wynika, że żaden KM nie może
się rozpocząć przed datą NTP (oprócz KM 001). To zaś automatycznie implikuje obowiązek
uznania, iż Przystępujący miał obowiązek automatycznego ustalenia początku realizacji KM
70
1.1, 701.2, 701.3 nie wcześniej niż od 2 stycznia 2019 r., skoro przyjął taką datę jako
termin wydania NTP. Oczywistość omyłki wynika właśnie z tej konstrukcji myślowej, którą
sam przyjął Odwołujący w odwołaniu. Gdyby uznać tok rozumowania Odwołującego za
prawidłowy, to poprawa omyłki byłaby niezbędna (obowiązkowa w świetle brzmienia art. 87
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych) i nie mogłoby być mowy o odrzuceniu oferty
Przystępującego. Alternatywnie można by przyjąć, iż zasadne jest poprawienie takiej omyłki
na podstawie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyby uznać, iż
przesunięcie terminu rozpoczęcia realizacji prac w branży sanitarnej na dzień wydania NTP
wymaga zgody wykonawcy. Jest to zmiana tak bagatelna (proporcja
opóźnienia względem
całego okresu przeznaczonego na realizację branży – 18 miesięcy), iż jej nieistotność
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie budzi wątpliwości.

Odnośnie zarzutu dotyczącego rozbieżności między HRF i RCO w zakresie
przyporządkowania terminów realizacji poszczególnych „Kamieni Milowych” określonych
w HRF do okresów rozliczeniowych w tabeli stanowiącej element RCO należy przyjąć, iż jest
to omyłka, którą należy poprawić w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Niesłusznie Odwołujący sugeruje, iż brak jest możliwości ustalenia kierunku dokonania
poprawy rozbieżności ww. dokumentów. Przede wszystkim nie wiadomo, na jakiej podstawie
Odwołujący wywodzi, iż hierarchia dokumentów (załączników do umowy) określona w § 1
ust. 10 WU
ma znaczenie dla oceny oferty Przystępującego. Zapis ten brzmi następująco:
„W przypadku rozbieżności pomiędzy dokumentami tworzącymi Umowę, Strony są związane
zapisami tego dokumentu, który znajduje się wyżej w hierarchii dokumentów. Strony ustalają
następującą hierarchię dokumentów: a) dokument niniejszej Umowy, b) PFU,
c)
dokumentacja przekazana przez Zamawiającego, w tym projekty budowlane, d) RCO,
e) HRF, f) HRU;
g) Oferta Wykonawcy.”
Wzór załącznika RCO w tabeli dotyczącej rozliczeń nie posiada wymogu wskazania dat
zakończenia realizacji poszczególnych KM, a jedynie miejsce do wskazania numeru KM
i warto
ści KM. Natomiast zgodnie z punktem 3. załącznika nr 2 do IDW w HRF należało
wskazać „początek i koniec realizacji danego Kamienia Milowego”. Tak więc jedynym
dokumentem, w którym wymagano określenia terminów realizacji KM, był HRF. Nie ma
zatem podstaw do wywodzenia, że jest jakaś „rozbieżność między dokumentami tworzącymi
umowę”, która wymaga zastosowania hierarchii dokumentów. Przywołany zapis ma na celu
umożliwić realizację umowy w przypadku, gdy zapisy są sprzeczne, podczas gdy
w omawianej sytuacji nie mamy do czynienia ze sprzecznością, tylko z nieprawidłowym
przyporządkowaniem dat ujawnionych w jednym dokumencie do tabeli zawierającej okresy
rozliczeniowe z RCO. Hierarchia z § 1 ust. 10 WU nie ma zatem zastosowania do poprawy
omyłki. W efekcie nie ma żadnej wątpliwości co do tego, jak poprawić opisaną omyłkę:
należy, kierując się datami zakończenia realizacji KM z HRF, przyporządkować KM do
18 dwumiesięcznych okresów rozliczeniowych podanych w tabeli RCO. W taki sposób
w odniesieniu do wszystkich KM objętych zarzutem odwołania, dokonano poprawy omyłki
10 maja 2019 r. i przesłano do Przystępującego pismo z wezwaniem do wyrażenia zgody.
Przystępujący w terminie 3 dni taką zgodę wyraził.
Należy zatem uznać, iż oferta konsorcjum TORPOL została prawidłowo poprawiona i nie
podlega odrzuceniu. Z całości dokumentacji postępowania wynika przy tym, że RCO jest
skutkiem propozycji zawartych w HRF
– ewentualne zmiany w HRF, dopuszczone umową,
powodują zmiany w RCO, a nie odwrotnie. Zamawiający więc zgodnie z taką zasadą oraz ze
względu na jednoznacznie wskazane w HRF terminy i zakresy wykonywanych czynności,
dostosował do nich ewidentnie omyłkowo sformułowane postanowienia RCO, co

powodowało niezgodność z SIWZ, tj. wymaganiem, by płatność wg RCO następowała za
czynności wykonane w okresach poprzednich dwóch miesięcy.

III
Stanowisko przystępującego
P
rzystępujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Torpol S.A.
i Zakłady Automatyki „KOMBUD” S.A. poparł stanowisko Zamawiającego oraz wniósł
o
odrzucenie odwołania, a w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do odrzucenia
– o jego oddalenie w całości, a także zasądzenie kosztów wg norm przepisanych.
Wskazał, że zdaniem Odwołującego doszło do niezgodności treści dokumentu „Dokument
Rozliczeniowy” z treścią HRF oraz treścią punktu 7. załącznika nr 2 do IDW ze względu na
to, że w treści Dokumentu Rozliczeniowego wpisano wartości poszczególnych 31 Kamieni
Milowych w innych, niż, jak wynika to z HRF, okresach rozliczeniowych. W ocenie
Odwołującego taka niezgodność stanowi podstawę do odrzucenia oferty, zgodnie z treścią
punktu 7. z
ałącznika nr 2 do IDW. Zamawiający, działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, dokonał poprawy Dokumentu Rozliczeniowego, na co
Przystępujący wyraził zgodę. Biorąc pod uwagę treść art. 191 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, omawiany zarzut w dniu wyrokowania jest nieaktualny, wobec czego
podlega oddaleniu.
To,
czy niezgodności i błędy zawarte w Dokumencie Rozliczeniowym stanowią podstawę
odrzucenia oferty, jest uzależnione głównie od tego, jaką rolę przypisano temu dokumentowi
w d
anym postępowaniu. Musi ona być oceniana na podstawie analizy SIWZ i innych
dokumentów postępowania. Analiza złożonego do oferty Przystępującego HRF oraz RCO
(w tym
Dokument Rozliczeniowy) pokazuje, że ilości (60) i rodzaje (numery i nazwy) Kamieni
Milowy
ch są ze sobą spójne i są identyczne jak we wzorze opublikowanym przez
Zamawiającego. Nie doszło zatem do zmiany sposobu świadczenia. W kontekście sposobu
świadczenia ewentualną podstawą do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych mógłby być Dokument Rozliczeniowy zmieniający ilości i rodzaje
Kamieni Milowych (pkt 7 z
ałącznika nr 2 do IDW), co nie miało miejsca.
Dokument R
ozliczeniowy stanowi jeden z 14 wewnętrznych dokumentów składających się
na
treść RCO, co dowodzi złożoności tego dokumentu, a tym samym różnej wagi jego części
składowych. Elementami istotnymi RCO z punktu widzenia przyszłego zamówienia
publicznego
są poszczególne wartości wynagrodzenia za Kamienie Milowe, a nie daty ich
płatności wpisane w Dokumencie Rozliczeniowym.
W tytule Dokumentu Rozliczeniowego widnieje opis:
„Planowana realizacja Kamieni
Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz z podsumowaniem”, co dowodzi
że ma on charakter jedynie poglądowy i planowy.

Z wzoru umowy
wynika, że Dokument Rozliczeniowy nie jest podstawą do naliczenia
ewentualnych kar umownych (
§ 8 WU). Dokument Rozliczeniowy w żadnym miejscu wzoru
umowy nie wyst
ępuje samodzielnie, nie jest więc samodzielnie dokumentem konstytuującym
moment zapłaty wynagrodzenia, a więc wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być
podstawą do żądania zapłaty wynagrodzenia w terminach w nim wpisanych. § 4 ust. 6 WU
oraz punkt 5.
treści formularza ofertowego stanowi, że wynagrodzenie wykonawcy ma
charakter ryczałtowy, co dowodzi, że nie może ono ulec zmianie (poza warunkami opisanymi
w klauzulach rewizyjnych § 18), więc wpisane wartości i terminy zapłaty wynagrodzenia
w Dokumencie Rozliczeniowym nie rzutują na wysokość i termin zapłaty wynagrodzenia, nie
zmieniają tym samym pozycji ekonomicznej oferty (ryczałt jest ryczałtem).
Zgodnie z § 3 ust. 10 WU wykonawca będzie realizował przedmiot umowy w oparciu o HRF,
RCO i HRU. Dalej w § 3 ust. 11 WU definiuje się rolę HRF, który „określa Kamienie Milowe
dla Płatności częściowych, daty ich realizacji” (ergo określa wstępne terminy płatności),
a RCO określa „procentowe Wynagrodzenie Wykonawcy za realizację poszczególnego
Kamienia Milowego” (ergo określa poszczególne wartości wynagrodzenia, a nie termin
zapłaty). Powyższe dowodzi, że okresy rozliczeniowe wpisane w Dokumencie
Rozliczeniowym (terminy zapłaty) nie mają istotnego znaczenia dla treści przyszłego
zobowiązania, bo określone one są w HRF i zależne od odbiorów prac.
Zgodnie z § 6 WU podstawą do zapłaty wynagrodzenia będzie: protokół odbioru (§ 6 ust. 1
oraz ust. 2 pkt. 1), spisany
przez Komisję Odbiorową (§ 6 ust. 4), odebrane w dniu, w którym
Komisja Odbiorowa podpisze protokół niezawierający uwag (patrz § 6 ust. 6). Fakturowanie
odbywać się będzie natomiast w oparciu o HRF i RCO na podstawie protokołów odbiorów
bez uwag albo protokołów odbiorów zgodnych z § 6 ust. 8 pkt 1 lit. a Umowy wystawionych
przez Komisję Odbiorową. Podstawą do Odbioru Częściowego oraz wystawienia w tym
zakresie faktury VAT, będzie podpisany protokół Odbioru Częściowego, przy czym
Wykonawca może wystawić fakturę VAT nie częściej niż jeden raz na 2 miesiące, po
zakończeniu pełnego etapu Prac, zgodnie z Kamieniem Milowym przedstawionym w HRF
i RCO, wyszczególniając na fakturze VAT wykonane zakresy Prac. Fakturowanie Kamieni
Milowych,
w zakres których wchodzi przebudowa torów, może nastąpić dopiero po
dokonaniu Odbioru Częściowego i Odbioru Eksploatacyjnego (§ 4 ust. 9). Dowodzi to, że
niezależnie do tego, w jakim okresie rozliczeniowym wpisana została wartość
poszczególnego Kamienia Milowego w Dokumencie Rozliczeniowym (wykonawcy mogli
wpisać te wartości w XVIII okresie), to wymagalność wynagrodzenia następować będzie
zawsze wyłącznie po spisaniu Protokołu odbioru Częściowego i Eksploatacyjnego przez
Komisję Odbiorową – bez względu na pierwotną treść Dokumentu Rozliczeniowego
złożonego do oferty. Dowodzi to również braku istotności tego dokumentu, który ma
charakter poglądowy.

Dokument Rozliczeniowy zawiera planowane oświadczenie woli wykonawcy co do terminów
zapłaty za Kamienie Milowe. Wskazane w nim terminy i wartości wynagrodzenia mają
jedynie charakter pomocniczy i poglądowy, gdyż wartość i zakres płatności częściowych
będą uzależnione nie od dat wskazanych w Dokumencie Rozliczeniowym, ale od wartości
i zakresu prac, których odbioru dokona Zamawiający. Przedmiotowy błąd w ogóle nie wpływa
na terminy i wysokość płatności, do których realizacji zobowiązany będzie Zamawiający. To
Zamawiający każdorazowo będzie decydować, jakie elementy prac zostały wykonane
poprawnie i na te
j podstawie dokonuje płatności częściowych tylko za te elementy.
Sporządzenie nieporównywalnych dokumentów HRF i Dokumentu Rozliczeniowego opartych
na PFU, IDW oraz WU
, nie stanowi niezgodności oferty z treścią SIWZ również z uwagi na
ustawową zasadę przeniesienia ryzyka należytej kalkulacji ryczałtowej ceny oferty na
wykonawcę (art. 632 § 1 Kodeksu cywilnego). Wykonawca i tak będzie zobowiązany do
wykonania wszystkich prac objętych PFU stanowiącym integralną część umowy o roboty
budowlane (art. 649 Kodeksu cywilnego
), a terminy zapłaty będą uzależnione od odbiorów
po
szczególnych prac (art. 647 Kodeksu cywilnego), a nie od HRF czy Dokumentu
Rozliczeniowego.
W ocenie Przystępującego omyłki te mogły być poprawione w trybie i zakresie, na jaki
pozw
alają zapisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie niezgodności HRF ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Odwołujący
zbudował argumentację sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ na naruszeniu
postanowień wzoru przyszłej umowy, tj. § 2 ust. 2 i 3 z zapisów umowy wywodząc, że
Zamawiający zakazał wykonywania jakichkolwiek prac przed dniem zawarcia umowy oraz
przed wydaniem NTP
, który to zakaz nie dotyczy jedynie wykonania Kamienia Milowego 001
„Projekty wykonawcze i ewentualne projekty budowlane zamienne”. Jednak wskazane
postanowienia
nie wprowadzają zakazu wykonania Kamieni Milowych przed zawarciem
umowy
– § 2 ust. 2 konstytuuje termin rozpoczęcia realizacji Umowy oraz termin wydania
NTP, a
§ 2 ust. 3 prawo do realizacji Kamienia Milowego 001 przed wydaniem NTP. Zapisy
te nie wprowadzają zakazu wykonania Kamieni Milowych przed zawarciem umowy czy
wydaniem NTP, a
takie prace każdy wykonawca może podjąć wyprzedzająco – na własne
ryzyko i koszt.
Załącznik nr 2 do IDW (Wymagania dotyczące przygotowania HRF) w punkcie 6. mówi, że
HRF ma
„zostać przygotowany z uwzględnieniem wybranej technologii realizacji Prac oraz
planowa
nych terminów zamknięć torowych”. Zapis ten daje wykonawcy dowolność
w konstruowaniu terminów realizacji poszczególnych Kamieni Milowych, z wyjątkiem
Kamienia Milowego 501.2, który musi być wykonany w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy
od wydania NTP. Oznacza to, że dla Zamawiającego kluczowym Kamieniem Milowym był
501.2. Jego waga jest również potwierdzona tym, że za jego niewykonanie w terminie

Zamawiający przewidział karę umowną. Natomiast kary umownej nie przewidziano za
zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego 700 – Instalacje Sanitarne.
Odwołujący pomija § 2 ust. 4 i 5 WU, które wprost konstytuują prawo do wykonywania innych
Kamieni Milo
wych przed datą zawarcia umowy: „4. Wykonywanie przez wykonawcę Prac
innych niż Prace w ramach Kamienia Milowego 001 jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu
pisemnej zgody Zamawiającego i pod warunkiem zobowiązania do realizacji pełnego
zakresu Kamienia Milowego. Wniosek o wydanie zgody musi wskazywać termin, zakres oraz
koszt planowanych Prac.
5. W przypadku wykonywania przez Wykonawcę jakichkolwiek
Prac przed wydaniem NTP Wykonawca jest zobowiązany do przestrzegania odpowiednich
posta
nowień Umowy, w szczególności dokonywać odpowiedniego informowania
Zamawiającego, bądź uzyskiwać jego zgodę.” Powyższe zapisy umowy nie wprowadzają
zakazu wykonania prac przed wydaniem NTP,
lecz dają wykonawcy taką możliwość po
uzyskaniu pisemnej zgody Zam
awiającego.
§ 3 ust. 12 i 13 WU wskazują na konieczność korygowania HRF (jego aktualizacji)
i przeprowadzenia procedury tworzenia HRU,
który finalnie będzie określał szczegółowy
zakres Prac z uwzględnieniem zamknięć torowych i przyjętego fazowania Prac
z uwzględnieniem Odbiorów Eksploatacyjnych. Oznacza to, że terminy z HRF będą
zmienne. W
ykonawcy mają zatem swobodę w wyborze momentu ich wykonania, a finalny
obraz terminów znajdzie się w HRU. Podobnie stanowi pkt 5 załącznika nr 2 do IDW,
zgodnie z którym HRF ma zostać wykonany w sposób zapewniający możliwość jego
rozwinięcia, co oznacza, że założenia poczynione w składanym do oferty HRF nie są
„sztywne”, ponieważ będą podlegały aktualizacji, a tym samym nie mogą stanowić
o sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, bo takich sztywnych założeń SIWZ co do
Kamienia Milowego 700 Zamawiający nie wprowadza. W § 3 ust. 12 WU Zamawiający
wyraźnie wskazał, które Kamienie Milowe oraz terminy są dla niego istotne: „Zaktualizowany
HRF musi zostać zaakceptowany przez Zamawiającego, z wyjątkiem HRF, w którym zmianie
ulegną daty graniczne realizacji Inwestycji, tj. daty realizacji Kamieni Milowych 501.1, 501.2
oraz termin Odbioru Pogwarancyjnego. W przypadku zmian dat granicznych realizacji
Inwestycji zmiana HRF wymaga zawarcia pisemnego aneksu do Umowy.
” Zamawiający
ustalił, że „sztywnymi” Kamieniami Milowymi są 501.1 i 501.2. Koresponduje to z treścią
punktu 6
. załącznika nr 2 do IDW („Wymagania dotyczące przygotowania HRF”), który
wskazuje na istotność Kamienia Milowego 501.2, który musi być wykonany w terminie nie
dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP (podobnie § 8 WU kary umowne).
Kolejną istotną dla Zamawiającego datą jest termin realizacji wyznaczony w punkcie 6. IDW
na 36 miesięcy.
Istotność ww. dat określa też § 18 WU, bowiem każda zmiana istotna wymaga zawarcia
aneksu do umowy. Z
§ 18 wynika, że zmianami istotnymi będą terminy Kamieni Milowych

501.1, 502.2 oraz termin Odbioru Pogwarancyjnego, więc jedynie te terminy mogą stanowić
o merytorycznej nie
zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W przypadku oferty
Przystępującego takiej niezgodności nie można stwierdzić.
Wobec powyższego wpisanie realizacji Kamienia Milowego 700 w dacie 12.12.2018 roku nie
można traktować jako niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
To, czy
Przystępujący wykonałby czynności wyprzedzająco lub wykonałby je dopiero po
zawarciu umowy lub wydaniu NTP,
nie wpływa na zobowiązania względem Zamawiającego
i nie czyni jego oferty niezgodnej z treścią SIWZ. Przystępujący zaoferował Zamawiającemu
wykonanie zamówienia na warunkach oraz w terminach wyartykułowanych w treści SIWZ,
a dowodem tego są oświadczenia złożone w punktach: 2, 4, 5, 7 i 12 formularza ofertowego.
W przypadku,
gdy Kamień Milowy 700 będzie realizowany po dniu zawarcia umowy lub
wydania NTP,
przesunięcie względem złożonego do oferty HRF nie będzie miało wpływu na
pozostałe terminy realizacji umowy. Kamień Milowy 700 zostanie wykonany w pełnym
zakresie niezależnie od terminu rozpoczęcia.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw
. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie poprawienia w ofercie
konsorcjum TORPOL omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
przez wybór konsorcjum TORPOL niezgodnie z przepisami ustawy i w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców
został ogólnie sformułowany, a uzasadnienie stoi w sprzeczności z zarzutem, bowiem
Odwołujący zarzuca brak poprawienia oferty, a dalej twierdzi, że Zamawiający nie powinien
dokonywać poprawy oferty. W ocenie Przystępującego takie sformułowanie treści zarzutu
odwołania czyni go wewnętrznie sprzecznym, a tym samym uniemożliwia jego prawidłowe
rozpoznanie. Zarzut ten nie koresponduje
też z wnioskami złożonymi w treści odwołania.
N
ie znajduje on potwierdzenia w stanie rzeczy ustalonym w toku postępowania z uwagi na
dokonane czynności w postępowaniu, tj. poprawienie przez Zamawiającego treści
Dokumentu Rozliczeniowego oraz nie ma istotneg
o wpływu na wynik postępowania z uwagi
na brak istotności wprowadzenia w treści HRF Kamienia Milowego 007 w dacie 12.12.2018
rok
, finalnie więc podlega oddaleniu.
S
koro na ofertę Przystępującego składał się szereg dokumentów charakteryzujących
zobowiązanie wykonawcy, to przesądzenie kwestii zgodności lub niezgodności oferty
z treścią SIWZ wymaga ich analizy i interpretacji w całości, a nie w sposób fragmentaryczny
wskazując na pojedynczy zapis dokumentu. Uznanie stanowiska zaprezentowanego
w odwołaniu za uzasadnione doprowadziłoby do sytuacji, w której oferta Przystępującego
podlegałaby odrzuceniu wyłącznie na tej podstawie, że określona informacja nie została
wpisana w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie, a takie jej wpisanie nie rzutuje na

treść zobowiązania. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie obejmuje uchybień formalnych polegających na niewpisaniu
informacji w określonym miejscu w tabeli i harmonogramie.

Przystępujący, uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania, wskazał na brak formalny
w postaci niepodpisania
odwołania i jego załączników (wszystkie pliki) przekazanych
Zamawiającemu ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W jego opinii, jeżeli
takie niepodpisane pl
iki trafiły również do Izby, odwołanie powinno zostać odrzucone.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Co do wskazanego przez Odwołującego braku formalnego odwołania w postaci braku
opatrzenia
odwołania i jego załączników ważnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
Izba stwierdziła, iż pliki przekazane Prezesowi Izby zostały takimi podpisami opatrzone.

W zakresie dokonanych przez Zamawiającego czynności i zgłoszonych przez niego
w odpowiedzi na o
dwołanie wniosków Izba stwierdziła, iż „uwzględnienie” przez
Zamawiającego zarzutu nr 3, na które wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie,
w jej ocenie nie jest uwzględnieniem częściowym odwołania, o którym mowa w art. 186
ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na to, że z całej treści odwołania wynika,
że zarzut nr 2 i 3 nie są zarzutami alternatywnymi. Zarzut nr 2 jest zarzutem głównym,
natomiast zarzut nr 3 został postawiony ewentualnie, przy czym Odwołujący, pomimo
postawienia takiego zarz
utu, w dalszej treści odwołania wskazał, że dokonanie czynności,
której zaniechanie zarzucał Zamawiającemu, jest na gruncie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych niemożliwe. Tym samym z proceduralnego punktu widzenia
umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu 2. i 3. nie jest możliwe.

Odwołujący sformułował dwa zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum
TORPOL z powodu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia: po pierwsze, w ofercie nastąpiła niezgodność przedłożonych do oferty
dokumentów, tj. Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Rozbicia Ceny Ofertowej, co,
zgodnie z treścią załącznika nr 2 pkt 7 do Instrukcji Dla Wykonawców, powinno skutkować
odrzuceniem oferty konsorcjum TORPOL oraz, po drugie, Harmonogram Rzeczowo-
-
Finansowy został sporządzony z naruszeniem § 2 ust. 2 i 3 Warunków Umowy, które

przewidywały rozpoczęcie wykonania prac określonych w części 700 Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego (Instalacje Sanitarne
– Kamień Milowy 701.1 Instalacje gazowe,
701.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) 12 grudnia 2018 r., tj. przed datą
zawarcia umowy oraz przed NTP (Polecenie Rozpoczęcia Prac wydawane przez
Zamawiającego), przewidzianymi na 2 stycznia 2019 r.
Jako zarzut
ewentualny Odwołujący wskazał też naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie poprawienia oferty konsorcjum TORPOL
w zakresie omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zam
ówienia – jednocześnie jednak argumentując, że dokonanie takiej poprawy nie byłoby
możliwe.

Główne zasady udzielania zamówień publicznych, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza
post
ępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości.
Art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych precyzuje, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Jak wynika z dyspozycji z art. 82 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych, treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zaś zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Przy czym w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
sprecyzowania i dopracowania treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych,
z
tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian
wymagań zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (ust. 1a).
Z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że zamawiający poprawia
w ofercie:
1) o
czywiste omyłki pisarskie,
2)
oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych poprawek,

3)
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że zaakceptowana przez
zamawiającego jako poprawna może być wyłącznie oferta odpowiadająca „merytorycznie”,
czyli s
woją treścią, wymaganiom specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przy czym
– z założenia – przepisy nie wprowadzają rozróżnienia stopnia czy wagi takowej
niezgodności pomiędzy ofertą a specyfikacją, poza wadami, które można zakwalifikować
jako omyłki nieistotne, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W ofercie zamawiający może też poprawić zauważone błędy, które uzna za oczywiste omyłki
pisarskie lub oczywiste omyłki rachunkowe.
Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Roz
bicie Ceny Ofertowej, w tym „Planowana
realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz
z podsumowaniem”, niezależnie od ich rzeczywistej wagi dla treści całej oferty, są
dokumentami, które ze swojej istoty stanowią dokumenty „merytoryczne”, tj. stanowiące treść
oferty. Tym samym powinny być w swojej treści zgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia – a także niesprzeczne w swojej treści pomiędzy sobą i innymi dokumentami
składającymi się na ofertę, aby na ich podstawie dało się treść oferty jednoznacznie ustalić.
W związku z powyższym również te dokumenty podlegają zasadzie, zgodnie z którą albo
podlegają korekcie zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, albo
podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak wynika z załącznika nr 2 do IDW „Wymagania dotyczące przygotowania Harmonogramu
Rzeczowo-
Finansowego”, HRF powinien wskazywać określenie w czasie realizacji każdego
Kamienia Milowego wymienionego w RCO w odniesieniu do tygodnia odpowiednio od
podpisania Umowy l
ub NTP (pkt 2); wskazywać początek i koniec realizacji danego
Kamienia Milowego (pkt 3). Powinien też zawierać podsumowanie kwotowe realizacji
Kamieni Milowych w odnies
ieniu do każdego okresu rozliczeniowego od podpisania Umowy
dla Kamienia Milowego 001 oraz w
odniesieniu do każdego okresu rozliczeniowego od
wydania NTP dla pozostałych Kamieni Milowych; na potrzeby HRF należy przyjąć, że
polecenie NTP zostanie wydane w dniu podpisania U
mowy. Należy przyjąć, że okres
rozliczeniowy wynosi 2 miesiące (pkt 5). HRF powinien też uwzględniać realizację Kamienia
Milowego 501.2 w terminie nie dłuższym niż 18 miesięcy od wydania NTP oraz planowanych
terminów zamknięć torowych (pkt 6).

Jak też wskazał Zamawiający w ww. załączniku, niezgodność HRF z RCO, w szczególności
co do ilości i rodzaju Kamieni Milowych, spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na
niezgodność z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Konsorcjum TO
RPOL przewidziało w swoim HRF podpisanie umowy i wydanie NTP na
2 stycznia 2019 r.
, a zakończenie prac na 2 stycznia 2022 r., przy czym rozpoczęcie części
prac (pozycje 59-
62 HRF dotyczące instalacji sanitarnych: Kamień Milowy 701.1 Instalacje
gazowe, 701
.2 Instalacje kanalizacyjne, 701.3 Instalacje wodne) zostało przewidziane na
12 grudnia 2018 r.
Podobnie w szeregu pozycji tabeli
„Planowana realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do
okresów rozliczeniowych wraz z podsumowaniem”, stanowiącej część RCO (pozycje: KM
101.1, KM 101.2, KM 102.2, KM 210.1, KM 201.3, KM 201.4, KM 301.3, KM 302.1, KM
351.1, KM 351.2, KM 352.1, KM 353.1, KM 353.2, KM 354.1, KM 355.1, KM 401.1, KM
401.2, KM 401.3, KM 402.1, KM 402.2, KM 501.2, KM 501.3, KM 501.4, KM 502.1, KM
502.2, KM 502.3, KM 801.1, KM 801.2, KM 801.3
oraz KM 802.3) wykonawca wskazał okres
rozliczeniowy niezgodny z terminem zakończenia prac wskazanym w HRF (przed
zakończeniem tych prac) oraz z § 4 ust. 9 WU stanowiącym, że wykonawca będzie
wystawiał faktury nie częściej niż raz na dwa miesiące po zakończeniu pełnego etapu prac,
zgodnie z Kamieniem Milowym przedstawionym w HRF i RCO.
Po wniesieniu odwołania Zamawiający dokonał poprawienia RCO w powyższym zakresie
w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zam
ówień publicznych.

W ocenie Izby
w ofercie konsorcjum TORPOL rzeczywiście nastąpiła wskazana przez
Odwołującego niezgodność Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Rozbicia Ceny
Ofertowej co do terminów płatności oraz niezgodność RCO z przywołanym postanowieniem
Warunków Umowy stanowiącym, że wykonawca będzie wystawiał faktury w zakresie danego
Kamienia Milowego po zakończeniu pełnego etapu prac. Zgodnie z zapowiedzią
Zamawiającego zawartą w załączniku nr 2 do IDW, powinno to skutkować odrzuceniem
oferty konsorcjum TORPOL, stosownie do dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jak wynika jednak z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oferta
podlega odrzuceniu, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, lecz z zastrzeżeniem możliwości poprawienia w tej ofercie niezgodności, która
zostanie uznana za omyłkę w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Aby dana nieprawidłowość w ofercie mogła zostać przez Zamawiającego poprawiona, musi
ona spełnić kilka warunków. Po pierwsze, musi ona zostać uznana za działanie omyłkowe
wykonawcy, będące jego niezamierzonym błędem i niezamierzoną niezgodnością z danym
wymogiem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie zakwalifikowane jednocześnie
jako oczywista omyłka pisarska lub oczywista omyłka rachunkowa. Po drugie – musi polegać
na niezgodności oferty z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Po
trzecie
– nie może powodować istotnych zmian w treści oferty. Po czwarte – co już nie
wynika bezpośrednio z treści przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, lecz
z samej istoty poprawienia omyłek – zamawiający musi wiedzieć, w jaki
sposób stwierdzony błąd naprawić.
Wskazaną przez Odwołującego niezgodność HRF z RCO w zakresie dokumentu
„Planowana realizacja Kamieni Milowych w odniesieniu do okresów rozliczeniowych wraz
z podsumowaniem” można uznać za spełniającą powyższe warunki, a więc podlegającą
poprawieniu zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie ma
wątpliwości, że jest to niezgodność pomiędzy ofertą a postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Z okoliczności sprawy i wyjaśnień Zamawiającego oraz
Przystępującego wynika, że nie jest to celowe działanie wykonawcy zamierzającego postąpić
w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Niewątpliwie można je zakwalifikować
nie jako chęć wcześniejszego uzyskania od Zamawiającego płatności niż zostało to przez
niego przewidziane w SIWZ lu
b też uzyskania płatności przed zakończeniem danego etapu
prac, lecz błąd w wypełnieniu tabeli, która była dość skomplikowana (zawierała 18 kolumn)
i łatwo mogła spowodować omyłkowy wpis.
I choć błąd ten dotyczy kwestii płatności za wykonane prace, która standardowo uznawana
jest za ważną, to – biorąc pod uwagę całokształt oferty i postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – w tym konkretnym przypadku jako część oświadczenia woli
wykonawcy (oferty) ma znaczenie marginalne. Zamawiający bowiem tak skonstruował
postanowienia dotyczące HRF oraz warunków płatności, że dane zawarte w ofercie
(Dokumencie Rozliczeniowym)
można uznać za o tyle nieistotne, że nie stanowią one
konkretnej i niezmiennej deklaracji wykonawcy, a ich charakter jest informacyjny.
Sam zaś
Dokument Rozliczeniowy jest dokumentem porządkującym dane zawarte w HRF i RCO, tj.
przyporządkowującym przewidywany termin zakończenia prac dla danego Kamienia
Milowego do kwoty wynagrodzenia za wykonanie tego Kamienia Milowego (jest to
kompila
cja danych z pozostałych dwóch dokumentów).
Tak więc, po porównaniu wskazanych dokumentów, z łatwością można było zauważyć, jakie
błędy przy sporządzaniu tego dokumentu zostały popełnione, a tym samym – stwierdzić,
w jaki sposób należy je poprawić. Wątpliwości takich nie miał Odwołujący wymieniając
stwierdzone w tabeli błędy – w której kolumnie dana kwota została wpisana, a w której

powinna być ujęta, jak też Zamawiający, dokonując poprawek właśnie w taki sam sposób,
jak wskazał Odwołujący w odwołaniu. Niezależnie też od późniejszej hierarchii dokumentów
składających się na umowę, taki sposób korekty wpisów należy uznać za poprawny,
wynikający z budowy oferty (wzajemnego stosunku treści składających się na nią
dokumentów i spójności zawartych w niej deklaracji i informacji) oraz zasad logiki.

Z zasad procedury udzielania zamówień wynika do prawda, że poprawki takie powinny
zostać dokonane w ramach pierwszej czynności badania i oceny oferty (jeśli omyłki zostały
na tym etapie zauważone), a nie dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Jednak –
niezależnie od stwierdzonych mankamentów proceduralnych – Izba przy orzekaniu bierze
pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (art. 191 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych), a więc także stan postępowania istniejący w chwili orzekania,
m.in. po to, by dostosować formułowany w sentencji wyroku nakaz dokonania,
unieważnienia, czy powtórzenia pewnych czynności do sytuacji istniejącej w postępowaniu,
a także, by stwierdzić, czy dane naruszenia miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
W niniejszej sprawie, choć Zamawiający dokonał poprawienia ww. omyłek z opóźnieniem
i uchybieniem procedurze, to jednak
danej czynności dokonał w sposób poprawny
merytorycznie, zatem w tym zakresie nie ma ani potrzeby nakazywania mu dokonania
jakichkolwiek czynności, ani wpływu jego wcześniejszego zaniechania na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.

Natomiast w odm
ienny sposób należy ocenić sytuację zaistniałą w pozycjach 59-62
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
, tj. rozpoczęcie ujętych tam prac przed dniem
zawarcia umowy.
Jakkolwiek mają tu zastosowanie te same, przywołane powyżej przepisy dotyczące
odrzucenia ofer
ty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jak
i poprawiania w niej omyłek, zostały z nich wywiedzione odmienne skutki.
Należy przede wszystkim odwołać się zarówno do działań (jak i ich braku) oraz całokształtu
argumentacji Zam
awiającego i Przystępującego. Otóż wyjaśnienia obu tych podmiotów
skoncentrowały się nie na wskazaniu zaistnienia omyłki czy niezgodności ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, lecz na udowodnieniu, że takie działanie było dozwolone
i uzasadnione,
co implikuje stwierdzenie, że było to działanie zamierzone – a w każdym razie
– nie zidentyfikowane jako błąd czy omyłka wykonawcy.
Tymczasem, w ocenie Izby, niezależnie od samej możliwości działania wykonawcy przed
wydaniem przez Zamawiającego Polecenia Rozpoczęcia Prac (lecz po podpisaniu umowy),

niedopuszczalne jest rozpoczęcie realizacji umowy przed jej zawarciem. Oczywiście
w praktyce zdarza się, czy bywa nawet konieczne, że wykonawca już w tym okresie
przygotowuje się do zawarcia tej umowy lub wykonania zamówienia, jednak może to robić
wyłącznie we własnym zakresie (wewnętrznie), natomiast nie w ramach współpracy
z zamawiającym, czy tym bardziej – w ramach realizacji harmonogramu robót budowlanych.
Nawet jeśli więc Zamawiający zdecyduje się wydać NTP wcześniej niż przewidywał
w projekcie umowy
, nie może tego zrobić przed zawarciem umowy. Wszelkie bowiem
działania będące realizacją zamówienia przed zawarciem z danym wykonawcą umowy
o zamówienie publiczne są niezgodne z prawem i przeczą istocie stosunku łączącego
zamawiającego z – nawet już wybranym – wykonawcą.
Przede wszystkim, zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamówienia
udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Takim
udzieleniem zamówienia jest zawarcie z tym wykonawcą umowy o wykonanie zamówienia
publicznego. Umowa taka
może być zawarta z zachowaniem warunków wskazanych w art.
94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych i wymaga, pod rygorem nieważności,
zachowania formy pisemnej lub ewentualnie
formy szczególnej (art. 139 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Zamawiający, postępując zgodnie z prawem, ze swojej strony nie
może więc akceptować żadnych działań przed zawarciem pisemnej umowy.
Tym samym
nie można zgodzić się z argumentacją o prawidłowości działania
Przystępującego przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępującego.
Powyższa jednak argumentacja, w ocenie Izby, jednocześnie niweczy także możliwość
poprawienia zaistniałej niezgodności jako omyłki pisarskiej czy innej omyłki polegającej na
niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Jak wynika z poglądów orzecznictwa dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej/błędu
pisarskiego
– błąd pisarski to widoczne, wbrew zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu,
widocznie my
lna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej
wyrazów. Oczywistość błędu wynikać powinna bądź z natury samego błędu, bądź
z porównania rozstrzygnięcia z uzasadnieniem, z treścią wniosku lub też innymi
okolicznościami. Inne oczywiste omyłki to takie, które ze swojej istoty stają na równi
z błędami pisarskimi, czyli polegają na wyrażeniu czegoś, co widocznie jest niezgodne
z myślą, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie, niewłaściwy dobór słowa (por.
np. wyrok WSA w Warszawie z 29 czerwca 2007 r., sygn. VI SA/Wa 433/07; wyrok WSA
w Warszawie z 1 kwietnia 2009 r., sygn. V SA/W
a 113/09; wyrok SO w Gdańsku z 21 maja
2008 r., sygn. XII Ga 151/08).
Powyższe stwierdzenia wskazują, że instytucja omyłki pisarskiej (błędu pisarskiego),
w szczególności z przymiotem „oczywistej”, jest materią bardzo delikatną, tzn. ze swojej

istoty wymagającą wyłączności jej klasyfikacji jako owej oczywistej omyłki. Istotą bowiem tej
omyłki jest widocznie mylne działanie piszącego, niezgodne z jego prawdziwym zamiarem
i w sposób oczywisty narzucające się prawidłowe brzmienie błędnej informacji, np.
stwierdzenie, że wykonawca błędnie zastosował datę 18-12-12 zamiast 19-12-12, tj. użył
cyfry „8” zamiast „9”, która wynika z logicznego ciągu sąsiednich dat.
W przypadku, kiedy owe dwa elementy nie będą miały miejsca, danej sytuacji nie można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zatem nie można twierdzić jednocześnie, że dane
działanie jest poprawne i jest oczywistą omyłką.
Z związku z tym, skoro Przystępujący ani Zamawiający – autor i adresat oferty – nie
zidentyfikowali jednoznacznie powyższej wady oferty jako oczywistej omyłki pisarskiej, ze
wskazaniem na czym polega
, również Izba w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma
podstaw do samodzielnego stwierd
zenia, że zaistniała oczywista omyłka pisarska
i nakazania jej poprawienia.

Z analogicznych powodów Izba nie może zakwalifikować zaistniałej sytuacji jako nieistotnej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Niezależnie bowiem od faktu, że nie jest to znacząca niezgodność treści oferty
z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(
ma rację bowiem Zamawiający i Przystępujący, że znaczenie HRF dla późniejszej realizacji
umowy jest znikome, a harmonogram ten już od samego momentu złożenia oferty jest
nierealny i będzie musiał zostać skorygowany w chwili zawarcia umowy), stanowi też
niezgodność z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (jak pkt 2.
załącznika nr 2 do IDW, zgodnie z którym HRF powinien wskazywać określenie w czasie
realizacji każdego Kamienia Milowego wymienionego w RCO „od podpisania Umowy lub
NTP
”, a więc nie wcześniej), to także tutaj skutek wywołuje twierdzenie o poprawności
działania Przystępującego, a zatem brak przesłanki wystąpienia po jego stronie omyłki.
Także zaś w przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne
jest stwierdzenie przede wszystkim, że dana wada oferty jest wynikiem omyłki wykonawcy.

Tym s
amym, skoro wystąpiła niezgodność z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przedmiotowej wady nie można zakwalifikować jako omyłki podlegającej
poprawieniu, a sam fakt, że potencjalnie nie ma ona istotnego znaczenia dla treści oferty nie
jest wystarczający, zastosowanie znajdzie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i oferta będzie podlegała odrzuceniu.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji uwzględniając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2
, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 złotych oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3.600 złotych.


Prz
ewodniczący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
• Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
• Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
• Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
• Sygn. akt KIO 830/19 z dnia 2019-06-06