rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-05-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-05-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 815/19
KIO 815/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2019 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
6 maja 2019 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S., Świeradów Zdrój
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Letnie utrzymanie dróg,
chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy
Boguszów-Gorce w okresie od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r. (nr postępowania
WIM.271.5.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Boguszów-Gorce
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM”
sp. z
o.o. z siedzibą w Lubawce – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
awie odwołania wniesionego
6 maja 2019 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S., Świeradów Zdrój
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Letnie utrzymanie dróg,
chodników, przejść, placów i parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy
Boguszów-Gorce w okresie od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r. (nr postępowania
WIM.271.5.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Boguszów-Gorce
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM”
sp. z
o.o. z siedzibą w Lubawce – zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miastu Boguszów-Gorce
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce z uwagi na niewykazanie
przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Boguszów-Gorce i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju,
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Boguszów-Gorce na rzecz
odwołującego ROBEN Zakładu Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju
Sygn. akt KIO 815/19
kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 815/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie
zamówienia na usługi pn. Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów
i
parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie
od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r.
(nr postępowania WIM.271.5.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Za
mówień Publicznych pod nr 537167-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 kwietnia 2019 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu ROBEN Zakładowi Usług
Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju {dalej również: „Roben”} zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce {dalej
również: „Sanikom”}.
6 maja 2019 r.
Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Sanikomu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie przeprowadzenia przez
Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom
i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty Sanikom, mimo
że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
a
szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
z
łożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera r
ażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień
Sygn. akt KIO 815/19
sugeruje, że wykonawca nic wypełnił wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} co do liczby
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, co z kolei winno skutkować
odrzuceniem jego oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
3. Art. 7
– przez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie
przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji
procedury badania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Sanikomu, a w konsekwencji
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
Z
łożone zostały dwie oferty: Sanikomu z ceną 438750,00 zł oraz Odwołującego
z
ceną 487500,00 zł, przy czym Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
530200,00 zł, stąd cena oferty Sanikomu odbiega od tej kwoty o ok. 17%
Pismem z 24 kwietnia 2019 r.
Zamawiający zdecydował się wezwać Sanikom do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, podkreślając, wykonawca ma przedstawić
konkretne informacje o okolicznościach stanowiących podstawę dokonanej wyceny, przy
czym informacje miały być na tyle konkretne, by możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności: Złożone dokumenty powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu,
ze podana przez Wykonawcę cena jest ceną rynkową, a Wykonawca przy realizacji
zamówienia nie poniesie żadnej straty. (...) Przedłożenie przez Wykonawcę jedynie
ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów, bądź brak jakichkolwiek
dowodów, może prowadzać do odrzucenia oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Sanikom nie zakwestionował powyższego wezwania i pismem z 29 kwietnia 2019 r.
przeds
tawił Zamawiającemu wyjaśnienia, które obejmują trzy strony ogólnych informacji
o
wykonawcy i przyjętych przez niego założeniach do kalkulacji ceny oraz uproszczoną
kalkulację (ogólny opis pozycji, kwota przypisana do pozycji, zliczenie podanych wartości
w
tabeli liczącej 14 pozycji). Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dokumenty, które
można by uznać za dowody.
Sanikom wskazał w wyjaśnieniach na następujące okoliczności.
Po pierwsze,
na swoje doświadczenie w zakresie świadczenia usług letniego
Sygn. akt KIO 815/19
utrzymania, co
pozwala na efektywne zaplanowanie czynności i działań, co skutkuje
możliwością kalkulowania kosztów w sposób precyzyjny, a także powołał się na dodatni
wynik finansowy spółki.
Po drugie, na posiada
nie na terenie Boguszów-Gorce własnej bazy transportowej,
co ma
zmniejszyć koszty realizacji zamówienia ze względu na bliską jej odległość od miejsca
wykonywania zamówienia oraz fakt, że baza jest wykorzystywana do realizacji innych
kontraktów.
Po trzecie
, na posiadanie na własność wszystkich pojazdów i sprzętów niezbędnych
do
wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym pojazdy zostały w znacznej mierze
zamortyzowane. Ponadto f
lota spółki tankowana jest na własnej stacji paliw, co generuje
znaczne oszczędności w zakupie paliwa. Upusty uzyskane przez Wykonawcę wynoszą
obecnie 0,22 zł/litr oleju napędowego.
Po czwarte,
na ustalenie kosztów pracy z uwzględnieniem wynagrodzenia
minimalnego, przy czym:
Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników zostały
zop
tymalizowane m. in. poprzez podzielenie kosztów wynagrodzenia. Część pracowników
zatrudnionych na pełnym etacie w przedsiębiorstwie obsługuje dwa różne zadania –
zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu
pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług....
Po piąte, że z uwagi na prowadzenie przez niego zakładu unieszkodliwia odpadów
i
składowisk ograniczył koszty związane z zagospodarowaniem i unieszkodliwieniem
odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia.
Sanikom wskazał także na uzyskiwany przez siebie upustu na zakup paliwa,
Według relacji Odwołującego w kalkulacji są m.in. następujące pozycje:
- energia elektr
yczna (50 zł/miesiąc),
- podate
k od nieruchomości i gruntów (1400 zł/miesiąc),
-
amortyzacja (3100 zł/miesiąc)
- ube
zpieczenia majątkowe (150 zł/miesiąc)
-
paliwo do środków transportu (2900 zł/miesiąc),
-
koszty wynagrodzeń (38500 zł/miesiąc),
-
koszty składek na ubezpieczenia społeczne (9940,60 zł/miesiąc),
- k
oszty zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników (1543,75 zł/miesiąc).
W odwołaniu przywołano również w następującym zakresie postanowienia
specyfikacji
3.1.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie:
1)
Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów;
Sygn. akt KIO 815/19
a)
zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic,
b)
zamiatanie mechaniczne lub ręczne utwardzonych chodników, przejść, placów
i
parkingów,
c) 4-
krotne koszenie trawy na poboczach dróg,
2)
utrzymanie terenów zielonych, w szczególności:
a)
koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych,
b)
codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia
odpadów komunalnych,
c)
konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody,
d)
bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów
zgromadzonych w wy
niku realizacji zamówienia, celem utylizacji,
e)
systematyczne codzienne podlewanie kwiatów j rabat kwiatowych zlokalizowanych
na
terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy,
j) sprzątanie miasta w czasie i po imprezach masowych organizowanych przez Gminę,
po
wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym,
g) wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji.
3.2. Dodatkowe warunki r
ealizacji przedmiotu zamówienia:
1) Utrzymanie pełnej gotowości do świadczenia usług, tj.: 7 dni w tygodniu, 24 godziny
na
dobę.
W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upowa
żnionej ze strony Zamawiającego.
Pkt 7.3 SIWZ:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma
możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za. świadczenie usług, wraz z załączeniem informacji
na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami:
• pracownik fizyczny – 5 osób w zakresie pielęgnacji terenów zielonych – doświadczenie
w pracy minimum 2 lata,
• pracownik fizyczny – minimum 15 osób,
• koordynator działań – 1 osoba – doświadczenie minimum 2 lata w zakresie prowadzenia
koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia,
Dla osób, o których mowa w tiret od 1 do 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia
funkcji.
W
§ 6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę szeroko określony
Sygn. akt KIO 815/19
obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący zarzucił, że Sanikom nie jest w stanie, biorąc pod uwagę złożone
wyjaśnienia i aktualne uwarunkowania rynkowe, wykonać bez straty przedmiot zamówienia
w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują
na poprawność sporządzonej przez niego kalkulacji ceny, bo choć zawierają pewne
informacje co do założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny, w rzeczywistości są
niewiarygodne i bardzo ogólne. W istocie sprowadzają się bowiem do haseł, których – wobec
braku załączonych dowodów – nie mógł zweryfikować Zamawiający.
Ponadto według Odwołującego nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane
jako umożliwiające obniżenie ceny w istocie przekładają się na cenę oferty.
Po pierwsze, doświadczenie jest istotne dla oszacowania kosztów wykonania
zamówienia, ale sam fakt posiadania doświadczenia w realizacji określonych usług nie
świadczy o poprawnym skalkulowaniu ceny w tym konkretnym postępowaniu, zwłaszcza
w
sytuacji, gdy każdy z wykonawców, którzy chcieli wziąć udział w niniejszym postępowaniu
musieli wykazać się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia. Z kolej okoliczność,
że spółka generuje zysk nie jest równoznaczna z tym, że zysk ma na każdym kontrakcie,
w
tym także, że będzie uzyskany w tym zamówieniu.
Po drugie,
nie sposób tej okoliczności wywieść z przedstawionej kalkulacji, gdzie
pozycja „baza” nie pojawia się, a pozostałe pozycje są opisane w takim stopniu ogólności,
że nic sposób przypisać kosztów w nich podanych do kosztów utrzymania bazy, na które
składają się koszty jej utrzymania i remontu (przy założeniu, że nieruchomość jest już
zamortyzowana), dostawy mediów (co najmniej woda, prąd, ścieki, koszty ogrzewania,
odbiór odpadów) oraz podatki, ubezpieczenia, ochrona, obsługa przez pracowników.
W kalkulacji
pojawiają się co prawda powyżej wymienione pozycje, jednak nie wiadomo
(w
przypadku amortyzacji i ubezpieczeń majątkowych), czy wartości te odnosić należy do
bazy czy pojazdów. A nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy, nie są one
kompletne. D
odatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a zatem nie wiadomo, czy są to
warto
ści podane prawidłowo (odnoszą się do realnych kosztów ponoszonych przez
wykonawcę).
Po trzecie, przy pojazdach zamortyzowanych
(a więc co najmniej kilkuletnich), które
nadto mają być używane w zasadzie codziennie w całym okresie realizacji zamówienia,
należy uwzględnić koszty ich bieżących napraw i remontów, koszty wymiany materiałów
zużywalnych (płyny, oleje, filtry), przeglądy, OC, podatki. I znów wobec przedstawienia
bardzo ogólnej kalkulacji nie wiadomo, czy koszty te są ujęte w cenie ofertowej w ogóle,
Sygn. akt KIO 815/19
a
jeśli tak, to w jakiej wysokości i czy są to koszty rzeczywiście ponoszone przez wykonawcę
(ustalone na poziomie rynkowym
dostępnym wykonawcy), skoro wykonawca nie wskazuje,
jaką ilość pojazdów i jakich rodzajów zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia, ile
godzin pracy miesięcznie tych pojazdów wykonawca założył kalkulując cenę i skąd biorą się
wartości podane w kalkulacji (brak jakichkolwiek dowodów).
W szcz
ególności istotną pozycją jest paliwo do środków transportu (2 900 zł/miesiąc),
przy czym nie wiadomo
, w jaki sposób pozycja ta została przez wykonawcę wyliczona, tj.,
jakie środki transportu uwzględnił wykonawca, ile założył kilometrów do przejechania, jakie
przyjął średnie spalanie pojazdów i wreszcie, jaki koszt zakupu paliwa. W zakresie tego
ostatniego Sanikom poprzestał na wskazaniu uzyskiwanego przez siebie upustu na zakup
paliwa, ale fakt uzyskania takiego upustu nic został przez niego wykazany (brak dowodu), a
także nie wiadomo, od jakiej ceny ów upust jest uzyskiwany, zwłaszcza w sytuacji, gdy
wykonawca usługę dostawy oleju napędowego zamawia na rynku zamówień publicznych.
Należałoby także zadać pytanie, czy Sanikom uzyskał gwarancję stałości ceny na zakup
oleju napędowego do końca realizacji niniejszego zamówienia, co jest niezwykle istotne
wobec faktu, iż ceny paliw w ostatnim czasie rosną.
Po czwarte, odnośnie kosztów osobowych, Odwołujący wywiódł z przywołanych
powyżej postanowień SIWZ, że zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia jest
bardzo sze
roki, w tym obejmuje także pełną gotowość do wykonywania usługi (24 godziny
na dobę 7 dni w tygodniu), a Zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia
powinien skierować co najmniej 21 osób i dysponowanie taką liczbą osób uznał za warunek
udzi
ału w postępowaniu.
Odwołujący wyliczył, że koszt zatrudnienia przy realizacji zamówienia 21
pracowników, przy uwzględnieniu wysokości najniższego wynagrodzenia minimalnego
określonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa i kosztów pracodawcy z tym
związanych (koszt ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z
przepi
sami prawa), wynosi 21 x 2727,68 zł (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika,
któremu wypłacane jest najniższe wynagrodzenie pracownika, tj. 2250 zł) plus ok. 21%
(
koszt ubezpieczeń społecznych pokrywanych przez pracodawcę), co daje; 57281,28 zł
miesięcznie. Tymczasem Sanikom na koszty wynagrodzeń łącznie kwotę 49440,60 zł
miesięcznie, a więc wartość o ok. 7840 zł na miesiąc mniej niż wynikałoby to z wymogów
SIWZ i o
bowiązującego prawa. Koszt wynagrodzeń wyliczony przez Odwołującego nie
obejmuje rezerwy na urlopy, zwolnienia lekarskie pracowników, czy konieczność wypłaty
dodatków za pracę w nocną, w niedziele i święta oraz koszt zapewnienia im odzieży,
szkoleń, badań lekarskich i in. Przy czym rezerwa urlopy i zwolnienia lekarskie i inne podane
Sygn. akt KIO 815/19
koszty nie została przez Sanikom wskazana w wyjaśnieniach, a więc można założyć, że nie
jest objęta ceną ofertową.
Odwołujący dodał, że Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom
kosztów zatrudnienia jednego pracownika zatrudnianego na potrzeby realizacji zamówienia
i,
jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten
jest w stanie obecnie znaleźć pracowników chętnych do pracy. Przy przyjęciu, że koszty
zatrudnienia pracownika przez Sanikom są wyższe niż tzw. najniższa krajowa, wskazane
niedoszacowanie będzie jeszcze wyższe. Trudno jest bowiem uznać, że wynagrodzenie
koordynatora, jak też pracowników fizycznych przeznaczonych do utrzymania zieleni, będzie
kształtować się na takim samym poziomie jak wynagrodzenie pracowników fizycznych.
Odwołujący zaznaczył, że Sanikom nie mógł poprzestać na wskazaniu,
że „optymalizuje koszty zatrudnienia” dzięki dzieleniu ich na różne kontrakty, gdyż w świetle
orzecznictwa Izby
nie może pokrywać kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do
realizacji tego zamówienia, wpływami z innych kontraktów. Po drugie, liczba pracowników
wymagana przez Zamawiającego do realizacji zamówienia jest liczbą minimalną i przy
założonym zakresie obowiązków wykonawcy nie ma obiektywnie możliwości, aby osoby
przewidziane
do realizacji tego zamówienia mogły jednocześnie pracować na rzecz innych
zamówień. Założenie, że wykonawca do realizacji zamówienia skieruje mniejszą niż 21
liczbę pracowników świadczyłoby natomiast o niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Po
trzecie, nawet gdyby przyjąć, że działanie polegające na wykonywaniu przez pracowników
Sanikom różnych zamówień równocześnie z niniejszym zamówieniem jest dopuszczalne,
Zamawiający – nie wiedząc, ilu pracowników Sanikom zamierza skierować do realizacji
zamówienia, jaki będzie ich czas pracy na rzecz tego zamówienia i wreszcie, jaki jest poziom
kosztów ich zatrudnienia – nie ma żadnych narzędzi ku temu, by zweryfikować zgodność
założeń Sanikom z wymogami SIWZ i poprawność wyliczenia tego kosztu. Wyjaśnienia
Sanikomu,
bez poparcia ich konkretnymi wyliczeniami i dowodami, które mogłyby podlegać
weryfikacji, można dopasować w zasadzie do każdej kwoty, jaką podałby wykonawca.
Trudno takie wyjaśnienia uznać za wiarygodne.
Po piąte, w kalkulacji przedstawionej przez Sanikom brak pozycji dotyczącej
unieszkodliwiania odpadów lub innej podobnej, co uwzględniając opisy pozostałych pozycji,
sugeruje, że Sanikom kosztów, o których mowa w cenie ofertowej nie ujął. Według
Odwołującego nawet w sytuacji, gdy wykonawca prowadzi własne instalacje do
przet
warzania odpadów, które są odbierane (wytwarzane) w ramach realizacji zamówienia,
pewne koszty związane z ich zagospodarowaniem ponosi. Mowa tu chociażby o kosztach
zeskładowania tej części odpadów, która nie może zostać poddana odzyskowi, które równe
Sygn. akt KIO 815/19
są co najmniej wysokości uiszczanej przez wykonawcę tzw. opłaty marszałkowskiej (opłaty
za korzystanie ze środowiska, tu: składowanie odpadów). Koszt ten w 2019 r. kształtuje się
na poziomie 170 zł/Mg odpadów. Odpady przed składowaniem należy poddać przy tym
wstępnemu przetwarzaniu, co generuje koszty zapewnienia odpowiedniej do tego instalacji.
Założenie, że takich kosztów wykonawca nie będzie ponosił jest niedopuszczalne i świadczy
o zaniżeniu ceny ofertowej.
Zama
wiający poinformował Izbę, że 7 maja 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą
elektroniczną pozostałym wykonawcom.
9 maja 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Sanikom przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, a w jego imieniu nikt się nie stawił
na posiedzenie przed Izbą.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwz
ględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 815/19
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W oce
nie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
badania prze
z Zamawiającego, czy oferta Sanikomu nie zawiera rażąco niskiej ceny
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i wyjaśnień udzielonych
w odpowiedzi na nie.
Odpo
wiada również prawdzie, że Sanikom nie kwestionował wezwania.
Datowane na 16 maja 2019 r. pismo procesowe Przystępującego zawiera w istocie
zupełnie nową wersję wyjaśnień, która mogła być wzięta pod uwagę tylko jako dowód, że nie
było przeszkód, aby złożyć na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, z których wynikałoby
skąd się biorą poszczególne kwoty zawarte w tabeli kalkulacji (w oparciu o jakie założenia i w
jaki sposób zostały wyliczone poszczególne pozycje kosztowe), a także załączyć do nich
stosowne dowody (które zostały złożone dopiero na rozprawie).
W szczególności odnośnie kosztów wynagrodzenia pracowników dopiero w piśmie
procesowym Przystępujący ujawnił, że do realizacji tego zamówienia oddelegowanych
będzie: 1) 10 pracowników w pełnym wymiarze czasu z wynagrodzeniem w wysokości
2250,00 zł, 2) 10 pracowników w wymiarze połowy obowiązującego czasu pracy (po 4
godziny dziennie) z wynagrodzeniem 1125,00 zł oraz 3) 1 koordynator zatrudniony w pełnym
wymiarze czasu pracy z wynagrodzeniem 4750,00 zł.
Dodatkowo próba dopasowania się do zbiorczych kwot podanych w oderwaniu od
sposobu ich wyliczenia spowodowała błąd, na który zwrócił uwagę Odwołujący, gdyż z jednej
strony w piśmie wskazano, że zakłada się koszenie w przeciągu dwóch tygodni, cztery razy
w czasie trwania umowy
(str. 6), a jednocześnie miesięczny koszt koszenia trawników przy
użyciu 6 kos mechanicznych obliczono tylko dla 4 dni koszenia łącznie w okresie realizacji
umowy.
Sygn. akt KIO 815/19
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne ora
z orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Sanikomu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679,
z
późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z
przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 815/19
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marc
a 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. ak
t KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej
otoczeniu
biznesowym,
po
stęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sy
gn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
Sygn. akt KIO 815/19
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej
w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii E
uropejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne
wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim
sporem jest okoliczność, że cena oferty Sanikomu na
tyle odbiega
ła od wartości zamówienia i ceny drugiej złożonej oferty, że Zamawiający uznał
za konieczne wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na
Sygn. akt KIO 815/19
Sanikom nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywo
łanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez
przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawc
ę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Sygn. akt KIO 815/19
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia
powinien ostatecznie złożyć.
Izba
zważyła,
że
Odwołujący
adekwatnie
zidentyfikował
nierzetelne
lub nie
przekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował
ogólnikowy charakter wyjaśnień zawartych zarówno w części opisowej, jak i tabelarycznej
kalkulacji oraz brak ich wzajemnego powiązania, co w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek
dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 815/19
W szczególności odnośnie ponoszonych kosztów osobowych, które bezspornie mają
największe udział w kosztach realizacji tego zamówienia, Zamawiający nie mógł w żaden
sposób stwierdzić, czy rzeczywiście koszty wynagrodzenia pozwalają na należytą realizację
usług objętych przedmiotem zamówienia. W kalkulacji podano wyłącznie łączną kwotę
wynagrodzeń oraz łączna kwotę składek na ubezpieczenie społeczne, co w powiązaniu z
ogólnikowym powołaniem się, że część pracowników będzie wykonywała inne prace, nie
wskazuje na liczbę osób przeznaczonych do realizacji tego zamówienia. W konsekwencji
obiektywnie Zamawiający nie mógł sprawdzić, czy ma pokrycie deklaracja,
że wynagrodzenie każdego z tych pracowników będzie odpowiadało co najmniej tzw.
wynagrodzeniu minimalnemu.
W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia
odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie
szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających
wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez Sanikom należytej staranności przy ich
formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego
względu nie było powodów, aby wzywać Sanikom ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż
godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kos
ztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Gminie Miastu Boguszów-Gorce
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce z uwagi na niewykazanie
przez tego wykonawcę, że cena jego oferty nie jest rażąco niska w stosunku
do
przedmiotu zamówienia.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Miasto Boguszów-Gorce i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego ROBEN Zakład Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju,
2)
zasądza od zamawiającego Gminy Miasta Boguszów-Gorce na rzecz
odwołującego ROBEN Zakładu Usług Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju
Sygn. akt KIO 815/19
kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) –
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 815/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasto Boguszów-Gorce prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie
zamówienia na usługi pn. Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów
i
parkingów oraz utrzymanie terenów zielonych na terenie gminy Boguszów-Gorce w okresie
od 01.05.2019 r. do 15.11.2019 r.
(nr postępowania WIM.271.5.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 kwietnia 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Za
mówień Publicznych pod nr 537167-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 kwietnia 2019 r.
Zamawiający przesłał Odwołującemu ROBEN Zakładowi Usług
Ogólnych B.S. w Świeradowie Zdroju {dalej również: „Roben”} zawiadomienie o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „SANIKOM” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawce {dalej
również: „Sanikom”}.
6 maja 2019 r.
Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższej czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty
Sanikomu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie przeprowadzenia przez
Zamawiającego pogłębionej, merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez Sanikom
i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania
odrzucenia oferty Sanikom, mimo
że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił
procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska,
a
szczegółowa analiza przedstawionych wyjaśnień i dowodów potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
2. Art. 90 ust. 2 w zw. z art. 7 i art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
z
łożonej przez Sanikom w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że jego oferta nie
zawiera r
ażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, a treść wyjaśnień
Sygn. akt KIO 815/19
sugeruje, że wykonawca nic wypełnił wymogów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej w uzasadnieniu: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} co do liczby
pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia, co z kolei winno skutkować
odrzuceniem jego oferty również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.
3. Art. 7
– przez wybór jako najkorzystniejszej ofert podlegającej odrzuceniu i zaniechanie
przeprowadzenia w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i równej konkurencji
procedury badania ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Sanikomu, a w konsekwencji
uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez zbiorcze podanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania.
Z
łożone zostały dwie oferty: Sanikomu z ceną 438750,00 zł oraz Odwołującego
z
ceną 487500,00 zł, przy czym Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę
530200,00 zł, stąd cena oferty Sanikomu odbiega od tej kwoty o ok. 17%
Pismem z 24 kwietnia 2019 r.
Zamawiający zdecydował się wezwać Sanikom do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, podkreślając, wykonawca ma przedstawić
konkretne informacje o okolicznościach stanowiących podstawę dokonanej wyceny, przy
czym informacje miały być na tyle konkretne, by możliwa była ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności: Złożone dokumenty powinny pozwolić, wręcz udowodnić Zamawiającemu,
ze podana przez Wykonawcę cena jest ceną rynkową, a Wykonawca przy realizacji
zamówienia nie poniesie żadnej straty. (...) Przedłożenie przez Wykonawcę jedynie
ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów, bądź brak jakichkolwiek
dowodów, może prowadzać do odrzucenia oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień.
Sanikom nie zakwestionował powyższego wezwania i pismem z 29 kwietnia 2019 r.
przeds
tawił Zamawiającemu wyjaśnienia, które obejmują trzy strony ogólnych informacji
o
wykonawcy i przyjętych przez niego założeniach do kalkulacji ceny oraz uproszczoną
kalkulację (ogólny opis pozycji, kwota przypisana do pozycji, zliczenie podanych wartości
w
tabeli liczącej 14 pozycji). Do wyjaśnień nie zostały dołączone żadne dokumenty, które
można by uznać za dowody.
Sanikom wskazał w wyjaśnieniach na następujące okoliczności.
Po pierwsze,
na swoje doświadczenie w zakresie świadczenia usług letniego
Sygn. akt KIO 815/19
utrzymania, co
pozwala na efektywne zaplanowanie czynności i działań, co skutkuje
możliwością kalkulowania kosztów w sposób precyzyjny, a także powołał się na dodatni
wynik finansowy spółki.
Po drugie, na posiada
nie na terenie Boguszów-Gorce własnej bazy transportowej,
co ma
zmniejszyć koszty realizacji zamówienia ze względu na bliską jej odległość od miejsca
wykonywania zamówienia oraz fakt, że baza jest wykorzystywana do realizacji innych
kontraktów.
Po trzecie
, na posiadanie na własność wszystkich pojazdów i sprzętów niezbędnych
do
wykonania przedmiotu zamówienia, przy czym pojazdy zostały w znacznej mierze
zamortyzowane. Ponadto f
lota spółki tankowana jest na własnej stacji paliw, co generuje
znaczne oszczędności w zakupie paliwa. Upusty uzyskane przez Wykonawcę wynoszą
obecnie 0,22 zł/litr oleju napędowego.
Po czwarte,
na ustalenie kosztów pracy z uwzględnieniem wynagrodzenia
minimalnego, przy czym:
Koszty związane z wynagrodzeniem pracowników zostały
zop
tymalizowane m. in. poprzez podzielenie kosztów wynagrodzenia. Część pracowników
zatrudnionych na pełnym etacie w przedsiębiorstwie obsługuje dwa różne zadania –
zajmować się będzie letnim utrzymanie dróg oraz innymi pracami zleconymi. Podział czasu
pracy pracowników nie wpłynie na jakość świadczonych usług....
Po piąte, że z uwagi na prowadzenie przez niego zakładu unieszkodliwia odpadów
i
składowisk ograniczył koszty związane z zagospodarowaniem i unieszkodliwieniem
odpadów zgromadzonych w wyniku realizacji zamówienia.
Sanikom wskazał także na uzyskiwany przez siebie upustu na zakup paliwa,
Według relacji Odwołującego w kalkulacji są m.in. następujące pozycje:
- energia elektr
yczna (50 zł/miesiąc),
- podate
k od nieruchomości i gruntów (1400 zł/miesiąc),
-
amortyzacja (3100 zł/miesiąc)
- ube
zpieczenia majątkowe (150 zł/miesiąc)
-
paliwo do środków transportu (2900 zł/miesiąc),
-
koszty wynagrodzeń (38500 zł/miesiąc),
-
koszty składek na ubezpieczenia społeczne (9940,60 zł/miesiąc),
- k
oszty zapewnienia „świadczeń związanych z BHP dla pracowników (1543,75 zł/miesiąc).
W odwołaniu przywołano również w następującym zakresie postanowienia
specyfikacji
3.1.
Przedmiotem zamówienia jest realizacja usług, w szczególności, w zakresie:
1)
Letnie utrzymanie dróg, chodników, przejść, placów i parkingów;
Sygn. akt KIO 815/19
a)
zamiatanie mechaniczne lub ręczne ulic,
b)
zamiatanie mechaniczne lub ręczne utwardzonych chodników, przejść, placów
i
parkingów,
c) 4-
krotne koszenie trawy na poboczach dróg,
2)
utrzymanie terenów zielonych, w szczególności:
a)
koszenie, sprzątanie i pielęgnacja w okresie letnim terenów zielonych,
b)
codzienne bieżące utrzymywanie czystości wokół wydzielonych terenów do gromadzenia
odpadów komunalnych,
c)
konserwacja i naprawa koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody,
d)
bieżące opróżnianie koszy ulicznych oraz pojemników na psie odchody i wywóz odpadów
zgromadzonych w wy
niku realizacji zamówienia, celem utylizacji,
e)
systematyczne codzienne podlewanie kwiatów j rabat kwiatowych zlokalizowanych
na
terenie Gminy Boguszów-Gorce w miejscach wskazanych w załączniku nr 3 do umowy,
j) sprzątanie miasta w czasie i po imprezach masowych organizowanych przez Gminę,
po
wcześniejszym uzgodnieniu terminu z Zamawiającym,
g) wygrabianie i wywóz zebranych liści celem utylizacji.
3.2. Dodatkowe warunki r
ealizacji przedmiotu zamówienia:
1) Utrzymanie pełnej gotowości do świadczenia usług, tj.: 7 dni w tygodniu, 24 godziny
na
dobę.
W razie potrzeby reakcja na telefon osoby upowa
żnionej ze strony Zamawiającego.
Pkt 7.3 SIWZ:
Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub ma
możliwość dysponowania osobami skierowanymi do realizacji zamówienia publicznego,
w
szczególności odpowiedzialnych za. świadczenie usług, wraz z załączeniem informacji
na
temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez
nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami:
• pracownik fizyczny – 5 osób w zakresie pielęgnacji terenów zielonych – doświadczenie
w pracy minimum 2 lata,
• pracownik fizyczny – minimum 15 osób,
• koordynator działań – 1 osoba – doświadczenie minimum 2 lata w zakresie prowadzenia
koordynacji usług objętych przedmiotem zamówienia,
Dla osób, o których mowa w tiret od 1 do 3 Zamawiający nie dopuszcza możliwości łączenia
funkcji.
W
§ 6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający nałożył na wykonawcę szeroko określony
Sygn. akt KIO 815/19
obowiązek zatrudnienia osób wykonujących zamówienie na podstawie umowy o pracę.
Odwołujący zarzucił, że Sanikom nie jest w stanie, biorąc pod uwagę złożone
wyjaśnienia i aktualne uwarunkowania rynkowe, wykonać bez straty przedmiot zamówienia
w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił, że złożone wyjaśnienia jedynie pozornie wskazują
na poprawność sporządzonej przez niego kalkulacji ceny, bo choć zawierają pewne
informacje co do założeń przyjętych na etapie kalkulacji ceny, w rzeczywistości są
niewiarygodne i bardzo ogólne. W istocie sprowadzają się bowiem do haseł, których – wobec
braku załączonych dowodów – nie mógł zweryfikować Zamawiający.
Ponadto według Odwołującego nie wiadomo, w jaki sposób okoliczności wskazywane
jako umożliwiające obniżenie ceny w istocie przekładają się na cenę oferty.
Po pierwsze, doświadczenie jest istotne dla oszacowania kosztów wykonania
zamówienia, ale sam fakt posiadania doświadczenia w realizacji określonych usług nie
świadczy o poprawnym skalkulowaniu ceny w tym konkretnym postępowaniu, zwłaszcza
w
sytuacji, gdy każdy z wykonawców, którzy chcieli wziąć udział w niniejszym postępowaniu
musieli wykazać się posiadaniem odpowiedniego doświadczenia. Z kolej okoliczność,
że spółka generuje zysk nie jest równoznaczna z tym, że zysk ma na każdym kontrakcie,
w
tym także, że będzie uzyskany w tym zamówieniu.
Po drugie,
nie sposób tej okoliczności wywieść z przedstawionej kalkulacji, gdzie
pozycja „baza” nie pojawia się, a pozostałe pozycje są opisane w takim stopniu ogólności,
że nic sposób przypisać kosztów w nich podanych do kosztów utrzymania bazy, na które
składają się koszty jej utrzymania i remontu (przy założeniu, że nieruchomość jest już
zamortyzowana), dostawy mediów (co najmniej woda, prąd, ścieki, koszty ogrzewania,
odbiór odpadów) oraz podatki, ubezpieczenia, ochrona, obsługa przez pracowników.
W kalkulacji
pojawiają się co prawda powyżej wymienione pozycje, jednak nie wiadomo
(w
przypadku amortyzacji i ubezpieczeń majątkowych), czy wartości te odnosić należy do
bazy czy pojazdów. A nawet gdyby przyjąć, że koszty te należy odnieść do bazy, nie są one
kompletne. D
odatkowo nie są poparte żadnymi dowodami, a zatem nie wiadomo, czy są to
warto
ści podane prawidłowo (odnoszą się do realnych kosztów ponoszonych przez
wykonawcę).
Po trzecie, przy pojazdach zamortyzowanych
(a więc co najmniej kilkuletnich), które
nadto mają być używane w zasadzie codziennie w całym okresie realizacji zamówienia,
należy uwzględnić koszty ich bieżących napraw i remontów, koszty wymiany materiałów
zużywalnych (płyny, oleje, filtry), przeglądy, OC, podatki. I znów wobec przedstawienia
bardzo ogólnej kalkulacji nie wiadomo, czy koszty te są ujęte w cenie ofertowej w ogóle,
Sygn. akt KIO 815/19
a
jeśli tak, to w jakiej wysokości i czy są to koszty rzeczywiście ponoszone przez wykonawcę
(ustalone na poziomie rynkowym
dostępnym wykonawcy), skoro wykonawca nie wskazuje,
jaką ilość pojazdów i jakich rodzajów zamierza przeznaczyć do realizacji zamówienia, ile
godzin pracy miesięcznie tych pojazdów wykonawca założył kalkulując cenę i skąd biorą się
wartości podane w kalkulacji (brak jakichkolwiek dowodów).
W szcz
ególności istotną pozycją jest paliwo do środków transportu (2 900 zł/miesiąc),
przy czym nie wiadomo
, w jaki sposób pozycja ta została przez wykonawcę wyliczona, tj.,
jakie środki transportu uwzględnił wykonawca, ile założył kilometrów do przejechania, jakie
przyjął średnie spalanie pojazdów i wreszcie, jaki koszt zakupu paliwa. W zakresie tego
ostatniego Sanikom poprzestał na wskazaniu uzyskiwanego przez siebie upustu na zakup
paliwa, ale fakt uzyskania takiego upustu nic został przez niego wykazany (brak dowodu), a
także nie wiadomo, od jakiej ceny ów upust jest uzyskiwany, zwłaszcza w sytuacji, gdy
wykonawca usługę dostawy oleju napędowego zamawia na rynku zamówień publicznych.
Należałoby także zadać pytanie, czy Sanikom uzyskał gwarancję stałości ceny na zakup
oleju napędowego do końca realizacji niniejszego zamówienia, co jest niezwykle istotne
wobec faktu, iż ceny paliw w ostatnim czasie rosną.
Po czwarte, odnośnie kosztów osobowych, Odwołujący wywiódł z przywołanych
powyżej postanowień SIWZ, że zakres czynności objętych przedmiotem zamówienia jest
bardzo sze
roki, w tym obejmuje także pełną gotowość do wykonywania usługi (24 godziny
na dobę 7 dni w tygodniu), a Zamawiający założył, że wykonawca do realizacji zamówienia
powinien skierować co najmniej 21 osób i dysponowanie taką liczbą osób uznał za warunek
udzi
ału w postępowaniu.
Odwołujący wyliczył, że koszt zatrudnienia przy realizacji zamówienia 21
pracowników, przy uwzględnieniu wysokości najniższego wynagrodzenia minimalnego
określonego na podstawie obowiązujących przepisów prawa i kosztów pracodawcy z tym
związanych (koszt ubezpieczeń społecznych ponoszonych przez pracodawcę zgodnie z
przepi
sami prawa), wynosi 21 x 2727,68 zł (koszt pracodawcy zatrudniającego pracownika,
któremu wypłacane jest najniższe wynagrodzenie pracownika, tj. 2250 zł) plus ok. 21%
(
koszt ubezpieczeń społecznych pokrywanych przez pracodawcę), co daje; 57281,28 zł
miesięcznie. Tymczasem Sanikom na koszty wynagrodzeń łącznie kwotę 49440,60 zł
miesięcznie, a więc wartość o ok. 7840 zł na miesiąc mniej niż wynikałoby to z wymogów
SIWZ i o
bowiązującego prawa. Koszt wynagrodzeń wyliczony przez Odwołującego nie
obejmuje rezerwy na urlopy, zwolnienia lekarskie pracowników, czy konieczność wypłaty
dodatków za pracę w nocną, w niedziele i święta oraz koszt zapewnienia im odzieży,
szkoleń, badań lekarskich i in. Przy czym rezerwa urlopy i zwolnienia lekarskie i inne podane
Sygn. akt KIO 815/19
koszty nie została przez Sanikom wskazana w wyjaśnieniach, a więc można założyć, że nie
jest objęta ceną ofertową.
Odwołujący dodał, że Sanikom nie wskazał w wyjaśnieniach, jaki jest u niego poziom
kosztów zatrudnienia jednego pracownika zatrudnianego na potrzeby realizacji zamówienia
i,
jeśli jest to koszt nie wyższy niż tzw. najniższa krajowa, że za takie kwoty wykonawca ten
jest w stanie obecnie znaleźć pracowników chętnych do pracy. Przy przyjęciu, że koszty
zatrudnienia pracownika przez Sanikom są wyższe niż tzw. najniższa krajowa, wskazane
niedoszacowanie będzie jeszcze wyższe. Trudno jest bowiem uznać, że wynagrodzenie
koordynatora, jak też pracowników fizycznych przeznaczonych do utrzymania zieleni, będzie
kształtować się na takim samym poziomie jak wynagrodzenie pracowników fizycznych.
Odwołujący zaznaczył, że Sanikom nie mógł poprzestać na wskazaniu,
że „optymalizuje koszty zatrudnienia” dzięki dzieleniu ich na różne kontrakty, gdyż w świetle
orzecznictwa Izby
nie może pokrywać kosztów zatrudnienia pracowników przewidzianych do
realizacji tego zamówienia, wpływami z innych kontraktów. Po drugie, liczba pracowników
wymagana przez Zamawiającego do realizacji zamówienia jest liczbą minimalną i przy
założonym zakresie obowiązków wykonawcy nie ma obiektywnie możliwości, aby osoby
przewidziane
do realizacji tego zamówienia mogły jednocześnie pracować na rzecz innych
zamówień. Założenie, że wykonawca do realizacji zamówienia skieruje mniejszą niż 21
liczbę pracowników świadczyłoby natomiast o niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Po
trzecie, nawet gdyby przyjąć, że działanie polegające na wykonywaniu przez pracowników
Sanikom różnych zamówień równocześnie z niniejszym zamówieniem jest dopuszczalne,
Zamawiający – nie wiedząc, ilu pracowników Sanikom zamierza skierować do realizacji
zamówienia, jaki będzie ich czas pracy na rzecz tego zamówienia i wreszcie, jaki jest poziom
kosztów ich zatrudnienia – nie ma żadnych narzędzi ku temu, by zweryfikować zgodność
założeń Sanikom z wymogami SIWZ i poprawność wyliczenia tego kosztu. Wyjaśnienia
Sanikomu,
bez poparcia ich konkretnymi wyliczeniami i dowodami, które mogłyby podlegać
weryfikacji, można dopasować w zasadzie do każdej kwoty, jaką podałby wykonawca.
Trudno takie wyjaśnienia uznać za wiarygodne.
Po piąte, w kalkulacji przedstawionej przez Sanikom brak pozycji dotyczącej
unieszkodliwiania odpadów lub innej podobnej, co uwzględniając opisy pozostałych pozycji,
sugeruje, że Sanikom kosztów, o których mowa w cenie ofertowej nie ujął. Według
Odwołującego nawet w sytuacji, gdy wykonawca prowadzi własne instalacje do
przet
warzania odpadów, które są odbierane (wytwarzane) w ramach realizacji zamówienia,
pewne koszty związane z ich zagospodarowaniem ponosi. Mowa tu chociażby o kosztach
zeskładowania tej części odpadów, która nie może zostać poddana odzyskowi, które równe
Sygn. akt KIO 815/19
są co najmniej wysokości uiszczanej przez wykonawcę tzw. opłaty marszałkowskiej (opłaty
za korzystanie ze środowiska, tu: składowanie odpadów). Koszt ten w 2019 r. kształtuje się
na poziomie 170 zł/Mg odpadów. Odpady przed składowaniem należy poddać przy tym
wstępnemu przetwarzaniu, co generuje koszty zapewnienia odpowiedniej do tego instalacji.
Założenie, że takich kosztów wykonawca nie będzie ponosił jest niedopuszczalne i świadczy
o zaniżeniu ceny ofertowej.
Zama
wiający poinformował Izbę, że 7 maja 2019 r. przekazał kopię odwołania drogą
elektroniczną pozostałym wykonawcom.
9 maja 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Sanikom przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów odwołania, a w jego imieniu nikt się nie stawił
na posiedzenie przed Izbą.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwz
ględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie Przystępującego, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Sygn. akt KIO 815/19
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W oce
nie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, w którym złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu. Odwołujący tym
samym może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego,
co
uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby
w
przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy:
W odwołaniu adekwatnie przywołano okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu
badania prze
z Zamawiającego, czy oferta Sanikomu nie zawiera rażąco niskiej ceny
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia, czyli treść wezwania i wyjaśnień udzielonych
w odpowiedzi na nie.
Odpo
wiada również prawdzie, że Sanikom nie kwestionował wezwania.
Datowane na 16 maja 2019 r. pismo procesowe Przystępującego zawiera w istocie
zupełnie nową wersję wyjaśnień, która mogła być wzięta pod uwagę tylko jako dowód, że nie
było przeszkód, aby złożyć na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia, z których wynikałoby
skąd się biorą poszczególne kwoty zawarte w tabeli kalkulacji (w oparciu o jakie założenia i w
jaki sposób zostały wyliczone poszczególne pozycje kosztowe), a także załączyć do nich
stosowne dowody (które zostały złożone dopiero na rozprawie).
W szczególności odnośnie kosztów wynagrodzenia pracowników dopiero w piśmie
procesowym Przystępujący ujawnił, że do realizacji tego zamówienia oddelegowanych
będzie: 1) 10 pracowników w pełnym wymiarze czasu z wynagrodzeniem w wysokości
2250,00 zł, 2) 10 pracowników w wymiarze połowy obowiązującego czasu pracy (po 4
godziny dziennie) z wynagrodzeniem 1125,00 zł oraz 3) 1 koordynator zatrudniony w pełnym
wymiarze czasu pracy z wynagrodzeniem 4750,00 zł.
Dodatkowo próba dopasowania się do zbiorczych kwot podanych w oderwaniu od
sposobu ich wyliczenia spowodowała błąd, na który zwrócił uwagę Odwołujący, gdyż z jednej
strony w piśmie wskazano, że zakłada się koszenie w przeciągu dwóch tygodni, cztery razy
w czasie trwania umowy
(str. 6), a jednocześnie miesięczny koszt koszenia trawników przy
użyciu 6 kos mechanicznych obliczono tylko dla 4 dni koszenia łącznie w okresie realizacji
umowy.
Sygn. akt KIO 815/19
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne ora
z orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba
stwierdziła, że Odwołujący zasadnie domaga się odrzucenia oferty Sanikomu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach złożonych w trybie 90 ust. 1 i 2 pzp wykonawca ten nie
wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia, pomimo że to na nim spoczywał w tym zakresie ciężar dowodu.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od
minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U, Nr 200, poz. 1679,
z
późn. zm.); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym
z
przepisów ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia
podwykonawcy.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
Sygn. akt KIO 815/19
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z 28 marc
a 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. ak
t KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i jej
otoczeniu
biznesowym,
po
stęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sy
gn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
Sygn. akt KIO 815/19
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej
w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii E
uropejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne
wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej sprawie poza wszelkim
sporem jest okoliczność, że cena oferty Sanikomu na
tyle odbiega
ła od wartości zamówienia i ceny drugiej złożonej oferty, że Zamawiający uznał
za konieczne wezwanie do
wyjaśnienia w trybie powyżej przywołanych przepisów, a na
Sygn. akt KIO 815/19
Sanikom nałożyło obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne, przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust.
1a pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy,
który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1),
a
jeżeli nie jest – na zamawiającym (pkt 2). Należy wziąć jednak pod uwagę, że z powyżej
przywo
łanego art. 90 ust. 2 pzp wynika, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy już na
etapie składania wyjaśnień zamawiającemu. Oznacza to, że w toku postępowania
odwoławczego Izba bada prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny złożonych
mu wyjaśnień i dowodów, a dodatkowe okoliczności, które nie były przedstawione w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, i dowody zgłoszone na ich potwierdzenie przez
przystępującego nie mogą być brane pod uwagę.
Ponadto skoro
według z art. 180 ust. 1 pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
czynno
ści lub zaniechań zamawiającego, dokonując oceny czynności zamawiającego
polegającej na wyborze oferty przystępującego po udzieleniu przez niego wyjaśnień
elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba zobligowana jest wyłącznie do zbadania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu pozwalały na akceptację ceny oferty.
Wreszcie zauważyć należy, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać
co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym stawianego przez
wykonawc
ę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu
prawa, ale
przede wszystkim jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają
prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego
odwołanie {zob. wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga
92/12}.
Oczywiste jest zatem, że odwołanie od zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę, która była przedmiotem badania pod tym względem, może
odnosić się wyłącznie do okoliczności, które wynikają z treści badanej oferty i wyjaśnień wraz
z
dowodami, które zostały złożone na wezwanie zamawiającego.
Reasumując, z przywołanych powyżej przepisów wynika, że w toku postępowania
odwoławczego nie można już uzupełnić uprzednio złożonych wyjaśnień, w tym zgłosić
dowodów, gdyż kognicja Izby ogranicza się do zbadania w kontekście zarzutów odwołania,
czy wyjaśnienia złożone zamawiającemu zostały przez niego prawidłowo ocenione.
Sygn. akt KIO 815/19
Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie
art.
90 ust. 1 pzp obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 90 ust. 2 pzp,
konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie
, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio um
otywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny {por. uzasadnienia wyrok
ów Sądu Okręgowego w Warszawie wydane: 5 stycznia
2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (
dotyczył wyroku
Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca
3547/13 (
dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO
2221/13}.
Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt
V Ca 459/06
wskazał ponadto, że postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego,
że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura
wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia
za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia
oferty.
Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17
, że ponowienie wezwania nie
może stanowić ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne,
niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami,
wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć
wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności,
które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak
wykonawcy kilkakrotnie do
uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń
podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia
powinien ostatecznie złożyć.
Izba
zważyła,
że
Odwołujący
adekwatnie
zidentyfikował
nierzetelne
lub nie
przekonujące elementy wyjaśnień. Przede wszystkim trafnie zakwestionował
ogólnikowy charakter wyjaśnień zawartych zarówno w części opisowej, jak i tabelarycznej
kalkulacji oraz brak ich wzajemnego powiązania, co w sytuacji niezałączenia jakichkolwiek
dowodów spowodowało, że nie mogły one zostać pozytywnie zweryfikowane przez
Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 815/19
W szczególności odnośnie ponoszonych kosztów osobowych, które bezspornie mają
największe udział w kosztach realizacji tego zamówienia, Zamawiający nie mógł w żaden
sposób stwierdzić, czy rzeczywiście koszty wynagrodzenia pozwalają na należytą realizację
usług objętych przedmiotem zamówienia. W kalkulacji podano wyłącznie łączną kwotę
wynagrodzeń oraz łączna kwotę składek na ubezpieczenie społeczne, co w powiązaniu z
ogólnikowym powołaniem się, że część pracowników będzie wykonywała inne prace, nie
wskazuje na liczbę osób przeznaczonych do realizacji tego zamówienia. W konsekwencji
obiektywnie Zamawiający nie mógł sprawdzić, czy ma pokrycie deklaracja,
że wynagrodzenie każdego z tych pracowników będzie odpowiadało co najmniej tzw.
wynagrodzeniu minimalnemu.
W tej sprawie nie było przeszkód, aby Przystępujący złożył wyjaśnienia
odpowiadające na wezwanie Zamawiającego do złożenia ich na odpowiednim poziomie
szczegółowości i popartych stosownymi dowodami. Natomiast udzielenie niewystarczających
wyjaśnień wynikało z niedołożenia przez Sanikom należytej staranności przy ich
formułowaniu w odpowiedzi na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego. Z tego
względu nie było powodów, aby wzywać Sanikom ponownie do złożenia wyjaśnień, gdyż
godziłoby to w naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zapewnienia uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 90 ust. 3 w zw. z 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
miało wpływ na wynik prowadzonego przez
niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art.
192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Mini
strów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z 2018 r. Dz. U. poz. 972). Ponadto kos
ztami postępowania odwoławczego
obciążono Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu
uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 783/19 z dnia 2019-07-01
- Sygn. akt KIO 994/19 z dnia 2019-06-14
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 719/19 z dnia 2019-05-27
- Sygn. akt KIO 809/19 z dnia 2019-05-22
