rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-29
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-29
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 711/19
KIO 711/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez
wykonawc
ę S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego
Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu
A. przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R., R.C.,
Z.M.
prowadzących działalność gospodarczą jako „MAYRO” Spółka Cywilna we
Wrocławiu, zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 po
stronie
odwołującego,
B. przy udziale wykonawcy
EpaGreen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sied
zibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn.
akt KIO 711/19 po stronie
zamawiającego,
Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez
wykonawc
ę S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we
Wrocławiu
w post
ępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego
Jednostka Budżetowa Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu
A. przy udziale wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o zamówienie A.R., R.C.,
Z.M.
prowadzących działalność gospodarczą jako „MAYRO” Spółka Cywilna we
Wrocławiu, zgłaszających swoje przystąpienie w sprawie o sygn. akt KIO 711/19 po
stronie
odwołującego,
B. przy udziale wykonawcy
EpaGreen Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sied
zibą we Wrocławiu, zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie o sygn.
akt KIO 711/19 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania
nr 1 i zadania nr 2, wezwanie wykonawcy EpaGreen
Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą we Wrocławiu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 t.j) do
złożenia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie
rea
lizacji zamówienia, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku
dokonanej oceny złożonego zobowiązania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego
Jednostkę Budżetową Gminy Wrocław we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu,
2.2.
z
asądza od zamawiającego Zarządu Zasobu Komunalnego Jednostki
Budżetowej Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz odwołującego
S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 711/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Zasobu Komunalnego Jednostka Budżetowa Gminy
Wrocław z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn. „ Usługa koszenie trawy na terenach zarządzanych przez
ZZK
”. ZZK- WP/290/3400/2/19. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania
ofert częściowych w zakresie trzech części – zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 518312-N-2019 z dnia 2019-03-
01. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 16 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności
Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, polegających na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
EPA Green Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w obydwu zadaniach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 26 ust. 4 i / lub art 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania dotychczas wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotu
trzeciego,
na którego zasoby powołuje się, i które budzą uzasadnione wątpliwości
Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, w nawiązaniu do art. 22a ust. 4 Pzp – w zw. z
naruszeniem postanowień powyższych przepisów - dodatkowe naruszenie postanowień art.
89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z
powodu
jej wyboru niezgodnie z ustawą Pzp .
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania czynności polegającej na unieważnieniu dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania ofert polegających w szczególności na:
a)
zbadaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej Wykonawcy - EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu -
poprzez zażądanie wyjaśnień i dowodów w tej kwestii,
b)
odrzuceniu oferty dotychczas wybranego Wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 ustawy
Pzp jeśli Wykonawca nie dostarczy w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w tym
dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej - doświadczenia lub załączone wyjaśnienia i dowody potwierdzą,
iż wykonawca nie spełnia tego warunku,
b)
zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu na odwołanie i ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem to jego
oferta
(znajdująca się w rankingu ofert drugim miejscu dla zadania nr 1 i na trzecim miejscu
dla zadania nr 2) a nie dotychczas wybranego Wykonawcy
winna zostać wybrana, jako
oferta najkorzystniejsza
. Oferta Odwołującego jest ważna, nie podlega odrzuceniu oraz
spełnia warunki określone w SIWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu określone
względem Wykonawcy. Odwołujący posiada interes prawny w dla zadania nr 1 i zadania nr
2.
Pomimo,
iż dla zadania nr 2 oferta Odwołującego znajduje się aktualnie na trzecim miejscu
w rankingu ofert, nie można wykluczyć, iż drugi w kolejności wykonawca, którego oferta
jeszcze nie
została ostatecznie zweryfikowana na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie udziału w postępowaniu, z uwagi na przewidzianą w przetargu procedurę
odwróconą, nie wykaże w przypadku uznania odwołania spełnienia warunków. W takiej
sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego oceny będzie miał potencjalną
możliwość uzyskania umówienia. Tym samym Odwołujący wskazał, że ma interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść realną szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że celem ustawy Pzp jest
zapewnienie Zamawiającemu wybrania Wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu (tu w odwołaniu - doświadczenie) i który złożył ofertę
najkorzystnie
jszą oraz odpowiadającą wymaganiom treści SIWZ pod kątem przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego bezsporne jest, że Wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego z
amówienia lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innego podmiotu.
Powyższe wynika wprost z przepisu art. 22a ust 1 ustawy
Pzp.
Jednak powoływanie się na takowe zasoby nie może być teoretyczne a w
rzeczywistości fikcyjne i nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem
oferty. Powoływanie się na zasoby trzecie musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie
podczas realizacji zamówienia.
Obowiązek ten znalazł swoje odzwierciedlenie w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do r
ealizacji których te zdolności są wymagane.
W prze
dmiotowym postępowaniu zamawiający Zarząd Zasobu Komunalnego postawił
warunek
doświadczenia (tj. Wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
– wykonał należycie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu koszenia
trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł).
Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o., którego aktualnie oferta uznana została
za najkorzystniejszą w zakresie owego warunku odnoszącego się do doświadczenia, powołał
się na zdolności innego podmiotu - Zakładu Usług Zachód Sp. z o.o.
W związku z powyższym zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp, podmiot ten powinien
wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją tj. faktycznie uczestniczyć w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Jeśli bowiem podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia w zakresie użyczonych zasobów to Wykonawca nie
powinien powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału W
postępowaniu.
Jak wskazano w wyroku Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2016 r
,,KIO 1756/16: „ Udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego z regulacji
ustawowej. ”
Natomiast zarówno w Formularzu oferty - załącznik nr 1 do SIWĄ gdzie wskazano
udział podmiotu trzeciego jako tylko koordynowanie prac, jak i w oświadczeniu podmiotu
udostępniającego zasoby - załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie wykazano rolę podmiotu trzeciego
jako nadzór nad pracownikami, Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. - wskazuje
Zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam.
Tożsame stanowisko można odczytać ze złożonych przez ww. Wykonawcę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny odnoszących się do zadnia nr l i zadania nr 2 z dnia 09.04.2019 r. gdzie
uwzgl
ędniono koszt pracowników wykonujących zadanie zatrudnionych na umowę o pracę
jedynie dla samego Wykonawcy EpaGreen Sp. o.o. a koszt koordynowania prac przez
Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wyceniono jako osobną pozycję odpowiednio do zadań:
1)
3.000 zł
2) 2.
000 zł.
M
ożna by uznać, że Wykonawca sam się wykluczył z postępowania, bowiem
przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uwzględnił pracowników Zakładu Usług
Zachód Sp. z o.o. którzy winni realizować przedmiot zamówienia, w zakresie w którym
udostępniono wykonawcy zasoby.
O
dwołujący podnosi, iż firma EpaGreen Sp. z o.o. nie może tych prac wykonać
samodzielnie, jako że samodzielnie nie spełnia danego warunku w zakresie doświadczenia,
tj. wykonaniu
koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł - i niezależnie od tego,
jak wysoko ocenia swoje umiej
ętności.
Powyższe stanowiłoby to bowiem obejście przepisów, nie tylko art. 22a Pzp, ale
również samej zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone
kwalifikacje zawodowe (art. 22 u
stawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według
warunków określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji uznanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia za pośrednictwem podmiotu trzeciego, który de facto w rzeczywistości
nie uczestniczy w
realizacji zamówienia - naruszałoby podstawowe zasady zamówień
publicznych tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego tratowania wykonawców
oraz przejrzy
stości.
Reasumując, wykonawcom na wstępie postawiono inne zasady/warunki ubiegania
się o zamówienie i realizacji zamówienia, ale nie są one egzekwowane podczas wyboru
Wykonawcy.
Proces wyboru najkorzystniejszej oferty jest wieloetapowy co wynika z
wykładni
systemowej !
ustawy Pzp, a także celu każdego postępowania.
Wybór najkorzystniejszej oferty zgodny z przepisami prawa, to wybór nie tylko zgodny
z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, ale także przede wszystkim wybór oferty
w
ażnej tj. złożonej przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
podlega w
ykluczeniu z postępowania.
Podkreśla się znaczenie wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując, iż jest
to ukoronowanie
szeregu czynności i działań lub zaniechań i ta właśnie końcowa czynność
w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma
znaczenia to, który element procesu decyzyjnego był wadliwy.
Wobec powyższych dowodów dotychczas wybrany Wykonawca nie potwierdził w
swojej
ofercie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej 1 (jednej) usługi polegającej na
wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł., co budzi u Odwołującego
uzasadnione pr
zekonanie o niewłaściwym wyborze oferty Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
Firma wskazana jako podmiot trzec
i, którą Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. wskazało
cele
m wykazania spełniania warunku w ww. zakresie - nie załączyła zobowiązania, z którego
wynikałby jej udział w rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie koszenia trawy a jedynie
zobowiązanie do koordynowania prac (Formularz oferty – Załącznik nr 1 do SIWZ)
oraz d
o nadzoru nad pracownikami (Załącznik nr 5 do SIWZ).
Istotą realizacji przedmiotu zamówienia jest więc wykonywanie usługi koszenia traw
a nie ich koordynowanie/nadzór.
Reasumując, właśnie z ww. powodów wskazujących niedopełnienie obowiązku
sprawdzenia
przez Zamawiającego wymogu realizacji bezpośrednio przez podmiot
udostępniający, zdolności wymagane SIWZ, przy jednoczesnym niewykazaniu przez
Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. spełnienia warunków samodzielnie.
Zamawiający powinien zgodnie z postanowieniami art. 26 ust 4 i lub art 26 ust 3
oraz art. 87 ust 1 usta
wy Pzp, zawezwać dotychczas wybranego Wykonawcę do złożenia
stosownych
wyjaśnień i dowodów, czego jednak jak wskazano powyżej nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w treści odwołania - o
zob
owiązanie Zamawiającego do dokonania czynności polegającej na unieważnieniu
dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania ofert,
polegających w szczególności na:
a)
zbadaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej Wykonawcy- EpaGreen Sp. z o.o. poprzez zażądanie
wyjaśnień i dowodów w tej kwestii,
b) odrzucenie oferty dotychczas wybranego wykonawcy na podstawie art 89 ust. 1
u
stawy Pzp jeśli Wykonawca nie dostarczy w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w
tym dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej - doświadczenia lub załączone wyjaśnienia i dowody
potwierdzą, iż wykonawca nie spełnia tego warunku,
c)
zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu na odwołanie i ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego, zadnie z właściwymi przepisami.
Dnia 23 kwietnia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie A.R., R.C., Z.M.
prowadzący działalność gospodarczą jako „MAYRO” Spółka Cywilna we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Dnia 23 kwietnia 2019 roku
do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, wnosząc o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
złożonych w postaci pism procesowych oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej 16 kwietnia 2019 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia
odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co
zostało również potwierdzone na posiedzeniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdz
iła także skuteczność wniesionych przez wykonawców wspólnie
ubiegający się o zamówienie A.R., R.C., Z.M. prowadzących działalność gospodarczą jako
„MAYRO” Spółka Cywilna we Wrocławiu przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego oraz przez wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie
przystąpień zostały przesłane Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co zostało również
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postepowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie na
posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem
przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 26 ust. 4 Pzp:
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 26 ust. 3 Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chy
ba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 87 ust. 1 Pzp:
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 22a ust. 4 Pzp:
W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
pr
awa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktyc
znym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1.art. 26 ust. 4 i / lub art 26 ust. 3 oraz art. 87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania dotychczas wybranego Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się, i
które budzą uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu
za
mówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w nawiązaniu
do art. 22a ust. 4 Pzp
– w zw. z naruszeniem postanowień powyższych przepisów -
dodatkowe naruszenie postanowień art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu jej wyboru niezgodnie z ustawą Pzp –
wskazać należy, iż zarzut został potwierdzony.
W analizowanym stanie faktycznym, bezspornym dla stron jest
okoliczność,
iż Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie
(pkt 11),
że zamierza realizować zamówienie z udziałem podwykonawców. Ponadto,
z zobowiązania podmiotu Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. - wskazanego w ofercie jako
podwykonawca, wynika
iż podmiot ten udostępni wykonawcy swoje zdolności techniczne,
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, określonego w SIWZ w pkt III. 3, polegającego na wykazaniu się w okresie
ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonaniem należytym co najmniej 1 (jednej)
usługi polegającej na wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł.
Z treści oferty Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. oraz zobowiązania załączonego
do oferty przez podmiot udostępniający zasoby, wynika iż podmiot ten będzie brał udział
w realizacji zamówienia jedynie w zakresie koordynowania prac i nadzorze nad
pracownikami, poprzez oddelegowanie pracownika
na czas obowiązywania umowy, przez
okres trwania umowy
między Wykonawcą a Zamawiającym.
Warunek ustanowiony przez Zamawiającego, co do wymaganego zakresu, polegał
na wykazaniu się wykonaniem co najmniej jednej usługi koszenia trawy o wartości
nie mniejs
zej niż 50 000 zł.
Zamawiający i Przystępujący do Zamawiającego wykazywali na rozprawie,
iż nadzór nad pracownikami koszącymi trawę oraz koordynacja ich pracy są ważnym
elementem, wchodzącym w skład usługi koszenia trawy, uzasadniając, iż udział
podwykonawcy jedynie w tym zakresie jest wystarczający dla właściwej realizacji przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby, n
ie można zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym
do Zamawiającego, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystarczającym będzie,
aby podmiot, na którego zasoby powoływał się wykonawca przy wykazaniu spełnienia
w całości warunku udziału w postępowaniu, uczestniczył w realizacji zamówienia jedynie
w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Taka
interpretacja prowadziłaby do uznania, iż na etapie oceny ofert, Zamawiający dokonuje
zmiany warunku udziału w postępowaniu w stosunku do warunku ustanowionego w treści
SIWZ, bowiem za wystarczające uzna (w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego) wykazanie się dysponowaniem przez Wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego,
niezbędnymi do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien
element wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Nie
można uznać, iż udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad
pracownikami
– stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na
wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym
zakresie.
Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez
podmiot
udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym
wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać,
iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym
zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym
przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego doświadczenia.
W ocenie Izby
nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia
swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału
w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 13 marca 2017 sygn. akt KIO 359/17,
gdzie w analogicznym
stanie faktycznym Izba orzekła: „Innym natomiast badaniem, jest
ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy, na potrzeby
realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany. Odnosząc się do
wskazanego powyżej przypadku - doświadczenia, wymagało ono wykazania
zamawiającemu, np. w formie zobowiązania podmiotu trzeciego, iż ten będzie realizował
roboty budowlane lub usługi, do których jego zdolności są wymagane. Nie można zatem
zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów czynności zamawiającego do jednej tezy,
iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego
swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony
do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma
znaczenia dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca
obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał
podmiot
u trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do
uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być
wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których
zdolności te są wymagane. (…) Nie można pomijać celu, w jakim zamawiający żąda
doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego
aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim
dysponuje, czy t
eż zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną
podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności technicznej. Skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i
wymagań jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić
warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału
podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot
trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i
stwarzania obszaru do nadużyć.
Powyższe wskazuje zatem na bezpodstawność stawianych Zamawiającemu zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 22a. ust. 1 Ustawy
”.
Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający
na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie
będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji
zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego
zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy
wykazywaniu swoj
ej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu,
realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby
realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową
wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy
udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji
zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu.
Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym
idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści
zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezb
ędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy
do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w
przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania (por. wyrok z dnia 8 kwietnia 2019 sygn. akt KIO
494/19).
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy
nieprawidłowość działań podjętych przez Zamawiającego.
Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdza jedynie
udostępnienie zasobów w zakresie nadzoru nad pracownikami w okresie obowiązywania
umowy, co stanowi
część, element zakresu wchodzącego w skład usługi koszenia trawy.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż podwykonawca składający zobowiązanie udostępnia swoje
zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia na potrzeby wykazania przez Wykonawcę
EpaGreen Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu, to złożone zobowiązanie nie może
być uznane jako udowadniające Zamawiającemu, że zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, realizując
zamówienie Wykonawca ten będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu na
potrzeby realizacji zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, złożone przez Wykonawcę
EpaGreen Sp. z o.o. wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania
realności udostępnianych zasobów. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „sposób
wykorzystania
zasobów innego podmiotu przezWykonawcę – nadzór pracowników w
okresie obowiązywania umowy” nie mogło dać Zamawiającemu pewności co do realności
udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci w zakresie realizacji usługi koszenia trawy, a
tym samym
winno budzić wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. W tych okolicznościach, Zamawiający
winien wezwać Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie realizacji zamówienia, odpowiednio
do zakresu udostępnianych zasobów.
Wobec powyższych okoliczności, wskazać należy na zasadność postawionych
Zamawiającemu zarzutów.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw.
z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania
nr 1 i zadania nr 2, wezwanie wykonawcy EpaGreen
Spółka z ograniczoną
odpowiedz
ialnością z siedzibą we Wrocławiu, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 t.j) do
złożenia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie
rea
lizacji zamówienia, odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku
dokonanej oceny złożonego zobowiązania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Zasobu Komunalnego
Jednostkę Budżetową Gminy Wrocław we Wrocławiu i
2.1.
z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą we Wrocławiu,
2.2.
z
asądza od zamawiającego Zarządu Zasobu Komunalnego Jednostki
Budżetowej Gminy Wrocław z siedzibą we Wrocławiu na rzecz odwołującego
S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
we Wrocławiu kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych
zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt: KIO 711/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Zasobu Komunalnego Jednostka Budżetowa Gminy
Wrocław z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn. „ Usługa koszenie trawy na terenach zarządzanych przez
ZZK
”. ZZK- WP/290/3400/2/19. Postępowanie prowadzone jest z dopuszczeniem składania
ofert częściowych w zakresie trzech części – zadań.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 518312-N-2019 z dnia 2019-03-
01. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości zamówienia poniżej kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
W dniu 16 kwietnia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę S&A Service Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej Odwołującym) odwołanie od czynności
Zamawiającego w postępowaniu w zakresie zadania nr 1 i zadania nr 2, polegających na
wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
EPA Green Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w obydwu zadaniach.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 26 ust. 4 i / lub art 26 ust. 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania dotychczas wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotu
trzeciego,
na którego zasoby powołuje się, i które budzą uzasadnione wątpliwości
Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego, w nawiązaniu do art. 22a ust. 4 Pzp – w zw. z
naruszeniem postanowień powyższych przepisów - dodatkowe naruszenie postanowień art.
89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z
powodu
jej wyboru niezgodnie z ustawą Pzp .
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
dokonania czynności polegającej na unieważnieniu dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania ofert polegających w szczególności na:
a)
zbadaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej Wykonawcy - EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu -
poprzez zażądanie wyjaśnień i dowodów w tej kwestii,
b)
odrzuceniu oferty dotychczas wybranego Wykonawcy na podstawie art 89 ust 1 ustawy
Pzp jeśli Wykonawca nie dostarczy w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w tym
dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej - doświadczenia lub załączone wyjaśnienia i dowody potwierdzą,
iż wykonawca nie spełnia tego warunku,
b)
zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu na odwołanie i ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.
Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem to jego
oferta
(znajdująca się w rankingu ofert drugim miejscu dla zadania nr 1 i na trzecim miejscu
dla zadania nr 2) a nie dotychczas wybranego Wykonawcy
winna zostać wybrana, jako
oferta najkorzystniejsza
. Oferta Odwołującego jest ważna, nie podlega odrzuceniu oraz
spełnia warunki określone w SIWZ, w tym warunki udziału w postępowaniu określone
względem Wykonawcy. Odwołujący posiada interes prawny w dla zadania nr 1 i zadania nr
2.
Pomimo,
iż dla zadania nr 2 oferta Odwołującego znajduje się aktualnie na trzecim miejscu
w rankingu ofert, nie można wykluczyć, iż drugi w kolejności wykonawca, którego oferta
jeszcze nie
została ostatecznie zweryfikowana na podstawie dokumentów potwierdzających
spełnianie udziału w postępowaniu, z uwagi na przewidzianą w przetargu procedurę
odwróconą, nie wykaże w przypadku uznania odwołania spełnienia warunków. W takiej
sytuacji Odwołujący po dokonaniu przez Zamawiającego oceny będzie miał potencjalną
możliwość uzyskania umówienia. Tym samym Odwołujący wskazał, że ma interes
w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść realną szkodę, w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący podniósł, że celem ustawy Pzp jest
zapewnienie Zamawiającemu wybrania Wykonawcy, który nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu (tu w odwołaniu - doświadczenie) i który złożył ofertę
najkorzystnie
jszą oraz odpowiadającą wymaganiom treści SIWZ pod kątem przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Odwołującego bezsporne jest, że Wykonawca w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
do konkretnego z
amówienia lub jego części, może polegać na zdolnościach technicznych
lub zawodowych innego podmiotu.
Powyższe wynika wprost z przepisu art. 22a ust 1 ustawy
Pzp.
Jednak powoływanie się na takowe zasoby nie może być teoretyczne a w
rzeczywistości fikcyjne i nastąpić tylko dla dopełnienia formalności związanych ze złożeniem
oferty. Powoływanie się na zasoby trzecie musi być realne i znaleźć swoje odzwierciedlenie
podczas realizacji zamówienia.
Obowiązek ten znalazł swoje odzwierciedlenie w ustawie - Prawo zamówień
publicznych, zgodnie bowiem z art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać
na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi,
do r
ealizacji których te zdolności są wymagane.
W prze
dmiotowym postępowaniu zamawiający Zarząd Zasobu Komunalnego postawił
warunek
doświadczenia (tj. Wykonawca ma wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie
– wykonał należycie co najmniej 1 (jedną) usługę polegającą na wykonaniu koszenia
trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł).
Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o., którego aktualnie oferta uznana została
za najkorzystniejszą w zakresie owego warunku odnoszącego się do doświadczenia, powołał
się na zdolności innego podmiotu - Zakładu Usług Zachód Sp. z o.o.
W związku z powyższym zgodnie z art 22a ust 4 ustawy Pzp, podmiot ten powinien
wykonać zamówienie zgodnie z deklaracją tj. faktycznie uczestniczyć w realizacji przedmiotu
zamówienia.
Jeśli bowiem podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie będzie
brał udziału w realizacji zamówienia w zakresie użyczonych zasobów to Wykonawca nie
powinien powoływać się na te zasoby celem wykazania spełnienia warunków udziału W
postępowaniu.
Jak wskazano w wyroku Kraj
owej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2016 r
,,KIO 1756/16: „ Udowodnienie polegania na zasobach innych podmiotów w przedmiocie m.in.
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, należy do zakresu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez dysponowanie udostępnionymi zasobami w trakcie realizacji
zamówienia, co stanowi istotę polegania na zasobach innych podmiotów wynikającego z regulacji
ustawowej. ”
Natomiast zarówno w Formularzu oferty - załącznik nr 1 do SIWĄ gdzie wskazano
udział podmiotu trzeciego jako tylko koordynowanie prac, jak i w oświadczeniu podmiotu
udostępniającego zasoby - załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie wykazano rolę podmiotu trzeciego
jako nadzór nad pracownikami, Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. - wskazuje
Zamawiającemu, że co do zasady zamówienie będzie wykonywał sam.
Tożsame stanowisko można odczytać ze złożonych przez ww. Wykonawcę wyjaśnień
rażąco niskiej ceny odnoszących się do zadnia nr l i zadania nr 2 z dnia 09.04.2019 r. gdzie
uwzgl
ędniono koszt pracowników wykonujących zadanie zatrudnionych na umowę o pracę
jedynie dla samego Wykonawcy EpaGreen Sp. o.o. a koszt koordynowania prac przez
Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. wyceniono jako osobną pozycję odpowiednio do zadań:
1)
3.000 zł
2) 2.
000 zł.
M
ożna by uznać, że Wykonawca sam się wykluczył z postępowania, bowiem
przedstawiając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie uwzględnił pracowników Zakładu Usług
Zachód Sp. z o.o. którzy winni realizować przedmiot zamówienia, w zakresie w którym
udostępniono wykonawcy zasoby.
O
dwołujący podnosi, iż firma EpaGreen Sp. z o.o. nie może tych prac wykonać
samodzielnie, jako że samodzielnie nie spełnia danego warunku w zakresie doświadczenia,
tj. wykonaniu
koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł - i niezależnie od tego,
jak wysoko ocenia swoje umiej
ętności.
Powyższe stanowiłoby to bowiem obejście przepisów, nie tylko art. 22a Pzp, ale
również samej zasady, że zamówienie ma wykonać podmiot posiadający określone
kwalifikacje zawodowe (art. 22 u
stawy Pzp), które z kolei wskazywane i oceniane są według
warunków określonych przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W konsekwencji uznanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia za pośrednictwem podmiotu trzeciego, który de facto w rzeczywistości
nie uczestniczy w
realizacji zamówienia - naruszałoby podstawowe zasady zamówień
publicznych tj. zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego tratowania wykonawców
oraz przejrzy
stości.
Reasumując, wykonawcom na wstępie postawiono inne zasady/warunki ubiegania
się o zamówienie i realizacji zamówienia, ale nie są one egzekwowane podczas wyboru
Wykonawcy.
Proces wyboru najkorzystniejszej oferty jest wieloetapowy co wynika z
wykładni
systemowej !
ustawy Pzp, a także celu każdego postępowania.
Wybór najkorzystniejszej oferty zgodny z przepisami prawa, to wybór nie tylko zgodny
z
kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, ale także przede wszystkim wybór oferty
w
ażnej tj. złożonej przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie
podlega w
ykluczeniu z postępowania.
Podkreśla się znaczenie wyboru najkorzystniejszej oferty wskazując, iż jest
to ukoronowanie
szeregu czynności i działań lub zaniechań i ta właśnie końcowa czynność
w łańcuchu decyzyjnym podlega odwołaniu. W świetle wykładni celowościowej nie ma
znaczenia to, który element procesu decyzyjnego był wadliwy.
Wobec powyższych dowodów dotychczas wybrany Wykonawca nie potwierdził w
swojej
ofercie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia w zakresie należytego wykonania co najmniej 1 (jednej) usługi polegającej na
wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł., co budzi u Odwołującego
uzasadnione pr
zekonanie o niewłaściwym wyborze oferty Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej.
Firma wskazana jako podmiot trzec
i, którą Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. wskazało
cele
m wykazania spełniania warunku w ww. zakresie - nie załączyła zobowiązania, z którego
wynikałby jej udział w rzeczywistej realizacji zamówienia w zakresie koszenia trawy a jedynie
zobowiązanie do koordynowania prac (Formularz oferty – Załącznik nr 1 do SIWZ)
oraz d
o nadzoru nad pracownikami (Załącznik nr 5 do SIWZ).
Istotą realizacji przedmiotu zamówienia jest więc wykonywanie usługi koszenia traw
a nie ich koordynowanie/nadzór.
Reasumując, właśnie z ww. powodów wskazujących niedopełnienie obowiązku
sprawdzenia
przez Zamawiającego wymogu realizacji bezpośrednio przez podmiot
udostępniający, zdolności wymagane SIWZ, przy jednoczesnym niewykazaniu przez
Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. spełnienia warunków samodzielnie.
Zamawiający powinien zgodnie z postanowieniami art. 26 ust 4 i lub art 26 ust 3
oraz art. 87 ust 1 usta
wy Pzp, zawezwać dotychczas wybranego Wykonawcę do złożenia
stosownych
wyjaśnień i dowodów, czego jednak jak wskazano powyżej nie uczynił.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł jak w treści odwołania - o
zob
owiązanie Zamawiającego do dokonania czynności polegającej na unieważnieniu
dotychczasowego wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzeniu czynności badania ofert,
polegających w szczególności na:
a)
zbadaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym
zdolności technicznej Wykonawcy- EpaGreen Sp. z o.o. poprzez zażądanie
wyjaśnień i dowodów w tej kwestii,
b) odrzucenie oferty dotychczas wybranego wykonawcy na podstawie art 89 ust. 1
u
stawy Pzp jeśli Wykonawca nie dostarczy w wyznaczonym terminie wyjaśnień, w
tym dowodów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie
zdolności technicznej - doświadczenia lub załączone wyjaśnienia i dowody
potwierdzą, iż wykonawca nie spełnia tego warunku,
c)
zasądzeniu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu na odwołanie i ewentualnych kosztów
zastępstwa procesowego, zadnie z właściwymi przepisami.
Dnia 23 kwietnia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie A.R., R.C., Z.M.
prowadzący działalność gospodarczą jako „MAYRO” Spółka Cywilna we Wrocławiu,
wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Dnia 23 kwietnia 2019 roku
do postepowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, wnosząc o oddalenia odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
złożonych w postaci pism procesowych oraz ustnie na rozprawie, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do
Prezesa Krajo
wej Izby Odwoławczej 16 kwietnia 2019 roku wobec czynności
Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2019 roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia
odwołania. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co
zostało również potwierdzone na posiedzeniu.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdz
iła także skuteczność wniesionych przez wykonawców wspólnie
ubiegający się o zamówienie A.R., R.C., Z.M. prowadzących działalność gospodarczą jako
„MAYRO” Spółka Cywilna we Wrocławiu przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego oraz przez wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie
przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopie
przystąpień zostały przesłane Zamawiającemu oraz Odwołującemu, co zostało również
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postepowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, a także stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone ustnie na
posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, podaje podstawy prawne
z przytoczeniem
przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania
podnoszonych przez Odwołującego:
Art. 26 ust. 4 Pzp:
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Art. 26 ust. 3 Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane
przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym,
chy
ba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Art. 87 ust. 1 Pzp:
W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz,
z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 22a ust. 4 Pzp:
W
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli
podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności
są wymagane.
Art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w
odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie
czy Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
pr
awa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktyc
znym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 1.art. 26 ust. 4 i / lub art 26 ust. 3 oraz art. 87
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania dotychczas wybranego Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się, i
które budzą uzasadnione wątpliwości Odwołującego co do możliwości wykonania przedmiotu
za
mówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w nawiązaniu
do art. 22a ust. 4 Pzp
– w zw. z naruszeniem postanowień powyższych przepisów -
dodatkowe naruszenie postanowień art. 89 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp na skutek zaniechania
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy z powodu jej wyboru niezgodnie z ustawą Pzp –
wskazać należy, iż zarzut został potwierdzony.
W analizowanym stanie faktycznym, bezspornym dla stron jest
okoliczność,
iż Wykonawca EpaGreen Sp. z o.o. w treści formularza ofertowego złożył oświadczenie
(pkt 11),
że zamierza realizować zamówienie z udziałem podwykonawców. Ponadto,
z zobowiązania podmiotu Zakłady Usługowe Zachód Sp. z o.o. - wskazanego w ofercie jako
podwykonawca, wynika
iż podmiot ten udostępni wykonawcy swoje zdolności techniczne,
w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia, określonego w SIWZ w pkt III. 3, polegającego na wykazaniu się w okresie
ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie – wykonaniem należytym co najmniej 1 (jednej)
usługi polegającej na wykonaniu koszenia trawy o wartości nie mniejszej niż 50 000 zł.
Z treści oferty Wykonawcy EpaGreen Sp. z o.o. oraz zobowiązania załączonego
do oferty przez podmiot udostępniający zasoby, wynika iż podmiot ten będzie brał udział
w realizacji zamówienia jedynie w zakresie koordynowania prac i nadzorze nad
pracownikami, poprzez oddelegowanie pracownika
na czas obowiązywania umowy, przez
okres trwania umowy
między Wykonawcą a Zamawiającym.
Warunek ustanowiony przez Zamawiającego, co do wymaganego zakresu, polegał
na wykazaniu się wykonaniem co najmniej jednej usługi koszenia trawy o wartości
nie mniejs
zej niż 50 000 zł.
Zamawiający i Przystępujący do Zamawiającego wykazywali na rozprawie,
iż nadzór nad pracownikami koszącymi trawę oraz koordynacja ich pracy są ważnym
elementem, wchodzącym w skład usługi koszenia trawy, uzasadniając, iż udział
podwykonawcy jedynie w tym zakresie jest wystarczający dla właściwej realizacji przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby, n
ie można zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym
do Zamawiającego, iż w przedmiotowym stanie faktycznym wystarczającym będzie,
aby podmiot, na którego zasoby powoływał się wykonawca przy wykazaniu spełnienia
w całości warunku udziału w postępowaniu, uczestniczył w realizacji zamówienia jedynie
w zakresie stanowiącym element usługi, będącej warunkiem udziału w postępowaniu. Taka
interpretacja prowadziłaby do uznania, iż na etapie oceny ofert, Zamawiający dokonuje
zmiany warunku udziału w postępowaniu w stosunku do warunku ustanowionego w treści
SIWZ, bowiem za wystarczające uzna (w przypadku powoływania się na zasoby podmiotu
trzeciego) wykazanie się dysponowaniem przez Wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego,
niezbędnymi do realizacji zamówienia, jedynie w zakresie stanowiącym część, pewien
element wymaganego doświadczenia, stanowiącego warunek udziału w postępowaniu. Nie
można uznać, iż udostępnione Wykonawcy zdolności techniczne w postaci nadzoru nad
pracownikami
– stanowiącymi element, część wymaganej usługi koszenia trawy, pozwala na
wykazanie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w pełnym
zakresie.
Ustawodawca, w art. 22a ust. 4 Pzp ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez
podmiot
udostępniający zasoby w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym
wykonawca ten, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać,
iż podmiot wykazujący spełnienie warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym
zakresie, będzie uczestniczył w realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym
przez siebie zakresie, stanowiącym element a nie całość wykazywanego doświadczenia.
W ocenie Izby
nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji kiedy podmiot trzeci udostępnia
swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek udziału
w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Taka okoliczność stanowi
wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z 13 marca 2017 sygn. akt KIO 359/17,
gdzie w analogicznym
stanie faktycznym Izba orzekła: „Innym natomiast badaniem, jest
ustalenie przez zamawiającego, czy potencjał udostępniony wykonawcy, na potrzeby
realizacji zamówienia, rzeczywiście będzie mógł być wykorzystany. Odnosząc się do
wskazanego powyżej przypadku - doświadczenia, wymagało ono wykazania
zamawiającemu, np. w formie zobowiązania podmiotu trzeciego, iż ten będzie realizował
roboty budowlane lub usługi, do których jego zdolności są wymagane. Nie można zatem
zrównywać obu wymienionych powyżej zakresów czynności zamawiającego do jednej tezy,
iż wystarczającym dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia jest samo przedłożenie zobowiązania podmiotu udostępniającego
swoje zdolności. Nie można bowiem pomijać, iż potencjał podmiotu trzeciego, dopuszczony
do wykorzystania w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ma
znaczenia dla dalszych czynności związanych z realizacją zamówienia. Ustawodawca
obecnie wyraźnie wskazuje na potrzebę badania przez zamawiającego, czy potencjał
podmiot
u trzeciego dotyczący, tak jak w niniejszej sprawie, doświadczenia koniecznego do
uznania, iż wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, będzie mógł być
wykorzystany poprzez udział podmiotu trzeciego w realizacji części prac, do których
zdolności te są wymagane. (…) Nie można pomijać celu, w jakim zamawiający żąda
doświadczenia pozwalającego przyjąć, iż wykonawca posiada odpowiednią praktykę do tego
aby należycie wykonać usługę. Nie jest wystarczającym samo wykazanie, iż zaplecze jakim
dysponuje, czy t
eż zasoby osobowe, pozwalają na wykonanie usługi, co stanowi samoistną
podstawę weryfikacji podmiotowej wykonawców w ramach zdolności technicznej. Skoro
Zamawiający wymagał doświadczenia ustalonego pod potrzeby konkretnego zamówienia i
wymagań jakie ono stawia przed mającym je zrealizować podmiotem, to aby spełnić
warunek przy braku własnego doświadczenia, wykonawca korzystający z potencjału
podmiotu trzeciego jedynie na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, nie może być zweryfikowany jako dający rękojmię należytej realizacji usługi.
Taka formalna tylko weryfikacja udostępnienia potencjału, bez sprawdzenia, czy podmiot
trzeci będzie realizował zamówienie, prowadziłaby do nierównego traktowania wykonawców i
stwarzania obszaru do nadużyć.
Powyższe wskazuje zatem na bezpodstawność stawianych Zamawiającemu zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 22a. ust. 1 Ustawy
”.
Dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający
na zdolnościach innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie
będzie dysponował zasobami tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji
zamówienia. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, dokonywanej przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego
zobowiązania, Zamawiający powinien uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy
wykazywaniu swoj
ej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu,
realnie będzie uprawniony do korzystania z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby
realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową
wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy
udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą egzekwowanie poprawnej realizacji
zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę zobowiązaniem innego podmiotu.
Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania innego podmiotu,
przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu podjęcie decyzji w zakresie
uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia, a co za tym
idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem brak zobowiązania, jego wadliwość czy wątpliwości wynikające z treści
zobowiązania w zakresie dysponowania odpowiednimi zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia co do potwierdzenia posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia,
podlegają procedurze wskazanej w art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z którą jeżeli wykonawca nie
złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezb
ędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Powyższa norma nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy
do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w
przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta
wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą
przesłanki do unieważnienia postępowania (por. wyrok z dnia 8 kwietnia 2019 sygn. akt KIO
494/19).
Przenosząc powyższe na grunt analizowanej sprawy, stwierdzić należy
nieprawidłowość działań podjętych przez Zamawiającego.
Załączone do oferty zobowiązanie podmiotu trzeciego potwierdza jedynie
udostępnienie zasobów w zakresie nadzoru nad pracownikami w okresie obowiązywania
umowy, co stanowi
część, element zakresu wchodzącego w skład usługi koszenia trawy.
Biorąc pod uwagę okoliczność, iż podwykonawca składający zobowiązanie udostępnia swoje
zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia na potrzeby wykazania przez Wykonawcę
EpaGreen Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu, to złożone zobowiązanie nie może
być uznane jako udowadniające Zamawiającemu, że zgodnie z art. 22a ust. 2 Pzp, realizując
zamówienie Wykonawca ten będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu na
potrzeby realizacji zamówienia.
Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, złożone przez Wykonawcę
EpaGreen Sp. z o.o. wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, winno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego w zakresie wykazania
realności udostępnianych zasobów. Zawarte w zobowiązaniu oświadczenie: „sposób
wykorzystania
zasobów innego podmiotu przezWykonawcę – nadzór pracowników w
okresie obowiązywania umowy” nie mogło dać Zamawiającemu pewności co do realności
udostępnionych zasobów przez podmiot trzeci w zakresie realizacji usługi koszenia trawy, a
tym samym
winno budzić wątpliwości dotyczące wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. W tych okolicznościach, Zamawiający
winien wezwać Wykonawcę EpaGreen Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego w zakresie realizacji zamówienia, odpowiednio
do zakresu udostępnianych zasobów.
Wobec powyższych okoliczności, wskazać należy na zasadność postawionych
Zamawiającemu zarzutów.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje
na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) i pkt 2 lit. b) w zw.
z § 5 ust. 2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 622/19 z dnia 2019-06-07
- Sygn. akt KIO 821/19, KIO 846/19 z dnia 2019-05-22
- Sygn. akt KIO 813/19 z dnia 2019-05-21
- Sygn. akt KIO 706/19 z dnia 2019-05-20
- Sygn. akt KIO 673/19, KIO 801/19 z dnia 2019-05-20
