rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
data dokumentu: 2019-04-09
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 525/19
KIO 525/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę „Panorama
Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego KZB Legionowo Sp. z o. o. w Legionowie
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2019 r. przez wykonawcę „Panorama
Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego KZB Legionowo Sp. z o. o. w Legionowie
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „Panorama Obiekty
Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie
na rzecz zamawiającego KZB Legionowo Spółka z o. o. w Legionowie kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 525/19
Zamawiający – KZB Legionowo Sp. z o. o. w Legionowie, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 3,
05-
120 Legionowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Modernizacja boiska do piłki nożnej na terenie stadionu miejskiego w Legionowie”,
o
numerze nadanym przez zamawiającego DOP-ZP-5/2019, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 marca 2019 r., pod
numerem 526798-N-
2019, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 19 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
dokumentację postępowania, zaś w dniu 25 marca 2019 r. odwołanie od jej treści wniósł
wykonawca „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie, ul. Puławska 38, 05-500
Piaseczno, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art 7 ust. 1 PZP p
rzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, albowiem wskazany wyżej zakres wymagań
technicznych jest nieprecyzyjny, niejasn
y, w sposób nieuzasadniony zawęża krąg
potencjalnych producentów nawierzchni ze sztucznej trawy, które dodatkowo
wykluczają się wzajemnie w poszczególnych wariantach,
2.
art. 29 ust. 1 PZP przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczn
y, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie poniższych
parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy:
1)
określenia parametru wytrzymałości włókna na wyrywanie,
2)
określenia parametru wytrzymałości łączenia klejonego,
3)
parametru przepuszczalności wody,
4)
rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej,
5)
grubości włókna sztucznej trawy,
6)
wymaganej dokumentacji dla wariantu I i II.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ,
w
zakresie załącznika nr 11 do SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
remontu boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej w Legionowie, w rozdziale
II, szczegółowej
specyfikacji technicznej: SST-3 nawierzchnie syntetyczne, punkt 2.1. w
następujący sposób:
1.
w zakresie określenia parametru wytrzymałości włókna na wyrywanie: określenie
parametru siły wyrywania pęczka przed i po starzeniu na minimum 30 N dla
nawierzchni boiska dla piłki nożnej, lub 40 N dla boiska do gry w rugby,
2.
w zakresie określenia parametru wytrzymałości łączenia klejonego: określenie
parametru wytrzymałości łączenia klejonego przed i po starzeniu na wartość minimum
75N/100mm,
3.
w zakresie parametru przepuszczalności wody: ujednolicenie dla obu wariantów
i
przyjęcie wartości 2000mm/h, jako maksymalnej mierzonej przez laboratoria,
4.
w zakresie określenia rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej: ujednolicenie rodzaju
podkładu, poprzez ustalenie jednolitego podkładu wykonanego z poliuretanu dla obu
wariantów,
5.
w zakresie parametru g
rubości włókna sztucznej trawy:
1)
ujednolicenie grubości włókna dla dwóch wariantów na poziomie minimum
370
µm,
2)
określenie sposobu mierzenia grubości włókna, wyłącznie na podstawie regulacji
FIFA, to jest mierzenie grubości włókna po okręgu,
6.
w zakresie wymaganej dokumentacji dla wariantu I i II: nakazanie z
amawiającemu
rezygnacji z żądania certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodów
z
dokumentów: podręcznika metod badań dla FIFA Quality Programme for Football Turf,
edycja październik 2015, Regulacji 22 - Standard Relating to the Use of Artificial Rugby Turf,
wydanej przez World Rugby Organisation, Polskiej Normy PN-EN: 15330-1:2014, wszystkich
na okoliczność ustalenia parametrów i ich wartości, powszechnie wymaganych przez
międzynarodowe organizacje oraz normy jakościowej dla produktu – nawierzchni ze sztucznej
trawy. Ponadto,
odwołujący wniósł o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona
na rozprawie.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
O
pis przedmiotu zamówienia, zawarty w SIWZ, w obecnym brzmieniu, w sposób
nieuzasadniony narusza zasadę uczciwej konkurencji – poprzez wskazanie parametrów
sztucznej trawy niemożliwych do osiągnięcia praktycznie przez większość producentów.
Wymogi te są bowiem nieproporcjonalne do celu postępowania, jakim jest remont sztucznej
nawierzchni trawiastej na boisku piłkarskim. Co więcej, niejasny opis przedmiotu zamówienia
może powodować nie tylko nazbyt swobodną interpretację treści złożonych ofert, co samo
w sob
ie już narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, ale przede
wszystkim
– brak możliwości złożenia przez wykonawców ofert odpowiadających
uzasadnionym wymogom z
amawiającego.
W
edług odwołującego zakres niezgodności SIWZ z przepisami obowiązującymi na
każdym etapie postępowania (a zatem i na etapie przygotowywania przetargu przez
z
amawiającego), wynikającymi z art. 7 p.z.p. oraz art. 29 p.z.p., nie będzie możliwy do
usunięcia na późniejszym etapie postępowania, na przykład na etapie pytań i odpowiedzi do
SIWZ, d
latego też niezbędnym jest dokonanie kontroli przez Izbę zaskarżonych postanowień
dokumentacji postępowania.
Dalej odwołujący zaznaczył, że treść opisu przedmiotu zamówienia, o brzmieniu
bardzo zbliżonym do zaskarżonego odwołaniem, była już przedmiotem rozważań Izby, która
w
wyrokach z 7 września 2017 roku (KIO 1777/17) oraz z 28 września 2018 roku (KIO 1867/18)
uwzględniła odwołanie od SIWZ, nakazując zamawiającemu zmianę jego treści w STWiOR,
poprzez m.in. ujednolicenie parametrów wyrywania pęczka oraz wykreślenie obowiązku
przestawienia aktualnego certyfikatu FIFA Quality Concept for Football Turf.
Ponadto, w
ocenie odwołującego, możliwość wyboru wariantu nawierzchni boiska,
określona w SIWZ przez zamawiającego, jest iluzoryczna. Pomimo tej „dobrej woli” po stronie
z
amawiającego – w istocie żaden z dwóch wariantów nie jest możliwy do spełnienia przez
wykonawcę. Warianty nawierzchni wzajemnie się wykluczają, albowiem kryteria ważne dla
z
amawiającego w jednym wariancie (np.: parametr przepuszczalności wody przez
nawierzchnię trawiastą), okazują się nieprzydatne winnym, ewentualnie zamawiający nie
przywiązuje do nich takiej wagi, jak winnym. Powyższe, w ocenie odwołującego, powoduje
pozorność dwóch wariantów, gdyż najpewniej jeden z nich jest skonstruowany tak, aby
wskazane w nim kryteria spełniał wyłącznie jeden wykonawca.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazany przez zamawiającego parametr
wytrzymałości pęczka na wyrywanie, w wysokości określonej na 63 N, nie jest konieczny dla
sztucznej trawy do gry w piłkę. W opinii odwołującego absurdem jest przyjęcie kryterium siły
wyrywania pęczka na poziomie 63N (wariant I) i 58N (wariant II), bowiem taka siła nie ma
szansy
wystąpić w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Dla zobrazowania możliwość
wystąpienia takiego zjawiska, można wskazać, iż taka siła może ewentualnie powstać przy
specjalnym, mechanicznym działaniu na nawierzchnię, przy użyciu narzędzi typu kombinerki
etc., co w standardowym
toku eksploatacji nie występuje. Wskazać przy tym należy, iż
zarówno FIFA, jak i Polska Norma PN-EN: 15330 - 1:2014, przewidują wymagania na poziomie
30
N dla boiska do piłki nożnej. Z kolei, Polska Norma PN-EN: 15330 - 1:2014 oraz Regulacja
22
World Rugby precyzują siłę wyrywania pęczka na poziomie 40 N dla boiska do gry w rugby.
Tak wysoka wartość tego kryterium wymagana przez zamawiającego nie wpływa w żaden
sposób na właściwości użytkowe trawy, jak również na ewentualne ułatwienia w eksploatacji,
tudzież żywotność takiej nawierzchni. Należałoby w tym miejscu zadań pytanie
z
amawiającemu, w jakim celu domaga się parametru na poziomie 63 N i 58 N, skoro dla
profesjonalnych graczy w rug
by wystarczająca jest nawierzchnia o parametrze 40 N, zaś waga
pojedynczego zawodnika dochodzi nawet do 150
kg. Idąc tokiem rozumowania
z
amawiającego, przewiduje on, zawyżając parametry, że boisko będzie użytkowane – albo
przez graczy o jeszcze większych gabarytach, lub użytkowane do aktywności innych, niż gra
w piłkę nożną i rugby (np. spory motorowe).
W ocenie odwołującego zasadnym jest nakazanie zamawiającemu określenia wartości
tego parametru na poziomie 30 N lub 40 N
– odpowiednio do wymogów wynikających
z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf oraz Regulation 22 Standard Relating to
the Use of Artificial Rugby Turf oraz normy PN-EN: 15330 - 1:2014.
Następnie odwołujący wskazał, że z podobną sytuacją mamy do czynienia przy opisie
parametru wytrzymałości łączenia klejonego, wskazanego w wariancie I, o wartości
110N/100
mm, zaś w wariancie II o wartości 105N/100mm. Normą dla tego parametru, według
wymogów FIFA, jest wartość 75N/100mm. Wartości o ponad 30 % wyższe – wymagane przez
z
amawiającego – nie są niczym uzasadnione i w praktyce siła rzędu 103 lub 110 N zostałaby
osiągnięta jedynie w przypadku celowej próby rozdarcia nawierzchni, np. przy użyciu narzędzi.
Takie wartości, jak oczekiwane przez zamawiającego, nie są spotykane w trakcie normalnej
eksploatacji nawierzchni.
Zastanawiające jest w jakim celu kryterium to różni się dosłownie
minimalnie od wskazanego w wariancie I. Zdaje się to świadczyć o tym, że zamawiający
zapewne nie
przywiązuje kompletnie wagi do tego kryterium, a umieszcza je z bliżej
nieokreślonych, innych względów. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zasadnym jest
domaganie się przez zamawiającego w treści SIWZ parametru 75 N/100 mm, odpowiednio do
wymogów wynikających z podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf oraz normy PN-
EN:15330 - 1:2014.
Zdaniem odwołującego rozwiązanie wskazane przez zamawiającego w zakresie
parametru przepuszczalności wody dla sztucznej trawy również budzi wątpliwości. Wariant
I w
ogóle nie przewiduje oceny tego parametru, a zatem zamawiającego pomija kluczowy
parametr, który ma wpływ na zachowanie nawierzchni przy opadach deszczu, tym samym
dopuszczając wykonanie nawierzchni nieprzepuszczalnej dla wody, lub o bardzo niskim
parametr
ze przepuszczalności. Oznaczałoby to, że zamawiającemu odpowiada stan rzeczy,
w
którym woda opadowa pozostaje na płycie boiska, gdyż nieprzepuszczalna trawa nie
pozwala na przepływ wody do głębszych warstw nawierzchni, w celu jej wyschnięcia. Taki stan
rze
czy spowodowałby znaczne obniżenie wartości użytkowych trawy, poniżej wytycznych
FIFA oraz Polskiej Normy PN-EN 15330 -1:2014.
Z kolei wariant II przewiduje zgoła odmienne podejście zamawiającego do kwestii
parametru przepuszczalności wody na poziomie 2200mm/h, czyli wartości wyższej, aniżeli
mierzonej przez laboratoria.
Zgodnie bowiem z przytaczanymi już wytycznymi FIFA (FIFA
Quality Concept for Football Turf) oraz normą PN-EN 15330 -1:2014, maksymalną wartością
mierzalną tego parametru, w trakcie badań laboratoryjnych, wynosi 2000mm/h. Co więcej,
potencjalni wykonawcy nie mieliby możliwości jednoznacznego wykazania osiągnięcia tego
parametru na poziomie równym lub wyżej 2200 mm/h, ponieważ w przypadku gdy
przepuszczalność trawy lub systemu wartość przekracza 2000 mm/h, wówczas laboratorium
określają wartość symbolem “>2000 mm/h”.
Powyższe porównanie tych parametrów dla wariantu I i II wskazuje, w ocenie
odwołującego, na rażącą nieprecyzyjność określenia wymagań zamawiającego – z jednej
strony w pierwszym wariancie z
amawiający w ogóle nie przywiązuje wagi do parametru, zaś
w drugim wariancie określa go na wartość powyżej mierzonej przez certyfikowane laboratoria.
Taki stan rzeczy powoduje wewnętrzna sprzeczność co do oczekiwań zamawiającego,
wynikających z treści SIWZ. Zamawiający powinien uregulować tę kwestię w sposób
jednoznaczny, wskazując na ujednolicenie obydwu wariantów i przyjęcie wartości 2000mm/h,
jako wartości maksymalnie mierzonej przez laboratoria.
Odnosząc się do wymogu stawianego dla podkładu pod trawę również w tym
przypadku
– w wariancie I zamawiający w ogóle nie przewiduje oceny tego parametru.
W
praktyce oznacza to, że zamawiającego nie interesuje podkład trawy. Zasadnym jest zatem
nakazanie z
amawiającemu ujednolicenie powyższej kwestii, poprzez ujednolicenie
w
specyfikacji rodzaju podkładu jako podkładu poliuretanowego, dla obydwu wariantów
nawierzchni.
Dalej odwołujący wskazał, iż niezrozumiałym dla niego jest pomiar parametru grubości
włókna w sposób inny, aniżeli wynikający z regulacji FIFA. Wskazywanie na grubość włókna
min. 500
mikronów, która ma być mierzona w inny sposób, niż po okręgu, jest zwrotem
zupełnie niejasnym, tym bardziej, że skoro zamawiający dopuszcza pomiar w inny sposób, niż
po okręgu (zgodnie z wytycznymi FIFA), to powinien wskazać kształt, po którym włókno
powinno być mierzone. Zgodnie z regulacją FIFA, średnica włókna jest badana jako średnica
okręgu wpisanego w przekrój włókna. Podawanie innego sposobu stanowi swobodną
nadinterpretację tego wymogu przez zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że
dopuszczony w wariancie I
sposób mierzenia grubości włókna (winny sposób niż po średnicy),
jest niezgodny z ogólną normą mierzenia grubości włókna i pozwala na zastosowanie bardzo
cienkiego lub grubego włókna, którego faktyczna grubość nie jest znana.
Dodatkowo, przy takim opisie wspomnianego parametru, może dojść do takiej sytuacji,
iż na podstawie już przebadanego przekroju włókna, zamawiający będzie przyjmował
szerokość włókna i przyjmował ją jako „mierzona w inny sposób niż po okręgu” – dokonując
swobodnej interpretacji.
Oczywistym jest, iż taki nieprecyzyjny sposób mierzenia grubości
włókna, w „inny sposób, niż po okręgu” (czyli jaki?), może stanowić pole do nadużyć oraz
zaburza możliwość obiektywnej oceny i kontroli poczynań zamawiającego, czy rzeczywiście
dokonano wyboru wykonawcy, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości,
z po
szanowaniem zasady prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego przedłożenie aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro dla
nawierzchni nie znajduje uzasadnienia w potrzebach z
amawiającego. Obiekt będący
przedmiotem zamówienia nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak
wskazała Izba w wyrokach z 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z 28.09.2018 r., KIO 1867/18,
żądanie to jest nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb zamawiającego. W obu
przypadkach nakazano
wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako
nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu.
W ocenie odwołującego jedynym dokumentem, potwierdzającym jakość oferowanej
trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i to
ono j
est dokumentem nadrzędnym, potwierdzającym zgodność oferowanego systemu
sztucznej trawy z wymaganiami FIFA
– z najnowszymi wymaganiami FIFA Ouality Programme
of Football Turf (edycja 2015). N
admienić również wypada, że podczas badań laboratoryjnych
sprawdzane są parametry sztucznej trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz
badany jest cały system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki,
amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń,
odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro,
uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na określonym obiekcie. Nie
można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego jeszcze nie wybudowano. W przypadku
certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na
określonym obiekcie.
Zatem, w opinii odwołującego, w sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania
przez Izbę, nie tylko brak jest przesłanek dla żądania przez zamawiającego wspomnianego
certyfikatu (boisko nie ma takowego uzyskać), lecz także certyfikat ten uzyskuje obiekt jako
całość, dopiero po wybudowaniu. Tym samym, zasadnym jest nakazanie zamawiającemu
wykre
ślenie z treści SIWZ wymogu odnośnie przedłożenia wspomnianego dokumentu.
Odwołujący wskazał również, że opisane powyżej zarzuty co do opisu przedmiotu
zamówienia pozwalają na stwierdzenie, iż zamawiający – opisując przedmiot zamówienia
w
sposób niejasny i utrudniający uczciwą konkurencję w postępowaniu – naruszył naczelne
normy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p.
oraz art. 29 ust.
1 p.z.p., co potwierdzają orzeczenia Izby: uchwała z 03.07.2017 r., KIO/KD
36/17 i wyrok z 23.05.2016 r., KIO 671/16.
Ponadto odwołujący dodał, że zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub
bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich
wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Nie można również
zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych
z
należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru
wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać się powinna przy tym
w adekwa
tności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez
z
amawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym przypadku
winien
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18.06.2010 r., KIO/UZP 1116/10).
Uszczegółowione warunki udziału w postępowaniu powinny być obiektywne,
proporcjonalne
nieograniczające uczciwej konkurencji – co w ocenie odwołującego
potwierdzają wskazane w odwołaniu wyroki Izby.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną
w kopii uwierzytelnionej
przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący
i
zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, iż rozpoznawana sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które
ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p., a także art. 180 ust. 2 pkt 5 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący wymogi stawiane przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ, w sposób bezpodstawny, ograniczają mu możliwość złożenia
oferty w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści
odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności zamawiającego i zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia, odwołujący ma szanse stanąć do postępowania i potencjalnie je
wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań
zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, gdyż obecne brzmienie opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz potencjalnie
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego, w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Dalej Izba wskazuje, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna była ocena dokumentacji postępowania. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do
oceny, czy treść dokumentacji postępowania narusza zasady naczelne p.z.p.,
w postaci
art. 7 ust. 1 p.z.p., a także, czy opis przedmiotu zamówienia został dokonany
z naruszeniem art. 29
p.z.p., w tym czy zamawiający prawidłowo określił wymogi w zakresie:
1.
parametru siły wyrwania pęczka (wytrzymałości włókna na wyrywanie),
2.
parametru wytrzymałości łącza klejonego przed i po starzeniu,
3.
parametru i sposobu mierzenia
grubości włókna sztucznej trawy,
4.
wymagania certyfikatu FIFA dla nawierzchni.
Natomiast w stosunku do zarzutu braku
określenia parametru przepuszczalności wody
i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla wariantu I, skład orzekający stwierdził, że stan
faktyczny poddany subsumpcji w toku wyrokowania różnił się od stanu faktycznego, który stał
się podstawą wniesienia odwołania i istniał w jego dacie.
Skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego może być odmienny od tego wskazanego w odwołaniu. W toku procedowania
przed Izbą, wskutek czynności procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan
faktyczny może ulegać zmianie, zaś Izba – na mocy art. 191 ust. 2 p.z.p. – z urzędu winna
brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a
które mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Przy tym
wspomnieć należy, że ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę – stąd
czynno
ści, które zostaną dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, składają się na stan rzeczy ustalony w postępowaniu
odwoławczym, przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz podlegają ocenie przy wyrokowaniu,
z uwzg
lędnieniem art. 192 ust. 2 p.z.p.
Z
tego powodu Izba ma nie tylko uprawnienie, ale obowiązek oceny czynności
z
amawiającego, dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Przy czym
ocena ta
powinna być ograniczona jedynie do tego, czy wskutek zmiany sytuacji zaistniałej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stan faktyczny stanowiący zarzewie
sporu uległ zmianie – w sposób mający wpływ na przedmiot rozpoznania, zakreślony
granicami odwołania, w tym czy aktualny na datę wyrokowania stan faktyczny potwierdza
naruszenie przepisów ustawy, mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Skład orzekający dopuścił w poczet materiału dowodowego modyfikację treści
dokumentacji postępowania, dokonaną przez zamawiającego dnia 4 kwietnia 2019 r., gdzie
(w zakresie objętym zarzutami odwołania):
ujednolicono parametr przepuszczalności wody trawy syntetycznej dla obu wariantów
– przyjęto dla wariantu I, tożsamo jak dla wariantu II, wartość min. 2000 mm/h,
wskazano
rodzaj podkładu dla trawy syntetycznej dla wariantu I – podkład lateksowy,
obniżono wymóg dotyczący przedłożenia certyfikatu FIFA – obecnie zamawiający
wymaga dla nawierzchni certyfikatu FIFA Quality.
Dokonana przez zamawiającego zmiana dokumentacji postępowania bezpośrednio
dotyczy okoliczności faktycznych podniesionych w zarzutach odwołania, dotyczących braku
określenia parametru przepuszczalności wody i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla
wariantu I opisu przedmiotu zamówienia. Zatem zmiana SIWZ powoduje zmianę stanu
faktycznego wskazanego w
odwołaniu, w stosunku do stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego, co powoduje, iż odpadła podstawa faktyczna zarzutów
odwołania we wskazanym zakresie.
Modyfikacja SIWZ ma również bezpośredni wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia
lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok Izba bierze pod uwagę, jak wyżej wywiedziono,
stan rzeczy ustalony
w toku postępowania (art. 191 ust. 2 p.z.p.) i bada czy stwierdzone przez
Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 p.z.p.).
Skład orzekający zaznacza również, iż powyższa czynność zamawiającego
doprowadziła do zmiany stanu rzeczy na datę rozprawy oraz późniejszego wyrokowania, przy
czym zmiana ta nie spotkała się z żadną modyfikacją stanowisk procesowych stron
postępowania. Zauważyć przy tym należy, że nie mogło spotkać się z aprobatą, w świetle
obowiązującego stanu prawnego, zwłaszcza zaś art. 192 ust. 2 p.z.p., twierdzenie
o
dwołującego, iż powyższa zmiana dokumentacji postępowania stanowi o przyznaniu w tym
zakresie zasadności zarzutów odwołania, w związku z czym zarzuty te Izba winna uwzględnić.
Przeciwnie
– to odwołujący, jako odpowiedzialny za dysponowanie zakresem odwołania
w ramach
sformułowanych w nim zarzutów i żądań, winien zareagować w sposób adekwatny
na zmianę stanu faktycznego – zwłaszcza zaś taką, która czyni jego roszczenie (w całości lub
w pewnym zakresie) bezprzedmiotowym (por., mutatis mutandis
, wywody Sądu Najwyższego
z
awarte w uzasadnieniu uchwały 26 lutego 2014 r. sygn. akt III CZP 119/13).
W
świetle art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględniła, wywołaną czynnością zamawiającego,
zmianę zaistniałego stanu faktycznego, w stosunku do wskazanego w odwołaniu i oceniła tę
okolic
zność na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. – oddalając zarzuty dotyczące braku określenia
parametru przepuszczalności wody i braku wskazania rodzaju podkładu dla trawy
syntetycznej
, w wariancie I opisu przedmiotu zamówienia, jako zarzuty w aktualnym stanie
postępowania bezprzedmiotowe, a więc niezasadne.
Izba stwierdziła również, że nie ma podstaw do ujednolicania dla obu wariantów
rodzaju
podkładu trawy syntetycznej, jako podkładu poliuretanowego, jak żądał tego
odwołujący. Ujednolicenie tego wymogu dla obu wariantów stałoby w sprzeczności z celem
wariantowego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, dokonanego przez zamawiającego,
i o ile zasadnym
było wskazanie rodzaju podkładu (co uczynił zamawiający, modyfikując treść
SIWZ),
to nie ma podstaw do przyjęcia, aby wymagania dla I i II wariantu, w tym zakresie, były
tożsame. Żądnie odwołującego, które nie wiąże składu orzekającego, wskazania jednakowego
rodzaju
podkładu trawy syntetycznej dla obu wariantów, stoi w sprzeczności z możliwością
zaproponowania alternatywnego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, zatem pomija
cel wprowadzenia przez zamawiającego wariantów w opisie przedmiotu zamówienia, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Przy czym należy uwypuklić, iż
poszczególnych parametrów nie można interpretować pojedynczo, bowiem należy je wykładać
łącznie, biorąc pod uwagę wszystkie cechy, jakimi charakteryzuje się nawierzchnia ze
sztucznej trawy.
Ponadto, zamawiający wykazał złożonymi specyfikacjami technicznymi, że
lateks jest typem nawierzchni standardowo na rynku występującym.
Konkludując, Izba wskazuje, że zmodyfikowanie treści SIWZ w spornym zakresie,
zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p.,
powoduje, iż w ustalonym stanie rzeczy, zarzuty stawiane
dokumentacji, która została zmieniona, stały się w toku postępowania bezprzedmiotowe.
Zarzucane zamawiającemu naruszenie ustawy – poprzez brak określenia parametru
przepuszczalności wody i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla wariantu I – nie
znajduje odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Zatem, wobec zmiany
SIWZ w tym przedmiocie,
nie może mieć miejsca naruszenie przez zmawiającego
zarzucanych mu
przed odwołującego norm p.z.p.
O
dwołujący zaś nie zdecydował się na wycofanie zarzutów odwołania w omawianym
zakresie i pomimo zmiany stanu faktycznego,
poprzez modyfikację SIWZ, popierał je
w
postępowaniu odwoławczym, w kształcie sprzed zmiany dokumentacji. Skoro zatem stan
faktyczny uległ zmianie i nie mogło w tym zakresie dojść do naruszenia podniesionych przez
o
dwołującego przepisów ustawy, skutkiem powyższego Izba zobligowana była orzec
o
bezprzedmiotowości, a w konsekwencji o niezasadności omawianych zarzutów.
Wypada zauważyć również, iż modyfikacja SIWZ pośrednio dotyczy zarzutu
wymagania
przez zamawiającego certyfikatu FIFA, tym niemniej zamawiający nie wykreślił
wymogu, jak
żądał tego odwołujący. Zamawiający obniżył warunek posiadania certyfikatu dla
nawierzchni
– wcześniej wymagano certyfikatu FIFA Quality Pro, obecnie jest to certyfikat
FIFA Quality, o
czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Natomiast w stosunku co do zarzutów dotyczących parametru siły wyrwania pęczka
(wytrzymałości włókna na wyrywanie), parametru wytrzymałości łącza klejonego, parametru
i
sposobu mierzenia grubości włókna sztucznej trawy oraz wymagania posiadania certyfikatu
FIFA dla nawierzchni, Izba stwierdziła co następuje.
Skład rozpoznający odwołanie, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, złożonej przez zamawiającego – mając na
względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu –
stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że
w
sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art.
29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okol
iczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś w oparciu o art.
29
ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Ponadto, na kanwie art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Wypada zauważyć, że dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, należy
uwzględnić systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są
dyrektywami interpretacyjnymi,
co do szczegółowych norm p.z.p. Zatem, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, skład orzekający wskazuje,
że art. 29 ust. 1 p.z.p. służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym
idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający podkreśla, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym
odbiorcą świadczenia. Zamawiający jest zatem uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia stosownie do własnych potrzeb, niemniej jednak potrzeby te muszą być
obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące.
Uwypuklić również należy, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą
ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio, preferując jednych wykonawców
i
dyskryminując innych. Natomiast konieczność zachowania zasad naczelnych p.z.p.
w
postępowaniu nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia,
w sposób, który nie będzie uwzględniał jego obiektywnych potrzeb. Nie ma bowiem podstaw
do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego świadczenia –
w tym przedmiotu
najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych parametrach, a nawet
niezgodnego z uza
sadnionymi potrzebami zamawiającego – wyłącznie dlatego, że
zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców.
Obiektywne i uzasadnione p
otrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia
dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który ma obowiązek racjonalnego wydatkowania
środków publicznych, ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje
wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego
zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do
postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku.
Izba wskazuje
również, że w ustalonym stanie faktycznym, znajdzie zastosowanie
stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z 04.02.2015 r., sygn.
akt GSK 2203/13 gdzie
wskazano, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów
publicznych, ma obowiązek planowania racjonalnej, pod względem finansowym i użytkowym,
ek
sploatacji przedmiotu zamówienia, również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym
określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element.
Dalej zaznaczyć wypada, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i to na od
wołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. Skutkiem skargowego charakteru
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bowiem obowiązek
przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne
dla siebie skutki prawne, zgodnie z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat,
wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika
wymaganie udowodnieni
a powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV
CSK 71/09, przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń
o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie.
S
kład orzekający wskazuje również, że art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,
że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia,
że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie doszło lub nie
może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego. Zatem wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Nie oznacza to jednak całkowitego braku obowiązku
wykazania
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe,
realne i przede wszystkim uprawdopodobnione.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym
środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje jak niżej.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie na modernizację boiska jest
drugim postępowaniem w tym przedmiocie, prowadzonym przez zmawiającego.
Zgodnie z
dowodami, złożonymi przez zamawiającego na rozprawie, tj. dokumentacją
postępowania nr DOP-ZP-31/2018, pierwsze postępowanie posiadało tożsame parametry
w stosunku do
parametrów wytrzymałości łącza klejonego, zaś parametr siły wyrwania pęczka
w pierwszym postępowaniu był wyższy (było 70 N, obecnie jest to 63 N). Izba ustaliła również,
że zamawiający w obu postępowaniach postawił wymóg posiadania przez wykonawcę
certyfikatu FIFA Quality dla nawierzchni.
Zatem o
pis przedmiotu zamówienia pierwszego postępowania stawiał wykonawcom
tożsame lub wyższe wymagania, w stosunku do obecnie prowadzonego przez zamawiającego
postępowania, rozpoznawanego wniesionym odwołaniem. Postępowanie dowodowe
wykazało, że w pierwszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym
odwołujący. Ponadto, żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona za niespełnianie
wymogów SIWZ. Pierwsze postępowanie unieważniono w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
ponieważ zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie środków do ceny oferty, zajmującej
drugie miejsce w rankingu ofert
(albowiem wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą
odmówił ostatecznie podjęcia czynności niezbędnych dla udzielenia mu zamówienia).
W ocenie Izby, w oparciu o
materiał procesowy, w postaci dokumentacji z pierwszego
postępowania – o tożsamych z zaskarżonym odwołaniem warunkami przetargu i parametrami
nawierzchni
– zamawiający wykazał, że warunki pierwszego przetargu umożliwiły złożenie
oferty szeregowi podmiotom, w tym odwołującemu. Trudno jest zatem twierdzić o jakimkolwiek
naruszeniu zasad ogólnych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro w praktyce taki problem
się nie pojawił. Zamawiając wykazał, że określone przez niego warunki przetargu są
konkurencyjne, oferując najbardziej wiarygodny dowód z możliwych do przedstawienia
w omawianej sytuacji, tj. wykazano kr
ąg wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie
w
postępowaniu o takich samych, lub wyższych wymaganiach.
Natomias
t odwołujący, chociaż to na nim ciążył ciężar dowodu, nie wykazał, ani nawet
nie uprawdopodobnił, aby warunki sformułowane przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania w jakikolwiek sposób naruszały uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Bierność odwołującego w tym zakresie spowodowała, że jego stanowisko
pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń i nie mogło świadczyć o naruszeniu prawa przez
zamawiającego. Odwołujący nie był w stanie wskazać chociażby jednego podmiotu, o który
krąg wykonawców mógłby się rozszerzyć, gdyby parametry nawierzchni i wymóg posiadania
certyfikatu FIFA, został przez zamawiającego zmieniony.
W związku powyższym analiza, czy postawione przez zamawiającego wymagania były
uzasadnione jego potrzebami nie była w sprawie konieczna, niemniej jednak zamawiający
wykazał, że postawione przez niego wymagania znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych
potrzebach i są konieczne dla prawidłowego zrealizowania interesu jednostki zamawiającej.
Nie było spornym, że wskazywane przez strony wymagania co do zaskarżonych
parametrów nawierzchni – parametru siły wyrwania pęczka (wytrzymałości włókna na
wyrywanie) i
parametru wytrzymałości łącza klejonego przed i po starzeniu – określone przez
FIFĘ w Podręczniku Metod Badań z października 2015 i Polską Normę PN-EN 15330-1:2014,
są wymaganiami minimalnymi, co wynika również z treści ww. dokumentów. Zatem mogą one
stanowić niejako punkt odniesienia w stosunku do wymagań dla parametrów nawierzchni, tym
niemniej należy pamiętać, że jest to ustalone minimum, które nie będzie adekwatne do
każdego stanu faktycznego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienia,
uzasadniając wymagania dotyczące spornych parametrów nawierzchni na poziomie
określonym w dokumentacji postępowania, tj. parametr siły wyrwania pęczka 63 N (wariant I,
starzone) i 58 N (wariant II,
niepostarzone i starzone) oraz parametr wytrzymałości łącza
klejonego 110N/100mm
(wariant I) i 105N/100mm (wariant II). Nie było sporu pomiędzy
stro
nami, że są to najistotniejsze parametry, mające wpływ na jakość nawierzchni,
zamawiający podkreślał ten fakt przy wykazywaniu wpływu rzeczonych parametrów na
żywotność nawierzchni, zaś odwołujący podnosił ich istotność na rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że zaskarżone przez odwołującego wymagania
dokumentacji postępowania, objęte rozpoznawanymi zarzutami należy ocenić za
podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, które wskazał w odpowiedzi na
odwołanie. Izba podzieliła przekonującą i wiarygodną argumentację odwołującego, że sporne
parametry
zostały uzasadnione sposobem oraz intensywnością użytkowania nawierzchni, co
zostało szeroko opisane w stanowisku procesowym zamawiającego oraz wykazane dowodami
w
postaci harmonogramów użytkowania i harmonogramem treningów. Izba uwzględniła
również argumentację, iż sporne parametry mają istotne znaczenie dla właściwości
użytkowych nawierzchni również po upływie okresu gwarancji, a także iż modernizowane
boisko
jest wykorzystywanie nie tylko do gry w piłkę, a również do imprez cyklicznych,
wskazanych przez zamawiającego.
Natomiast żądania odwołującego, zgłoszone w związku z postawionymi zarzutami,
zmierzają do obniżenia wymaganych parametrów nawierzchni i stanowią próbę narzucenia
zama
wiającemu produktu o minimalnej jakości, która odbiega od standardów rynkowych, co
zamawiający wykazał dowodem w postaci pisma z 29.03.2019 r. z Instytutu Sportu –
Państwowego Instytutu Badawczego, a także są nieadekwatne do wykazanych przez
zamawiającego potrzeb i niewystarczające dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że pismem z 03.11.2015 r. dyrektora ds. programu jakości FIFA,
zamawiający wykazał, że podnoszone przez odwołującego minimalne parametry FIFA, do
których żądano obniżenia wymagań zamawiającego, w zakresie parametrów właściwych dla
FIFA
Quality dotyczą obciążenia nawierzchni 40 – 60 godzin tygodniowo przy zwykłym
obciążeniu, zaś FIFA Quality Pro do 20 godzin użytkowania tygodniowo. Natomiast
zam
awiający wykazał – dowodami w postaci harmonogramów – że modernizowane boisko
jest użytkowane na poziomie ponad 90 godzin tygodniowo.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego, iż należy obniżyć sporne parametry do minimalnych wymagań, które w ocenie
wykonawcy miałyby być wystarczające dla realizacji celu zamówienia, zupełnie pomijają
okoliczność, że zamawiający będzie użytkował boisko w czasie znacznie dłuższym niż
wskazania FIFA, a zatem
zupełnie pomija sposób i intensywność użytkowania boiska przez
zamawiającego.
Odwołujący nie dostosował podnoszonych twierdzeń do specyfiki tego konkretnego
zamówienia i w związku z tym wszystkie podnoszone przez niego twierdzenia wydają się być
całkowicie nieadekwatne do potrzeb tego konkretnego zamawiającego. Natomiast
zamawiający wykazał, że z uwagi na znaczną ilość godzin, przez którą nawierzchnia będzie
w
tygodniu użytkowana, minimalne parametry zaproponowane przez odwołującego, nie tylko
byłyby zupełnie nieadekwatne do potrzeb zamawiającego, ale też całkowicie załamałyby sens
realizacji zamówienia publicznego. Gdyby bowiem przyjąć narrację odwołującego
zamawiający w istocie nie zrealizowałby celu, który przyświecał wszczęciu postępowania na
modernizację boiska, którym jest uzyskanie nawierzchni zapewniającej adekwatną jakość do
sposobu i intensywności jej użytkowania, co zostało przez zamawiającego racjonalnie
i rzeczowo uzasadnione oraz poparte dowodami.
Ponadto,
skład orzekający wskazuje, że odwołujący żądał ujednolicenia parametru
grubości włókna dla obu wariantów, na poziomie 370 µm, tym niemniej nie wskazano
w
odwołaniu co legło u podstaw żądania zmiany tego parametru.
Dalej Izba stwierdziła, iż nie znalazły potwierdzenia w ustalony stanie rzeczy,
twierdzenia odwołującego, iż wskazany przez zamawiającego sposób mierzenia grubości
włókna sztucznej trawy prowadzi do możliwości dokonywania przez zamawiającego
swobodnych interpretacji, a tym samym narusza art. 29 ust. 1 p.z.p.
Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania, że grubość włókna – min.
370
mikronów (mierzona po okręgu) i grubość całkowitą min 500 mikronów (mierzona w inny
sposób niż po okręgu) – musi potwierdzać raport za zgodność z FIFA Quality Concept for
Football Turf (podręcznik 2015 rok).
Zatem skoro parametr grubości włókna, niezależnie od metody mierzenia, musi
potwierdzać dokument w postaci raportu za zgodność z FIFA, budzi poważną wątpliwość
twierdzenie odwołującego, że zamawiający mógłby dowolnie czy swobodnie sam przyjmować
jakiekolwiek parametry.
Izba wskazuje
również, że metody mierzenia grubości włókna FIFA uregulowała
w
swoim podręczniku, przedłożonym przez zamawiającego, gdzie na str. 65 w dziale
30
Procedura pomiaru grubości przędzy (metoda badania FIFA 25), opisuje procedurę
ba
dania grubości przędzy, tj. „Korzystając z funkcji pomiaru w mikroskopie (linijki):
1)
maksymalna szerokość włókna; 2) maksymalna grubość włókna, określana jako
prostopadła do jego szerokości; 3) co najmniej jeden odczyt pośredni między środkiem
a
krańcem po każdej stronie;", co potwierdza też rys. nr 35 z podręcznika.
Izba stwierdziła, że nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że grubość całkowita
„mierzona w inny sposób niż po okręgu” może być interpretowana dowolnie, skoro jest
określona przez FIFA w podręczniku, do którego wprost referują wymogi zamawiającego.
Powyższe jedynie dodatkowo potwierdza przedłożony przez zamawiającego dowód w postaci
raportu z badania laboratoryjnego FIFA dla trawy o numerze produktu FT 360 XL 60-15 SBR,
gdzie na str. 22 wskazano
metodę badania grubości mierzonej w inny sposób niż po okręgu,
zgodnie z procedurą opisaną w podręczniku FIFA.
Ponadto,
skład rozpoznający odwołanie stwierdził, że nie narusza prawa, w ustalonym
stanie faktycznym, wymagani
e przez zamawiającego certyfikatu FIFA Quality dla nawierzchni.
Wobec zmiany przez zamawiającego treści dokumentacji postępowania, w postaci obniżenia
wymogu certyfikatu FIFA z Quality Pro
na Quality, argumentacja odwołującego dotycząca
wcześniejszego wymogu nie może stanowić o naruszeniu przez zamawiającego prawa,
bowiem treść SIWZ w tym zakresie uległa zmianie.
Skład orzekający wskazuje również, że certyfikat ten stanowi adekwatny dokument,
potwierdzający, że oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia odpowiada
wymagani
om określonym przez zamawiającego. Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego,
że jest to standardowo wymagany dokument w tego typu postępowaniach, potwierdzający, że
sztuczna trwa jest właściwej jakości, na podstawie badań wykonanych na boisku z daną
nawie
rzchnią, co potwierdza faktyczne parametry trawy. Należy również zaznaczyć, że
certyfikat FIFA Quality wystawia się w oparciu o badania dotyczące minimalnych wymogów,
określonych przez FIFA.
Izba nie znalazła podstaw do podzielenia stanowiska odwołującego, że wymagany
przez zamawiającego certyfikat jest niemożliwy do przedstawienia, bowiem jest to dokument
dla obiektu, nie dla nawierzchni.
Po pierwsze odwołujący, składając ofertę we wcześniejszym postępowaniu, jak i inni
w
nim uczestniczący wykonawcy, potwierdzili, że posiadają wymagany certyfikat, co czyni
argumentację odwołującego jako zupełnie niezrozumiałą.
Po wtóre zamawiający wykazał dowodem w postaci certyfikatu FIFA z 22.04.2016 r.,
że certyfikat dotyczy trawy, a nie obiektu. Z dowodu wynika również, że dokument otrzymuje
producent trawy, nie zaś inwestor.
Powyższe ma również odzwierciedlenie w FIFA Quality Programme for Football Turf,
wersja z
października 2015 i zostało potwierdzone raportem z badań piłkarskiego boiska
trawiastego w Ełku. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że wymagany przez zamawiającego
certyfikat uzyskuje obiekt, a nie nawierzchnia, jak
twierdził odwołujący.
Odwołujący podnosił również, że przedmiotowy certyfikat jest nieadekwatny do rodzaju
i
powierzchni wykonywanego obiektu, a także, iż wymóg certyfikatu należy wiązać z boiskami
poddawanymi certyfikacji.
W postępowaniu rozpoznawanym sporem zamawiający wykazał, że żąda spornego
dokumentu na potwierdzenie wymaganej
jakości nawierzchni, zatem niewyjaśnionym zostało
jak rodzaj, czy parametry boiska determinują to czy w postępowaniu można wymagać od
wykonawcy dokumentu potwierdzającego określone parametry trawy.
Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby zostać uznany za
nieproporcjonalny
– tym niemniej, w stanie rzeczy ustalonym w niniejszym postępowaniu,
odwołujący nie zaoferował Izbie żadnego dowodu, który wskazywałby, że sformułowane przez
zmawiającego wymogi mają inny sens lub cel – niż wykazanie, w odniesieniu do powszechnie
przyjętych kryteriów jakości, jakiego standardu trawy zamawiający oczekuje.
Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje również, że dowody złożone przez strony,
w postaci informacji z 06.12.2018 r. Sport-
Track Sp. z o.o. w Ślęzie oraz wydruk z wiadomości
F. M.,
są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla
rozpoznawanego sporu.
Izba stwierdziła ponadto, że Rugby Turf Perfomance Specification i FIFA Laboratory
Test Report
, złożone przez odwołującego, nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust.
3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.). Zgodnie ze
wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim
– a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania,
który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na język polski. A więc wobec braku
spełnienia wymogu rozporządzenia, ww. dokumenty, w języku angielskim, zostały przez Izbę
pominięte.
Na kanwie
art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, aby
rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie, jako bezzasadne, bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesionym na podstawie faktury VAT, przedłożonej do akt sprawy, przy
zmniejszeniu kwoty wynagrodzenia do limitu wskazanego w
§ 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „Panorama Obiekty
Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie
na rzecz zamawiającego KZB Legionowo Spółka z o. o. w Legionowie kwotę
w
wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 525/19
Zamawiający – KZB Legionowo Sp. z o. o. w Legionowie, ul. Marsz. J. Piłsudskiego 3,
05-
120 Legionowo, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Modernizacja boiska do piłki nożnej na terenie stadionu miejskiego w Legionowie”,
o
numerze nadanym przez zamawiającego DOP-ZP-5/2019, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 marca 2019 r., pod
numerem 526798-N-
2019, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, o wartości poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 19 marca 2019 r. zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej
dokumentację postępowania, zaś w dniu 25 marca 2019 r. odwołanie od jej treści wniósł
wykonawca „Panorama Obiekty Sportowe” Sp. z o. o. w Piasecznie, ul. Puławska 38, 05-500
Piaseczno, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art 7 ust. 1 PZP p
rzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania
zasad proporcjonalności i przejrzystości, albowiem wskazany wyżej zakres wymagań
technicznych jest nieprecyzyjny, niejasn
y, w sposób nieuzasadniony zawęża krąg
potencjalnych producentów nawierzchni ze sztucznej trawy, które dodatkowo
wykluczają się wzajemnie w poszczególnych wariantach,
2.
art. 29 ust. 1 PZP przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczn
y, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz
przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji, w szczególności w zakresie poniższych
parametrów nawierzchni ze sztucznej trawy:
1)
określenia parametru wytrzymałości włókna na wyrywanie,
2)
określenia parametru wytrzymałości łączenia klejonego,
3)
parametru przepuszczalności wody,
4)
rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej,
5)
grubości włókna sztucznej trawy,
6)
wymaganej dokumentacji dla wariantu I i II.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w SIWZ,
w
zakresie załącznika nr 11 do SIWZ, tj. Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót
remontu boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej w Legionowie, w rozdziale
II, szczegółowej
specyfikacji technicznej: SST-3 nawierzchnie syntetyczne, punkt 2.1. w
następujący sposób:
1.
w zakresie określenia parametru wytrzymałości włókna na wyrywanie: określenie
parametru siły wyrywania pęczka przed i po starzeniu na minimum 30 N dla
nawierzchni boiska dla piłki nożnej, lub 40 N dla boiska do gry w rugby,
2.
w zakresie określenia parametru wytrzymałości łączenia klejonego: określenie
parametru wytrzymałości łączenia klejonego przed i po starzeniu na wartość minimum
75N/100mm,
3.
w zakresie parametru przepuszczalności wody: ujednolicenie dla obu wariantów
i
przyjęcie wartości 2000mm/h, jako maksymalnej mierzonej przez laboratoria,
4.
w zakresie określenia rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej: ujednolicenie rodzaju
podkładu, poprzez ustalenie jednolitego podkładu wykonanego z poliuretanu dla obu
wariantów,
5.
w zakresie parametru g
rubości włókna sztucznej trawy:
1)
ujednolicenie grubości włókna dla dwóch wariantów na poziomie minimum
370
µm,
2)
określenie sposobu mierzenia grubości włókna, wyłącznie na podstawie regulacji
FIFA, to jest mierzenie grubości włókna po okręgu,
6.
w zakresie wymaganej dokumentacji dla wariantu I i II: nakazanie z
amawiającemu
rezygnacji z żądania certyfikatu FIFA Quality Pro dla nawierzchni.
Odwołujący wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodów
z
dokumentów: podręcznika metod badań dla FIFA Quality Programme for Football Turf,
edycja październik 2015, Regulacji 22 - Standard Relating to the Use of Artificial Rugby Turf,
wydanej przez World Rugby Organisation, Polskiej Normy PN-EN: 15330-1:2014, wszystkich
na okoliczność ustalenia parametrów i ich wartości, powszechnie wymaganych przez
międzynarodowe organizacje oraz normy jakościowej dla produktu – nawierzchni ze sztucznej
trawy. Ponadto,
odwołujący wniósł o przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z fakturą VAT, która zostanie przedłożona
na rozprawie.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący wskazał co
następuje.
O
pis przedmiotu zamówienia, zawarty w SIWZ, w obecnym brzmieniu, w sposób
nieuzasadniony narusza zasadę uczciwej konkurencji – poprzez wskazanie parametrów
sztucznej trawy niemożliwych do osiągnięcia praktycznie przez większość producentów.
Wymogi te są bowiem nieproporcjonalne do celu postępowania, jakim jest remont sztucznej
nawierzchni trawiastej na boisku piłkarskim. Co więcej, niejasny opis przedmiotu zamówienia
może powodować nie tylko nazbyt swobodną interpretację treści złożonych ofert, co samo
w sob
ie już narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, ale przede
wszystkim
– brak możliwości złożenia przez wykonawców ofert odpowiadających
uzasadnionym wymogom z
amawiającego.
W
edług odwołującego zakres niezgodności SIWZ z przepisami obowiązującymi na
każdym etapie postępowania (a zatem i na etapie przygotowywania przetargu przez
z
amawiającego), wynikającymi z art. 7 p.z.p. oraz art. 29 p.z.p., nie będzie możliwy do
usunięcia na późniejszym etapie postępowania, na przykład na etapie pytań i odpowiedzi do
SIWZ, d
latego też niezbędnym jest dokonanie kontroli przez Izbę zaskarżonych postanowień
dokumentacji postępowania.
Dalej odwołujący zaznaczył, że treść opisu przedmiotu zamówienia, o brzmieniu
bardzo zbliżonym do zaskarżonego odwołaniem, była już przedmiotem rozważań Izby, która
w
wyrokach z 7 września 2017 roku (KIO 1777/17) oraz z 28 września 2018 roku (KIO 1867/18)
uwzględniła odwołanie od SIWZ, nakazując zamawiającemu zmianę jego treści w STWiOR,
poprzez m.in. ujednolicenie parametrów wyrywania pęczka oraz wykreślenie obowiązku
przestawienia aktualnego certyfikatu FIFA Quality Concept for Football Turf.
Ponadto, w
ocenie odwołującego, możliwość wyboru wariantu nawierzchni boiska,
określona w SIWZ przez zamawiającego, jest iluzoryczna. Pomimo tej „dobrej woli” po stronie
z
amawiającego – w istocie żaden z dwóch wariantów nie jest możliwy do spełnienia przez
wykonawcę. Warianty nawierzchni wzajemnie się wykluczają, albowiem kryteria ważne dla
z
amawiającego w jednym wariancie (np.: parametr przepuszczalności wody przez
nawierzchnię trawiastą), okazują się nieprzydatne winnym, ewentualnie zamawiający nie
przywiązuje do nich takiej wagi, jak winnym. Powyższe, w ocenie odwołującego, powoduje
pozorność dwóch wariantów, gdyż najpewniej jeden z nich jest skonstruowany tak, aby
wskazane w nim kryteria spełniał wyłącznie jeden wykonawca.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wskazany przez zamawiającego parametr
wytrzymałości pęczka na wyrywanie, w wysokości określonej na 63 N, nie jest konieczny dla
sztucznej trawy do gry w piłkę. W opinii odwołującego absurdem jest przyjęcie kryterium siły
wyrywania pęczka na poziomie 63N (wariant I) i 58N (wariant II), bowiem taka siła nie ma
szansy
wystąpić w toku normalnej eksploatacji nawierzchni. Dla zobrazowania możliwość
wystąpienia takiego zjawiska, można wskazać, iż taka siła może ewentualnie powstać przy
specjalnym, mechanicznym działaniu na nawierzchnię, przy użyciu narzędzi typu kombinerki
etc., co w standardowym
toku eksploatacji nie występuje. Wskazać przy tym należy, iż
zarówno FIFA, jak i Polska Norma PN-EN: 15330 - 1:2014, przewidują wymagania na poziomie
30
N dla boiska do piłki nożnej. Z kolei, Polska Norma PN-EN: 15330 - 1:2014 oraz Regulacja
22
World Rugby precyzują siłę wyrywania pęczka na poziomie 40 N dla boiska do gry w rugby.
Tak wysoka wartość tego kryterium wymagana przez zamawiającego nie wpływa w żaden
sposób na właściwości użytkowe trawy, jak również na ewentualne ułatwienia w eksploatacji,
tudzież żywotność takiej nawierzchni. Należałoby w tym miejscu zadań pytanie
z
amawiającemu, w jakim celu domaga się parametru na poziomie 63 N i 58 N, skoro dla
profesjonalnych graczy w rug
by wystarczająca jest nawierzchnia o parametrze 40 N, zaś waga
pojedynczego zawodnika dochodzi nawet do 150
kg. Idąc tokiem rozumowania
z
amawiającego, przewiduje on, zawyżając parametry, że boisko będzie użytkowane – albo
przez graczy o jeszcze większych gabarytach, lub użytkowane do aktywności innych, niż gra
w piłkę nożną i rugby (np. spory motorowe).
W ocenie odwołującego zasadnym jest nakazanie zamawiającemu określenia wartości
tego parametru na poziomie 30 N lub 40 N
– odpowiednio do wymogów wynikających
z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf oraz Regulation 22 Standard Relating to
the Use of Artificial Rugby Turf oraz normy PN-EN: 15330 - 1:2014.
Następnie odwołujący wskazał, że z podobną sytuacją mamy do czynienia przy opisie
parametru wytrzymałości łączenia klejonego, wskazanego w wariancie I, o wartości
110N/100
mm, zaś w wariancie II o wartości 105N/100mm. Normą dla tego parametru, według
wymogów FIFA, jest wartość 75N/100mm. Wartości o ponad 30 % wyższe – wymagane przez
z
amawiającego – nie są niczym uzasadnione i w praktyce siła rzędu 103 lub 110 N zostałaby
osiągnięta jedynie w przypadku celowej próby rozdarcia nawierzchni, np. przy użyciu narzędzi.
Takie wartości, jak oczekiwane przez zamawiającego, nie są spotykane w trakcie normalnej
eksploatacji nawierzchni.
Zastanawiające jest w jakim celu kryterium to różni się dosłownie
minimalnie od wskazanego w wariancie I. Zdaje się to świadczyć o tym, że zamawiający
zapewne nie
przywiązuje kompletnie wagi do tego kryterium, a umieszcza je z bliżej
nieokreślonych, innych względów. Odwołujący stoi na stanowisku, iż zasadnym jest
domaganie się przez zamawiającego w treści SIWZ parametru 75 N/100 mm, odpowiednio do
wymogów wynikających z podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf oraz normy PN-
EN:15330 - 1:2014.
Zdaniem odwołującego rozwiązanie wskazane przez zamawiającego w zakresie
parametru przepuszczalności wody dla sztucznej trawy również budzi wątpliwości. Wariant
I w
ogóle nie przewiduje oceny tego parametru, a zatem zamawiającego pomija kluczowy
parametr, który ma wpływ na zachowanie nawierzchni przy opadach deszczu, tym samym
dopuszczając wykonanie nawierzchni nieprzepuszczalnej dla wody, lub o bardzo niskim
parametr
ze przepuszczalności. Oznaczałoby to, że zamawiającemu odpowiada stan rzeczy,
w
którym woda opadowa pozostaje na płycie boiska, gdyż nieprzepuszczalna trawa nie
pozwala na przepływ wody do głębszych warstw nawierzchni, w celu jej wyschnięcia. Taki stan
rze
czy spowodowałby znaczne obniżenie wartości użytkowych trawy, poniżej wytycznych
FIFA oraz Polskiej Normy PN-EN 15330 -1:2014.
Z kolei wariant II przewiduje zgoła odmienne podejście zamawiającego do kwestii
parametru przepuszczalności wody na poziomie 2200mm/h, czyli wartości wyższej, aniżeli
mierzonej przez laboratoria.
Zgodnie bowiem z przytaczanymi już wytycznymi FIFA (FIFA
Quality Concept for Football Turf) oraz normą PN-EN 15330 -1:2014, maksymalną wartością
mierzalną tego parametru, w trakcie badań laboratoryjnych, wynosi 2000mm/h. Co więcej,
potencjalni wykonawcy nie mieliby możliwości jednoznacznego wykazania osiągnięcia tego
parametru na poziomie równym lub wyżej 2200 mm/h, ponieważ w przypadku gdy
przepuszczalność trawy lub systemu wartość przekracza 2000 mm/h, wówczas laboratorium
określają wartość symbolem “>2000 mm/h”.
Powyższe porównanie tych parametrów dla wariantu I i II wskazuje, w ocenie
odwołującego, na rażącą nieprecyzyjność określenia wymagań zamawiającego – z jednej
strony w pierwszym wariancie z
amawiający w ogóle nie przywiązuje wagi do parametru, zaś
w drugim wariancie określa go na wartość powyżej mierzonej przez certyfikowane laboratoria.
Taki stan rzeczy powoduje wewnętrzna sprzeczność co do oczekiwań zamawiającego,
wynikających z treści SIWZ. Zamawiający powinien uregulować tę kwestię w sposób
jednoznaczny, wskazując na ujednolicenie obydwu wariantów i przyjęcie wartości 2000mm/h,
jako wartości maksymalnie mierzonej przez laboratoria.
Odnosząc się do wymogu stawianego dla podkładu pod trawę również w tym
przypadku
– w wariancie I zamawiający w ogóle nie przewiduje oceny tego parametru.
W
praktyce oznacza to, że zamawiającego nie interesuje podkład trawy. Zasadnym jest zatem
nakazanie z
amawiającemu ujednolicenie powyższej kwestii, poprzez ujednolicenie
w
specyfikacji rodzaju podkładu jako podkładu poliuretanowego, dla obydwu wariantów
nawierzchni.
Dalej odwołujący wskazał, iż niezrozumiałym dla niego jest pomiar parametru grubości
włókna w sposób inny, aniżeli wynikający z regulacji FIFA. Wskazywanie na grubość włókna
min. 500
mikronów, która ma być mierzona w inny sposób, niż po okręgu, jest zwrotem
zupełnie niejasnym, tym bardziej, że skoro zamawiający dopuszcza pomiar w inny sposób, niż
po okręgu (zgodnie z wytycznymi FIFA), to powinien wskazać kształt, po którym włókno
powinno być mierzone. Zgodnie z regulacją FIFA, średnica włókna jest badana jako średnica
okręgu wpisanego w przekrój włókna. Podawanie innego sposobu stanowi swobodną
nadinterpretację tego wymogu przez zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że
dopuszczony w wariancie I
sposób mierzenia grubości włókna (winny sposób niż po średnicy),
jest niezgodny z ogólną normą mierzenia grubości włókna i pozwala na zastosowanie bardzo
cienkiego lub grubego włókna, którego faktyczna grubość nie jest znana.
Dodatkowo, przy takim opisie wspomnianego parametru, może dojść do takiej sytuacji,
iż na podstawie już przebadanego przekroju włókna, zamawiający będzie przyjmował
szerokość włókna i przyjmował ją jako „mierzona w inny sposób niż po okręgu” – dokonując
swobodnej interpretacji.
Oczywistym jest, iż taki nieprecyzyjny sposób mierzenia grubości
włókna, w „inny sposób, niż po okręgu” (czyli jaki?), może stanowić pole do nadużyć oraz
zaburza możliwość obiektywnej oceny i kontroli poczynań zamawiającego, czy rzeczywiście
dokonano wyboru wykonawcy, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, przejrzystości,
z po
szanowaniem zasady prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia.
Według odwołującego przedłożenie aktualnego certyfikatu FIFA Quality Pro dla
nawierzchni nie znajduje uzasadnienia w potrzebach z
amawiającego. Obiekt będący
przedmiotem zamówienia nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Wobec tego, jak
wskazała Izba w wyrokach z 07.09.2017 r., KIO 1777/17 oraz z 28.09.2018 r., KIO 1867/18,
żądanie to jest nieproporcjonalne do obiektywnych potrzeb zamawiającego. W obu
przypadkach nakazano
wykreślenie z treści SIWZ żądania certyfikatu FIFA Quality Pro, jako
nieadekwatnego do rodzaju i powierzchni wykonywanego obiektu.
W ocenie odwołującego jedynym dokumentem, potwierdzającym jakość oferowanej
trawy, jest badanie laboratoryjne wykonane w akredytowanym przez FIFA laboratorium i to
ono j
est dokumentem nadrzędnym, potwierdzającym zgodność oferowanego systemu
sztucznej trawy z wymaganiami FIFA
– z najnowszymi wymaganiami FIFA Ouality Programme
of Football Turf (edycja 2015). N
admienić również wypada, że podczas badań laboratoryjnych
sprawdzane są parametry sztucznej trawy, określana jest odpowiednia ilość zasypu oraz
badany jest cały system pod kątem przepuszczalności, prawidłowości odbicia piłki,
amortyzacji, absorpcji uderzeń, wytrzymałości na wyrywanie, wytrzymałości łączeń,
odkształcenie, opór i wiele innych. Co więcej, w przypadku certyfikatów FIFA Quality Pro,
uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na określonym obiekcie. Nie
można zatem uzyskać certyfikatu na obiekt, którego jeszcze nie wybudowano. W przypadku
certyfikatów FIFA Quality Pro uzyskuje się je dopiero po zakończeniu robót budowlanych na
określonym obiekcie.
Zatem, w opinii odwołującego, w sprawie będącej obecnie przedmiotem rozstrzygania
przez Izbę, nie tylko brak jest przesłanek dla żądania przez zamawiającego wspomnianego
certyfikatu (boisko nie ma takowego uzyskać), lecz także certyfikat ten uzyskuje obiekt jako
całość, dopiero po wybudowaniu. Tym samym, zasadnym jest nakazanie zamawiającemu
wykre
ślenie z treści SIWZ wymogu odnośnie przedłożenia wspomnianego dokumentu.
Odwołujący wskazał również, że opisane powyżej zarzuty co do opisu przedmiotu
zamówienia pozwalają na stwierdzenie, iż zamawiający – opisując przedmiot zamówienia
w
sposób niejasny i utrudniający uczciwą konkurencję w postępowaniu – naruszył naczelne
normy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p.
oraz art. 29 ust.
1 p.z.p., co potwierdzają orzeczenia Izby: uchwała z 03.07.2017 r., KIO/KD
36/17 i wyrok z 23.05.2016 r., KIO 671/16.
Ponadto odwołujący dodał, że zasada równego traktowania sprowadza się do
konieczności identycznego traktowania wykonawców, których sytuacja jest taka sama lub
bardzo podobna, nie oznacza to natomiast konieczności identycznego traktowania wszystkich
wykonawców znajdujących się na rynku lub aspirujących do wejścia na rynek. Opis przedmiotu
zamówienia nie może preferować jedynie niektórych podmiotów. Nie można również
zapominać, że obowiązkiem zamawiającego jest uwzględnienie jego potrzeb związanych
z
należytą realizacją zamówienia, które w obiektywny sposób doprowadzą do wyboru
wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia.
Z orzecznictwa Izby wynika, że proporcjonalność przejawiać się powinna przy tym
w adekwa
tności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez
z
amawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia
warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, w każdym przypadku
winien
być przemyślany, a następnie kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat
przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 18.06.2010 r., KIO/UZP 1116/10).
Uszczegółowione warunki udziału w postępowaniu powinny być obiektywne,
proporcjonalne
nieograniczające uczciwej konkurencji – co w ocenie odwołującego
potwierdzają wskazane w odwołaniu wyroki Izby.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi oddalenie odwołania
w
całości oraz o obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z przedłożoną fakturą VAT.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w tym
z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną
w kopii uwierzytelnionej
przez zamawiającego oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący
i
zamawiający podtrzymali stanowiska złożone pisemnie, ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający ustalił, iż rozpoznawana sprawa, w zakresie zarzutów podniesionych
przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że odwołanie, które
ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony oraz dotyczy materii określonej
w art.
179 ust. 1 p.z.p., a także art. 180 ust. 2 pkt 5 p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej
Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i
nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują możliwość skorzystania ze
środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący wymogi stawiane przez zamawiającego w opisie przedmiotu
zamówienia zawartym w SIWZ, w sposób bezpodstawny, ograniczają mu możliwość złożenia
oferty w postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów wskazanych w treści
odwołania oraz ewentualnego uchylenia czynności zamawiającego i zmiany treści opisu
przedmiotu zamówienia, odwołujący ma szanse stanąć do postępowania i potencjalnie je
wygrać, uzyskując przedmiotowe zamówienie. Wskutek niezgodnych z przepisami działań
zamawiającego odwołujący może ponieść szkodę, gdyż obecne brzmienie opisu przedmiotu
zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty niepodlegającej odrzuceniu oraz potencjalnie
uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, co prowadzi do powstania szkody po stronie
odwołującego, w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Izby, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia odwołania.
Dalej Izba wskazuje, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy
stronami sporny, sporna była ocena dokumentacji postępowania. Postawione przez
odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały problematykę
sprawy do
oceny, czy treść dokumentacji postępowania narusza zasady naczelne p.z.p.,
w postaci
art. 7 ust. 1 p.z.p., a także, czy opis przedmiotu zamówienia został dokonany
z naruszeniem art. 29
p.z.p., w tym czy zamawiający prawidłowo określił wymogi w zakresie:
1.
parametru siły wyrwania pęczka (wytrzymałości włókna na wyrywanie),
2.
parametru wytrzymałości łącza klejonego przed i po starzeniu,
3.
parametru i sposobu mierzenia
grubości włókna sztucznej trawy,
4.
wymagania certyfikatu FIFA dla nawierzchni.
Natomiast w stosunku do zarzutu braku
określenia parametru przepuszczalności wody
i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla wariantu I, skład orzekający stwierdził, że stan
faktyczny poddany subsumpcji w toku wyrokowania różnił się od stanu faktycznego, który stał
się podstawą wniesienia odwołania i istniał w jego dacie.
Skład rozpoznający odwołanie wskazuje, że stan rzeczy ustalony w toku postępowania
odwoławczego może być odmienny od tego wskazanego w odwołaniu. W toku procedowania
przed Izbą, wskutek czynności procesowych lub faktycznych dokonanych przez strony, stan
faktyczny może ulegać zmianie, zaś Izba – na mocy art. 191 ust. 2 p.z.p. – z urzędu winna
brać pod uwagę okoliczności, które następują w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a
które mogą mieć wpływ na spór pomiędzy stronami postępowania odwoławczego. Przy tym
wspomnieć należy, że ustawodawca nie zdecydował się na zawieszenie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego do czasu rozpoznania odwołania przez Izbę – stąd
czynno
ści, które zostaną dokonane w toku postępowania odwoławczego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego, składają się na stan rzeczy ustalony w postępowaniu
odwoławczym, przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz podlegają ocenie przy wyrokowaniu,
z uwzg
lędnieniem art. 192 ust. 2 p.z.p.
Z
tego powodu Izba ma nie tylko uprawnienie, ale obowiązek oceny czynności
z
amawiającego, dokonanych w trakcie trwania postępowania odwoławczego. Przy czym
ocena ta
powinna być ograniczona jedynie do tego, czy wskutek zmiany sytuacji zaistniałej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stan faktyczny stanowiący zarzewie
sporu uległ zmianie – w sposób mający wpływ na przedmiot rozpoznania, zakreślony
granicami odwołania, w tym czy aktualny na datę wyrokowania stan faktyczny potwierdza
naruszenie przepisów ustawy, mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Skład orzekający dopuścił w poczet materiału dowodowego modyfikację treści
dokumentacji postępowania, dokonaną przez zamawiającego dnia 4 kwietnia 2019 r., gdzie
(w zakresie objętym zarzutami odwołania):
ujednolicono parametr przepuszczalności wody trawy syntetycznej dla obu wariantów
– przyjęto dla wariantu I, tożsamo jak dla wariantu II, wartość min. 2000 mm/h,
wskazano
rodzaj podkładu dla trawy syntetycznej dla wariantu I – podkład lateksowy,
obniżono wymóg dotyczący przedłożenia certyfikatu FIFA – obecnie zamawiający
wymaga dla nawierzchni certyfikatu FIFA Quality.
Dokonana przez zamawiającego zmiana dokumentacji postępowania bezpośrednio
dotyczy okoliczności faktycznych podniesionych w zarzutach odwołania, dotyczących braku
określenia parametru przepuszczalności wody i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla
wariantu I opisu przedmiotu zamówienia. Zatem zmiana SIWZ powoduje zmianę stanu
faktycznego wskazanego w
odwołaniu, w stosunku do stanu rzeczy ustalonego w toku
postępowania odwoławczego, co powoduje, iż odpadła podstawa faktyczna zarzutów
odwołania we wskazanym zakresie.
Modyfikacja SIWZ ma również bezpośredni wpływ na ocenę podstaw uwzględnienia
lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok Izba bierze pod uwagę, jak wyżej wywiedziono,
stan rzeczy ustalony
w toku postępowania (art. 191 ust. 2 p.z.p.) i bada czy stwierdzone przez
Izbę naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy miało wpływ lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 p.z.p.).
Skład orzekający zaznacza również, iż powyższa czynność zamawiającego
doprowadziła do zmiany stanu rzeczy na datę rozprawy oraz późniejszego wyrokowania, przy
czym zmiana ta nie spotkała się z żadną modyfikacją stanowisk procesowych stron
postępowania. Zauważyć przy tym należy, że nie mogło spotkać się z aprobatą, w świetle
obowiązującego stanu prawnego, zwłaszcza zaś art. 192 ust. 2 p.z.p., twierdzenie
o
dwołującego, iż powyższa zmiana dokumentacji postępowania stanowi o przyznaniu w tym
zakresie zasadności zarzutów odwołania, w związku z czym zarzuty te Izba winna uwzględnić.
Przeciwnie
– to odwołujący, jako odpowiedzialny za dysponowanie zakresem odwołania
w ramach
sformułowanych w nim zarzutów i żądań, winien zareagować w sposób adekwatny
na zmianę stanu faktycznego – zwłaszcza zaś taką, która czyni jego roszczenie (w całości lub
w pewnym zakresie) bezprzedmiotowym (por., mutatis mutandis
, wywody Sądu Najwyższego
z
awarte w uzasadnieniu uchwały 26 lutego 2014 r. sygn. akt III CZP 119/13).
W
świetle art. 191 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględniła, wywołaną czynnością zamawiającego,
zmianę zaistniałego stanu faktycznego, w stosunku do wskazanego w odwołaniu i oceniła tę
okolic
zność na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. – oddalając zarzuty dotyczące braku określenia
parametru przepuszczalności wody i braku wskazania rodzaju podkładu dla trawy
syntetycznej
, w wariancie I opisu przedmiotu zamówienia, jako zarzuty w aktualnym stanie
postępowania bezprzedmiotowe, a więc niezasadne.
Izba stwierdziła również, że nie ma podstaw do ujednolicania dla obu wariantów
rodzaju
podkładu trawy syntetycznej, jako podkładu poliuretanowego, jak żądał tego
odwołujący. Ujednolicenie tego wymogu dla obu wariantów stałoby w sprzeczności z celem
wariantowego sposobu opisu przedmiotu zamówienia, dokonanego przez zamawiającego,
i o ile zasadnym
było wskazanie rodzaju podkładu (co uczynił zamawiający, modyfikując treść
SIWZ),
to nie ma podstaw do przyjęcia, aby wymagania dla I i II wariantu, w tym zakresie, były
tożsame. Żądnie odwołującego, które nie wiąże składu orzekającego, wskazania jednakowego
rodzaju
podkładu trawy syntetycznej dla obu wariantów, stoi w sprzeczności z możliwością
zaproponowania alternatywnego sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, zatem pomija
cel wprowadzenia przez zamawiającego wariantów w opisie przedmiotu zamówienia, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Przy czym należy uwypuklić, iż
poszczególnych parametrów nie można interpretować pojedynczo, bowiem należy je wykładać
łącznie, biorąc pod uwagę wszystkie cechy, jakimi charakteryzuje się nawierzchnia ze
sztucznej trawy.
Ponadto, zamawiający wykazał złożonymi specyfikacjami technicznymi, że
lateks jest typem nawierzchni standardowo na rynku występującym.
Konkludując, Izba wskazuje, że zmodyfikowanie treści SIWZ w spornym zakresie,
zgodnie z art. 192 ust. 2 p.z.p.,
powoduje, iż w ustalonym stanie rzeczy, zarzuty stawiane
dokumentacji, która została zmieniona, stały się w toku postępowania bezprzedmiotowe.
Zarzucane zamawiającemu naruszenie ustawy – poprzez brak określenia parametru
przepuszczalności wody i rodzaju podkładu dla trawy syntetycznej, dla wariantu I – nie
znajduje odzwierciedlenia w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Zatem, wobec zmiany
SIWZ w tym przedmiocie,
nie może mieć miejsca naruszenie przez zmawiającego
zarzucanych mu
przed odwołującego norm p.z.p.
O
dwołujący zaś nie zdecydował się na wycofanie zarzutów odwołania w omawianym
zakresie i pomimo zmiany stanu faktycznego,
poprzez modyfikację SIWZ, popierał je
w
postępowaniu odwoławczym, w kształcie sprzed zmiany dokumentacji. Skoro zatem stan
faktyczny uległ zmianie i nie mogło w tym zakresie dojść do naruszenia podniesionych przez
o
dwołującego przepisów ustawy, skutkiem powyższego Izba zobligowana była orzec
o
bezprzedmiotowości, a w konsekwencji o niezasadności omawianych zarzutów.
Wypada zauważyć również, iż modyfikacja SIWZ pośrednio dotyczy zarzutu
wymagania
przez zamawiającego certyfikatu FIFA, tym niemniej zamawiający nie wykreślił
wymogu, jak
żądał tego odwołujący. Zamawiający obniżył warunek posiadania certyfikatu dla
nawierzchni
– wcześniej wymagano certyfikatu FIFA Quality Pro, obecnie jest to certyfikat
FIFA Quality, o
czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.
Natomiast w stosunku co do zarzutów dotyczących parametru siły wyrwania pęczka
(wytrzymałości włókna na wyrywanie), parametru wytrzymałości łącza klejonego, parametru
i
sposobu mierzenia grubości włókna sztucznej trawy oraz wymagania posiadania certyfikatu
FIFA dla nawierzchni, Izba stwierdziła co następuje.
Skład rozpoznający odwołanie, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy przedłożony przez strony, a opisany w dalszej części uzasadnienia, po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania, złożonej przez zamawiającego – mając na
względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu –
stwierdził, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że
w
sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego, a w konsekwencji uznania
odwołania za uzasadnione.
Przeciwnie, w ocenie Izby,
całość zebranego materiału dowodowego wskazuje,
w
sposób nie budzący wątpliwości, na prawidłowość kwestionowanych przez odwołującego
czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie, jako nie posiadające uzasadnionych
podstaw, należało oddalić.
Wypełniając wymóg art. 196 ust. 4 p.z.p. skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art.
29 ust. 1 p.z.p. przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okol
iczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zaś w oparciu o art.
29
ust. 2 p.z.p. przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję. Ponadto, na kanwie art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający przygotowuje
i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Wypada zauważyć, że dokonując wykładni norm prawa zamówień publicznych, należy
uwzględnić systemową rolę i teleologiczny aspekt naczelnych zasad p.z.p., które są
dyrektywami interpretacyjnymi,
co do szczegółowych norm p.z.p. Zatem, za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 25.01.2006 r., sygn. akt II Ca 693/05, skład orzekający wskazuje,
że art. 29 ust. 1 p.z.p. służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym
idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Skład orzekający podkreśla, że określenie wymagań dotyczących przedmiotu
zamówienia należy do zamawiającego, który jest gospodarzem postępowania i przyszłym
odbiorcą świadczenia. Zamawiający jest zatem uprawniony do opisania przedmiotu
zamówienia stosownie do własnych potrzeb, niemniej jednak potrzeby te muszą być
obiektywne i uzasadnione, a zarazem niedyskryminujące.
Uwypuklić również należy, że każdy opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą
ograniczenie konkurencji,
pośrednio lub bezpośrednio, preferując jednych wykonawców
i
dyskryminując innych. Natomiast konieczność zachowania zasad naczelnych p.z.p.
w
postępowaniu nie oznacza, że zamawiający nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia,
w sposób, który nie będzie uwzględniał jego obiektywnych potrzeb. Nie ma bowiem podstaw
do wykładania zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz
proporcjonalności, jako konieczności akceptacji przez zamawiającego każdego świadczenia –
w tym przedmiotu
najtańszego, o niskiej jakości, czy o minimalnych parametrach, a nawet
niezgodnego z uza
sadnionymi potrzebami zamawiającego – wyłącznie dlatego, że
zamówienie mógłby realizować szerszy krąg wykonawców.
Obiektywne i uzasadnione p
otrzeby zamawiającego służą ocenie stopnia
dopuszczalności danego ograniczenia konkurencji, wynikającego z dokonanego opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający, który ma obowiązek racjonalnego wydatkowania
środków publicznych, ma bowiem prawo opisać przedmiot zamówienia uwzględniając swoje
wymagania, a przy tym zapewniając sobie uzyskanie oczekiwanego efektu, gwarantującego
zaspokojenie określonych potrzeb, nawet jeżeli przez to nie zostaną dopuszczeni do
postępowania wszyscy wykonawcy działający na danym rynku.
Izba wskazuje
również, że w ustalonym stanie faktycznym, znajdzie zastosowanie
stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w wyroku z 04.02.2015 r., sygn.
akt GSK 2203/13 gdzie
wskazano, że zamawiający, jako jednostka sektora finansów
publicznych, ma obowiązek planowania racjonalnej, pod względem finansowym i użytkowym,
ek
sploatacji przedmiotu zamówienia, również po okresie gwarancyjnym, w związku z czym
określenie przedmiotu zamówienia powinno uwzględniać również ten element.
Dalej zaznaczyć wypada, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem
kontradyktoryjnym i to na od
wołującym spoczywa ciężar dowiedzenia, że sposób opisu
przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 1 p.z.p. Skutkiem skargowego charakteru
postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą jest bowiem obowiązek
przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenia faktów z których wywodzą korzystne
dla siebie skutki prawne, zgodnie z
zasadą ei incumbit probatio, qui dicit, non ei, qui negat,
wyrażoną w art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 190 ust. 1 p.z.p., z której wynika
wymaganie udowodnieni
a powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych, a także usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Ponadto, jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV
CSK 71/09, przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń
o faktach sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie.
S
kład orzekający wskazuje również, że art. 29 ust. 2 p.z.p posługuje się
sformułowaniem „mógłby utrudniać uczciwą konkurencję”. Takie sformułowanie użyte przez
ustawodawcę powoduje, że na odwołującym ciąży jedynie obowiązek uprawdopodobnienia,
że opis przedmiotu zamówienia może utrudniać uczciwą konkurencję, zaś ciężar dowiedzenia,
że do takiego utrudnienia (pomimo prawdopodobieństwa jego wystąpienia) nie doszło lub nie
może dojść, przerzucony zostaje wówczas na zamawiającego. Zatem wystarczające jest
udowodnienie możliwości wystąpienia takiego naruszenia, a więc realnego stopnia
prawdopodobieństwa jego wystąpienia. Nie oznacza to jednak całkowitego braku obowiązku
wykazania
okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi być rzeczowe,
realne i przede wszystkim uprawdopodobnione.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania zainicjowanego wniesionym
środkiem zaskarżenia, Izba wskazuje jak niżej.
Na wstępie rozważań należy zaznaczyć, że postępowanie na modernizację boiska jest
drugim postępowaniem w tym przedmiocie, prowadzonym przez zmawiającego.
Zgodnie z
dowodami, złożonymi przez zamawiającego na rozprawie, tj. dokumentacją
postępowania nr DOP-ZP-31/2018, pierwsze postępowanie posiadało tożsame parametry
w stosunku do
parametrów wytrzymałości łącza klejonego, zaś parametr siły wyrwania pęczka
w pierwszym postępowaniu był wyższy (było 70 N, obecnie jest to 63 N). Izba ustaliła również,
że zamawiający w obu postępowaniach postawił wymóg posiadania przez wykonawcę
certyfikatu FIFA Quality dla nawierzchni.
Zatem o
pis przedmiotu zamówienia pierwszego postępowania stawiał wykonawcom
tożsame lub wyższe wymagania, w stosunku do obecnie prowadzonego przez zamawiającego
postępowania, rozpoznawanego wniesionym odwołaniem. Postępowanie dowodowe
wykazało, że w pierwszym postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym
odwołujący. Ponadto, żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona za niespełnianie
wymogów SIWZ. Pierwsze postępowanie unieważniono w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
ponieważ zamawiający nie zdecydował się na zwiększenie środków do ceny oferty, zajmującej
drugie miejsce w rankingu ofert
(albowiem wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą
odmówił ostatecznie podjęcia czynności niezbędnych dla udzielenia mu zamówienia).
W ocenie Izby, w oparciu o
materiał procesowy, w postaci dokumentacji z pierwszego
postępowania – o tożsamych z zaskarżonym odwołaniem warunkami przetargu i parametrami
nawierzchni
– zamawiający wykazał, że warunki pierwszego przetargu umożliwiły złożenie
oferty szeregowi podmiotom, w tym odwołującemu. Trudno jest zatem twierdzić o jakimkolwiek
naruszeniu zasad ogólnych, wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro w praktyce taki problem
się nie pojawił. Zamawiając wykazał, że określone przez niego warunki przetargu są
konkurencyjne, oferując najbardziej wiarygodny dowód z możliwych do przedstawienia
w omawianej sytuacji, tj. wykazano kr
ąg wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie
w
postępowaniu o takich samych, lub wyższych wymaganiach.
Natomias
t odwołujący, chociaż to na nim ciążył ciężar dowodu, nie wykazał, ani nawet
nie uprawdopodobnił, aby warunki sformułowane przez zamawiającego w dokumentacji
postępowania w jakikolwiek sposób naruszały uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Bierność odwołującego w tym zakresie spowodowała, że jego stanowisko
pozostało w sferze gołosłownych twierdzeń i nie mogło świadczyć o naruszeniu prawa przez
zamawiającego. Odwołujący nie był w stanie wskazać chociażby jednego podmiotu, o który
krąg wykonawców mógłby się rozszerzyć, gdyby parametry nawierzchni i wymóg posiadania
certyfikatu FIFA, został przez zamawiającego zmieniony.
W związku powyższym analiza, czy postawione przez zamawiającego wymagania były
uzasadnione jego potrzebami nie była w sprawie konieczna, niemniej jednak zamawiający
wykazał, że postawione przez niego wymagania znajdują uzasadnienie w jego obiektywnych
potrzebach i są konieczne dla prawidłowego zrealizowania interesu jednostki zamawiającej.
Nie było spornym, że wskazywane przez strony wymagania co do zaskarżonych
parametrów nawierzchni – parametru siły wyrwania pęczka (wytrzymałości włókna na
wyrywanie) i
parametru wytrzymałości łącza klejonego przed i po starzeniu – określone przez
FIFĘ w Podręczniku Metod Badań z października 2015 i Polską Normę PN-EN 15330-1:2014,
są wymaganiami minimalnymi, co wynika również z treści ww. dokumentów. Zatem mogą one
stanowić niejako punkt odniesienia w stosunku do wymagań dla parametrów nawierzchni, tym
niemniej należy pamiętać, że jest to ustalone minimum, które nie będzie adekwatne do
każdego stanu faktycznego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający przedstawił przekonujące wyjaśnienia,
uzasadniając wymagania dotyczące spornych parametrów nawierzchni na poziomie
określonym w dokumentacji postępowania, tj. parametr siły wyrwania pęczka 63 N (wariant I,
starzone) i 58 N (wariant II,
niepostarzone i starzone) oraz parametr wytrzymałości łącza
klejonego 110N/100mm
(wariant I) i 105N/100mm (wariant II). Nie było sporu pomiędzy
stro
nami, że są to najistotniejsze parametry, mające wpływ na jakość nawierzchni,
zamawiający podkreślał ten fakt przy wykazywaniu wpływu rzeczonych parametrów na
żywotność nawierzchni, zaś odwołujący podnosił ich istotność na rozprawie.
Skład orzekający stwierdził, że zaskarżone przez odwołującego wymagania
dokumentacji postępowania, objęte rozpoznawanymi zarzutami należy ocenić za
podyktowane uzasadnionymi potrzebami zamawiającego, które wskazał w odpowiedzi na
odwołanie. Izba podzieliła przekonującą i wiarygodną argumentację odwołującego, że sporne
parametry
zostały uzasadnione sposobem oraz intensywnością użytkowania nawierzchni, co
zostało szeroko opisane w stanowisku procesowym zamawiającego oraz wykazane dowodami
w
postaci harmonogramów użytkowania i harmonogramem treningów. Izba uwzględniła
również argumentację, iż sporne parametry mają istotne znaczenie dla właściwości
użytkowych nawierzchni również po upływie okresu gwarancji, a także iż modernizowane
boisko
jest wykorzystywanie nie tylko do gry w piłkę, a również do imprez cyklicznych,
wskazanych przez zamawiającego.
Natomiast żądania odwołującego, zgłoszone w związku z postawionymi zarzutami,
zmierzają do obniżenia wymaganych parametrów nawierzchni i stanowią próbę narzucenia
zama
wiającemu produktu o minimalnej jakości, która odbiega od standardów rynkowych, co
zamawiający wykazał dowodem w postaci pisma z 29.03.2019 r. z Instytutu Sportu –
Państwowego Instytutu Badawczego, a także są nieadekwatne do wykazanych przez
zamawiającego potrzeb i niewystarczające dla osiągnięcia celu zamówienia publicznego.
Izba wskazuje, że pismem z 03.11.2015 r. dyrektora ds. programu jakości FIFA,
zamawiający wykazał, że podnoszone przez odwołującego minimalne parametry FIFA, do
których żądano obniżenia wymagań zamawiającego, w zakresie parametrów właściwych dla
FIFA
Quality dotyczą obciążenia nawierzchni 40 – 60 godzin tygodniowo przy zwykłym
obciążeniu, zaś FIFA Quality Pro do 20 godzin użytkowania tygodniowo. Natomiast
zam
awiający wykazał – dowodami w postaci harmonogramów – że modernizowane boisko
jest użytkowane na poziomie ponad 90 godzin tygodniowo.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że argumentacja
odwołującego, iż należy obniżyć sporne parametry do minimalnych wymagań, które w ocenie
wykonawcy miałyby być wystarczające dla realizacji celu zamówienia, zupełnie pomijają
okoliczność, że zamawiający będzie użytkował boisko w czasie znacznie dłuższym niż
wskazania FIFA, a zatem
zupełnie pomija sposób i intensywność użytkowania boiska przez
zamawiającego.
Odwołujący nie dostosował podnoszonych twierdzeń do specyfiki tego konkretnego
zamówienia i w związku z tym wszystkie podnoszone przez niego twierdzenia wydają się być
całkowicie nieadekwatne do potrzeb tego konkretnego zamawiającego. Natomiast
zamawiający wykazał, że z uwagi na znaczną ilość godzin, przez którą nawierzchnia będzie
w
tygodniu użytkowana, minimalne parametry zaproponowane przez odwołującego, nie tylko
byłyby zupełnie nieadekwatne do potrzeb zamawiającego, ale też całkowicie załamałyby sens
realizacji zamówienia publicznego. Gdyby bowiem przyjąć narrację odwołującego
zamawiający w istocie nie zrealizowałby celu, który przyświecał wszczęciu postępowania na
modernizację boiska, którym jest uzyskanie nawierzchni zapewniającej adekwatną jakość do
sposobu i intensywności jej użytkowania, co zostało przez zamawiającego racjonalnie
i rzeczowo uzasadnione oraz poparte dowodami.
Ponadto,
skład orzekający wskazuje, że odwołujący żądał ujednolicenia parametru
grubości włókna dla obu wariantów, na poziomie 370 µm, tym niemniej nie wskazano
w
odwołaniu co legło u podstaw żądania zmiany tego parametru.
Dalej Izba stwierdziła, iż nie znalazły potwierdzenia w ustalony stanie rzeczy,
twierdzenia odwołującego, iż wskazany przez zamawiającego sposób mierzenia grubości
włókna sztucznej trawy prowadzi do możliwości dokonywania przez zamawiającego
swobodnych interpretacji, a tym samym narusza art. 29 ust. 1 p.z.p.
Izba ustaliła, na podstawie dokumentacji postępowania, że grubość włókna – min.
370
mikronów (mierzona po okręgu) i grubość całkowitą min 500 mikronów (mierzona w inny
sposób niż po okręgu) – musi potwierdzać raport za zgodność z FIFA Quality Concept for
Football Turf (podręcznik 2015 rok).
Zatem skoro parametr grubości włókna, niezależnie od metody mierzenia, musi
potwierdzać dokument w postaci raportu za zgodność z FIFA, budzi poważną wątpliwość
twierdzenie odwołującego, że zamawiający mógłby dowolnie czy swobodnie sam przyjmować
jakiekolwiek parametry.
Izba wskazuje
również, że metody mierzenia grubości włókna FIFA uregulowała
w
swoim podręczniku, przedłożonym przez zamawiającego, gdzie na str. 65 w dziale
30
Procedura pomiaru grubości przędzy (metoda badania FIFA 25), opisuje procedurę
ba
dania grubości przędzy, tj. „Korzystając z funkcji pomiaru w mikroskopie (linijki):
1)
maksymalna szerokość włókna; 2) maksymalna grubość włókna, określana jako
prostopadła do jego szerokości; 3) co najmniej jeden odczyt pośredni między środkiem
a
krańcem po każdej stronie;", co potwierdza też rys. nr 35 z podręcznika.
Izba stwierdziła, że nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że grubość całkowita
„mierzona w inny sposób niż po okręgu” może być interpretowana dowolnie, skoro jest
określona przez FIFA w podręczniku, do którego wprost referują wymogi zamawiającego.
Powyższe jedynie dodatkowo potwierdza przedłożony przez zamawiającego dowód w postaci
raportu z badania laboratoryjnego FIFA dla trawy o numerze produktu FT 360 XL 60-15 SBR,
gdzie na str. 22 wskazano
metodę badania grubości mierzonej w inny sposób niż po okręgu,
zgodnie z procedurą opisaną w podręczniku FIFA.
Ponadto,
skład rozpoznający odwołanie stwierdził, że nie narusza prawa, w ustalonym
stanie faktycznym, wymagani
e przez zamawiającego certyfikatu FIFA Quality dla nawierzchni.
Wobec zmiany przez zamawiającego treści dokumentacji postępowania, w postaci obniżenia
wymogu certyfikatu FIFA z Quality Pro
na Quality, argumentacja odwołującego dotycząca
wcześniejszego wymogu nie może stanowić o naruszeniu przez zamawiającego prawa,
bowiem treść SIWZ w tym zakresie uległa zmianie.
Skład orzekający wskazuje również, że certyfikat ten stanowi adekwatny dokument,
potwierdzający, że oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia odpowiada
wymagani
om określonym przez zamawiającego. Izba podzieliła twierdzenia zamawiającego,
że jest to standardowo wymagany dokument w tego typu postępowaniach, potwierdzający, że
sztuczna trwa jest właściwej jakości, na podstawie badań wykonanych na boisku z daną
nawie
rzchnią, co potwierdza faktyczne parametry trawy. Należy również zaznaczyć, że
certyfikat FIFA Quality wystawia się w oparciu o badania dotyczące minimalnych wymogów,
określonych przez FIFA.
Izba nie znalazła podstaw do podzielenia stanowiska odwołującego, że wymagany
przez zamawiającego certyfikat jest niemożliwy do przedstawienia, bowiem jest to dokument
dla obiektu, nie dla nawierzchni.
Po pierwsze odwołujący, składając ofertę we wcześniejszym postępowaniu, jak i inni
w
nim uczestniczący wykonawcy, potwierdzili, że posiadają wymagany certyfikat, co czyni
argumentację odwołującego jako zupełnie niezrozumiałą.
Po wtóre zamawiający wykazał dowodem w postaci certyfikatu FIFA z 22.04.2016 r.,
że certyfikat dotyczy trawy, a nie obiektu. Z dowodu wynika również, że dokument otrzymuje
producent trawy, nie zaś inwestor.
Powyższe ma również odzwierciedlenie w FIFA Quality Programme for Football Turf,
wersja z
października 2015 i zostało potwierdzone raportem z badań piłkarskiego boiska
trawiastego w Ełku. Brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że wymagany przez zamawiającego
certyfikat uzyskuje obiekt, a nie nawierzchnia, jak
twierdził odwołujący.
Odwołujący podnosił również, że przedmiotowy certyfikat jest nieadekwatny do rodzaju
i
powierzchni wykonywanego obiektu, a także, iż wymóg certyfikatu należy wiązać z boiskami
poddawanymi certyfikacji.
W postępowaniu rozpoznawanym sporem zamawiający wykazał, że żąda spornego
dokumentu na potwierdzenie wymaganej
jakości nawierzchni, zatem niewyjaśnionym zostało
jak rodzaj, czy parametry boiska determinują to czy w postępowaniu można wymagać od
wykonawcy dokumentu potwierdzającego określone parametry trawy.
Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby zostać uznany za
nieproporcjonalny
– tym niemniej, w stanie rzeczy ustalonym w niniejszym postępowaniu,
odwołujący nie zaoferował Izbie żadnego dowodu, który wskazywałby, że sformułowane przez
zmawiającego wymogi mają inny sens lub cel – niż wykazanie, w odniesieniu do powszechnie
przyjętych kryteriów jakości, jakiego standardu trawy zamawiający oczekuje.
Krajowa Izba
Odwoławcza wskazuje również, że dowody złożone przez strony,
w postaci informacji z 06.12.2018 r. Sport-
Track Sp. z o.o. w Ślęzie oraz wydruk z wiadomości
F. M.,
są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia jakichkolwiek okoliczności istotnych dla
rozpoznawanego sporu.
Izba stwierdziła ponadto, że Rugby Turf Perfomance Specification i FIFA Laboratory
Test Report
, złożone przez odwołującego, nie spełniają wymogu określonego w § 19 ust.
3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.). Zgodnie ze
wskazaną normą ustawodawca określił, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku
polskim
– a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona lub uczestnik postępowania,
który się na nie powołuje, przedstawia tłumaczenie na język polski. A więc wobec braku
spełnienia wymogu rozporządzenia, ww. dokumenty, w języku angielskim, zostały przez Izbę
pominięte.
Na kanwie
art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Skład orzekający stwierdził, że odwołujący nie wykazał, ani nie uprawdopodobnił, aby
rozpoznawane odwołanie posiadało uzasadnione podstawy. Zatem Krajowa Izba Odwoławcza
oddaliła odwołanie, jako bezzasadne, bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i
10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 oraz
§ 5 ust. 3 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
uzasadnionymi kosztami zamawiającego, będącymi kosztem wynagrodzenia
pełnomocnika, poniesionym na podstawie faktury VAT, przedłożonej do akt sprawy, przy
zmniejszeniu kwoty wynagrodzenia do limitu wskazanego w
§ 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 613/19 z dnia 2019-04-23
- Sygn. akt KIO 621/19 z dnia 2019-04-19
- Sygn. akt KIO 605/19 z dnia 2019-04-18
- Sygn. akt KIO 589/19 z dnia 2019-04-18
