rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-03-27
rok: 2019
data dokumentu: 2019-03-27
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 423/19
KIO 423/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r. przez wykonawcę ZEC Service
Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul.
Łowiecka 24, 50-220 Wrocław w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „RKK „Remont
Kapitalny kapitalizowany) elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3 w Elektrociepłowni
Wrocław” (numer 1001118800)
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki S.A., ul. Jankego 13, 40-615
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r. przez wykonawcę ZEC Service
Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul.
Łowiecka 24, 50-220 Wrocław w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „RKK „Remont
Kapitalny kapitalizowany) elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3 w Elektrociepłowni
Wrocław” (numer 1001118800)
przy udziale wykonawcy
Zakłady Remontowe Energetyki S.A., ul. Jankego 13, 40-615
Katowice
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 obejmującego art. 26 ust.
3
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu w przedmiocie doświadczenia wykonawcy oraz w zakresie zarzutu nr 4
obejmującego art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w tej części zarzutów zawartych w odwołaniu;
2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 obejmującego art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie polisy ubezpieczeniowej oraz w
zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publi
cznych odnoszącego się do polisy ubezpieczeniowej wobec cofnięcia przez
Odwołującego odwołania w tym zakresie;
3.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 związanego z brakiem wypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności oraz w zakresie zarzutu nr 2 i 3
odnoszącego się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w związku
z poz. 3 i 4 wykazu usług znajdującego się w ofercie Przystępującego i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje poprawienie
omyłki związanej z Harmonogramem Prac i Płatności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku
udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenia i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, jak również czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników nakazanych czynności. W pozostałym
zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
4
. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZEC Service Spółka z
o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław na rzecz wykonawcy -
ZEC Service Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą.
5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 423/19
Zamawiający – Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul.
Łowiecka 24, 50-220 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „RKK „Remont Kapitalny kapitalizowany)
elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3 w Elektrociepłowni Wrocław” (numer
1001118800)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.12.2018 r. o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 244
– 558768.
W dniu 27.02.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r.
przez wykonawcę ZEC Service Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław wobec
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Zakłady
Remontowe Energetyki KATOWICE S.A. (zwana dalej: „ZRE Katowice"), pomimo że oferta
ta, zdaniem Odwołującego, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. natomiast ZRE Katowice podlega również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice
pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności ZRE Katowice nie wypełnił załącznika nr 2 do formularza oferty tj.
Harmonogramu Prac i Płatności w zakresie tabeli nr 2, w którym wykonawca nie zaoferował
kwot płatności za poszczególne etapy;
Z przezorności Odwołujący zarzucił również naruszenie:
2. art. 26 ust. 3 ustawy PZP - poprzez niewezwanie wykonawcy ZRE Katowice do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz wykazu usług poprzez wskazanie 3 zamówień w
z
akresie remontów, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów,
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również niewezwanie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedz
ialności cywilnej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP - poprzez niewykluczenie wykonawcy ZRE Katowice
pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania doświadczenia w realizacji trzech (3) zadań w zakresie remontów, napraw
armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5 lat, jak
również nie wykazał faktu, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
mniejszą niż 5 000 000,00 PLN;
4. art. 90 ust. 1a ustawy PZP -
poprzez niezwrócenie się do ZRE Katowice o udzielenie
wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo
że cena ofertowa ZRE Katowice jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a nie
zachodzą żadne oczywiste okoliczności, które nie wymagają wyjaśnienia;
5. art. 96 ust. 3 ustawy PZP oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 1128)
poprzez brak niezwłocznego udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w
postaci pełnej korespondencji w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a ZRE Katowice.
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Zakłady Remontowe Energetyki KATOWICE S.A.
3. z przezorności w razie gdyby zarzuty dot. odrzucenia oferty się nie potwierdziły -
wykluczenie Zakłady Remontowe Energetyki KATOWICE S.A. z udziału w postępowaniu,
4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
UZASADNIENIE
Interes prawny
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w
związku z niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść
szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w Postępowaniu, ponieważ
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy - ZRE Katowice, która powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP (lub też wykonawca powinien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP). Jak wskazał Odwołujący w razie
gdyby Zamawiający, zgodnie z wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP obowiązkiem,
odrzucił ofertę wykonawcy ZRE Katowice (lub wykluczył tego wykonawcę na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP), oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszej
pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
Termin na wniesienie odwołania
W związku z doręczeniem Odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 27 lutego 2019 r.,
pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2019 r., zawierającego informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zdaniem Odwołującego, zachowany został termin do wniesienia
odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy PZP.
Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu
Jak wskazał Odwołujący kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 11
marca 2019 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. portalu zakupowego eB2B:
https://pqeenerqiaciepla.eb2b
.com.pl, przewidzianego do komunikacji Zamawiającego a
Wykonawcami w postępowaniu, jak również została wysłana tego samego dnia na adres e-
mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu tj. k..m.@qkpqe.pl. Ponadto z przezorności kopia
odwołania została również złożona pod adresem do korespondencji wskazanym w SIWZ:
PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie, Dział DPZ (50-220) Wrocław ul.
Łowiecka 24.
Uzasadnienie zarzutów
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w
BC-
3 w Elektrociepłowni Wrocław (numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
1001118800), którego przedmiot obejmuje:
a) prace mechaniczno-
diagnostyczne, jakie realizowane będą w obrębie armatury
odcinającej, zwrotnej, regulacyjnej i zabezpieczającej, na której stwierdzono w trakcie
eksploatacji nieprawidłową pracę w zakresie: utraty szczelności wewnętrznej, zwiększonych
oporów ruchu oraz zacięć.
b) roboty montersko-
spawalnicze związane z odtworzeniem instalacji odwadniającej TG i WP
oraz diagnostyczne wy
niki, które posłużą do przeprowadzenia oceny stanu i sporządzenia
wniosków.
Dnia 27 lutego 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZRE
Katowice, informując że ta oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych
kr
yteriach wyboru, jak również że żaden Wykonawca nie został wykluczony z postępowania
oraz żadna oferta nie została odrzucona w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy.
Ad 1 - Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice
Zgodnie z pkt 20.2 SIWZ -
Zamawiający wymagał, aby Oferta zawierała m.in. wypełniony i
podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do
SIWZ.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ (Formularz Oferty), do Formularza Oferty należało
załączyć Załącznik nr 2 - Harmonogram Prac i Płatności. Załącznik ten składa się dwóch
tabel:
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy - wypełnionej
w całości przez Zamawiającego
Tabela nr 2: Harmonogram Płatności - która zawiera puste miejsce w zakresie kwot, które
należy zapłacić z tytułu realizacji zakresu prac składających się na etap płatności (kolumna
4).
Jak podniósł Odwołujący bez wątpienia intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy
składając ofertę dokonali wskazania, jakie kwoty mają być płatne przez Zamawiającego
wykonawcy za wykonanie poszczególnych etapów płatności w terminach: 10.06.2019,
05.08.2019, 06.09.2019 r.
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (wykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego. Jak wskazał
Odwołujący załącznik nr 2 do Umowy stanowi dokładne odwzorowanie Załącznika nr 4 do
SIWZ. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że złożony w ramach Oferty załącznik
na etapie zawierania umowy miał zostać do niej bezpośrednio przetransponowany.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, należy mieć też na uwadze, że Zamawiający w SIWZ
nie zawarł żadnych wytycznych czy wskazówek w jaki sposób należy uzupełnić rzeczony
załącznik.
W ocenie Odwołującego tymczasem, wykonawca - ZRE Katowice nie zastosował się do pkt
20.2. SIWZ i nie wypełnił w ramach złożonej oferty ww. załącznika, a miejsca, które określają
kwoty poszczególnych płatności pozostawił puste. W związku z tym, jak zostało wskazane w
uzasadnieniu odwołania, treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i jako taka oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Co istotne, w ocenie Odwołującego, to to że ww. błędu Wykonawcy Zamawiający nie był w
stanie jakko
lwiek usunąć w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Istotne jest bowiem,
że zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy PZP - Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust.
1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 28.01.2019 r. wezwał
ZRE Katowice do „uzupełnienia zapisów Załącznika nr 2 do Formularza oferty:
„Harmonogram Prac i płatności”, Tabela nr 2 w kolumnie „Kwota”, czego jednak zrobić nie
mógł z uwagi na ograniczenie, o którym mowa wyżej.
Wskazać w tym względzie należy, zdaniem Odwołującego, że Harmonogramu płatności nie
sposób uznać za dokument, który mógłby podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP. W szczególności nie jest to dokument, który potwierdza, że oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego - nie jest to tzw.
dokument przedmiotowy (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). W istocie jest to dokument
merytorycznie składający się na ofertę sensu stricto, tj. stanowiący treść zobowiązania
wykonawcy wobec zamawiającego. Wskazać w tym względzie należy, że „różnica pomiędzy
dokumentami składającymi się na treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a
dokumentami przedmiotowymi, które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność
zaoferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, ma istotne (...) znaczenie,
ponieważ dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. mogą być uzupełniane, w
przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty" (tak np. KIO w
wyroku z dnia 3 stycznia 2019 r., KIO 2603/18).
Jak wskazał Odwołujący taką kwalifikację co do harmonogramów rzeczowo-finansowych
załączanych do oferty Izba potwierdziła chociażby w wyroku z dnia 3 września 2015 r. KIO
1835/15, w którym Izba stwierdziła, co następuje:
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ZamPublU poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących
harmonogramu rzeczowo -
finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ZamPublU. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU.
Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie należy zaś do tej kategorii dokumentów, gdyż nie jest
ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt IZamPublU), ani dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ZamPublU). W
ocenie Izby jest to dokument odnoszący się do treści oferty, zaś jego niezgodności z SIWZ
mogą być usuwane jedynie w trybie art. 87 ust. 2 ZamPublU, a nie z wykorzystaniem
instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust. 4 ZamPublU. Stanowisko takie wyraził m.in. Sąd Okręgowy
w T. w wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09 (dostępny na stronie
internetowej art. 87 ust. 2). Harmonogram rzeczowo - finansowy
nie jest dokumentem, który
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU jako dokument przedmiotowy. Na
przeszkodzie takiemu uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1 ZamPublU oraz przepisy
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr
87, poz. 605 ze zm.). Harmonogram rzeczowo-
finansowy ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla
zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś
zamawiający ma właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie
zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, a
więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ. Kluczowym wiec jest ocena charakteru
harmonogramu z punktu widzenia postanowień SIWZ. co było przedmiotem rozpoznania w
ramach zarzutu omówionego powyżej.
Również w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2010 r., KIO 2337/10, Izba stwierdziła m.in.:
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. (...)
W świetle powyższego, harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy odnoszący się w
świetle postanowień zał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz rozbicia
poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich postępie
czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający się na
treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. do jego uzupełnienia.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że ww. załącznik nr 2 do formularza oferty miał być złożony w
postępowaniu na etapie składania ofert tj. wymóg ten dotyczył wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 26 ust. 1
w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP, dokumenty przedmiotowe powinny być żądane jedynie
wobec tego Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Stąd też moment
składania ww. dokumentu w sposób jednoznaczny przesądza o jego kwalifikacji prawnej.
Odwołujący podniósł również, że tego typu harmonogram ma całkowicie odrębny charakter i
funkcję niż dokumenty przedmiotowe - nie potwierdza on, że oferowane przez wykonawcę
usługi czy dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Harmonogram płatności w niczym nie
prz
ypomina dokumentów przedmiotowych, które wymienione są przykładowo w § 13
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. poz.
1126 z późn. zm.) np. próbek, certyfikatów, zaświadczeń niezależnych
podmiotów uprawnionych do kontroli jakości itp. W istocie dokument ten określa treść
zobowiązania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą tj. reguluje on kwoty płatności w czasie
realizacji umo
wy ws. zamówienia publicznego.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. braku Zamawiający nie mógł uzupełnić samemu
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy PZP tj. jako omyłki. Nie ulega wątpliwości, że nie jest to
omyłka rachunkowa (nie jest to błąd w ramach działania arytmetycznego, ponieważ żadnego
działania tutaj nie przeprowadzono), nie jest to omyłka pisarska (wada procesu myślowo-
redakcyjnego -
ponieważ ponownie wykonawca żadnego tego typu procesu nie podejmował),
ani wreszcie nie jest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Aby mówić o
omyłce z art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający musiałby być w stanie poprawić ją na
podstawie samych informacji
znajdujących się w ofercie (bez dodatkowego udziału
wykonawcy) -
wzywanie wykonawcy do wskazania w jaki sposób należałoby uzupełnić ten
załącznik oznaczałoby w istocie, w ocenie Odwołującego, niedozwolone negocjowanie treści
oferty i oznaczałoby, że wykonawca musiałby złożyć w tym zakresie dodatkowe
oświadczenie woli uprzednio niezawarte w pierwotnej ofercie (o czym mowa wyżej; tak:
wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, czy też w wyroku z dnia 21
października 2011 r. KIO 2152/11). Przykładowo jak wskazała Izba wprost w wyroku z dnia
16 maja 2013 r. KIO 972/13: Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy stanowi integralną część
oferty zawierającą essentialia negotii odnoszące się do sposobu wykonania zamówienia,
terminu jego wykonania, a także zastrzeżonych kar umownych i nie może być w żaden
sposób modyfikowany mocą jednostronnego oświadczenia woli, w tym również poprzez
zastosowanie procedury korygującej, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU.
Następnie Odwołujący podniósł, że w wyroku z dnia 18 marca 2013 r., KIO 478/13, Izba
dokonała skrupulatnej analizy stanu zbliżonego stanu faktycznego i stwierdziła m.in.:
Niewątpliwym jest, iż harmonogram rzeczowo - finansowy stanowi treść oferty. Z treści
harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika bow
iem zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych etapów zamówienia w określonych terminach i za określoną
kwotę, tym samym stanowi on treść oferty Taki charakter harmonogramu rzeczowo -
finansowego składanego przez wykonawców w tym postępowaniu wynika z postanowień
SIWZ (rozdział 4, pkt 4.19), w którym w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyspecyfikowano wszystkie dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. (...) Składany przez wykonawców
harmonogram rzeczowo - finansowy ma charakter merytoryczny a nie formalny. Stanowi on
bowiem -
jak podniósł zamawiający - dokument ułatwiający przygotowanie inwestycji i
zaplanowanie jej finansowania. (...) To przecież z treści harmonogramu rzeczowo -
finansowego wynika zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia w określonych terminach opisanych właśnie w tym harmonogramie,
jak i wysokość wynagrodzenia płatna wykonawcy w poszczególnych miesiącach (miesiąc 1,
miesiąc 2 itp.) wynikających z tych realizacji. Harmonogram rzeczowo - finansowy stanowić
ma więc - jak słusznie podniósł zamawiający - podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, w szczególności w odniesieniu do terminu składania faktur za wykonanie
poszczególnych robót. (...) W świetle powyższego stwierdzić należy, iż harmonogram
rzeczowo-
finansowy stanowił treść oferty danego wykonawcy, a jego niewypełnienie w
sposób zgodny z wymogiem zamawiającego (brak wypełnienia wiersza dotyczącego
fakturowania) powoduje, iż treść oferty tego wykonawcy (odwołującego) jest niezgodna z
treścią SIWZ. Brak ten - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być poprawiony w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU. Przepis ten daje bowiem możliwość poprawienia w
ofercie wykonawcy innych omyłek niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe, a mianowicie omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, o ile
nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ZamPublU winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Jak wskazał Odwołujący potwierdzeniem ww. stanowisk w przedmiotowej sprawie jest to, że
Zamawiający nawet nie próbował zlikwidować przedmiotowego braku w ofercie ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Można zatem zakładać, że wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia tego braku było w istocie jedynym sposobem na to, żeby
uzyskać informacje, jakie powinny znaleźć się w przedmiotowej tabeli (abstrahując już w tym
miejscu od tego, że sposób ten w sposób ewidentny naruszał art. 87 ust. 1 ustawy PZP, o
czym mowa powyżej).
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane, że ponadto nawet przyjęcie
odmiennego poglądu w ww. zakresie i tak nie pozwalałoby na dokonanie uzupełnienia treści
tego dokumentu z uwagi na istotność zmian, jakie zostałyby w tym zakresie dokonane.
Przykładowo jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt KIO 839/11:
Zgodnie z wymaganiami zamawiającego harmonogram finansowy nie mógł zawierać
dowolnego podziału płatności, lecz miał odnosić się do wartości i rodzaju wykonywanych
prac w poszczególnych miesiącach, tym samym zamawiający musiałby na podstawie
kosztorysu, harmonogramu rzeczowego, poprawianego harmonogramu finansowego.
projektu, SWTiORB i innych dostępnych mu dokumentów, dokonać analizy kolejności i
kosztów planowanych przez odwołującego prac, a następnie sporządzić nowy harmonogram,
co stanowczo wykrac
załoby, w ocenie Izby, poza dyspozycję art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
Jak następnie wskazał Odwołujący podobnie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO
1648/11, Izba stwierdziła, że: zamawiający nie mógłby zastosować prostego poprawienia
zaistniałej „omyłki”, np. przez podział kwot po równo pomiędzy miesiące, gdyż kwoty
przypisane do poszczególnych miesięcy nie mogły być dowolne, lecz miały wynikać z
przewidzianych w tym okresie prac i płatności („fakturowania”). Zatem zasadniczo
zamawiający musiałby opracować w tym zakresie harmonogram, co wykracza poza
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
W istocie również w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego, poprawienie omyłki
musiałoby zostać przeprowadzone poprzez opracowanie od podstaw całkowicie nowego
harmonogramu, ponieważ ZRE Katowice w istocie tego dokumentu w ogóle nie złożył. Taki
zakres prac po stronie Zamawiającego byłby zatem zmianą istotną treści oferty ZRE
Katowice, która obarczona jest ewidentnym brakiem merytorycznym. Wskazać w tym
względzie należy, że uzasadnieniem do wprowadzenia do ustawy art. 87 ust. 2 pkt 3, który
pozwala na dokonywanie poprawiania innych omyłek, było nieodrzucanie ofert z powodu
„błahych błędów w ofercie”. Niewypełnienie całego załącznika, o tak istotnym charakterze
jakim jest harmonogram płatności nie sposób uznać za błąd błahy - jego naprawienie
musiałoby doprowadzić do istotnej zmiany w treści oferty wykonawcy.
Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferta ZRE Katowice obarczona była istotnym brakiem
merytorycznym w stosunku do wymogów SIWZ i brak ten nie był jakkolwiek sanowalny z
punktu widzenia przepisów ustawy PZP. W związku z tym oferta ZRE Katowice powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Ad 2 i 3 - Niewyk
azanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zdolność
techniczna i zawodowa
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ - Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodow
ej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: posiada doświadczenie w realizacji trzech (3)
zadań w zakresie remontów, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich
elementów w okresie ostatnich 5 lat.
Następnie Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu,
ZRE Katowice złożył wraz z ofertą wykaz usług, w ramach którego wskazał, że zrealizował 4
zamówienia, których przedmiotem był:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S
.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o maszynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
W ocenie Odwołującego analiza wykazu jak również załączonych do niego dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usług wskazuje, że Wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że brak było podstaw do rozdzielnego
potraktowania remontu kapitalnego rurociągów i armatury dla bloku nr 1 oraz bloku nr 2 w
Elektrowni Jaworzno III. Z treści referencji wynika, że było to w istocie jedno zadanie pn.
„Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i bloku nr 5”. Jak
wskazał Odwołujący tymczasem Wykonawca w sposób nieuprawniony jedno i to samo
doświadczenie wskazał w dwóch oddzielnych pozycjach złożonego wykazu, zapewne licząc
w ten sposób na potraktowanie tego doświadczenia jako dwóch zadań w zakresie remontów,
napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych w rozumieniu pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ. W
istocie, zdaniem Odwołującego, jako jedno zadanie należy traktować jedno zamówienie, a
zatem de facto jedną umowę, na co wskazuje chociażby sama treść Formularza wykazu
usług stanowiącego załącznik nr 5.1. do SIWZ (pogrubienia własne):
„Uwaga: Należy dostosować ilość wierszy do ilości wykazywanych zadań.
Do niniejszego wykazu dołączam dowody potwierdzające, że ww. zamówienia zostały
wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stan
ie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy”.
W istocie, zdaniem Odwołującego, zatem zgodnie z SIWZ pojęcie zadania i zamówienia
należałoby traktować zamiennie i właśnie takie znaczenie przyjmował w tym zakresie
Zamawiający. Z treści przedłożonych przez wykonawcę referencji, jak i poniekąd z samego
wykazu (w kolumnie „Przedmiot zamówienia”) w sposób ewidentny wynika, że prace
wykonywane na rzecz Tauron Wytwarzanie S.A. -
jakkolwiek dotyczyły dwóch maszynowni
bloków w obrębie elektrociepłowni - stanowiły w istocie jedno zadanie. Brak jest tutaj
jakiegokolwiek argumentu przemawiającego za rozdzieleniem maszynowni bloku nr 1 i
maszynowni bloku nr 5, skoro de facto prace wykonywane były w ramach tej samej umowy z
Tauron Wytwarzanie S.A. i w tym samym ok
resie czasu (o czym świadczy treść wykazu oraz
referencje). Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy
realizacji 3 zadań, tzn. że zależało mu na tym, żeby wybranego wykonawcę cechowało
ugruntowane doświadczenie, nabyte w ramach różnych przedsięwzięć inwestycyjnych.
Traktowanie jednego przedsięwzięcia inwestycyjnego jako dwóch różnych zadań, de facto
czyni wymóg Zamawiającego iluzorycznym. W istocie bowiem w ramach każdej tego typu
umowy, można byłoby wyszczególnić jakieś części składowe i traktować je jako oddzielne
podzadania, co całkowicie niweczyłoby cel warunku, o którym mowa w pkt 15.6.3. ppkt a)
SIWZ.
W ocenie Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza również
pozycja 3. wykazu tj. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w
Białymstoku. Z treści referencji wynika, że w ramach przedmiotowej umowy, ZRE Katowice
realizował: „dostawę, prefabrykację i montaż kompletnych instalacji rurociągów z
zabezpieczeniem antykorozyjnym, łącznie z montażem urządzeń i osprzętu dostarczanych
przez Zamawiającego wraz z wykonaniem podłączeń do wszystkich urządzeń na instalacjach
rurociągowych jak również przeprowadzenie prób ciśnieniowych oraz uczestnictwo w
rozruchach zimnym i gorącym". Przedmiotowego doświadczenia, w ocenie Odwołującego, w
żadnym wypadku nie można traktować jako „remontu naprawy armatury, rurociągów
wysokoprężnych oraz ich elementów”. W istocie z treści referencji w sposób ewidentny
wynika, że przedmiotem tego zadania nie był jakikolwiek remont, czy naprawa rurociągów,
lecz dostawa nowych rurociągów na potrzeby nowej inwestycji, jaką była budowa Zakładu
Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku. Oczywistym jest, że pojęcia
„remontu, naprawy” (doprowadzanie czegoś do stanu używalności, czy też usunięcie w
czymś usterek uszkodzeń ) mają całkowicie inne znaczenie niż pojęcie dostawy
(„dostarczania towaru”1). Zdaniem Odwołującego na odmienność pojęć remontu od pojęcia
budowy wskazuje natomiast chociażby brzmienie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), która w art. 3 stanowi:
Ilekroć w ustawie jest mowa o: (...)
6) budowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; (...)
8) remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym;
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w SIWZ nie nadał ww. pojęciom innych znaczeń.
Mając to na uwadze stwierdzić należy, że pozycja 3 w wykazie usług ZRE Katowice nie
odpowiada wymogom warunk
u udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 15.6.3. ppkt a)
SIWZ.
Wreszcie, zdaniem Odwołującego, za niezgodną z wymogami warunku, o którym mowa
wyżej, należy uznać pozycję 4. wykazu usług ZRE Katowice tj. Modernizacja rurociągów i
armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki. Z treści referencji, w których wskazano
zakres czynności podjętych przez ZRE Katowice wynika, że przedmiotem umowy była
wymiana rurociągów wody obiegowej Tz-7 oraz praca na układzie filtracji wody obiegowej.
Tymczasem, w ocenie
Odwołującego, tego typu urządzeń nie sposób w ogóle uznać za
armaturę i rurociągi wysokoprężne (wysokociśnieniowe). Rurociągi i armatura wody
obiegowej cechuje niskociśnieniowość.
W układach wody chłodzącej, zdaniem Odwołującego, a z takimi mamy do czynienia w
przypadku przytoczonych w referencji wymienników woda-woda parametr wody chłodzącej tj.
ciśnienie mieści się odpowiednio w granicach ciśnienia od 1,5 do 3,5 atmosfery, dlatego
rurociągów i armatury zabudowanych na tych układach nie można zaliczyć do
wysokociśnieniowych (wysokoprężnych).
Wskazane w referencjach prace dotyczyły rurociągów i armatury dobranej przez projektantów
tak żeby były zdolne transportować duże ilości czynnika (wody) ale przy założeniu niskiego
ciśnienia tego czynnika ze względu na charakter zasilanych urządzeń.
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowanie
instalacje, które mają być objęte pracami tj. Instalację pary świeżej BC-3 oraz Instalację
odwodnień turbinowych i WP cechuje ciśnienie nominalne w wysokości 13,5 MPa tj. ok. 128
atmosfer (ponad 36 x więcej niż w przypadku urządzeń w układzie wody obiegowej). Z kolei
ciśnienie nominalne w obrębie instalacji wody zasilającej BC-3 wynosi 18 atmosfer, natomiast
maksymalne ponad 207 atmosfer (21,5 MPa).
Informacje te wprost zawarte są w załączniku
nr 1 do SIWZ - specyfikacji technicznej -
opis przedmiotu zamówienia. Stąd, zdaniem
Odwołującego, w sposób oczywisty doświadczenie nabyte przy modernizacji na układzie
wody obiegowej nie przystaje do specyfiki
prac, jaka ma być objęta przedmiotem
zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający celowo i adekwatnie do przedmiotu
zamówienia wymagał doświadczenia przy remontach, naprawach armatury, rurociągów
wysokoprężnych, mając na uwadze specyfikę urządzeń, jakie będą objęte pracami objętymi
przedmiotowym zamówieniem.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, doświadczenia wskazane w wykazie
nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był
wezwać ZRE Katowice na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu o
wskazanie innych zamówień (wraz z załączeniem referencji) potwierdzających fakt spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów,
Wykonawca powinien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.
Sytuacja ekonomiczna lub finansowa
Zgodnie z pkt 15.6.2. ppkt a) SIWZ,
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jeżeli Wykonawca
wykaże że:
a) Posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 5 000 000,00
PLN (słownie: pięć milionów złotych).
J
ak wskazał Odwołujący celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku należało w
Postępowaniu złożyć zgodnie z pkt 17.5.2.2 lit. a) - dokumenty potwierdzające, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego (co zgodne, zdaniem Odwołującego, jest z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126 z póżn. zm.)
Następnie Odwołujący podniósł, że celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu,
ZRE Katowice przedłożył wraz z ofertą umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
ogólnej nr 1035856198. Zgodnie z umową składka łączna opłacana jest w sześciu ratach,
przy czym pierwsza rata płata jest do dnia 21 grudnia 2018 r. Zgodnie natomiast z
brzmieniem art. 814 § 1 ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1025 z późn. zm.; dalej ,,KC): Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty.
Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że z braku odmiennego warunku umowy
ubezpieczeniowej, wykonawca ubezpieczony jest nie wcześniej niż od dnia następnego po
zapłaceniu pierwszej raty składki ubezpieczeniowej. Zatem celem potwierdzenia, że
wykonawca ubezpi
eczony jest od odpowiedzialności cywilnej powinien on złożyć w takiej
sytuacji nie tylko polisę, ale również dowód opłacenia składki, albo przynajmniej wykazać, że
ochrona ubezpieczeniowa przysługuje niezależnie od faktu opłacenia składek.
Odwołujący podniósł, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał dnia
21.01.2019 r. tj. już po dniu wymagalności pierwszej raty składki ubezpieczeniowej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca z niewiadomych względów dokonał na Skanie
polisy zamazani
a wysokości rat składki za ubezpieczenie. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne. Wykonawca nie może arbitralnie dokonywać de facto utajnienia jakichś
elementów dokumentów przedkładanych celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Mógłby co najwyżej, zastrzec pewne informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, ale wówczas:
1) Przedłożone informacje i tak są jawne dla Zamawiającego
2) Powinien on w takiej sytuacji wykazać - pod rygorem odtajnienia dokumentów - że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym, Odwołujący stwierdził, że ZRE Katowice nie skorzystał z ww. trybu, tylko
dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy, na co Zamawiający powinien był zwrócić
uwagę. Nawiasem mówiąc stwierdzić należy, że wysokość składek na ubezpieczenie nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa - nie są to informacje posiadające wartość
gospodarczą, których utajnienie byłoby uzasadnione.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Wykonawca nie przedłożył
dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Zamawiający powinien był wezwać ZRE
Katowice na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W następstwie
nieuzupełnienia tych dokumentów, Wykonawca powinien był zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.
Ad 4 -
Rażąco niska cena
Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał, że z przezorności stwierdzić
również należy, że Zamawiający zaniechał wezwania ZRE Katowice do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo że cena
zaoferowana przez ZRE Katowice jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (art. 90 ust. 1a w zw. z ust. 1 ustawy
PZP).
W przedmiotowej sprawie cena ofertowa ZRE Katowice wynosi 1 947 090 PLN, natomiast
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT - 2.952.000,00 PLN. Oferta ZRE Katowice
jest zatem niższa o ok. 34,04 % od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Istotnie ce
na ofertowa ZRE Katowice budzi wątpliwości z punktu widzenia tego, czy jest ona
ceną rynkową, pozwalającą na wypracowanie zysku i uwzględniającą pełny zakres prac
składających się na przedmiot zamówienia.
Ad 5 -
Brak niezwłocznego udostępnienia dokumentacji postępowania
Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia odwołania dnia 28 lutego 2019 r. pracownik
Odwołującego zwrócił się do Zamawiającego poprzez pocztę e-mail (na adres wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu) z wnioskiem o udostępnienie w trybie art. 96 ust. 3 ustawy PZP
oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 1128) o niezwłoczne
udostępnienie załączników do protokołu z postępowania w postaci wszelkiej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą - ZRE Katowice.
D
nia 5 marca 2019 r. Odwołujący wysłał poprzez platformą zakupową oraz e-mail pismo
monitujące w tej sprawie, w związku z brakiem odpowiedzi ze strony Zamawiającego.
Finalnie pełna korespondencja pomiędzy Zamawiającym a ZRE Katowice została przesłana
Odwołującemu dopiero 7 marca 2019 r. tj. po tygodniu w stosunku do dnia przesłania
wniosku oraz zaledwie na 3 dni przed upływem terminu na złożenia odwołania (11 marca
2019 r.). Odwołujący wskazał, że dokumentacja nie została udostępniona Odwołującemu
niezwłocznie tj. bez zbędnej zwłoki (zgodnie z § 4 ust. 5 ww. rozporządzenia). Brak jest
uzasadnienia do zwlekania z przesłaniem tej korespondencji przez tydzień, skoro
Zamawiający świadom był, że termin na złożenie ewentualnego odwołania wynosi 10 dni od
zawiadomie
nia o podjęciu czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej.
W istocie zwłoka ze strony Zamawiającego mogła nosić znamiona ograniczania
Odwołującemu prawa do skutecznego i terminowego podniesienia zarzutów, co do czynności
Zamawiającego podjętych w przedmiotowym Postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł, jak w petitum.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty zmierzające do
wyeliminowanie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie
. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów złożone i
zawnioskowane przez Zamawiającego w postaci:
1. Protokoły odbioru wykonanych prac dla zadań wskazanych w pozycji 1 i 2, wykazu
znajdującego się w ofercie Przystępującego na okoliczność, że realizacje bloku nr 1 i 5
stanowią odrębne zadania.
2. W zakresie pozycji nr 3 wykazu z oferty Przystępującego dotyczącego spalarni,
Zamawiający złożył dowód w postaci dokumentów odnoszących się do zakresu rzeczowo
finansowego (wraz z zestawieniem urządzeń do montażu) tego zadania, celem wykazania
tożsamości zadania odnośnie treści warunku.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w
BC-
3 w Elektrociepłowni Wrocław (numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
1001118800), którego przedmiot obejmuje:
a) prace mechaniczno-
diagnostyczne, jakie realizowane będą w obrębie armatury
odcinającej, zwrotnej, regulacyjnej i zabezpieczającej, na której stwierdzono w trakcie
eksploatacji nieprawidłową pracę w zakresie: utraty szczelności wewnętrznej, zwiększonych
oporów ruchu oraz zacięć.
b) roboty montersko-
spawalnicze związane z odtworzeniem instalacji odwadniającej TG i WP
oraz diagnostyczne wyniki, które posłużą do przeprowadzenia oceny stanu i sporządzenia
wniosków.
Jak wynika z załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna (opis przedmiotu
zamówienia) prace remontowe objęte są pełnym nadzorem, wymagają szczególnych
standardów związanych z pracami remontowymi (diagnostyka, spawanie, wstępne
naciąganie układu w celu likwidacji naprężeń, kontrola) w związku z wysokim ciśnieniem
czynnika roboczego (13,5 MPa) oraz wysoką temperaturą (540
o
C). Jak wynika ze wstępnego
opisu technicznego ciśnienia dla rurociągów tłocznych osiągają maksymalne wartości na
poziomie 21,5 MPa.
Jak wynika z Rozdziału 2 SIWZ zatytułowanego „INFORMACJE O SPOSOBIE
KOMUNIKACJI Z WYKONAWCAMI” zostało m.in. wskazane, że:
2.2 W Postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a
Wykonawcami, w szczególności składanie wniosków oraz oświadczeń, w tym Oświadczenia
Wstępnego odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. portalu
zakupowego
eB2B:
https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl
(dalej
zwany
Portalem
Zakupowym).
Nadto zgodnie z pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ doszło do opisania warunku udziału w
postępowaniu w następujący sposób: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udzi
ału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: posiada doświadczenie w realizacji trzech (3) zadań w zakresie remontów,
napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5
lat.
Zgodnie z pkt 20.2 SIWZ -
Zamawiający wymagał, aby Oferta zawierała m.in. wypełniony i
podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do
SIWZ.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ (Formularz Oferty), do Formularza Oferty należało
załączyć Załącznik nr 2 - Harmonogram Prac i Płatności. Załącznik ten składa się dwóch
tabel:
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy - wypełnionej
w całości przez Zamawiającego
Tabela nr 2: Harmonogram Płatności - która zawiera puste miejsce w zakresie kwot, które
należy zapłacić z tytułu realizacji zakresu prac składających się na etap płatności (kolumna
4).
20. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
20.1 Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę. Dotyczy to zarówno Ofert składanych
indywidualnie, jak i Ofert Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie Zamówienia.
Złożenie większej ilości Ofert spowoduje odrzucenie Ofert.
20.2 Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała:
20.2.1 Wypełniony i podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi
Załącznik Nr 4 do SIWZ.
ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ FORMULARZ OFERTY
III. Parametry Oferty stanowiące kryteria oceny Ofert:
2. Sposób wyliczenia Ceny brutto przedstawia Formularz Cenowy, stanowiący Załącznik Nr 1
do Formularza Oferty.
IV. Oświadczenia i zapewnienia Wykonawcy:
1. Oświadczamy, że:
1.1. Zapoznaliśmy się z treścią SIWZ, nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz uzyskaliśmy
wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania Oferty.
1.2. Jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami
podanymi w SIWZ.
1.3. Przedmiot Oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.
1.4. Podana przez nas cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
Zamówienia wynikające z zakresów i warunków określonych w SIWZ.
1.5. Niedoszacowanie, pominięcie lub brak należytego rozpoznania przez nas zakresu
Przedmiotu Zamówienia nie jest podstawą do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia.
1.6. Akceptujemy harmonogram / termin realizacji Zamówienia wskazany przez
Zamawiającego w SIWZ, wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi).
V. Wykaz Załączników do Formularza Oferty:
Do niniejszej Oferty są dołączone następujące załączniki:
Załącznik Nr 1 – Formularz Cenowy
Załącznik nr 1a – Wykaz cen/Stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia nieobjętego
zakresem podstawowym
Załącznik Nr 2 – Harmonogram Prac i Płatności
Załącznikiem NR 1 DO FORMULARZA OFERTY Zamawiający ustanowił FORMULARZ
CENOWY zawierający szczegółową wycenę prac.
Zamawiający pod tabelą zawierającą poszczególne pozycje przewidziane do wyceny
zamieścił następująca wzmiankę:
Uwaga:
1. Zabrania się ingerencji w formę i treść tabeli.
2. Wszystkie pozycje tabeli muszą być wycenione.
3. Obmiary szczegółowe dla potrzeb wyceny Wykonawca wykonuje we własnym zakresie i
na koszt własny.
ZAŁĄCZNIK NR 2 DO FORMULARZA OFERTY
Harmonogram Prac i Płatności
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3, w
Elektrociepłowni Wrocław.”
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy
W harmonogramie tym wykonawcy mieli określić wartości za wykonanie poszczególnych
etapów płatności w terminach: 10.06.2019, 05.08.2019, 06.09.2019 r.
Załącznik nr 2 do SIWZ – projekt umowy
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (wykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego.
Kwestia bezsporną pomiędzy Stronami był fakt, że Przystępujący nie wypełnił załącznik nr 2
do Formularza Ofertowego zatytułowanego „Harmonogram Prac i Płatności”, tj. w miejscach
przewidzianych na wskazanie kwot nie zostały ujęte żadne wartości.
Na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący - ZRE Katowice złożył
wraz z ofertą wykaz usług, w ramach którego wskazał, że zrealizował 4 zamówienia, których
przedmiotem był:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o maszynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny ruro
ciągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
Zamawiający pismem z dnia 28.01.2019 r. wezwał ZRE Katowice do „uzupełnienia zapisów
Załącznika nr 2 do Formularza oferty: „Harmonogram Prac i płatności”, Tabela nr 2 w
kolumnie „Kwota”.
Załącznik ten został uzupełniony przez Przystępującego przez wskazanie dla poz. tabeli 1 –
6 (termin planowanego odbioru 10.06.2019 r.) kwotę 331.108,35 zł, dla poz. 7 – 10 (termin
pla
nowanego odbioru 05.08.2019 r.) kwotę 870.251,25 zł i dla poz. 11 i 12 (termin
planowanego odbioru 06.09.2019 r.) kwotę 381.640,40 zł. Jako sumaryczna kwota została
wskazana wartość 1. 583.000 zł brutto.
Dnia 27.02.2019 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty wykonawcy ZRE Katowice, informując że ta oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów
w zastosowanych kryteriach wyboru, jak również że żaden Wykonawca nie został
wykluczony z postępowania oraz żadna oferta nie została odrzucona w przedmiotowym
postępowaniu.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kole
jności Izba wskazuje, że w toku postępowania odwoławczego Strony i
uczestnicy tego postępowania mogą składać przewidziane prawem oświadczenia
wywołujące wpływ na przebieg tego postępowania. Oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów
zawartych w odwołaniu, do złożenia którego uprawniony jest wyłącznie podmiot
zamawiający, jak również oświadczenie o cofnięciu odwołania, do złożenia którego
uprawniony jest wyłącznie odwołujący - wywołują nie tylko skutki procesowe, lecz również
materialne. Wynika to z faktu silnego
powiązania postępowania odwoławczego z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż oświadczenie woli o
uwzględnieniu odwołania powoduje ten skutek, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie
podlega umorzeniu, zaś podmiot zamawiający jest zobligowany do wykonania, powtórzenia
lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania – odnosząc
tym samym bezpośredni skutek na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Niemal analogiczna sytuacja ma miejsce w prz
ypadku cofnięcia odwołania
przez odwołującego, na skutek czego postepowanie odwoławcze podlega umorzeniu, zaś
wskutek upływu terminu na zaskarżeniem czynności mających miejsce w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stają się one niewzruszalne w drodze środków
ochrony prawnej. Tym samym umorzenie postępowania powoduje, że pomiędzy Stronami
tego postępowania zostaje zniesiony spór w sposób przewidziany przepisami prawa.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w sposób odrębny nie reguluje kwestii oświadczeń
woli, w tym ich skuteczności, wad, formy oraz możliwości ich odwołania. Oznacza to, iż na
zasadzie odesłania ujętego w treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
do kwestii nieuregulowanych w ustawie Pzp stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629) oraz ustawy z
dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym.
Zgodnie z doktryną prawa cywilnego niemalże każde oświadczenie woli może zostać
odwołane – jednakże skuteczność odwołania oświadczenia woli nie jest bezwarunkowa i w
tym zakresie Ustawodawca wprowadził stosowne regulacje.
Zgodnie z treścią art. 61. § 1 ustawy Kodeks cywilny Oświadczenie woli, które ma być
z
łożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
Regulacja ta ma na celu ochronę pewności obrotu prawnego, w tym ma chronić uczestników
tego obrotu przed pozostawaniem w nieokreślonym czasie w niepewności prawnej, co do ich
sytuacji podmiotowej będącej wynikiem złożenia przez osobę trzecią oświadczenia woli o
określonej treści.
Mając na uwadze powyższe cofnięcie przez Zamawiającego i Odwołującego złożonych na
posiedzeniu oraz rozprawie oświadczeń woli należy uznać za bezskuteczne. Po pierwsze jak
wskazał na rozprawie Odwołujący ustawa Pzp nie przewiduje możliwości cofnięcia tego typu
o
świadczeń woli. Zatem w tym wypadku kwestia ta regulowana jest w całości przez przepisy
ustawy Kodeks cywilny.
Izba nie podzieliła zatem argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie, w
ramach której zostało wskazane, że: W zakresie cofnięcia oświadczenia wskazuje, że jako
pełnomocnik będący umocowanym do jego złożenia ma również prawo wycofać złożone
oświadczenie. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku skierowanych do wykonawcy
wezwań, gdyż one mogą pozostać cofnięte, np. na skutek wydania przez Izbę orzeczenia,
Zamawiający ponadto nie jest związany dokonywanymi czynnościami.
Tym samym złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia woli są prawnie wiążące,
zostały złożone w przewidzianej formie oraz przez osoby właściwie umocowane przez Strony
postępowania odwoławczego. Wywołały one zatem przewidziane prawem skutki, zarówno
materialne, jak i procesowe.
Mając na uwadze powyższe oświadczenia te stanowią podstawę do umorzenia w części
postępowania odwoławczego – co znalazło swoje odzwierciedlenie w sentencji niniejszego
orzeczenia.
W tym miejscu Izba wskazuje, mając na uwadze niejednoznaczne stanowisko prezentowane
na posiedzeniu i rozprawie, iż na skutek złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o
uwzględnieniu zarzutów nr 2 obejmującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia wykonawcy oraz w
zakresie zarzutu nr 4 obejmującego art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, stosownie do treści art. 186
ust. 3 i 3a zdanie 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Pełnomocnik tego ostatniego miał bowiem trudności z
określeniem, jakie czynności zostały w tym zakresie poczynione przez Zamawiającego.
Zarzut nr 1
– Harmonogram prac i płatności
Odnosząc się do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obejmującego fakt niewypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności wskazać należy, że dokument ten
jest fragmentem treści oferty – a więc zawierającym oświadczenie woli Przystępującego.
Powyższego nie zmienia fakt, iż jak wskazał na etapie rozprawy Pełnomocnik
Zamawiającego, trudno jest uzasadnić jego wprowadzenie do postępowania. Jako dokument
zawieraj
ący klasyczne oświadczenie woli wykonawcy posiada w postępowaniu określone
znaczenie, zgodne w postanowieniami wskazanymi w treści odwołania. Jak podniósł
Odwołujący: „(…) intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy składając ofertę dokonali
wskazania, jaki
e kwoty mają być płatne przez Zamawiającego wykonawcy za wykonanie
poszczególnych etapów płatności w terminach: 10.06.2019, 05.08.2019, 06.09.2019 r.
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (w
ykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego. Jak wskazał
Odwołujący załącznik nr 2 do Umowy stanowi dokładne odwzorowanie Załącznika nr 4 do
SIWZ. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że złożony w ramach Oferty załącznik
na etapie zawierania umowy miał zostać do niej bezpośrednio przetransponowany.”
Brak wypełnienia kwot w Harmonogramie Prac i Płatności nie było okolicznością sporną.
Jednakże, jak wskazał Odwołujący i co znalazło potwierdzenie w aktach postępowania,
Zamawiający do jego uzupełnienia zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które swoje
zastosowanie znajduje tylko i wyłącznie w odniesieniu do dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych (vide art. 25 ustawy Pzp)
– a nie do dokumentów będących nośnikami
merytorycznej treści oferty. Zatem wykorzystanie tej instytucji do uzupełnienia braków treści
oferty było działaniem niedopuszczalnym. Jeżeli moglibyśmy mówić o możliwości
konwalidacji tego braku jedynym przepisem, którego zastosowanie mogłoby być brane pod
rozwagę, byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże aby znalazł on zastosowanie, po
pierwsze stwierdzony brak musiałby być wynikiem omyłki powodującej niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ i po drugie w samej dokumentacji postępowania istniałyby
postanowienia, wobec których wystąpiła ta niezgodność z jednoczesną możliwością ich
poprawienia samoistnie przez Zamawiającego. Brak wypełnienia jednego z załączników do
oferty może być uznany za omyłkę, zaś sama SIWZ nakazywała w pkt 20.2. złożenia
Zamawiającemu wypełnionego i podpisanego Formularza Oferty wraz z załącznikami, zaś
sam wzór Formularza Oferty (załącznik nr 4 do SIWZ) odnosił się do konieczności złożenia
załącznika nr 2 w postaci Harmonogramu Prac i Płatności. Jego niewypełnienie przez
Przystępującego w zakresie kwot stanowiło niezgodność z ww. wymaganiami SIWZ.
Następnie ustalenia wymaga, czy Zamawiający mógł, działając na podstawie wskazanego
wyżej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, samodzielnie dokonać uzupełnienia tego formularza.
Jak wskazywał na rozprawie, że: „Nie zgadza się z Odwołującym, że ten harmonogram nie
mógł zostać uzupełniony przez wykonawcę, zawarte w nim informacje znajdowały się już w
ofercie Przystępującego, a zatem istniała możliwość przeniesienia kwoty z załącznika nr 1
(formularz cenowy) do tabelki znajdującej się w załączniku nr 2 (harmonogram płac i
płatności). Wezwanie nie powodowało zmiany w treści oferty, i gdyby poddać analizie te
wartości, które znajdują się w uzupełnionym harmonogramie są to te same kwoty, które
znajdowały się w formularzu cenowym i zostały one przeniesione do załącznika nr 2.
Zamawiający w załączniku nr 2 narzucił wykonawcy zakresy i daty, zaś wykonawcy musieli
uzupełnić tylko wartości, które znajdowały się w formularzu cenowym. Taka czynność nie
mogła prowadzić do manipulacji i stąd zasadne było wezwanie do uzupełnienia, które nie
doprowadziło do zmiany merytorycznej treści oferty.”
Zamawiający podniósł również, że:
W zakresie zarzutu nr 1 nie zgadza się z tezami Odwołującego o braku możliwości
identyfikacji kwot z formularza cenowego, o powyższym świadczy treść nagłówków, co
powoduje, że są one identyfikowalne i tożsame. Jako przykład wskazuje pozycje 21 i 22
zatytułowane ”wymiana gotowych odcięć pary”, które możemy również identyfikować w
załączniku nr 2 ( zawarta tam jest ta sama treść opisu). Cytuje kolejną pozycję załącznika,
którego wartość wynosi 109 176,35 złote, zatem miał możliwość uzupełnienia tego braku, nie
doszło tym samym do zmiany merytorycznej treści oferty. Istniała możliwość uzupełnienia tej
pozycji i szacowania tej czynności. Wskazuje, że zbytni formalizm nie może przesądzać o
odrzuceniu oferty. Gdyby nie b
yło możliwości identyfikacji tych pozycji, co miałoby miejsce w
przypadku, gdyby wykonawca miał swobodę wpisywania dat i kwot, taka czynność nie
miałaby miejsca.
Jak wskazał Odwołujący w treści odwołania tym samym należy mieć też na uwadze, że
Zamawiający w SIWZ nie zawarł żadnych wytycznych, czy wskazówek w jaki sposób należy
uzupełnić rzeczony załącznik.
W ocenie Odwołującego tymczasem, wykonawca - ZRE Katowice nie zastosował się do pkt
20.2. SIWZ i nie wypełnił w ramach złożonej oferty ww. załącznika, a miejsca, które określają
kwoty poszczególnych płatności pozostawił puste. W związku z tym, jak zostało wskazane w
uzasadnieniu odwołania, treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i jako taka oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do powyższych twierdzeń poddała szczegółowej analizie oba wskazane
przez Zamawiającego dokumenty, tj. załącznik nr 1 do Formularza Oferty (Formularz
Cenowy) oraz załącznik nr 2 do Formularza Oferty (Harmonogram Prac i Płatności). Izba
ustaliła, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności znajdują potwierdzenie w ww.
dokumentach. Zatem istniała możliwość uzupełnienia Harmonogramu prac i płatności
samoistnie przez Zamawiającego w oparciu o dane zawarte w Formularzu Cenowym.
Zawarte tam pozycje rozbicia ceny ofertowej (Szczegółowa wycena prac) odpowiadają
pozycjom wskazanym w Tabeli nr 2 Harmonogramu płatności. Jednakże dokonana przez
Izbę weryfikacja zawartych tam wartości pozwoliła na ustalenie, że Przystępujący
przedstawiając ten dokument w wyniku uzupełnienia, w sposób nieprawidłowy przeniósł te
kwoty lub dokonał nieprawidłowego sumowania w ramach terminów odbioru, tj. dla daty
10.06.2019 r. oraz dla daty 06.09.2019 r. Dodatkowo,
jak wynika z wcześniejszych wywodów
Izby, Zamawiający zastosował nieprawidłową podstawę prawną dla konwalidacji tego braku
w ofercie Przystępującego.
Stąd też Izba uwzględniła ten zarzut jedynie w części, tj. uznała, że istnieje możliwość
poprawienia tej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – a więc żądanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest na tym
etapie przedwczesne i zbyt daleko idące. Choć na chwilę obecną nadal istnieje rozbieżność
pomiędzy treścią oferty Przystępującego a treścią SIWZ na skutek niewłaściwego sposobu
poprawienia przez Zamawiającego omyłki i faktu, iż Przystępujący w drodze niedozwolonego
uzupełnienia dokumentu wadliwie przeniósł kwoty z Formularza cenowego Zamawiający
wini
en, przed ewentualnym odrzuceniem oferty, zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien samodzielnie dokonać przeniesienia
wartości z Formularza Cenowego (działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
wraz z ich zsumowaniem i powiadomieniem o tym Przystępującego – umożliwiając mu
skorzystanie z prawa wynikającego z treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Taki sposób rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu jest możliwy i wynika z faktu, iż
postępowanie odwoławcze opiera się na zasadach mających swoje źródło w przepisach
postępowania cywilnego. Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp „Do postępowania
odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej.”
Przepisy regulujące postępowanie cywilne nie obligują powoda do wskazania podstawy
prawnej dochodzonego roszczenia. Zakres rozpoznania sprawy cywilnej wyznacza podstawa
faktyczna
(podkreślenie Izby), określona przez powoda. Zgodnie z art. 187 § 1 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego pozew powinien czynić zadość warunkom pisma
procesowego, a nadto zawierać w szczególności przytoczenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (podkreślenie Izby). Jak wynika z doktryny przytoczenie w pozwie
podstawy prawnej dochodzonego roszczenia nie jest obligatoryjnym elementem pozwu, ale
często powód chcąc już na tym etapie postępowania przekonać sąd, że ma rację, przytacza
podstawę prawną dochodzonego roszczenia - takie przytoczenie podstawy prawnej nie jest
jednak wiążące ani dla powoda ani też dla sądu.
Na podstawie analizy orzecznictwa sądowego można dojść do przekonania, że obowiązkiem
sądu jest wprawdzie wyjaśnienie wskazanych w pozwie podstaw żądania, jednakże w
każdym przypadku sąd będzie działać jedynie w ramach przytoczonych przez
profesjonalnego pełnomocnika podstaw faktycznych powództwa. Powód zgodnie z zasadą
iura novit curia nie jest zobowiązany do przytoczenia podstawy prawnej roszczenia. Jeżeli z
powołanych w pozwie okoliczności faktycznych wynika, że roszczenie jest uzasadnione w
całości bądź w części, to należy go w takim zakresie uwzględnić, chociażby powód nie
wskazał podstawy prawnej albo przez niego przytoczona okazała się błędna (vide: Wyrok
Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2006 r., IV CSK 269/06, LEX nr 233045).
Stąd też Izba rozpoznając odwołanie jest zobligowana, w ramach swojej kognicji, do
subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego do właściwych wzorców kontroli w
postaci przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów powiązanych z nią ustaw i dokonania
w tym wypadku procesu stosowania prawa celem rozpoznania zasadności zarzutów
zawartych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe Izba w ramach zarzutu odnoszącego
si
ę do braku wypełnienia Harmonogramu prac i płatności (zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) i niewłaściwego trybu uzupełnienia tego braku w ofercie Przystępującego uznała za
przedwczesne i zbyt daleko idące żądanie odrzucenia tej oferty na tym etapie postępowania,
nakazując Zamawiającemu zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – stosownie do
okoliczności faktycznych stwierdzonych w toku postępowania.
Zarzut nr 3
– zaniechanie wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp) w zakresie warunku
Odnos
ząc się do zarzutu związanego ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba wskazuje, że treść tego warunku (pkt 15.6.3
ppkt a) SIWZ) referuje zarówno do pojęcia „zadanie”, jak również odnosi się do pojęcia
„rurociągu wysokoprężnego”. Treść tego warunku ma bowiem następujące brzmienie:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: posiada doświadczenie
w realizacji trzech (3)
zadań w zakresie remontów, napraw armatury, rurociągów
wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5 lat.
Mając na uwadze powyższe, odnieść się należy do wykazu zrealizowanych usług,
wskazanego w treści oferty Przystępującego. Przystępujący w wykazie dołączonym do oferty
wskazał w nim następujące zadania:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o masz
ynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
W odniesieniu do zadań oznaczonych numerami 1 i 2 Odwołujący wskazał, że podział
jednego zadania zrealizowanego w Elektrowni Jaworzno nie ma uzasadnionych podstaw i z
treści referencji wynika, że było to jedno zadanie. Na okoliczność przeciwną Zamawiający
przedstawił dowód w postaci dwóch odrębnych protokołów odbioru dla każdego bloku
wskazując, że z dokumentu tego wynika, iż realizacje bloku nr 1 i 5 stanowią odrębne
zadania. Odnosząc się do ww. dowodów Izba wskazuje, że w ich treści (kolumna nr 6 tabeli –
Uwagi i zastrzeżenia stron) wskazano, że są to protokoły końcowe – co nastąpiło przez
skreślenie słowa „częściowy” – a zatem możemy w tym wypadku mówić o dwóch odrębnych
zadaniach (nawet jeżeli ich źródłem jest jedna umowa cywilnoprawa). Poddając analizie
treść warunku wskazać należy, iż Zamawiający nigdzie nie sprecyzował jak należy rozumieć
pojęcie „zadania”. Oznacza to, iż w tym wypadku powinno mieć zastosowanie potoczne
znaczenie tego zwrotu
– a co za tym idzie realizacja poszczególnych bloków Elektrowni
Jaworzno może być uznana za pojedyncze zadanie wpisujące się w treść przedmiotowego
warunku. Oznacza to zatem, że nie sposób zarzucić Przystępującemu sztucznego podziału
jednego zamierzenia inwestycyjnego, gdyż na możliwość takiego sposobu prezentacji usług
remontowych pozwalał sam warunek.
W zakresie dwóch pozostałych pozycji wykazu, tj. Budowy Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku oraz modernizacji rurociągów i armatury na
układzie wody obiegowej w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie dla PGNiG Termika S.A.,
w ocenie Izby, mimo złożenia dowodu w postaci dokumentów odnoszących się do zakresu
rzeczowo -
finansowego (wraz z zestawieniem urządzeń do montażu) dla zadania nr 3
wykazu oraz wyjaśnień pełnomocnika Zamawiającego o tożsamości o uznaniu
wystarczającego skomplikowania i tożsamości zadań nr 3 i 4 wykazu, wątpliwości związane z
dokonaną przez Zamawiającego prawidłowością oceny spełnienia warunku przez
Przystępującego nie zostały rozwiane. Otóż przedmiotem zamówienia jest realizacja
remontu, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów (podkreślenie
Izby). Analiza zakresu przedmiotowego, w tym Formularza Cenowego, wskazuje, że
przedmiotem prac są objęte rurociągi i wysokoparametrowa armatura spawana (o ciśnieniach
sięgających 250 bar i ciśnieniu roboczym na poziomie 162 barów) – co wymaga od
wykonawców, nie tylko umiejętnego montażu takiej armatury, lecz także demontażu,
pomiaru, wykonania spoin łączących wraz z ich obróbką cieplną, lecz przede wszystkim jej
prawidłowej wysokospecjalistycznej diagnostyki wykonanych doczołowych spoin (badań RT,
UT, MT i TW). Zatem to wartość ciśnienia pracy instalacji, w tym konieczne do wykonania
ocena stanu istniejącej infrastruktury i specjalistyczne czynności diagnostyczne decydują o
specyfice tego zamówienia. Oznacza to, że objęte niniejszym zamówieniem prace, przez
sam fakt, że obejmują one rurociągi i armaturę wysokich parametrów ciśnieniowych,
wymagają w tym zakresie również specyficznego doświadczenia – a zatem wskazanie tej
okoliczności w treści warunku było, w ocenie Izby, okolicznością nieprzypadkową i w pełni
uzasadnioną. Zamawiający zaś, w ocenie Izby, nie zweryfikował, czy wskazane w treści
wykazu w ofercie Przystępującego zadania z poz. 3 i 4 odpowiadają postawionym w SIWZ
wymaganiom.
Jak słusznie wskazał Odwołujący „(…) należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym
postępowanie instalacje, które mają być objęte pracami tj. Instalację pary świeżej BC-3 oraz
Instalację odwodnień turbinowych i WP cechuje ciśnienie nominalne w wysokości 13,5 MPa
tj. ok. 128 atmosfer (ponad 36 x więcej niż w przypadku urządzeń w układzie wody
obiegowej). Z kolei ciśnienie nominalne w obrębie instalacji wody zasilającej BC-3 wynosi 18
atmosfer, natomiast maksymalne ponad 207 atmosfer (21,5 MPa). Informacje te wprost
zawarte są w załączniku nr 1 do SIWZ - specyfikacji technicznej - opis przedmiotu
zamówienia. Stąd, zdaniem Odwołującego, w sposób oczywisty doświadczenie nabyte przy
modernizacji na układzie wody obiegowej nie przystaje do specyfiki prac, jaka ma być objęta
przedmiotem zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający celowo i adekwatnie do
przedmiotu zamówienia wymagał doświadczenia przy remontach, naprawach armatury,
rurociągów wysokoprężnych, mając na uwadze specyfikę urządzeń, jakie będą objęte
pracami objętymi przedmiotowym zamówieniem.”
Izba podzie
liła ww. stanowisko Odwołującego, uznając, że prezentowane tam tezy nie
wymagają dowodu i mogą zostać ocenione jako wpisujące się w doświadczenie życiowe.
Argumentacja ta jest bowiem wystarczająca do uznania, że działania Zamawiającego w
postaci zaniechani
a nie doprowadziły do jednoznacznego ustalenia, czy wskazane przez
Przystępującego zadania „wpisują się” w treść postawionego warunku. Choć w niektórych
wypadkach istnieje możliwość utożsamienia dostawy i zabudowy urządzeń oraz armatury z
pracami remontowy
mi, to jednak kwestia ta, z przyczyn wskazanych powyżej, powinna
podlegać szczególnej analizie Zamawiającego. W szczególności odnosi się to do sytuacji,
gdy przedmiotem remontu jest wysokociśnieniowa instalacja, w tym rurociągi i armatura,
wymagające ich łączenia przez zgrzewanie lub spawanie z jednoczesną koniecznością
wykonania wysokospecjalistycznych badań diagnostycznych dla wykonanych spoin.
Tym samym, mając na uwadze stan rzeczy stwierdzony przez Izbę w toku postępowania, w
tym brak dookreślenia przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 2 (art. 26
ust. 3 ustawy Pzp), co do zakresu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
Izba uznała, że zarzut z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp potwierdził się w części, zaś samo
żądanie, analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 1, jest na tym etapie postępowania
żądaniem przedwczesnym – a zatem Zamawiający winien, w pierwszej kolejności, wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów pozwalających na
ustalenie, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Choć Zamawiający w toku rozprawy złożył
oświadczenie woli o uwzględnieniu zarzutu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
omawianego warunk
u udziału wycofał to oświadczenie (uznane przez Izbę za pozbawione
skutków prawnych), nie będąc jednocześnie w stanie określić, jakie czynności zostały już
dokonane w tym zakresie.
Dokonując zaniechanych czynności Zamawiający winien mieć na uwadze nie tylko treść
warunku, lecz również zakres rzeczowy zadania – w szczególności charakterystyczne dla
instalacji wysokociśnieniowych czynności diagnostyczne i remontowe. Spełnienie tego
warunku przez Przystępującego powinno zostać ocenione w kontekście normy prawnej ujętej
w treści art. 22 ust. 1a w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5
– brak udostępnienia protokołu
W zakresie zarzutu z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż Zamawiający w treści SIWZ
przewidział w Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym „INFORMACJE O SPOSOBIE
KOMUNIKACJI Z WYKONAWCAMI” w pkt 2.2., iż: W Postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie wniosków
oraz oświadczeń, w tym Oświadczenia Wstępnego odbywa się wyłącznie przy użyciu
środków
komunikacji
elektronicznej
tj.
portalu
zakupowego
eB2B:
https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl (dalej zwany Portalem Zakupowym).
Choć rzeczywiście w treści ogłoszenia o zamówieniu został wskazany adres poczty
elektronicznej nie nal
eży go utożsamiać z rzeczoną platformą. Wdrożenie, w wyniku
implementacji dyrektyw UE, elektronizacji zamówień publicznych, co do zasady
przewidywało, jako sposób komunikacji, wykorzystanie specjalistycznych narzędzie
internetowych, w tym wszelkiego rodzaju platforma zakupowych lub portali komunikacyjnych.
Stąd też wykonawca, który przystąpił do udziału w postępowaniu, pobrał dokumentację tego
postępowania, i co najważniejsze złożył przy wykorzystaniu tej platformy ofertę, na dalszym
etapie postępowania powinien wykorzystywać właśnie to narzędzie do komunikacji z
Zamawiającym.
Stąd też Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że treść ogłoszenia o zamówieniu
mogła wprowadzić wykonawców w błąd. Postanowienia treści SIWZ w tym zakresie były
jednoznaczne
i stanowcze, gdyż Zamawiający wskazał w Rozdziale 2 SIWZ pkt 2.2., że
komunikacja ta odbywa
się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj.
portalu zakupowego eB2B (podkreślenie Izby).
Mając na uwadze powyższe złożenie przez Odwołującego wniosku przy użyciu tej platformy
w dniu 05.03.2019 r. i jego realizacja w dniu 07.03.2019 r. nie stanowiły naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym w szczególności art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Okoliczność ta nie miała i również nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz na skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej.
Zarzut nr 6
– nierówne traktowanie wykonawców
Jak wynika z treści odwołania Odwołujący naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wiąże z
bezpodstawnym dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Jednakże Izba, poddając analizie tak postawione zarzuty związane z brakiem wypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności oraz brakiem jednoznacznego
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, uznała,
że związane z nimi żądania są przedwczesne i zbyt daleko idące.
Nadto aby mogło dojść do wykazania przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący winien wykazać, że Zamawiający w odmienny sposób potraktował
wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), lub że podjął nieproporcjonalne działania
do celu jaki chciał osiągnąć (zasada proporcjonalności) lub naruszył zasadę transparentności
postępowania. W ocenie Izby do wykazania takich okoliczności nie doszło, gdyż Odwołujący
w zakresie
tego zarzutu nie przedstawił żadnej argumentacji – zaś brak jest w stwierdzonym
stanie faktycznym podstaw do automatycznego uwzględnienia tego zarzutu, będącego
konsekwencją uwzględnienia innych zarzutów odwołania. Analogiczna sytuacja ma miejsce
w odnie
sieniu do zarzutu z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jak stwierdziła Izba zamówienie nie
zostało jeszcze udzielone któremukolwiek wykonawcy. Postępowanie znajduje się bowiem
na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 obejmującego art. 26 ust.
3
ustawy Prawo zamówień publicznych w odniesieniu do warunków udziału w
postępowaniu w przedmiocie doświadczenia wykonawcy oraz w zakresie zarzutu nr 4
obejmującego art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego w tej części zarzutów zawartych w odwołaniu;
2. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 obejmującego art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie polisy ubezpieczeniowej oraz w
zakresie zarzutu nr 3 obejmującego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publi
cznych odnoszącego się do polisy ubezpieczeniowej wobec cofnięcia przez
Odwołującego odwołania w tym zakresie;
3.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 związanego z brakiem wypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności oraz w zakresie zarzutu nr 2 i 3
odnoszącego się do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w związku
z poz. 3 i 4 wykazu usług znajdującego się w ofercie Przystępującego i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazuje poprawienie
omyłki związanej z Harmonogramem Prac i Płatności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nakazuje Zamawiającemu wezwanie
Przystępującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku
udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenia i nakazuje powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, jak również czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyników nakazanych czynności. W pozostałym
zakresie oddala zarzuty zawarte w odwołaniu.
4
. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni
Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ZEC Service Spółka z
o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od zamawiającego - Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich
KOGENERACJA S.A., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław na rzecz wykonawcy -
ZEC Service Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław kwotę w wysokości
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Izbą.
5. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 16 października 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia j
ego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 423/19
Zamawiający – Zespół Elektrociepłowni Wrocławskich KOGENERACJA S.A., ul.
Łowiecka 24, 50-220 Wrocław prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „RKK „Remont Kapitalny kapitalizowany)
elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3 w Elektrociepłowni Wrocław” (numer
1001118800)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 19.12.2018 r. o
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2018/S 244
– 558768.
W dniu 27.02.2019 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.03.2019 r.
przez wykonawcę ZEC Service Spółka z o.o., ul. Łowiecka 24, 50-220 Wrocław wobec
niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności podjętej w Postępowaniu przez
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy - Zakłady
Remontowe Energetyki KATOWICE S.A. (zwana dalej: „ZRE Katowice"), pomimo że oferta
ta, zdaniem Odwołującego, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
PZP. natomiast ZRE Katowice podlega również wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy PZP z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice
pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
szczególności ZRE Katowice nie wypełnił załącznika nr 2 do formularza oferty tj.
Harmonogramu Prac i Płatności w zakresie tabeli nr 2, w którym wykonawca nie zaoferował
kwot płatności za poszczególne etapy;
Z przezorności Odwołujący zarzucił również naruszenie:
2. art. 26 ust. 3 ustawy PZP - poprzez niewezwanie wykonawcy ZRE Katowice do
uzupełnienia oświadczenia JEDZ oraz wykazu usług poprzez wskazanie 3 zamówień w
z
akresie remontów, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów,
celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również niewezwanie
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedz
ialności cywilnej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP - poprzez niewykluczenie wykonawcy ZRE Katowice
pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania doświadczenia w realizacji trzech (3) zadań w zakresie remontów, napraw
armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5 lat, jak
również nie wykazał faktu, że posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia nie
mniejszą niż 5 000 000,00 PLN;
4. art. 90 ust. 1a ustawy PZP -
poprzez niezwrócenie się do ZRE Katowice o udzielenie
wyjaśnień, w tym przedłożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo
że cena ofertowa ZRE Katowice jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia, a nie
zachodzą żadne oczywiste okoliczności, które nie wymagają wyjaśnienia;
5. art. 96 ust. 3 ustawy PZP oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 1128)
poprzez brak niezwłocznego udostępnienia załączników do protokołu z postępowania w
postaci pełnej korespondencji w Postępowaniu pomiędzy Zamawiającym a ZRE Katowice.
6. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Zakłady Remontowe Energetyki KATOWICE S.A.
3. z przezorności w razie gdyby zarzuty dot. odrzucenia oferty się nie potwierdziły -
wykluczenie Zakłady Remontowe Energetyki KATOWICE S.A. z udziału w postępowaniu,
4. dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
UZASADNIENIE
Interes prawny
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, nie podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a w
związku z niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść
szkodę w postaci nieudzielenia mu zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w Postępowaniu, ponieważ
Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy - ZRE Katowice, która powinna podlegać odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP (lub też wykonawca powinien podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP). Jak wskazał Odwołujący w razie
gdyby Zamawiający, zgodnie z wyrażonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP obowiązkiem,
odrzucił ofertę wykonawcy ZRE Katowice (lub wykluczył tego wykonawcę na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP), oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszej
pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
Termin na wniesienie odwołania
W związku z doręczeniem Odwołującemu drogą elektroniczną w dniu 27 lutego 2019 r.,
pisma Zamawiającego z dnia 27 lutego 2019 r., zawierającego informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, zdaniem Odwołującego, zachowany został termin do wniesienia
odwołania wskazany w art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 2 ustawy PZP.
Przekazanie kopii odwołania Zamawiającemu
Jak wskazał Odwołujący kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 11
marca 2019 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. portalu zakupowego eB2B:
https://pqeenerqiaciepla.eb2b
.com.pl, przewidzianego do komunikacji Zamawiającego a
Wykonawcami w postępowaniu, jak również została wysłana tego samego dnia na adres e-
mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu tj. k..m.@qkpqe.pl. Ponadto z przezorności kopia
odwołania została również złożona pod adresem do korespondencji wskazanym w SIWZ:
PGE Energia Ciepła S.A. Oddział nr 2 CUW w Krakowie, Dział DPZ (50-220) Wrocław ul.
Łowiecka 24.
Uzasadnienie zarzutów
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w
BC-
3 w Elektrociepłowni Wrocław (numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
1001118800), którego przedmiot obejmuje:
a) prace mechaniczno-
diagnostyczne, jakie realizowane będą w obrębie armatury
odcinającej, zwrotnej, regulacyjnej i zabezpieczającej, na której stwierdzono w trakcie
eksploatacji nieprawidłową pracę w zakresie: utraty szczelności wewnętrznej, zwiększonych
oporów ruchu oraz zacięć.
b) roboty montersko-
spawalnicze związane z odtworzeniem instalacji odwadniającej TG i WP
oraz diagnostyczne wy
niki, które posłużą do przeprowadzenia oceny stanu i sporządzenia
wniosków.
Dnia 27 lutego 2019 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty ZRE
Katowice, informując że ta oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych
kr
yteriach wyboru, jak również że żaden Wykonawca nie został wykluczony z postępowania
oraz żadna oferta nie została odrzucona w przedmiotowym postępowaniu. W ocenie
Odwołującego czynność Zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów
ustawy.
Ad 1 - Zaniechanie odrzucenia oferty ZRE Katowice
Zgodnie z pkt 20.2 SIWZ -
Zamawiający wymagał, aby Oferta zawierała m.in. wypełniony i
podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do
SIWZ.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ (Formularz Oferty), do Formularza Oferty należało
załączyć Załącznik nr 2 - Harmonogram Prac i Płatności. Załącznik ten składa się dwóch
tabel:
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy - wypełnionej
w całości przez Zamawiającego
Tabela nr 2: Harmonogram Płatności - która zawiera puste miejsce w zakresie kwot, które
należy zapłacić z tytułu realizacji zakresu prac składających się na etap płatności (kolumna
4).
Jak podniósł Odwołujący bez wątpienia intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy
składając ofertę dokonali wskazania, jakie kwoty mają być płatne przez Zamawiającego
wykonawcy za wykonanie poszczególnych etapów płatności w terminach: 10.06.2019,
05.08.2019, 06.09.2019 r.
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (wykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego. Jak wskazał
Odwołujący załącznik nr 2 do Umowy stanowi dokładne odwzorowanie Załącznika nr 4 do
SIWZ. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że złożony w ramach Oferty załącznik
na etapie zawierania umowy miał zostać do niej bezpośrednio przetransponowany.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, należy mieć też na uwadze, że Zamawiający w SIWZ
nie zawarł żadnych wytycznych czy wskazówek w jaki sposób należy uzupełnić rzeczony
załącznik.
W ocenie Odwołującego tymczasem, wykonawca - ZRE Katowice nie zastosował się do pkt
20.2. SIWZ i nie wypełnił w ramach złożonej oferty ww. załącznika, a miejsca, które określają
kwoty poszczególnych płatności pozostawił puste. W związku z tym, jak zostało wskazane w
uzasadnieniu odwołania, treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i jako taka oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Co istotne, w ocenie Odwołującego, to to że ww. błędu Wykonawcy Zamawiający nie był w
stanie jakko
lwiek usunąć w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Istotne jest bowiem,
że zgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 ustawy PZP - Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust.
1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Tymczasem, jak wskazał Odwołujący, Zamawiający pismem z dnia 28.01.2019 r. wezwał
ZRE Katowice do „uzupełnienia zapisów Załącznika nr 2 do Formularza oferty:
„Harmonogram Prac i płatności”, Tabela nr 2 w kolumnie „Kwota”, czego jednak zrobić nie
mógł z uwagi na ograniczenie, o którym mowa wyżej.
Wskazać w tym względzie należy, zdaniem Odwołującego, że Harmonogramu płatności nie
sposób uznać za dokument, który mógłby podlegać uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy PZP. W szczególności nie jest to dokument, który potwierdza, że oferowane usługi,
dostawy lub roboty budowlane spełniają wymagania Zamawiającego - nie jest to tzw.
dokument przedmiotowy (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP). W istocie jest to dokument
merytorycznie składający się na ofertę sensu stricto, tj. stanowiący treść zobowiązania
wykonawcy wobec zamawiającego. Wskazać w tym względzie należy, że „różnica pomiędzy
dokumentami składającymi się na treść oferty, konkretyzującymi świadczenie wykonawcy, a
dokumentami przedmiotowymi, które mają na celu jedynie potwierdzić zgodność
zaoferowanego świadczenia z wymaganiami Zamawiającego, ma istotne (...) znaczenie,
ponieważ dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. mogą być uzupełniane, w
przeciwieństwie do dokumentów, które tworzą merytoryczną treść oferty" (tak np. KIO w
wyroku z dnia 3 stycznia 2019 r., KIO 2603/18).
Jak wskazał Odwołujący taką kwalifikację co do harmonogramów rzeczowo-finansowych
załączanych do oferty Izba potwierdziła chociażby w wyroku z dnia 3 września 2015 r. KIO
1835/15, w którym Izba stwierdziła, co następuje:
Nie potwierdził się natomiast zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ZamPublU poprzez
zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących
harmonogramu rzeczowo -
finansowego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art.
25 ust. 1 ZamPublU. Przywołane przez odwołującego przepisy dotyczą wezwania do
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ZamPublU.
Harmonogram rzeczowo-
finansowy nie należy zaś do tej kategorii dokumentów, gdyż nie jest
ani dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(art. 25 ust. 1 pkt IZamPublU), ani dokumentem potwierdzającym, że oferowane roboty
budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ZamPublU). W
ocenie Izby jest to dokument odnoszący się do treści oferty, zaś jego niezgodności z SIWZ
mogą być usuwane jedynie w trybie art. 87 ust. 2 ZamPublU, a nie z wykorzystaniem
instytucji z art. 26 ust. 3 czy ust. 4 ZamPublU. Stanowisko takie wyraził m.in. Sąd Okręgowy
w T. w wyroku z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn. akt V GA 40/09 (dostępny na stronie
internetowej art. 87 ust. 2). Harmonogram rzeczowo - finansowy
nie jest dokumentem, który
podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ZamPublU jako dokument przedmiotowy. Na
przeszkodzie takiemu uznaniu stoi bowiem treść art. 25 ust. 1 ZamPublU oraz przepisy
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr
87, poz. 605 ze zm.). Harmonogram rzeczowo-
finansowy ma na celu weryfikację złożonej
oferty pod kątem wyceny wszystkich wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia
elementów a także czasu wykonania poszczególnych etapów. Jego znaczenie jest dla
zamawiającego o tyle istotne, iż poszczególne etapy mają być rozliczane sukcesywnie, zaś
zamawiający ma właśnie sukcesywnie pozyskiwać środki na poszczególne etapy. Kwestie
zawarte w harmonogramie podlegają więc ocenie pod kątem art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU, a
więc ocenie zgodności oferty z treścią SIWZ. Kluczowym wiec jest ocena charakteru
harmonogramu z punktu widzenia postanowień SIWZ. co było przedmiotem rozpoznania w
ramach zarzutu omówionego powyżej.
Również w wyroku KIO z dnia 9 listopada 2010 r., KIO 2337/10, Izba stwierdziła m.in.:
Dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania
wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania, co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej jako
oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. (...)
W świetle powyższego, harmonogram terminowo - rzeczowo - finansowy odnoszący się w
świetle postanowień zał. nr 14 do siwz do terminów, zakresu prac oraz rozbicia
poszczególnych płatności przypadających na poszczególne części prac w ich postępie
czasowym, w pierwszej kolejności zakwalifikować należy jako dokument składający się na
treść oferty, a nie dokument potwierdzający, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom
siwz. W konsekwencji, Izba podkreśla brak możliwości zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
P.z.p. do jego uzupełnienia.
Ponadto
Odwołujący wskazał, że ww. załącznik nr 2 do formularza oferty miał być złożony w
postępowaniu na etapie składania ofert tj. wymóg ten dotyczył wszystkich wykonawców
biorących udział w postępowaniu. Tymczasem zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 26 ust. 1
w
zw. z art. 25 ust. 1 ustawy PZP, dokumenty przedmiotowe powinny być żądane jedynie
wobec tego Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Stąd też moment
składania ww. dokumentu w sposób jednoznaczny przesądza o jego kwalifikacji prawnej.
Odwołujący podniósł również, że tego typu harmonogram ma całkowicie odrębny charakter i
funkcję niż dokumenty przedmiotowe - nie potwierdza on, że oferowane przez wykonawcę
usługi czy dostawy spełniają wymogi zamawiającego. Harmonogram płatności w niczym nie
prz
ypomina dokumentów przedmiotowych, które wymienione są przykładowo w § 13
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. poz.
1126 z późn. zm.) np. próbek, certyfikatów, zaświadczeń niezależnych
podmiotów uprawnionych do kontroli jakości itp. W istocie dokument ten określa treść
zobowiązania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą tj. reguluje on kwoty płatności w czasie
realizacji umo
wy ws. zamówienia publicznego.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. braku Zamawiający nie mógł uzupełnić samemu
na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy PZP tj. jako omyłki. Nie ulega wątpliwości, że nie jest to
omyłka rachunkowa (nie jest to błąd w ramach działania arytmetycznego, ponieważ żadnego
działania tutaj nie przeprowadzono), nie jest to omyłka pisarska (wada procesu myślowo-
redakcyjnego -
ponieważ ponownie wykonawca żadnego tego typu procesu nie podejmował),
ani wreszcie nie jest to inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Aby mówić o
omyłce z art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP, Zamawiający musiałby być w stanie poprawić ją na
podstawie samych informacji
znajdujących się w ofercie (bez dodatkowego udziału
wykonawcy) -
wzywanie wykonawcy do wskazania w jaki sposób należałoby uzupełnić ten
załącznik oznaczałoby w istocie, w ocenie Odwołującego, niedozwolone negocjowanie treści
oferty i oznaczałoby, że wykonawca musiałby złożyć w tym zakresie dodatkowe
oświadczenie woli uprzednio niezawarte w pierwotnej ofercie (o czym mowa wyżej; tak:
wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, czy też w wyroku z dnia 21
października 2011 r. KIO 2152/11). Przykładowo jak wskazała Izba wprost w wyroku z dnia
16 maja 2013 r. KIO 972/13: Harmonogram Rzeczowo -
Finansowy stanowi integralną część
oferty zawierającą essentialia negotii odnoszące się do sposobu wykonania zamówienia,
terminu jego wykonania, a także zastrzeżonych kar umownych i nie może być w żaden
sposób modyfikowany mocą jednostronnego oświadczenia woli, w tym również poprzez
zastosowanie procedury korygującej, o której mowa wart. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU.
Następnie Odwołujący podniósł, że w wyroku z dnia 18 marca 2013 r., KIO 478/13, Izba
dokonała skrupulatnej analizy stanu zbliżonego stanu faktycznego i stwierdziła m.in.:
Niewątpliwym jest, iż harmonogram rzeczowo - finansowy stanowi treść oferty. Z treści
harmonogramu rzeczowo - finansowego wynika bow
iem zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania poszczególnych etapów zamówienia w określonych terminach i za określoną
kwotę, tym samym stanowi on treść oferty Taki charakter harmonogramu rzeczowo -
finansowego składanego przez wykonawców w tym postępowaniu wynika z postanowień
SIWZ (rozdział 4, pkt 4.19), w którym w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości wyspecyfikowano wszystkie dokumenty i oświadczenia składające się na ofertę
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. (...) Składany przez wykonawców
harmonogram rzeczowo - finansowy ma charakter merytoryczny a nie formalny. Stanowi on
bowiem -
jak podniósł zamawiający - dokument ułatwiający przygotowanie inwestycji i
zaplanowanie jej finansowania. (...) To przecież z treści harmonogramu rzeczowo -
finansowego wynika zobowiązanie wykonawcy do zrealizowania poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia w określonych terminach opisanych właśnie w tym harmonogramie,
jak i wysokość wynagrodzenia płatna wykonawcy w poszczególnych miesiącach (miesiąc 1,
miesiąc 2 itp.) wynikających z tych realizacji. Harmonogram rzeczowo - finansowy stanowić
ma więc - jak słusznie podniósł zamawiający - podstawę rozliczeń pomiędzy zamawiającym a
wykonawcą, w szczególności w odniesieniu do terminu składania faktur za wykonanie
poszczególnych robót. (...) W świetle powyższego stwierdzić należy, iż harmonogram
rzeczowo-
finansowy stanowił treść oferty danego wykonawcy, a jego niewypełnienie w
sposób zgodny z wymogiem zamawiającego (brak wypełnienia wiersza dotyczącego
fakturowania) powoduje, iż treść oferty tego wykonawcy (odwołującego) jest niezgodna z
treścią SIWZ. Brak ten - wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może być poprawiony w
trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ZamPublU. Przepis ten daje bowiem możliwość poprawienia w
ofercie wykonawcy innych omyłek niż oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki
rachunkowe, a mianowicie omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ, o ile
nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt
3 ZamPublU winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać
zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Jak wskazał Odwołujący potwierdzeniem ww. stanowisk w przedmiotowej sprawie jest to, że
Zamawiający nawet nie próbował zlikwidować przedmiotowego braku w ofercie ZRE
Katowice w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Można zatem zakładać, że wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia tego braku było w istocie jedynym sposobem na to, żeby
uzyskać informacje, jakie powinny znaleźć się w przedmiotowej tabeli (abstrahując już w tym
miejscu od tego, że sposób ten w sposób ewidentny naruszał art. 87 ust. 1 ustawy PZP, o
czym mowa powyżej).
W dalszej części uzasadnienia odwołania zostało wskazane, że ponadto nawet przyjęcie
odmiennego poglądu w ww. zakresie i tak nie pozwalałoby na dokonanie uzupełnienia treści
tego dokumentu z uwagi na istotność zmian, jakie zostałyby w tym zakresie dokonane.
Przykładowo jak wskazała Izba w wyroku z dnia 5 maja 2011 r. sygn. akt KIO 839/11:
Zgodnie z wymaganiami zamawiającego harmonogram finansowy nie mógł zawierać
dowolnego podziału płatności, lecz miał odnosić się do wartości i rodzaju wykonywanych
prac w poszczególnych miesiącach, tym samym zamawiający musiałby na podstawie
kosztorysu, harmonogramu rzeczowego, poprawianego harmonogramu finansowego.
projektu, SWTiORB i innych dostępnych mu dokumentów, dokonać analizy kolejności i
kosztów planowanych przez odwołującego prac, a następnie sporządzić nowy harmonogram,
co stanowczo wykrac
załoby, w ocenie Izby, poza dyspozycję art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp
Jak następnie wskazał Odwołujący podobnie w wyroku z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO
1648/11, Izba stwierdziła, że: zamawiający nie mógłby zastosować prostego poprawienia
zaistniałej „omyłki”, np. przez podział kwot po równo pomiędzy miesiące, gdyż kwoty
przypisane do poszczególnych miesięcy nie mogły być dowolne, lecz miały wynikać z
przewidzianych w tym okresie prac i płatności („fakturowania”). Zatem zasadniczo
zamawiający musiałby opracować w tym zakresie harmonogram, co wykracza poza
dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
W istocie również w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego, poprawienie omyłki
musiałoby zostać przeprowadzone poprzez opracowanie od podstaw całkowicie nowego
harmonogramu, ponieważ ZRE Katowice w istocie tego dokumentu w ogóle nie złożył. Taki
zakres prac po stronie Zamawiającego byłby zatem zmianą istotną treści oferty ZRE
Katowice, która obarczona jest ewidentnym brakiem merytorycznym. Wskazać w tym
względzie należy, że uzasadnieniem do wprowadzenia do ustawy art. 87 ust. 2 pkt 3, który
pozwala na dokonywanie poprawiania innych omyłek, było nieodrzucanie ofert z powodu
„błahych błędów w ofercie”. Niewypełnienie całego załącznika, o tak istotnym charakterze
jakim jest harmonogram płatności nie sposób uznać za błąd błahy - jego naprawienie
musiałoby doprowadzić do istotnej zmiany w treści oferty wykonawcy.
Reasumując, Odwołujący wskazał, że oferta ZRE Katowice obarczona była istotnym brakiem
merytorycznym w stosunku do wymogów SIWZ i brak ten nie był jakkolwiek sanowalny z
punktu widzenia przepisów ustawy PZP. W związku z tym oferta ZRE Katowice powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP.
Ad 2 i 3 - Niewyk
azanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zdolność
techniczna i zawodowa
Jak wskazał Odwołujący zgodnie z pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ - Zamawiający uzna, że
Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodow
ej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: posiada doświadczenie w realizacji trzech (3)
zadań w zakresie remontów, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich
elementów w okresie ostatnich 5 lat.
Następnie Odwołujący podniósł, że na potwierdzenie ww. warunku udziału w postępowaniu,
ZRE Katowice złożył wraz z ofertą wykaz usług, w ramach którego wskazał, że zrealizował 4
zamówienia, których przedmiotem był:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S
.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o maszynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
W ocenie Odwołującego analiza wykazu jak również załączonych do niego dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie ww. usług wskazuje, że Wykonawca nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że brak było podstaw do rozdzielnego
potraktowania remontu kapitalnego rurociągów i armatury dla bloku nr 1 oraz bloku nr 2 w
Elektrowni Jaworzno III. Z treści referencji wynika, że było to w istocie jedno zadanie pn.
„Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i bloku nr 5”. Jak
wskazał Odwołujący tymczasem Wykonawca w sposób nieuprawniony jedno i to samo
doświadczenie wskazał w dwóch oddzielnych pozycjach złożonego wykazu, zapewne licząc
w ten sposób na potraktowanie tego doświadczenia jako dwóch zadań w zakresie remontów,
napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych w rozumieniu pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ. W
istocie, zdaniem Odwołującego, jako jedno zadanie należy traktować jedno zamówienie, a
zatem de facto jedną umowę, na co wskazuje chociażby sama treść Formularza wykazu
usług stanowiącego załącznik nr 5.1. do SIWZ (pogrubienia własne):
„Uwaga: Należy dostosować ilość wierszy do ilości wykazywanych zadań.
Do niniejszego wykazu dołączam dowody potwierdzające, że ww. zamówienia zostały
wykonane należycie przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stan
ie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy”.
W istocie, zdaniem Odwołującego, zatem zgodnie z SIWZ pojęcie zadania i zamówienia
należałoby traktować zamiennie i właśnie takie znaczenie przyjmował w tym zakresie
Zamawiający. Z treści przedłożonych przez wykonawcę referencji, jak i poniekąd z samego
wykazu (w kolumnie „Przedmiot zamówienia”) w sposób ewidentny wynika, że prace
wykonywane na rzecz Tauron Wytwarzanie S.A. -
jakkolwiek dotyczyły dwóch maszynowni
bloków w obrębie elektrociepłowni - stanowiły w istocie jedno zadanie. Brak jest tutaj
jakiegokolwiek argumentu przemawiającego za rozdzieleniem maszynowni bloku nr 1 i
maszynowni bloku nr 5, skoro de facto prace wykonywane były w ramach tej samej umowy z
Tauron Wytwarzanie S.A. i w tym samym ok
resie czasu (o czym świadczy treść wykazu oraz
referencje). Zdaniem Odwołującego skoro Zamawiający wymagał doświadczenia przy
realizacji 3 zadań, tzn. że zależało mu na tym, żeby wybranego wykonawcę cechowało
ugruntowane doświadczenie, nabyte w ramach różnych przedsięwzięć inwestycyjnych.
Traktowanie jednego przedsięwzięcia inwestycyjnego jako dwóch różnych zadań, de facto
czyni wymóg Zamawiającego iluzorycznym. W istocie bowiem w ramach każdej tego typu
umowy, można byłoby wyszczególnić jakieś części składowe i traktować je jako oddzielne
podzadania, co całkowicie niweczyłoby cel warunku, o którym mowa w pkt 15.6.3. ppkt a)
SIWZ.
W ocenie Odwołującego spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie potwierdza również
pozycja 3. wykazu tj. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w
Białymstoku. Z treści referencji wynika, że w ramach przedmiotowej umowy, ZRE Katowice
realizował: „dostawę, prefabrykację i montaż kompletnych instalacji rurociągów z
zabezpieczeniem antykorozyjnym, łącznie z montażem urządzeń i osprzętu dostarczanych
przez Zamawiającego wraz z wykonaniem podłączeń do wszystkich urządzeń na instalacjach
rurociągowych jak również przeprowadzenie prób ciśnieniowych oraz uczestnictwo w
rozruchach zimnym i gorącym". Przedmiotowego doświadczenia, w ocenie Odwołującego, w
żadnym wypadku nie można traktować jako „remontu naprawy armatury, rurociągów
wysokoprężnych oraz ich elementów”. W istocie z treści referencji w sposób ewidentny
wynika, że przedmiotem tego zadania nie był jakikolwiek remont, czy naprawa rurociągów,
lecz dostawa nowych rurociągów na potrzeby nowej inwestycji, jaką była budowa Zakładu
Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku. Oczywistym jest, że pojęcia
„remontu, naprawy” (doprowadzanie czegoś do stanu używalności, czy też usunięcie w
czymś usterek uszkodzeń ) mają całkowicie inne znaczenie niż pojęcie dostawy
(„dostarczania towaru”1). Zdaniem Odwołującego na odmienność pojęć remontu od pojęcia
budowy wskazuje natomiast chociażby brzmienie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), która w art. 3 stanowi:
Ilekroć w ustawie jest mowa o: (...)
6) budowie -
należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym
miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; (...)
8) remoncie -
należy przez to rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących
bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż
użyto w stanie pierwotnym;
Jak wskazał Odwołujący Zamawiający w SIWZ nie nadał ww. pojęciom innych znaczeń.
Mając to na uwadze stwierdzić należy, że pozycja 3 w wykazie usług ZRE Katowice nie
odpowiada wymogom warunk
u udziału w postępowaniu, o którym mowa pkt 15.6.3. ppkt a)
SIWZ.
Wreszcie, zdaniem Odwołującego, za niezgodną z wymogami warunku, o którym mowa
wyżej, należy uznać pozycję 4. wykazu usług ZRE Katowice tj. Modernizacja rurociągów i
armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki. Z treści referencji, w których wskazano
zakres czynności podjętych przez ZRE Katowice wynika, że przedmiotem umowy była
wymiana rurociągów wody obiegowej Tz-7 oraz praca na układzie filtracji wody obiegowej.
Tymczasem, w ocenie
Odwołującego, tego typu urządzeń nie sposób w ogóle uznać za
armaturę i rurociągi wysokoprężne (wysokociśnieniowe). Rurociągi i armatura wody
obiegowej cechuje niskociśnieniowość.
W układach wody chłodzącej, zdaniem Odwołującego, a z takimi mamy do czynienia w
przypadku przytoczonych w referencji wymienników woda-woda parametr wody chłodzącej tj.
ciśnienie mieści się odpowiednio w granicach ciśnienia od 1,5 do 3,5 atmosfery, dlatego
rurociągów i armatury zabudowanych na tych układach nie można zaliczyć do
wysokociśnieniowych (wysokoprężnych).
Wskazane w referencjach prace dotyczyły rurociągów i armatury dobranej przez projektantów
tak żeby były zdolne transportować duże ilości czynnika (wody) ale przy założeniu niskiego
ciśnienia tego czynnika ze względu na charakter zasilanych urządzeń.
Zdaniem Odwołującego należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym postępowanie
instalacje, które mają być objęte pracami tj. Instalację pary świeżej BC-3 oraz Instalację
odwodnień turbinowych i WP cechuje ciśnienie nominalne w wysokości 13,5 MPa tj. ok. 128
atmosfer (ponad 36 x więcej niż w przypadku urządzeń w układzie wody obiegowej). Z kolei
ciśnienie nominalne w obrębie instalacji wody zasilającej BC-3 wynosi 18 atmosfer, natomiast
maksymalne ponad 207 atmosfer (21,5 MPa).
Informacje te wprost zawarte są w załączniku
nr 1 do SIWZ - specyfikacji technicznej -
opis przedmiotu zamówienia. Stąd, zdaniem
Odwołującego, w sposób oczywisty doświadczenie nabyte przy modernizacji na układzie
wody obiegowej nie przystaje do specyfiki
prac, jaka ma być objęta przedmiotem
zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający celowo i adekwatnie do przedmiotu
zamówienia wymagał doświadczenia przy remontach, naprawach armatury, rurociągów
wysokoprężnych, mając na uwadze specyfikę urządzeń, jakie będą objęte pracami objętymi
przedmiotowym zamówieniem.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, doświadczenia wskazane w wykazie
nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien był
wezwać ZRE Katowice na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia wykazu o
wskazanie innych zamówień (wraz z załączeniem referencji) potwierdzających fakt spełnienia
warunku udziału w postępowaniu. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów,
Wykonawca powinien był zostać wykluczony z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.
Sytuacja ekonomiczna lub finansowa
Zgodnie z pkt 15.6.2. ppkt a) SIWZ,
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, jeżeli Wykonawca
wykaże że:
a) Posiada ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem Zamówienia na sumę ubezpieczenia nie mniejszą niż 5 000 000,00
PLN (słownie: pięć milionów złotych).
J
ak wskazał Odwołujący celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku należało w
Postępowaniu złożyć zgodnie z pkt 17.5.2.2 lit. a) - dokumenty potwierdzające, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z Przedmiotem Zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez
Zamawiającego (co zgodne, zdaniem Odwołującego, jest z § 2 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126 z póżn. zm.)
Następnie Odwołujący podniósł, że celem potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu,
ZRE Katowice przedłożył wraz z ofertą umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
ogólnej nr 1035856198. Zgodnie z umową składka łączna opłacana jest w sześciu ratach,
przy czym pierwsza rata płata jest do dnia 21 grudnia 2018 r. Zgodnie natomiast z
brzmieniem art. 814 § 1 ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 1025 z późn. zm.; dalej ,,KC): Jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność
ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej
jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty.
Jak wskazał Odwołujący oznacza to, że z braku odmiennego warunku umowy
ubezpieczeniowej, wykonawca ubezpieczony jest nie wcześniej niż od dnia następnego po
zapłaceniu pierwszej raty składki ubezpieczeniowej. Zatem celem potwierdzenia, że
wykonawca ubezpi
eczony jest od odpowiedzialności cywilnej powinien on złożyć w takiej
sytuacji nie tylko polisę, ale również dowód opłacenia składki, albo przynajmniej wykazać, że
ochrona ubezpieczeniowa przysługuje niezależnie od faktu opłacenia składek.
Odwołujący podniósł, że termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upływał dnia
21.01.2019 r. tj. już po dniu wymagalności pierwszej raty składki ubezpieczeniowej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Wykonawca z niewiadomych względów dokonał na Skanie
polisy zamazani
a wysokości rat składki za ubezpieczenie. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne. Wykonawca nie może arbitralnie dokonywać de facto utajnienia jakichś
elementów dokumentów przedkładanych celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w postępowaniu. Mógłby co najwyżej, zastrzec pewne informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy PZP, ale wówczas:
1) Przedłożone informacje i tak są jawne dla Zamawiającego
2) Powinien on w takiej sytuacji wykazać - pod rygorem odtajnienia dokumentów - że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z przepisami o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym, Odwołujący stwierdził, że ZRE Katowice nie skorzystał z ww. trybu, tylko
dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy, na co Zamawiający powinien był zwrócić
uwagę. Nawiasem mówiąc stwierdzić należy, że wysokość składek na ubezpieczenie nie
można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa - nie są to informacje posiadające wartość
gospodarczą, których utajnienie byłoby uzasadnione.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego, Wykonawca nie przedłożył
dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
wymaganej przez Zamawiającego wysokości. Zamawiający powinien był wezwać ZRE
Katowice na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP do uzupełnienia dokumentów,
potwierdzających fakt spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W następstwie
nieuzupełnienia tych dokumentów, Wykonawca powinien był zostać wykluczony z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP.
Ad 4 -
Rażąco niska cena
Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał, że z przezorności stwierdzić
również należy, że Zamawiający zaniechał wezwania ZRE Katowice do złożenia wyjaśnień,
w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, pomimo że cena
zaoferowana przez ZRE Katowice jest o co najmniej 30% niższa od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług (art. 90 ust. 1a w zw. z ust. 1 ustawy
PZP).
W przedmiotowej sprawie cena ofertowa ZRE Katowice wynosi 1 947 090 PLN, natomiast
wartość zamówienia powiększona o podatek VAT - 2.952.000,00 PLN. Oferta ZRE Katowice
jest zatem niższa o ok. 34,04 % od oszacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia.
Istotnie ce
na ofertowa ZRE Katowice budzi wątpliwości z punktu widzenia tego, czy jest ona
ceną rynkową, pozwalającą na wypracowanie zysku i uwzględniającą pełny zakres prac
składających się na przedmiot zamówienia.
Ad 5 -
Brak niezwłocznego udostępnienia dokumentacji postępowania
Jak zostało wskazane w treści uzasadnienia odwołania dnia 28 lutego 2019 r. pracownik
Odwołującego zwrócił się do Zamawiającego poprzez pocztę e-mail (na adres wskazany w
ogłoszeniu o zamówieniu) z wnioskiem o udostępnienie w trybie art. 96 ust. 3 ustawy PZP
oraz § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. poz. 1128) o niezwłoczne
udostępnienie załączników do protokołu z postępowania w postaci wszelkiej korespondencji
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą - ZRE Katowice.
D
nia 5 marca 2019 r. Odwołujący wysłał poprzez platformą zakupową oraz e-mail pismo
monitujące w tej sprawie, w związku z brakiem odpowiedzi ze strony Zamawiającego.
Finalnie pełna korespondencja pomiędzy Zamawiającym a ZRE Katowice została przesłana
Odwołującemu dopiero 7 marca 2019 r. tj. po tygodniu w stosunku do dnia przesłania
wniosku oraz zaledwie na 3 dni przed upływem terminu na złożenia odwołania (11 marca
2019 r.). Odwołujący wskazał, że dokumentacja nie została udostępniona Odwołującemu
niezwłocznie tj. bez zbędnej zwłoki (zgodnie z § 4 ust. 5 ww. rozporządzenia). Brak jest
uzasadnienia do zwlekania z przesłaniem tej korespondencji przez tydzień, skoro
Zamawiający świadom był, że termin na złożenie ewentualnego odwołania wynosi 10 dni od
zawiadomie
nia o podjęciu czynności w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej.
W istocie zwłoka ze strony Zamawiającego mogła nosić znamiona ograniczania
Odwołującemu prawa do skutecznego i terminowego podniesienia zarzutów, co do czynności
Zamawiającego podjętych w przedmiotowym Postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł, jak w petitum.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego oraz
korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert podnosząc zarzuty zmierzające do
wyeliminowanie oferty najkorzystniejszej ekonomicznie
. W przypadku zaś uwzględniania
odwołania ma on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego, jak
również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi
się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również i przeprowadziła dowody z dokumentów złożone i
zawnioskowane przez Zamawiającego w postaci:
1. Protokoły odbioru wykonanych prac dla zadań wskazanych w pozycji 1 i 2, wykazu
znajdującego się w ofercie Przystępującego na okoliczność, że realizacje bloku nr 1 i 5
stanowią odrębne zadania.
2. W zakresie pozycji nr 3 wykazu z oferty Przystępującego dotyczącego spalarni,
Zamawiający złożył dowód w postaci dokumentów odnoszących się do zakresu rzeczowo
finansowego (wraz z zestawieniem urządzeń do montażu) tego zadania, celem wykazania
tożsamości zadania odnośnie treści warunku.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie pn. RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w
BC-
3 w Elektrociepłowni Wrocław (numer postępowania nadany przez Zamawiającego:
1001118800), którego przedmiot obejmuje:
a) prace mechaniczno-
diagnostyczne, jakie realizowane będą w obrębie armatury
odcinającej, zwrotnej, regulacyjnej i zabezpieczającej, na której stwierdzono w trakcie
eksploatacji nieprawidłową pracę w zakresie: utraty szczelności wewnętrznej, zwiększonych
oporów ruchu oraz zacięć.
b) roboty montersko-
spawalnicze związane z odtworzeniem instalacji odwadniającej TG i WP
oraz diagnostyczne wyniki, które posłużą do przeprowadzenia oceny stanu i sporządzenia
wniosków.
Jak wynika z załącznika nr 1 do SIWZ – Specyfikacja techniczna (opis przedmiotu
zamówienia) prace remontowe objęte są pełnym nadzorem, wymagają szczególnych
standardów związanych z pracami remontowymi (diagnostyka, spawanie, wstępne
naciąganie układu w celu likwidacji naprężeń, kontrola) w związku z wysokim ciśnieniem
czynnika roboczego (13,5 MPa) oraz wysoką temperaturą (540
o
C). Jak wynika ze wstępnego
opisu technicznego ciśnienia dla rurociągów tłocznych osiągają maksymalne wartości na
poziomie 21,5 MPa.
Jak wynika z Rozdziału 2 SIWZ zatytułowanego „INFORMACJE O SPOSOBIE
KOMUNIKACJI Z WYKONAWCAMI” zostało m.in. wskazane, że:
2.2 W Postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między Zamawiającym a
Wykonawcami, w szczególności składanie wniosków oraz oświadczeń, w tym Oświadczenia
Wstępnego odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tj. portalu
zakupowego
eB2B:
https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl
(dalej
zwany
Portalem
Zakupowym).
Nadto zgodnie z pkt 15.6.3. ppkt a) SIWZ doszło do opisania warunku udziału w
postępowaniu w następujący sposób: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek
udzi
ału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca
wykaże, że: posiada doświadczenie w realizacji trzech (3) zadań w zakresie remontów,
napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5
lat.
Zgodnie z pkt 20.2 SIWZ -
Zamawiający wymagał, aby Oferta zawierała m.in. wypełniony i
podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi Załącznik nr 4 do
SIWZ.
Zgodnie z Załącznikiem nr 4 do SIWZ (Formularz Oferty), do Formularza Oferty należało
załączyć Załącznik nr 2 - Harmonogram Prac i Płatności. Załącznik ten składa się dwóch
tabel:
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy - wypełnionej
w całości przez Zamawiającego
Tabela nr 2: Harmonogram Płatności - która zawiera puste miejsce w zakresie kwot, które
należy zapłacić z tytułu realizacji zakresu prac składających się na etap płatności (kolumna
4).
20. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERT
20.1 Wykonawca może złożyć tylko jedną Ofertę. Dotyczy to zarówno Ofert składanych
indywidualnie, jak i Ofert Wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie Zamówienia.
Złożenie większej ilości Ofert spowoduje odrzucenie Ofert.
20.2 Zamawiający wymaga, aby Oferta zawierała:
20.2.1 Wypełniony i podpisany Formularz Oferty wraz z załącznikami, którego wzór stanowi
Załącznik Nr 4 do SIWZ.
ZAŁĄCZNIK NR 4 DO SIWZ FORMULARZ OFERTY
III. Parametry Oferty stanowiące kryteria oceny Ofert:
2. Sposób wyliczenia Ceny brutto przedstawia Formularz Cenowy, stanowiący Załącznik Nr 1
do Formularza Oferty.
IV. Oświadczenia i zapewnienia Wykonawcy:
1. Oświadczamy, że:
1.1. Zapoznaliśmy się z treścią SIWZ, nie wnosimy do niej zastrzeżeń oraz uzyskaliśmy
wszystkie informacje niezbędne do właściwego przygotowania Oferty.
1.2. Jesteśmy zdolni do wykonania Przedmiotu Zamówienia zgodnie z wymaganiami
podanymi w SIWZ.
1.3. Przedmiot Oferty jest zgodny z opisem Przedmiotu Zamówienia.
1.4. Podana przez nas cena zawiera wszelkie koszty niezbędne do zrealizowania
Zamówienia wynikające z zakresów i warunków określonych w SIWZ.
1.5. Niedoszacowanie, pominięcie lub brak należytego rozpoznania przez nas zakresu
Przedmiotu Zamówienia nie jest podstawą do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia.
1.6. Akceptujemy harmonogram / termin realizacji Zamówienia wskazany przez
Zamawiającego w SIWZ, wraz z terminami cząstkowymi (pośrednimi).
V. Wykaz Załączników do Formularza Oferty:
Do niniejszej Oferty są dołączone następujące załączniki:
Załącznik Nr 1 – Formularz Cenowy
Załącznik nr 1a – Wykaz cen/Stawki i wskaźniki do kalkulacji wynagrodzenia nieobjętego
zakresem podstawowym
Załącznik Nr 2 – Harmonogram Prac i Płatności
Załącznikiem NR 1 DO FORMULARZA OFERTY Zamawiający ustanowił FORMULARZ
CENOWY zawierający szczegółową wycenę prac.
Zamawiający pod tabelą zawierającą poszczególne pozycje przewidziane do wyceny
zamieścił następująca wzmiankę:
Uwaga:
1. Zabrania się ingerencji w formę i treść tabeli.
2. Wszystkie pozycje tabeli muszą być wycenione.
3. Obmiary szczegółowe dla potrzeb wyceny Wykonawca wykonuje we własnym zakresie i
na koszt własny.
ZAŁĄCZNIK NR 2 DO FORMULARZA OFERTY
Harmonogram Prac i Płatności
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą: „RKK elementów rurociągów wysokoprężnych w BC-3, w
Elektrociepłowni Wrocław.”
Tabela nr 1: Harmonogram Prac, Kamienie Milowe i Kluczowy Kamień Milowy
W harmonogramie tym wykonawcy mieli określić wartości za wykonanie poszczególnych
etapów płatności w terminach: 10.06.2019, 05.08.2019, 06.09.2019 r.
Załącznik nr 2 do SIWZ – projekt umowy
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (wykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego.
Kwestia bezsporną pomiędzy Stronami był fakt, że Przystępujący nie wypełnił załącznik nr 2
do Formularza Ofertowego zatytułowanego „Harmonogram Prac i Płatności”, tj. w miejscach
przewidzianych na wskazanie kwot nie zostały ujęte żadne wartości.
Na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, Przystępujący - ZRE Katowice złożył
wraz z ofertą wykaz usług, w ramach którego wskazał, że zrealizował 4 zamówienia, których
przedmiotem był:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o maszynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny ruro
ciągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
Zamawiający pismem z dnia 28.01.2019 r. wezwał ZRE Katowice do „uzupełnienia zapisów
Załącznika nr 2 do Formularza oferty: „Harmonogram Prac i płatności”, Tabela nr 2 w
kolumnie „Kwota”.
Załącznik ten został uzupełniony przez Przystępującego przez wskazanie dla poz. tabeli 1 –
6 (termin planowanego odbioru 10.06.2019 r.) kwotę 331.108,35 zł, dla poz. 7 – 10 (termin
pla
nowanego odbioru 05.08.2019 r.) kwotę 870.251,25 zł i dla poz. 11 i 12 (termin
planowanego odbioru 06.09.2019 r.) kwotę 381.640,40 zł. Jako sumaryczna kwota została
wskazana wartość 1. 583.000 zł brutto.
Dnia 27.02.2019 r. Zamawiający zawiadomił o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, tj.
oferty wykonawcy ZRE Katowice, informując że ta oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów
w zastosowanych kryteriach wyboru, jak również że żaden Wykonawca nie został
wykluczony z postępowania oraz żadna oferta nie została odrzucona w przedmiotowym
postępowaniu.
Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.
K
rajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie zasługuje
na uwzględnienie.
W pierwszej kole
jności Izba wskazuje, że w toku postępowania odwoławczego Strony i
uczestnicy tego postępowania mogą składać przewidziane prawem oświadczenia
wywołujące wpływ na przebieg tego postępowania. Oświadczenia o uwzględnieniu zarzutów
zawartych w odwołaniu, do złożenia którego uprawniony jest wyłącznie podmiot
zamawiający, jak również oświadczenie o cofnięciu odwołania, do złożenia którego
uprawniony jest wyłącznie odwołujący - wywołują nie tylko skutki procesowe, lecz również
materialne. Wynika to z faktu silnego
powiązania postępowania odwoławczego z
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Otóż oświadczenie woli o
uwzględnieniu odwołania powoduje ten skutek, że postępowanie odwoławcze w tym zakresie
podlega umorzeniu, zaś podmiot zamawiający jest zobligowany do wykonania, powtórzenia
lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania – odnosząc
tym samym bezpośredni skutek na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Niemal analogiczna sytuacja ma miejsce w prz
ypadku cofnięcia odwołania
przez odwołującego, na skutek czego postepowanie odwoławcze podlega umorzeniu, zaś
wskutek upływu terminu na zaskarżeniem czynności mających miejsce w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, stają się one niewzruszalne w drodze środków
ochrony prawnej. Tym samym umorzenie postępowania powoduje, że pomiędzy Stronami
tego postępowania zostaje zniesiony spór w sposób przewidziany przepisami prawa.
Ustawa Prawo zamówień publicznych w sposób odrębny nie reguluje kwestii oświadczeń
woli, w tym ich skuteczności, wad, formy oraz możliwości ich odwołania. Oznacza to, iż na
zasadzie odesłania ujętego w treści art. 14 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 185 ust. 7 ustawy Pzp
do kwestii nieuregulowanych w ustawie Pzp stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2018 r. poz. 1025, 1104 i 1629) oraz ustawy z
dnia 17 listopada 1964 r.
– Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym.
Zgodnie z doktryną prawa cywilnego niemalże każde oświadczenie woli może zostać
odwołane – jednakże skuteczność odwołania oświadczenia woli nie jest bezwarunkowa i w
tym zakresie Ustawodawca wprowadził stosowne regulacje.
Zgodnie z treścią art. 61. § 1 ustawy Kodeks cywilny Oświadczenie woli, które ma być
z
łożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej.
Regulacja ta ma na celu ochronę pewności obrotu prawnego, w tym ma chronić uczestników
tego obrotu przed pozostawaniem w nieokreślonym czasie w niepewności prawnej, co do ich
sytuacji podmiotowej będącej wynikiem złożenia przez osobę trzecią oświadczenia woli o
określonej treści.
Mając na uwadze powyższe cofnięcie przez Zamawiającego i Odwołującego złożonych na
posiedzeniu oraz rozprawie oświadczeń woli należy uznać za bezskuteczne. Po pierwsze jak
wskazał na rozprawie Odwołujący ustawa Pzp nie przewiduje możliwości cofnięcia tego typu
o
świadczeń woli. Zatem w tym wypadku kwestia ta regulowana jest w całości przez przepisy
ustawy Kodeks cywilny.
Izba nie podzieliła zatem argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie, w
ramach której zostało wskazane, że: W zakresie cofnięcia oświadczenia wskazuje, że jako
pełnomocnik będący umocowanym do jego złożenia ma również prawo wycofać złożone
oświadczenie. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku skierowanych do wykonawcy
wezwań, gdyż one mogą pozostać cofnięte, np. na skutek wydania przez Izbę orzeczenia,
Zamawiający ponadto nie jest związany dokonywanymi czynnościami.
Tym samym złożone na posiedzeniu i rozprawie oświadczenia woli są prawnie wiążące,
zostały złożone w przewidzianej formie oraz przez osoby właściwie umocowane przez Strony
postępowania odwoławczego. Wywołały one zatem przewidziane prawem skutki, zarówno
materialne, jak i procesowe.
Mając na uwadze powyższe oświadczenia te stanowią podstawę do umorzenia w części
postępowania odwoławczego – co znalazło swoje odzwierciedlenie w sentencji niniejszego
orzeczenia.
W tym miejscu Izba wskazuje, mając na uwadze niejednoznaczne stanowisko prezentowane
na posiedzeniu i rozprawie, iż na skutek złożenia przez Zamawiającego oświadczenia o
uwzględnieniu zarzutów nr 2 obejmującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia wykonawcy oraz w
zakresie zarzutu nr 4 obejmującego art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, stosownie do treści art. 186
ust. 3 i 3a zdanie 2 ustawy Pzp Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów. Pełnomocnik tego ostatniego miał bowiem trudności z
określeniem, jakie czynności zostały w tym zakresie poczynione przez Zamawiającego.
Zarzut nr 1
– Harmonogram prac i płatności
Odnosząc się do zarzutu z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp obejmującego fakt niewypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności wskazać należy, że dokument ten
jest fragmentem treści oferty – a więc zawierającym oświadczenie woli Przystępującego.
Powyższego nie zmienia fakt, iż jak wskazał na etapie rozprawy Pełnomocnik
Zamawiającego, trudno jest uzasadnić jego wprowadzenie do postępowania. Jako dokument
zawieraj
ący klasyczne oświadczenie woli wykonawcy posiada w postępowaniu określone
znaczenie, zgodne w postanowieniami wskazanymi w treści odwołania. Jak podniósł
Odwołujący: „(…) intencją Zamawiającego było, aby wykonawcy składając ofertę dokonali
wskazania, jaki
e kwoty mają być płatne przez Zamawiającego wykonawcy za wykonanie
poszczególnych etapów płatności w terminach: 10.06.2019, 05.08.2019, 06.09.2019 r.
Zgodnie z § 4 ust. 4.3. wzoru umowy - Faktury VAT będą wystawiane za zrealizowane i
odebrane etapy Prac (w
ykonane w ramach poszczególnych Kamieni Milowych), zgodnie z
Harmonogramem Płatności, stanowiącym Załącznik nr 2 Tabela nr 2 do Umowy, na
podstawie Protokołów Odbioru Częściowego lub Protokołu Odbioru Końcowego. Jak wskazał
Odwołujący załącznik nr 2 do Umowy stanowi dokładne odwzorowanie Załącznika nr 4 do
SIWZ. Nie ulega wątpliwości, zdaniem Odwołującego, że złożony w ramach Oferty załącznik
na etapie zawierania umowy miał zostać do niej bezpośrednio przetransponowany.”
Brak wypełnienia kwot w Harmonogramie Prac i Płatności nie było okolicznością sporną.
Jednakże, jak wskazał Odwołujący i co znalazło potwierdzenie w aktach postępowania,
Zamawiający do jego uzupełnienia zastosował art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które swoje
zastosowanie znajduje tylko i wyłącznie w odniesieniu do dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych (vide art. 25 ustawy Pzp)
– a nie do dokumentów będących nośnikami
merytorycznej treści oferty. Zatem wykorzystanie tej instytucji do uzupełnienia braków treści
oferty było działaniem niedopuszczalnym. Jeżeli moglibyśmy mówić o możliwości
konwalidacji tego braku jedynym przepisem, którego zastosowanie mogłoby być brane pod
rozwagę, byłby art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jednakże aby znalazł on zastosowanie, po
pierwsze stwierdzony brak musiałby być wynikiem omyłki powodującej niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ i po drugie w samej dokumentacji postępowania istniałyby
postanowienia, wobec których wystąpiła ta niezgodność z jednoczesną możliwością ich
poprawienia samoistnie przez Zamawiającego. Brak wypełnienia jednego z załączników do
oferty może być uznany za omyłkę, zaś sama SIWZ nakazywała w pkt 20.2. złożenia
Zamawiającemu wypełnionego i podpisanego Formularza Oferty wraz z załącznikami, zaś
sam wzór Formularza Oferty (załącznik nr 4 do SIWZ) odnosił się do konieczności złożenia
załącznika nr 2 w postaci Harmonogramu Prac i Płatności. Jego niewypełnienie przez
Przystępującego w zakresie kwot stanowiło niezgodność z ww. wymaganiami SIWZ.
Następnie ustalenia wymaga, czy Zamawiający mógł, działając na podstawie wskazanego
wyżej art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, samodzielnie dokonać uzupełnienia tego formularza.
Jak wskazywał na rozprawie, że: „Nie zgadza się z Odwołującym, że ten harmonogram nie
mógł zostać uzupełniony przez wykonawcę, zawarte w nim informacje znajdowały się już w
ofercie Przystępującego, a zatem istniała możliwość przeniesienia kwoty z załącznika nr 1
(formularz cenowy) do tabelki znajdującej się w załączniku nr 2 (harmonogram płac i
płatności). Wezwanie nie powodowało zmiany w treści oferty, i gdyby poddać analizie te
wartości, które znajdują się w uzupełnionym harmonogramie są to te same kwoty, które
znajdowały się w formularzu cenowym i zostały one przeniesione do załącznika nr 2.
Zamawiający w załączniku nr 2 narzucił wykonawcy zakresy i daty, zaś wykonawcy musieli
uzupełnić tylko wartości, które znajdowały się w formularzu cenowym. Taka czynność nie
mogła prowadzić do manipulacji i stąd zasadne było wezwanie do uzupełnienia, które nie
doprowadziło do zmiany merytorycznej treści oferty.”
Zamawiający podniósł również, że:
W zakresie zarzutu nr 1 nie zgadza się z tezami Odwołującego o braku możliwości
identyfikacji kwot z formularza cenowego, o powyższym świadczy treść nagłówków, co
powoduje, że są one identyfikowalne i tożsame. Jako przykład wskazuje pozycje 21 i 22
zatytułowane ”wymiana gotowych odcięć pary”, które możemy również identyfikować w
załączniku nr 2 ( zawarta tam jest ta sama treść opisu). Cytuje kolejną pozycję załącznika,
którego wartość wynosi 109 176,35 złote, zatem miał możliwość uzupełnienia tego braku, nie
doszło tym samym do zmiany merytorycznej treści oferty. Istniała możliwość uzupełnienia tej
pozycji i szacowania tej czynności. Wskazuje, że zbytni formalizm nie może przesądzać o
odrzuceniu oferty. Gdyby nie b
yło możliwości identyfikacji tych pozycji, co miałoby miejsce w
przypadku, gdyby wykonawca miał swobodę wpisywania dat i kwot, taka czynność nie
miałaby miejsca.
Jak wskazał Odwołujący w treści odwołania tym samym należy mieć też na uwadze, że
Zamawiający w SIWZ nie zawarł żadnych wytycznych, czy wskazówek w jaki sposób należy
uzupełnić rzeczony załącznik.
W ocenie Odwołującego tymczasem, wykonawca - ZRE Katowice nie zastosował się do pkt
20.2. SIWZ i nie wypełnił w ramach złożonej oferty ww. załącznika, a miejsca, które określają
kwoty poszczególnych płatności pozostawił puste. W związku z tym, jak zostało wskazane w
uzasadnieniu odwołania, treść jego oferty nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia i jako taka oferta ta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba odnosząc się do powyższych twierdzeń poddała szczegółowej analizie oba wskazane
przez Zamawiającego dokumenty, tj. załącznik nr 1 do Formularza Oferty (Formularz
Cenowy) oraz załącznik nr 2 do Formularza Oferty (Harmonogram Prac i Płatności). Izba
ustaliła, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności znajdują potwierdzenie w ww.
dokumentach. Zatem istniała możliwość uzupełnienia Harmonogramu prac i płatności
samoistnie przez Zamawiającego w oparciu o dane zawarte w Formularzu Cenowym.
Zawarte tam pozycje rozbicia ceny ofertowej (Szczegółowa wycena prac) odpowiadają
pozycjom wskazanym w Tabeli nr 2 Harmonogramu płatności. Jednakże dokonana przez
Izbę weryfikacja zawartych tam wartości pozwoliła na ustalenie, że Przystępujący
przedstawiając ten dokument w wyniku uzupełnienia, w sposób nieprawidłowy przeniósł te
kwoty lub dokonał nieprawidłowego sumowania w ramach terminów odbioru, tj. dla daty
10.06.2019 r. oraz dla daty 06.09.2019 r. Dodatkowo,
jak wynika z wcześniejszych wywodów
Izby, Zamawiający zastosował nieprawidłową podstawę prawną dla konwalidacji tego braku
w ofercie Przystępującego.
Stąd też Izba uwzględniła ten zarzut jedynie w części, tj. uznała, że istnieje możliwość
poprawienia tej
omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – a więc żądanie
odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest na tym
etapie przedwczesne i zbyt daleko idące. Choć na chwilę obecną nadal istnieje rozbieżność
pomiędzy treścią oferty Przystępującego a treścią SIWZ na skutek niewłaściwego sposobu
poprawienia przez Zamawiającego omyłki i faktu, iż Przystępujący w drodze niedozwolonego
uzupełnienia dokumentu wadliwie przeniósł kwoty z Formularza cenowego Zamawiający
wini
en, przed ewentualnym odrzuceniem oferty, zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający powinien samodzielnie dokonać przeniesienia
wartości z Formularza Cenowego (działając na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
wraz z ich zsumowaniem i powiadomieniem o tym Przystępującego – umożliwiając mu
skorzystanie z prawa wynikającego z treści art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Taki sposób rozpoznania zarzutów zawartych w odwołaniu jest możliwy i wynika z faktu, iż
postępowanie odwoławcze opiera się na zasadach mających swoje źródło w przepisach
postępowania cywilnego. Zgodnie z art. 185 ust. 7 ustawy Pzp „Do postępowania
odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks
postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli ustawa nie stanowi
inaczej.”
Przepisy regulujące postępowanie cywilne nie obligują powoda do wskazania podstawy
prawnej dochodzonego roszczenia. Zakres rozpoznania sprawy cywilnej wyznacza podstawa
faktyczna
(podkreślenie Izby), określona przez powoda. Zgodnie z art. 187 § 1 ustawy
Kodeks postępowania cywilnego pozew powinien czynić zadość warunkom pisma
procesowego, a nadto zawierać w szczególności przytoczenie okoliczności faktycznych
uzasadniających żądanie (podkreślenie Izby). Jak wynika z doktryny przytoczenie w pozwie
podstawy prawnej dochodzonego roszczenia nie jest obligatoryjnym elementem pozwu, ale
często powód chcąc już na tym etapie postępowania przekonać sąd, że ma rację, przytacza
podstawę prawną dochodzonego roszczenia - takie przytoczenie podstawy prawnej nie jest
jednak wiążące ani dla powoda ani też dla sądu.
Na podstawie analizy orzecznictwa sądowego można dojść do przekonania, że obowiązkiem
sądu jest wprawdzie wyjaśnienie wskazanych w pozwie podstaw żądania, jednakże w
każdym przypadku sąd będzie działać jedynie w ramach przytoczonych przez
profesjonalnego pełnomocnika podstaw faktycznych powództwa. Powód zgodnie z zasadą
iura novit curia nie jest zobowiązany do przytoczenia podstawy prawnej roszczenia. Jeżeli z
powołanych w pozwie okoliczności faktycznych wynika, że roszczenie jest uzasadnione w
całości bądź w części, to należy go w takim zakresie uwzględnić, chociażby powód nie
wskazał podstawy prawnej albo przez niego przytoczona okazała się błędna (vide: Wyrok
Sądu Najwyższego z 6 grudnia 2006 r., IV CSK 269/06, LEX nr 233045).
Stąd też Izba rozpoznając odwołanie jest zobligowana, w ramach swojej kognicji, do
subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego do właściwych wzorców kontroli w
postaci przepisów ustawy Pzp, jak również przepisów powiązanych z nią ustaw i dokonania
w tym wypadku procesu stosowania prawa celem rozpoznania zasadności zarzutów
zawartych w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe Izba w ramach zarzutu odnoszącego
si
ę do braku wypełnienia Harmonogramu prac i płatności (zarzut z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) i niewłaściwego trybu uzupełnienia tego braku w ofercie Przystępującego uznała za
przedwczesne i zbyt daleko idące żądanie odrzucenia tej oferty na tym etapie postępowania,
nakazując Zamawiającemu zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – stosownie do
okoliczności faktycznych stwierdzonych w toku postępowania.
Zarzut nr 3
– zaniechanie wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp) w zakresie warunku
Odnos
ząc się do zarzutu związanego ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia wykonawcy Izba wskazuje, że treść tego warunku (pkt 15.6.3
ppkt a) SIWZ) referuje zarówno do pojęcia „zadanie”, jak również odnosi się do pojęcia
„rurociągu wysokoprężnego”. Treść tego warunku ma bowiem następujące brzmienie:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek udziału w Postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli Wykonawca wykaże, że: posiada doświadczenie
w realizacji trzech (3)
zadań w zakresie remontów, napraw armatury, rurociągów
wysokoprężnych oraz ich elementów w okresie ostatnich 5 lat.
Mając na uwadze powyższe, odnieść się należy do wykazu zrealizowanych usług,
wskazanego w treści oferty Przystępującego. Przystępujący w wykazie dołączonym do oferty
wskazał w nim następujące zadania:
1. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w
wypadku o masz
ynownię bloku nr 1)
2. Remont kapitalny rurociągów i armatury w obrębie maszynowni bloku nr 1 i 5 dla Tauron
Wytwarzanie S.A. (pozycja dot. wartości zrealizowanych usług wskazuje, że chodzi w tym
wypadku o maszynownię bloku nr 5)
3. Budowa Zakładu Unieszkodliwienia Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku - dla
Budimex S.A.
4. Modernizacja rurociągów i armatury na układzie wody obiegowej w EC Siekierki w
Warszawie dla PGNiG Termika S.A.
W odniesieniu do zadań oznaczonych numerami 1 i 2 Odwołujący wskazał, że podział
jednego zadania zrealizowanego w Elektrowni Jaworzno nie ma uzasadnionych podstaw i z
treści referencji wynika, że było to jedno zadanie. Na okoliczność przeciwną Zamawiający
przedstawił dowód w postaci dwóch odrębnych protokołów odbioru dla każdego bloku
wskazując, że z dokumentu tego wynika, iż realizacje bloku nr 1 i 5 stanowią odrębne
zadania. Odnosząc się do ww. dowodów Izba wskazuje, że w ich treści (kolumna nr 6 tabeli –
Uwagi i zastrzeżenia stron) wskazano, że są to protokoły końcowe – co nastąpiło przez
skreślenie słowa „częściowy” – a zatem możemy w tym wypadku mówić o dwóch odrębnych
zadaniach (nawet jeżeli ich źródłem jest jedna umowa cywilnoprawa). Poddając analizie
treść warunku wskazać należy, iż Zamawiający nigdzie nie sprecyzował jak należy rozumieć
pojęcie „zadania”. Oznacza to, iż w tym wypadku powinno mieć zastosowanie potoczne
znaczenie tego zwrotu
– a co za tym idzie realizacja poszczególnych bloków Elektrowni
Jaworzno może być uznana za pojedyncze zadanie wpisujące się w treść przedmiotowego
warunku. Oznacza to zatem, że nie sposób zarzucić Przystępującemu sztucznego podziału
jednego zamierzenia inwestycyjnego, gdyż na możliwość takiego sposobu prezentacji usług
remontowych pozwalał sam warunek.
W zakresie dwóch pozostałych pozycji wykazu, tj. Budowy Zakładu Unieszkodliwiania
Odpadów Komunalnych ZUOK w Białymstoku oraz modernizacji rurociągów i armatury na
układzie wody obiegowej w Elektrociepłowni Siekierki w Warszawie dla PGNiG Termika S.A.,
w ocenie Izby, mimo złożenia dowodu w postaci dokumentów odnoszących się do zakresu
rzeczowo -
finansowego (wraz z zestawieniem urządzeń do montażu) dla zadania nr 3
wykazu oraz wyjaśnień pełnomocnika Zamawiającego o tożsamości o uznaniu
wystarczającego skomplikowania i tożsamości zadań nr 3 i 4 wykazu, wątpliwości związane z
dokonaną przez Zamawiającego prawidłowością oceny spełnienia warunku przez
Przystępującego nie zostały rozwiane. Otóż przedmiotem zamówienia jest realizacja
remontu, napraw armatury, rurociągów wysokoprężnych oraz ich elementów (podkreślenie
Izby). Analiza zakresu przedmiotowego, w tym Formularza Cenowego, wskazuje, że
przedmiotem prac są objęte rurociągi i wysokoparametrowa armatura spawana (o ciśnieniach
sięgających 250 bar i ciśnieniu roboczym na poziomie 162 barów) – co wymaga od
wykonawców, nie tylko umiejętnego montażu takiej armatury, lecz także demontażu,
pomiaru, wykonania spoin łączących wraz z ich obróbką cieplną, lecz przede wszystkim jej
prawidłowej wysokospecjalistycznej diagnostyki wykonanych doczołowych spoin (badań RT,
UT, MT i TW). Zatem to wartość ciśnienia pracy instalacji, w tym konieczne do wykonania
ocena stanu istniejącej infrastruktury i specjalistyczne czynności diagnostyczne decydują o
specyfice tego zamówienia. Oznacza to, że objęte niniejszym zamówieniem prace, przez
sam fakt, że obejmują one rurociągi i armaturę wysokich parametrów ciśnieniowych,
wymagają w tym zakresie również specyficznego doświadczenia – a zatem wskazanie tej
okoliczności w treści warunku było, w ocenie Izby, okolicznością nieprzypadkową i w pełni
uzasadnioną. Zamawiający zaś, w ocenie Izby, nie zweryfikował, czy wskazane w treści
wykazu w ofercie Przystępującego zadania z poz. 3 i 4 odpowiadają postawionym w SIWZ
wymaganiom.
Jak słusznie wskazał Odwołujący „(…) należy zwrócić uwagę, że w przedmiotowym
postępowanie instalacje, które mają być objęte pracami tj. Instalację pary świeżej BC-3 oraz
Instalację odwodnień turbinowych i WP cechuje ciśnienie nominalne w wysokości 13,5 MPa
tj. ok. 128 atmosfer (ponad 36 x więcej niż w przypadku urządzeń w układzie wody
obiegowej). Z kolei ciśnienie nominalne w obrębie instalacji wody zasilającej BC-3 wynosi 18
atmosfer, natomiast maksymalne ponad 207 atmosfer (21,5 MPa). Informacje te wprost
zawarte są w załączniku nr 1 do SIWZ - specyfikacji technicznej - opis przedmiotu
zamówienia. Stąd, zdaniem Odwołującego, w sposób oczywisty doświadczenie nabyte przy
modernizacji na układzie wody obiegowej nie przystaje do specyfiki prac, jaka ma być objęta
przedmiotem zamówienia. Jak wskazał Odwołujący Zamawiający celowo i adekwatnie do
przedmiotu zamówienia wymagał doświadczenia przy remontach, naprawach armatury,
rurociągów wysokoprężnych, mając na uwadze specyfikę urządzeń, jakie będą objęte
pracami objętymi przedmiotowym zamówieniem.”
Izba podzie
liła ww. stanowisko Odwołującego, uznając, że prezentowane tam tezy nie
wymagają dowodu i mogą zostać ocenione jako wpisujące się w doświadczenie życiowe.
Argumentacja ta jest bowiem wystarczająca do uznania, że działania Zamawiającego w
postaci zaniechani
a nie doprowadziły do jednoznacznego ustalenia, czy wskazane przez
Przystępującego zadania „wpisują się” w treść postawionego warunku. Choć w niektórych
wypadkach istnieje możliwość utożsamienia dostawy i zabudowy urządzeń oraz armatury z
pracami remontowy
mi, to jednak kwestia ta, z przyczyn wskazanych powyżej, powinna
podlegać szczególnej analizie Zamawiającego. W szczególności odnosi się to do sytuacji,
gdy przedmiotem remontu jest wysokociśnieniowa instalacja, w tym rurociągi i armatura,
wymagające ich łączenia przez zgrzewanie lub spawanie z jednoczesną koniecznością
wykonania wysokospecjalistycznych badań diagnostycznych dla wykonanych spoin.
Tym samym, mając na uwadze stan rzeczy stwierdzony przez Izbę w toku postępowania, w
tym brak dookreślenia przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia zarzutu nr 2 (art. 26
ust. 3 ustawy Pzp), co do zakresu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
Izba uznała, że zarzut z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp potwierdził się w części, zaś samo
żądanie, analogicznie jak w przypadku zarzutu nr 1, jest na tym etapie postępowania
żądaniem przedwczesnym – a zatem Zamawiający winien, w pierwszej kolejności, wezwać
Przystępującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów pozwalających na
ustalenie, czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu i czy nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Choć Zamawiający w toku rozprawy złożył
oświadczenie woli o uwzględnieniu zarzutu z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
omawianego warunk
u udziału wycofał to oświadczenie (uznane przez Izbę za pozbawione
skutków prawnych), nie będąc jednocześnie w stanie określić, jakie czynności zostały już
dokonane w tym zakresie.
Dokonując zaniechanych czynności Zamawiający winien mieć na uwadze nie tylko treść
warunku, lecz również zakres rzeczowy zadania – w szczególności charakterystyczne dla
instalacji wysokociśnieniowych czynności diagnostyczne i remontowe. Spełnienie tego
warunku przez Przystępującego powinno zostać ocenione w kontekście normy prawnej ujętej
w treści art. 22 ust. 1a w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zarzut nr 5
– brak udostępnienia protokołu
W zakresie zarzutu z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iż Zamawiający w treści SIWZ
przewidział w Rozdziale 2 SIWZ zatytułowanym „INFORMACJE O SPOSOBIE
KOMUNIKACJI Z WYKONAWCAMI” w pkt 2.2., iż: W Postępowaniu o udzielenie zamówienia
komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w szczególności składanie wniosków
oraz oświadczeń, w tym Oświadczenia Wstępnego odbywa się wyłącznie przy użyciu
środków
komunikacji
elektronicznej
tj.
portalu
zakupowego
eB2B:
https://pgeenergiaciepla.eb2b.com.pl (dalej zwany Portalem Zakupowym).
Choć rzeczywiście w treści ogłoszenia o zamówieniu został wskazany adres poczty
elektronicznej nie nal
eży go utożsamiać z rzeczoną platformą. Wdrożenie, w wyniku
implementacji dyrektyw UE, elektronizacji zamówień publicznych, co do zasady
przewidywało, jako sposób komunikacji, wykorzystanie specjalistycznych narzędzie
internetowych, w tym wszelkiego rodzaju platforma zakupowych lub portali komunikacyjnych.
Stąd też wykonawca, który przystąpił do udziału w postępowaniu, pobrał dokumentację tego
postępowania, i co najważniejsze złożył przy wykorzystaniu tej platformy ofertę, na dalszym
etapie postępowania powinien wykorzystywać właśnie to narzędzie do komunikacji z
Zamawiającym.
Stąd też Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, że treść ogłoszenia o zamówieniu
mogła wprowadzić wykonawców w błąd. Postanowienia treści SIWZ w tym zakresie były
jednoznaczne
i stanowcze, gdyż Zamawiający wskazał w Rozdziale 2 SIWZ pkt 2.2., że
komunikacja ta odbywa
się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj.
portalu zakupowego eB2B (podkreślenie Izby).
Mając na uwadze powyższe złożenie przez Odwołującego wniosku przy użyciu tej platformy
w dniu 05.03.2019 r. i jego realizacja w dniu 07.03.2019 r. nie stanowiły naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów, w tym w szczególności art. 96 ust. 3 ustawy Pzp.
Okoliczność ta nie miała i również nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania, w
rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp oraz na skuteczność wniesienia środka ochrony
prawnej.
Zarzut nr 6
– nierówne traktowanie wykonawców
Jak wynika z treści odwołania Odwołujący naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp wiąże z
bezpodstawnym dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
powinien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta powinna podlegać odrzuceniu.
Jednakże Izba, poddając analizie tak postawione zarzuty związane z brakiem wypełnienia
przez Przystępującego Harmonogramu Prac i Płatności oraz brakiem jednoznacznego
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, uznała,
że związane z nimi żądania są przedwczesne i zbyt daleko idące.
Nadto aby mogło dojść do wykazania przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp Odwołujący winien wykazać, że Zamawiający w odmienny sposób potraktował
wykonawców znajdujących się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej (zasada równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), lub że podjął nieproporcjonalne działania
do celu jaki chciał osiągnąć (zasada proporcjonalności) lub naruszył zasadę transparentności
postępowania. W ocenie Izby do wykazania takich okoliczności nie doszło, gdyż Odwołujący
w zakresie
tego zarzutu nie przedstawił żadnej argumentacji – zaś brak jest w stwierdzonym
stanie faktycznym podstaw do automatycznego uwzględnienia tego zarzutu, będącego
konsekwencją uwzględnienia innych zarzutów odwołania. Analogiczna sytuacja ma miejsce
w odnie
sieniu do zarzutu z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż jak stwierdziła Izba zamówienie nie
zostało jeszcze udzielone któremukolwiek wykonawcy. Postępowanie znajduje się bowiem
na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie części zarzutów
wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwo
łania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 394/19 z dnia 2019-04-29
- Sygn. akt KIO 573/19 z dnia 2019-04-16
- Sygn. akt KIO 574/19 z dnia 2019-04-12
- Sygn. akt KIO 502/19 z dnia 2019-04-08
- Sygn. akt KIO 367/19 z dnia 2019-04-03
