rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-20
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-20
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 828/19
KIO 828/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDS-BUD Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 87 (00-844 Warszawa), BLEJAN Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Szczecinie przy ul. Transportowej 25 (70-715 Szczecin) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna, Pl. Starynkiewicza 5 (02-
015 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
przy ul. Płockiej 164 (87-800 Włocławek) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: IDS-BUD Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 87 (00-844 Warszawa), BLEJAN Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Szczecinie przy ul. Transportowej 25 (70-715 Szczecin) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie Spółka Akcyjna, Pl. Starynkiewicza 5 (02-
015 Warszawa)
przy udziale
Wykonawcy
– M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku
przy ul. Płockiej 164 (87-800 Włocławek) zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 828/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., na: Zadanie
IV.2 Budowa Kolektora Wiślanego – etap I (nr postępowania: 01329/WS/PW/JRP-
DNP/B/2018
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.09.2018 r.,
2018/S 177-402042, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – M. Sp. z o.o. -
Odwołujący wniósł w dniu 6 maja 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 828/19).
W dniu 08.05.2019 r.
do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca M. Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wniesionej przez Wykonawcę M. Sp. z o.o. pomimo tego, iż
nie wniósł on wadium/wniósł wadium w sposób nieprawidłowy,
- art. 91 ust. 1 Pzp poprze
z wybór jako najkorzystniejszej oferty M. Sp. z o.o., podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pk t 7b Pzp,
-
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy M. Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy M. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 26.04.2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
z odwołania.
Zgodnie z pkt 8.1 siwz Zamawiający wymagał wniesienia przed upływem terminu składania
ofert
wadium w wysokości 1.000.000,00 złotych.
Wykonawca M.
wniósł wadium w formie poręczeń udzielonych przez Fundusz Rozwoju i
Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedzibą w Poznaniu (na kwotę 500.000,00
zł) oraz przez Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu (na kwotę 500.000,00 zł).
Zgodnie z
§ 4 ust. 1 poręczenia Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa
Wielkopolskiego S.A. Poręczyciel dokona wypłaty wadium nie później niż w ciągu 30 dni od
str. 4
daty wezwania w sp
osób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zobowiązany,
którego ofertę wybrano: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, lub – nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, lub
– zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, lub – Zobowiązany w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, pełnomocnictwa lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
rak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Z zacytowanej treści wynika zatem, iż Zamawiający będzie mógł wezwać do zapłaty wadium,
w przypadku gdy Wykonawca M.
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia o którym
mowa w art. 25
a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 tylko wtedy, kiedy oferta Wykonawcy M. zostanie wybrana.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż w poręczeniu nie została wymieniona przesłanka, o której
mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, która nie ogranicza się do wykonawcy, którego oferta została
wybrana.
W ocenie Odwołującego, treść poręczenia powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca by
zapewnić, że realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez Poręczyciela
wykładni, ponieważ konieczność takiej wykładni nie daje Zamawiającemu pewności co do
skuteczności wypłaty wadium.
W zaistniałej sytuacji należało uznać, iż Wykonawca M. nie przedłożył wadium w wymaganej
wysokości, a dokument poręczenia nie mógł być uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp.
Zamawiający na rozprawie w odpowiedzi na zarzuty wskazał, iż wniesione wadium
zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy, co potwierdza pełna treść dokumentu poręczenia,
w którym Poręczyciel wskazał na okoliczności do wypłaty wadium określone w przepisie art.
46 ust. 4a i 5 Ustawy.
str. 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odwołanie wniesione zostało wobec
czynności oceny oferty wybranej, która przy uwzględnieniu zarzutów, podlegać powinna
odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy. Uwzględnienie żądania Odwołującego
prowadziłoby do zmiany wyniku postępowania, w którym to oferta Odwołującego stałaby się
najkorzystniejszą. W świetle powyższego, odwołanie zmierzało do wzruszenia niekorzystnej
decy
zji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Wykonawcy M. Sp. z o.o. Izba dokonała poniższych ustaleń
faktycznych stan
owiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający wymagał złożenia przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości
1.000.000,00 zł, wniesionego w jednej z form wskazanych w pkt 8.2 siwz. Zgodnie z lit. e
wadium mogło zostać wniesione między innymi w poręczeniach udzielanych przez podmioty,
o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2016 poz. 359 t.j. z późn. zm.) .
Wykonawca M.
Sp. z o.o. do oferty dołączył dwa poręczenia podmiotów, o których mowa w
art. 6b ust. 5 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, tj. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z
siedzibą w Poznaniu – na kwotę 500.000,00 zł. oraz Kujawsko-Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – na kwotę 500.000,00 zł.
W poręczeniu Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A .z siedzibą
w Poznaniu z dnia 14.12.2018 r. w § 1 opisującym Zobowiązanego, Zamawiającego oraz
przedmiot poręczenia wskazano na zobowiązanie do zapłaty wadium w związku z
przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez
Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z
str. 6
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w
szczególności w art. 46 ust. 4a i ust. 5. Następnie w § 4 zostały przywołane podstawy
opisane we wskazanych
przepisach Ustawy, których wystąpienie miałoby prowadzić do
wypłaty wadium na pisemne wezwanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż
Zobowiązany, którego ofertę wybrano:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, lub
-
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego, lub
-
Zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z dalszymi zapisami wezwanie Zamawiającego powinno zawierać oświadczenie, że
nastąpiły przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium (§ 4 ust. 3).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba
oddaliła odwołanie, gdyż żądanie odrzucenia oferty M. Sp. z o.o., jako
niezabezpieczonej wadium (art. 89 ust. 1 pkt 7 b Ustawy) nie znalazło potwierdzenia w
rzekomym braku uwzględnienia w treści dokumentu wadialnego przesłanki opisanej w art. 46
ust. 4a Ustawy. Podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. Sp. z o.o.
dotyczyła
treści poręczenia, w którym Poręczyciel prezentując w § 4 ust. 1 okoliczności uzasadniające
zatrzymanie wadium
– wymienione w kolejnych tiret – miał ograniczyć wypłatę świadczenia
do tych przypadków, kiedy oferta Zobowiązanego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,
które zostały ujęte w art. 46a ust. 5 Ustawy. Wymieniona w ostatnim tiret przesłanka z art.
46a ust. 4 Ustawy miałaby być wyłączona, gdyż nie dotyczy przypadku, w którym oferta
Zobowiązanego zostałaby wybrana.
Oddalają odwołanie Izba uznała, iż treść poręczenia nie pozostawia wątpliwości co do
ustalenia, że Poręczyciel zagwarantował wypłatę kwoty wadium w sytuacjach opisanych w
art. 46a ust. 4 i 5 Ustawy. Wskazuje na to zarówno treść zawarta w § 1 jak i § 4 ust. 1
poręczenia. Odwołujący nadawał szczególne znaczenie wprowadzeniu do wyliczenia
zawartym w § 4 ust. 1, w którym wskazano na Zobowiązanego, którego ofertę wybrano.
str. 7
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wykazania, iż na skutek redakcji ust. 1, w
którym zostały wymienione podstawy do zatrzymania wadium, Zamawiający nie mógłby
wystąpić o jego wypłatę w sytuacji objętej treścią przepisu art. 46a ust. 4 Ustawy.
Jednocześnie Odwołujący pominął, iż ostatnia z podstaw wystąpienia o wypłatę wadium,
przenosząca wprost zapis ustawowy, odnosi się do przypadku, w którym oferta
Zobowiązanego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Izby nie było
prawidłowym przypisywanie decydującego znaczenia treści poprzedzającej wymienione w
kolejnych tiret okoliczn
ości, uzasadniające żądanie wypłaty kwoty zabezpieczonej tytułem
wadium
. Ważna dla oceny zakresu udzielonego poręczenia była bowiem treść
poszczególnych zapisów, interpretowanych jako jednolite oświadczenie woli Poręczyciela.
Dokonując wykładni tego oświadczenia nie można było pominąć, iż całość zapisu
prezentowanego w ostatnim tiret dotyczyła zachowania Zobowiązanego, którego
następstwem miał być brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Już na
tej podstawie nie można było przyjąć wniosków prezentowanych przez Odwołującego. Skutki
wykładni jaką prezentował nie dawały się pogodzić z zakresem stosowania przepisu Ustawy,
wprost przywołanego w treści dokumentu, zarówno poprzez wskazanie właściwej jednostki
redakcyjnej, jak i jego brzmienia (
art. 46 ust. 4a Ustawy). Izba przyjęła jako właściwą
wykładnię
oświadczenia
Poręczyciela,
prezentowaną
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego, w którym potwierdził prawo Zamawiającego do żądania wypłaty wadium w
okolicznościach opisanych w art. 46 ust. 4a Ustawy. Analizy tego oświadczenia należało
dokonać z uwzględnieniem całości zapisów, w tym § 1, w którym wprost znajduje się
odniesienie do podstawy wypłaty wadium wskazanej w Ustawie, która następnie została
przywołana w dalszej treści dokumentu (§ 4 ust. 1).
Podsumowując, Izba uznała, iż poręczenie wypłaty wadium uwzględniało wszystkie
przypadki, z jakimi Ustawa wiąże podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym oferta była
w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium od momentu jej złożenia, a Zamawiający nie
mi
ał podstaw do zakwestionowania skuteczności wystawionego poręczenia.
W oparciu o art. 192 ust. 2 Ustawy Izba orzekła jak w sentencji.
str. 8
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pr
awa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości uwzględniającej wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
1
Oddala odwołanie.
2
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy
tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w
związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
str. 3
Sygn. akt: KIO 828/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., na: Zadanie
IV.2 Budowa Kolektora Wiślanego – etap I (nr postępowania: 01329/WS/PW/JRP-
DNP/B/2018
), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14.09.2018 r.,
2018/S 177-402042, wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – M. Sp. z o.o. -
Odwołujący wniósł w dniu 6 maja 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 828/19).
W dniu 08.05.2019 r.
do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego
Wykonawca M. Sp. z o.o.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
- art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 46 ust. 4a Pzp poprzez jego niezastosowanie i
zaniechanie odrzucenia oferty wniesionej przez Wykonawcę M. Sp. z o.o. pomimo tego, iż
nie wniósł on wadium/wniósł wadium w sposób nieprawidłowy,
- art. 91 ust. 1 Pzp poprze
z wybór jako najkorzystniejszej oferty M. Sp. z o.o., podlegającej
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pk t 7b Pzp,
-
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w wyniku czego Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę
Wykonawcy M. Sp. z o.o.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Wykonawcy M. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 26.04.2019 r. o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
z odwołania.
Zgodnie z pkt 8.1 siwz Zamawiający wymagał wniesienia przed upływem terminu składania
ofert
wadium w wysokości 1.000.000,00 złotych.
Wykonawca M.
wniósł wadium w formie poręczeń udzielonych przez Fundusz Rozwoju i
Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z siedzibą w Poznaniu (na kwotę 500.000,00
zł) oraz przez Kujawsko-Pomorski Fundusz Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w
Toruniu (na kwotę 500.000,00 zł).
Zgodnie z
§ 4 ust. 1 poręczenia Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa
Wielkopolskiego S.A. Poręczyciel dokona wypłaty wadium nie później niż w ciągu 30 dni od
str. 4
daty wezwania w sp
osób nieodwołalny, bezwarunkowo i na pierwsze pisemne żądanie
Zamawiającego wzywające do zapłaty wadium, zawierające oświadczenie, iż Zobowiązany,
którego ofertę wybrano: - odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie, lub – nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, lub
– zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego, lub – Zobowiązany w
odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego
stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1 oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.1, pełnomocnictwa lub nie
wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało
rak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Z zacytowanej treści wynika zatem, iż Zamawiający będzie mógł wezwać do zapłaty wadium,
w przypadku gdy Wykonawca M.
w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3
i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia o którym
mowa w art. 25
a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 tylko wtedy, kiedy oferta Wykonawcy M. zostanie wybrana.
Powyższe prowadzi do wniosku, iż w poręczeniu nie została wymieniona przesłanka, o której
mowa w art. 46 ust. 4a Pzp, która nie ogranicza się do wykonawcy, którego oferta została
wybrana.
W ocenie Odwołującego, treść poręczenia powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca by
zapewnić, że realizacja nie będzie uzależniona od wyniku dokonanej przez Poręczyciela
wykładni, ponieważ konieczność takiej wykładni nie daje Zamawiającemu pewności co do
skuteczności wypłaty wadium.
W zaistniałej sytuacji należało uznać, iż Wykonawca M. nie przedłożył wadium w wymaganej
wysokości, a dokument poręczenia nie mógł być uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
7b Pzp.
Zamawiający na rozprawie w odpowiedzi na zarzuty wskazał, iż wniesione wadium
zabezpiecza ofertę w sposób prawidłowy, co potwierdza pełna treść dokumentu poręczenia,
w którym Poręczyciel wskazał na okoliczności do wypłaty wadium określone w przepisie art.
46 ust. 4a i 5 Ustawy.
str. 5
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r.
, poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Odwołanie wniesione zostało wobec
czynności oceny oferty wybranej, która przy uwzględnieniu zarzutów, podlegać powinna
odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Ustawy. Uwzględnienie żądania Odwołującego
prowadziłoby do zmiany wyniku postępowania, w którym to oferta Odwołującego stałaby się
najkorzystniejszą. W świetle powyższego, odwołanie zmierzało do wzruszenia niekorzystnej
decy
zji w postępowaniu, co wypełnia przesłanki określone w Ustawie.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (siwz), oferty Wykonawcy M. Sp. z o.o. Izba dokonała poniższych ustaleń
faktycznych stan
owiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie
podniesionych zarzutów.
Zamawiający wymagał złożenia przed upływem terminu składania ofert wadium w wysokości
1.000.000,00 zł, wniesionego w jednej z form wskazanych w pkt 8.2 siwz. Zgodnie z lit. e
wadium mogło zostać wniesione między innymi w poręczeniach udzielanych przez podmioty,
o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej
Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2016 poz. 359 t.j. z późn. zm.) .
Wykonawca M.
Sp. z o.o. do oferty dołączył dwa poręczenia podmiotów, o których mowa w
art. 6b ust. 5 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju
Przedsiębiorczości, tj. Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A. z
siedzibą w Poznaniu – na kwotę 500.000,00 zł. oraz Kujawsko-Pomorskiego Funduszu
Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu – na kwotę 500.000,00 zł.
W poręczeniu Funduszu Rozwoju i Promocji Województwa Wielkopolskiego S.A .z siedzibą
w Poznaniu z dnia 14.12.2018 r. w § 1 opisującym Zobowiązanego, Zamawiającego oraz
przedmiot poręczenia wskazano na zobowiązanie do zapłaty wadium w związku z
przystąpieniem przez Zobowiązanego do przetargu publicznego organizowanego przez
Zamawiającego. Zamawiający zatrzymuje wadium w sytuacjach przewidzianych w ustawie z
str. 6
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), w
szczególności w art. 46 ust. 4a i ust. 5. Następnie w § 4 zostały przywołane podstawy
opisane we wskazanych
przepisach Ustawy, których wystąpienie miałoby prowadzić do
wypłaty wadium na pisemne wezwanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż
Zobowiązany, którego ofertę wybrano:
-
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie, lub
-
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub
-
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego, lub
-
Zobowiązany, w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania
oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej.
Zgodnie z dalszymi zapisami wezwanie Zamawiającego powinno zawierać oświadczenie, że
nastąpiły przyczyny uzasadniające zatrzymanie wadium (§ 4 ust. 3).
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Izba
oddaliła odwołanie, gdyż żądanie odrzucenia oferty M. Sp. z o.o., jako
niezabezpieczonej wadium (art. 89 ust. 1 pkt 7 b Ustawy) nie znalazło potwierdzenia w
rzekomym braku uwzględnienia w treści dokumentu wadialnego przesłanki opisanej w art. 46
ust. 4a Ustawy. Podstawa zarzutu zaniechania odrzucenia oferty M. Sp. z o.o.
dotyczyła
treści poręczenia, w którym Poręczyciel prezentując w § 4 ust. 1 okoliczności uzasadniające
zatrzymanie wadium
– wymienione w kolejnych tiret – miał ograniczyć wypłatę świadczenia
do tych przypadków, kiedy oferta Zobowiązanego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza,
które zostały ujęte w art. 46a ust. 5 Ustawy. Wymieniona w ostatnim tiret przesłanka z art.
46a ust. 4 Ustawy miałaby być wyłączona, gdyż nie dotyczy przypadku, w którym oferta
Zobowiązanego zostałaby wybrana.
Oddalają odwołanie Izba uznała, iż treść poręczenia nie pozostawia wątpliwości co do
ustalenia, że Poręczyciel zagwarantował wypłatę kwoty wadium w sytuacjach opisanych w
art. 46a ust. 4 i 5 Ustawy. Wskazuje na to zarówno treść zawarta w § 1 jak i § 4 ust. 1
poręczenia. Odwołujący nadawał szczególne znaczenie wprowadzeniu do wyliczenia
zawartym w § 4 ust. 1, w którym wskazano na Zobowiązanego, którego ofertę wybrano.
str. 7
Argumentacja Odwołującego sprowadzała się do wykazania, iż na skutek redakcji ust. 1, w
którym zostały wymienione podstawy do zatrzymania wadium, Zamawiający nie mógłby
wystąpić o jego wypłatę w sytuacji objętej treścią przepisu art. 46a ust. 4 Ustawy.
Jednocześnie Odwołujący pominął, iż ostatnia z podstaw wystąpienia o wypłatę wadium,
przenosząca wprost zapis ustawowy, odnosi się do przypadku, w którym oferta
Zobowiązanego nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W ocenie Izby nie było
prawidłowym przypisywanie decydującego znaczenia treści poprzedzającej wymienione w
kolejnych tiret okoliczn
ości, uzasadniające żądanie wypłaty kwoty zabezpieczonej tytułem
wadium
. Ważna dla oceny zakresu udzielonego poręczenia była bowiem treść
poszczególnych zapisów, interpretowanych jako jednolite oświadczenie woli Poręczyciela.
Dokonując wykładni tego oświadczenia nie można było pominąć, iż całość zapisu
prezentowanego w ostatnim tiret dotyczyła zachowania Zobowiązanego, którego
następstwem miał być brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej. Już na
tej podstawie nie można było przyjąć wniosków prezentowanych przez Odwołującego. Skutki
wykładni jaką prezentował nie dawały się pogodzić z zakresem stosowania przepisu Ustawy,
wprost przywołanego w treści dokumentu, zarówno poprzez wskazanie właściwej jednostki
redakcyjnej, jak i jego brzmienia (
art. 46 ust. 4a Ustawy). Izba przyjęła jako właściwą
wykładnię
oświadczenia
Poręczyciela,
prezentowaną
przez
Zamawiającego
i
Przystępującego, w którym potwierdził prawo Zamawiającego do żądania wypłaty wadium w
okolicznościach opisanych w art. 46 ust. 4a Ustawy. Analizy tego oświadczenia należało
dokonać z uwzględnieniem całości zapisów, w tym § 1, w którym wprost znajduje się
odniesienie do podstawy wypłaty wadium wskazanej w Ustawie, która następnie została
przywołana w dalszej treści dokumentu (§ 4 ust. 1).
Podsumowując, Izba uznała, iż poręczenie wypłaty wadium uwzględniało wszystkie
przypadki, z jakimi Ustawa wiąże podstawę do zatrzymania wadium. Tym samym oferta była
w sposób prawidłowy zabezpieczona wadium od momentu jej złożenia, a Zamawiający nie
mi
ał podstaw do zakwestionowania skuteczności wystawionego poręczenia.
W oparciu o art. 192 ust. 2 Ustawy Izba orzekła jak w sentencji.
str. 8
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Pr
awa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 20.000,00 zł. oraz uzasadnione
koszty
Zamawiającego stwierdzone rachunkiem przedłożonym przed zamknięciem rozprawy
w wysokości uwzględniającej wynagrodzenie pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 823/19, KIO 826/19, KIO 844/19 z dnia 2019-06-12
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
