rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 45/19
KIO 45/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2019 roku
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (1) Zakład
Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska i (2) D.G.plForest Niechcice Osiedle
Przylesie 21/4 97-340 Rozprza
, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karwin ul.
Pierwszej Brygady 18 66-530 Drezdenko
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm (1) Saltus
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe B.K. ul. Ochla-Franciszka Gaudy’ego 3 66-006
Zielona Góra i (2) Usługi Leśne M.J. Lubiatów 16 66-530 Drezdenko,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 45/19 po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum (1) Zakład
Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska i (2) D.G.plForest Niechcice Osiedle
Przylesie 21/4 97-340 Rozprza
, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb
Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Karwin ul.
Pierwszej Brygady 18 66-530 Drezdenko
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Konsorcjum firm (1) Saltus
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe B.K. ul. Ochla-Franciszka Gaudy’ego 3 66-006
Zielona Góra i (2) Usługi Leśne M.J. Lubiatów 16 66-530 Drezdenko,
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 45/19 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum (1) Zakład Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska i (2)
D.G.plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum (1) Zakład Usług Leśnych B.B.
ul.
Nowowiejska
19a
83-260
Kaliska
i
(2)
D.G.
plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
(1) Zakład Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska
i (2) D.G.plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza, na rzecz
Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Karwin ul. Pierwszej Brygady 18 66-530 Drezdenko
kwotę 4.680 zł 74 gr. (słownie:
cztery
tysiące sześćset osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) i uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę w
kwocie 1.080 zł 74 gr. (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt
cztery grosze).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 45/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Karwin ul. Pierwszej Brygady 18, 66-530 Drezdenko prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Karwin w latach 2019-2021” – Pakiet 1.
Numer referencyjny: NI.270.14.2
018 zwane dalej „postępowaniem".
Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części (Pakiety), w tym Pakiet nr 1: Pakiet
nr 1 - 01.L.01020304 -
wykonanie usług z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w Leśnictwach Ustronie, Grotów, Sosnówka,
Odyniec, w ramach którego toczy się spór będący przedmiotem niniejszego odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-451995.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 14 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Zakład
Usług Leśnych B.B. i D.G.plFOREST – zwanych dalej Odwołującym, zarzucającym
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia JEDZ w odniesieniu do wskazania osoby skierowanej do
realizacji zamówienia w miejsce osoby zmarłej, uprzednio wskazanej do realizacji
zamówienia w formularzu JEDZ,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f poprzez zaniechanie do złożenia aktualnych
dokumentów w przypadku gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, gdyż sam nie był świadomy zaistniałej sytuacji
-
tj. nie wiedział o zgonie osoby wskazanej w formularzu JEDZ do realizacji zamówieni i
wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny tej sytuacji,
4. w konse
kwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy
bezpodstawnie wykluczonego,
5.
w konsekwencji bezpodstawnego wykluczenia z postępowania i uznania oferty
za odrzuconą - Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 unieważniając postępowanie,
pomimo, że Oferta odwołującego nie przekraczała kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Pakiecie nr 1,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 1 i uznania jego oferty
za odrzuconą,
3.
powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego w Pakiecie nr 1,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 1.
Odwołujący podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania
w Pakiecie nr 1. Zamawiający nie uwzględnił, że Odwołujący nie miał wiedzy o śmierci osoby
-
pracownika, którego wskazał w formularzu JEDZ do realizacji zamówienia, a w momencie
kiedy dowiedział się o tym fakcie zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
formularza w tym zakresie na podstawie art. 24 ust. 3. Zamawiający powinien uwzględnić
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia przez niego
stanu faktycznego sprawy i n
ie powinien wykluczać Odwołującego z postępowania.
Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w należyty sposób, Odwołujący zostałby wezwany do uzupełnienia JEDZ w
zakresie wskazania w miejsce zma
rłego, innej osoby, którą dysponował i którą mógł
wyznaczyć do realizacji zamówienia, względnie - dotychczasowy JEDZ zostałby uznany za
prawidłowy, ale z powodu nieaktualności wskutek nowego zdarzenia - konieczny do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. Zamawiający mógł również uznać, że złożony
wraz z wyjaśnieniem JEDZ potwierdza warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Pakiecie nr 1. Szkodą jest utracony zysk
w wyniku nie uzyskania zamówienia.
Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie, ponieważ oferta Odwołującego była
ważna, nie podlegała odrzuceniu, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz jego oferta
mieściła się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia.
W uzasadnieniu,
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z pkt. 2.3 SIWZ postępowanie jest
prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej", o której
mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Zamawiający w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. C I a) SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony
jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje - dla Pakietu nr 1:
„co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala - operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub
posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej."
Odwołujący złożył w terminie składania ofert tj. 23.11.2018 r. ofertę wraz z Jednolitym
Europejskim Dokumentem Zamówienia, w którym potwierdził dysponowanie 2 osobami
na ww. stanowisko, w tym p. A.A..
W dniu 26.11.2018 r. wystawiono dla p. A.A.
zwolnienie lekarskie, potwierdzające niezdolność
do pracy od dnia 25.11.2018 r., ale p. A.A.
nadal pozostawał pracownikiem Odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30.11.2018r.
Odwołujący w dniu 03.12.2018 r. złożył uzupełnione formularze JEDZ, w których wykazał
wymaganą liczbę 6 osób na stanowisko drwala - operatora pilarki, w tym ponownie p. A.A.
przebywającego w dacie złożenia uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim.
W roku 2018 Zakład Usług Leśnych B.B. wraz z pIFOREST D.G. realizowali umowy dla
Nadleśnictwa Lipusz opiewające na kwotę ponad 17 min złotych. Charakter wykonywanych
usług był niezwykle trudny i wymagający bardzo dużej koncentracji i doświadczenia, polegał
na usuwaniu skutków huraganu, który spustoszył lasy Nadleśnictwa Lipusz w sierpniu 2017
roku. Prace realizowało około 80 osób. Pracownica biura pIFOREST D.G. została telefonicznie
poinformowana o śmierci Pana A.A. w terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od
Zamawiającego. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o
zatrudnieniu celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym. Zaświadczenie zostało wysłane
bezpośrednio do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód:
potwierdzenie nadania listu poleconego).
W dniu 11.12.20
18 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp do potwierdzenia przedmiotowej informacji.
Odwołujący w dniu 12.12.2018 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w ten sposób,
że potwierdził informację o śmierci p. A.A. oraz poinformował o związanej
z tą sytuacją zmianie osoby wskazanej do realizacji zadania na p. A.S., składając w tym
zakresie uzupełniony formularz JEDZ.
Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo, informując
o zamiarze wykluczenia z postępowania w Pakiecie Nr 1 w związku z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd poprzez podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu
JEDZ, że dysponuje do realizacji zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą,
która od dnia 28 listopada 2018 r. już nie żyła.
Odwołujący w piśmie z dn. 28.12.2018 r. wyjaśnił okoliczności w jakich doszło
do wpisania
zmarłego do formularza JEDZ oraz wskazał, że o śmierci pracownika dowiedział
się już po wysłaniu odpowiedzi na wezwanie - tj. po dniu 3.12.2018 r. W piśmie Odwołujący
wnosił o niewyłączanie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 03.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz unieważnieniu
postępowania. W Pakiecie nr 1 Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona przez
Zamawiającego, został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17
Pzp.
Z uwagi na fakt, że cena kolejnej oferty przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie nr 1, a Zamawiający nie mógł
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty kolejnego wykonawcy, postępowanie w Pakiecie nr 1
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania nie znajduje uzasadnienia
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przech
odząc do uzasadnienia zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 PZP:
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu ponieważ nie
zastosował wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Należy w tym
miejscu podkreślić, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia z powodu braku spełnienia warunków udziału przez p. A. .
Zamawiający podnosi okoliczność, iż wystosował do Odwołującego jedno wezwanie
do uzupełnienia formularza JEDZ i w związku z tym nie mógł uczynić tego ponownie, skutkiem
czego ocenił, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowania i zdecydował o
jego wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego narusza wskazane wyżej przepisy Ustawy Pzp.
W wezwaniu z dn. 30.11.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
formularza JEDZ w zakresie 4
brakujących osób na stanowisku drwal-operator pilarki, których
wskazanie było konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem
twierdzić, że ewentualne, drugie wezwanie, tym razem dotyczące uzupełniania osoby
wskazanej do realizacji
zamówienia w miejsce zmarłego p. A. byłoby wezwaniem do
uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Bezzasadne jest zatem twierdzenie
Zamawiającego iż w związku z tym nie mógł on ponownie wezwać Odwołującego
do uzupełniania JEDZ.
Wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 2018-02-26, KIO 284/18:
Wobec braku określonej informacji, Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania, winien go wezwać do uzupełnienia określonych informacji, precyzyjnie
wskazując, jakich konkretnie informacji brakuje w ofercie. Nie jest zasadne twierdzenie
Zamawiającego, że powtórne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest
możliwe.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-02-28. KIO 285/18. KIO 299/18:
Dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i zastępuje na etapie złożenia
oferty dokumenty i zaświadczenia określone przez zamawiającego. Ma ono na celu
odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z uzyskiwaniem dokumentów
na etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa procedurę uzupełnienia niezłożonych
w ogóle dokumentów tub oświadczeń lub poprawienia niekompletnych lub zawierających błąd
lub budzących wątpliwości dokumentów i oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych
w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie zasada jednokrotnego wzywania na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby naruszona, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie
dotyczyło natomiast kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje
ustalenie zakresu skierowanego do Wykonawcy wezwania. Orzecznictwo wskazuje na
interpretację zasady jednokrotnego wezwania, która należy odnosić do tej samej uzupełnianej
okoliczności błędu lub niedokładności. Uzupełnienie dokumentu, jakie miało miejsce w sprawie
dotyczyło JEDZ, a nie uzupełnienia błędnych oświadczeń złożonych w tym dokumencie.
Każde z oświadczeń złożonych w JEDZ może być przedmiotem wyjaśnień czy uzupełnień.
Należy zatem wyraźnie odróżnić uzupełnienie dokumentu rozumianego jako całość od
uzupełnienia poszczególnych jego elementów.
Należy zaznaczyć, że w momencie złożenia przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie nie miał on świadomości o zgonie jednej z osób wymienionych w formularzu.
W związku z tym odpowiedź z dn. 12.12.2018 r. należy traktować jako poprawną w tych
okolicznościach - odpowiedź na wezwanie wypełniła bowiem zakres wskazany przez
Zamawiającego w wezwaniu. Jeżeli zaś odpowiedź wypełniała zakres wezwania, to nie może
być mowy o kolejnym wezwaniu jako rzekomo „powtarzającym" wezwanie z dn. 30.11.2018r.
w tym samym zakresie. Zakres ten uległby niewątpliwie zmianie - dotyczyłby braku jednej
osoby wskazanej do realizacji zamówienia, ale nie z powodu nie wpisania jej do formularza
przez
Odwołującego lecz z powodu zgonu jednej z już wpisanych osób. Tym samym wezwanie
nie dotyczyłoby tylko wskazania brakującej osoby, a wskazania nowej osoby na miejsce innej,
ujętej już w formularzu. W momencie gdy Zamawiający posiadł wiedzę o tym, że p. A. zmarł,
a więc z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - dotychczas złożony JEDZ (pierwszy JEDZ)
-
przestał potwierdzać warunki udziału w postępowaniu - powinien był wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia JEDZ o kolejną osobę. Trudno mówić w tym przypadku o tożsamości tych dwóch
okoliczności prowadzących do wprowadzenia zmian w formularzu JEDZ. Zamawiający
naruszył w tym miejscu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-09. KIO 2437/16:
Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09, KIO 1396/18:
Podkreślić należy, że czynność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
należało ocenić jako nieprawidłowe [...]. Tym samym przed ewentualnym wykluczeniem
Przystępującego z postępowania niezbędne jest wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2018-01-31, V
SA/Wa 417/17:
[...]
obowiązkiem zamawiającego przed udzieleniem zamówienia publicznego było wezwanie
wykonawcy, na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia powyższego poprzez
udokumentowanie posiadanego doświadczenia w zakresie niszczenia materiałów
wybuchowych, czego nie uczynił. Złożona oferta nie zawierała pełnej informacji co do
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, to nie było możliwości oceny tej
oferty w sposób należyty, a brak wezwania do jej uzupełnienia spowodował, że oferta ta winna
być traktowana jako nie spełniająca wymagań strony. Zamawiający zobowiązanybył dokonać
badania ofert z
uwzględnieniem warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ\ zaś
odstępstwo w tym zakresie stanowiło naruszenie p.z.p.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. KIO/KU 59/15:
„Jako naruszające art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) uznaje się zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości
prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania."
Należy również wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że warunki te zostały de facto
spełnione. W piśmie z dnia 12 grudnia 2018 r. Odwołujący potwierdził fakt zgonu p. A.A. oraz
poinformował,
że
w
związku
z
tym
dokonuje
zmiany
w
formularzu
na stanowisku drwal-
operator, które dotychczasowo zajmował zmarły, na osobę A.S. . Wraz z
pismem Odwołujący złożył uzupełniony o nowego pracownika formularz JEDZ. Nie jest zatem
prawdą, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Nie zasługuje na poparcie twierdzenie Zamawiającego, że w związku z zaistniałą
sytuacją Odwołujący wykazał się dysponowaniem 5 z wymaganych 6 osób na stanowisko
drwal-
operator pilarki. Zdaje się, że Zamawiający pominął kluczowy fakt, iż z przedmiotowego
pisma Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący w związku ze śmiercią jednej
osoby na jej miejsce wskazuje inną i uzupełnia tę zmianę w JEDZ, a tym samym spełnia
warunek dysponowania 6 osobami na stanowisku drwal-
operator. W tym miejscu należy
wskazać, że działając w ten sposób - Zamawiający nie uwzględnił art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.
2.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp :
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiając może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów."
W niniejszej sytuacji -
jeśli Zamawiający uznał, że zachodzą uzasadnione podstawy
do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne - powinien
był wezwać do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (w tym przypadku JEDZ z
uwzględnieniem zmiany osoby na miejsce śp. A. A.). Jeśli taki JEDZ został złożony wraz z
wyjaśnieniem - powinien go uwzględnić - uwzględniając art. 26 ust. 6 Pzp.
W niniejszej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania bez
wyczerpania tej procedury.
3.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 PZP W ZW. Z art. 24 ust. 8 Pzp.
Zamawiający błędnie twierdzi, że został wprowadzony w błąd przez Odwołującego.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 wymaga spełnienia
kumula
tywnie trzech przesłanek:
1.
przedstawione przez wykonawcę informację muszą być informacjami wprowadzającymi
zamawiającego w błąd,
2.
są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zam
awiającego,
3.
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy
(lub zamiaru lub rażącego niedbalstwa w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp),
W odniesieniu do pierwszej przesłanki - pierwszy formularz JEDZ dołączony do oferty był
zgodny ze stanem rzeczywistym, w dniu złożenia dokumentu tj. 23.11.2018 osoba wskazana
do realizacji zamówienia w formularzu żyła i była pracownikiem Odwołującego. Niezgodna ze
stanem rzeczywistym była natomiast informacja wynikająca z formularza złożonego dnia
3.12.2018r. w związku z wezwaniem do uzupełnienia braków. Natomiast należy pamiętać, że
w tym czasie Odwołujący nie posiadał jeszcze wiedzy na temat śmierci pracownika.
W odniesieniu do przesłanki drugiej, informacja ta rzeczywiście stanowiła jedną
z wymagań koniecznych do udziału w postępowaniu. Jednak nie można wskazać,
że informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w sytuacji kiedy Odwołujący informację tą prostuje jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Informację taką można zatem traktować jako niebyłą od momentu wyjaśnienia tej kwestii przez
Odwołującego.
W odniesieniu do przesłanki trzeciej - nie sposób zarzucić Odwołującemu
lekkomyślności albo niedbalstwa (a tym bardziej zamiaru lub rażącego niedbalstwa) przy
przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu osoby, którą wskazał w JEDZ.
Należy w tym miejscu podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje się na zwolnienie
w dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany charakter pracy
i duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw, aby sądzić,
że osoba ta może umrzeć.
Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09. KIO 1468/18:
Powyższa podstawa wykluczenia (przyp. Art. 24 ust. 1 pkt 17) wykonawcy z postępowania
znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność
lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik
(wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić
do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć.
Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien,
że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.
[...]
Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie
wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie
publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę przytoczony fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
nie można zakwalifikować działania Odwołującego jako lekkomyślności. Żeby wypełnić
znamiona przesłanki lekkomyślności Odwołujący musiałby zdawać sobie sprawę z tego,
że wpisanie do formularza JEDZ p. A. prowadziłoby do naruszenia zobowiązania, natomiast
Odwołujący zarówno w momencie złożenia pierwszego formularza JEDZ, jak
i złożenia wyjaśnień i uzupełnienia formularza w dniu 3.12.2018 r. nie wiedział o śmierci
P. A..
Zamawiający podnosi okoliczność, że "dalece wątpliwe jest aby pracodawca w 5 dniu
po śmierci swojego pracownika nadal nie posiadał wiedzy o jego zgonie" i na tej podstawie
opiera twierdzenie o wprowadzeniu go w błąd przez Odwołującego. Należy wskazać,
że sytuacja taka nie jest niczym nadzwyczajnym na co zwracał uwagę Odwołujący w piśmie
z dn. 28 grudnia 2018 r. Na okoliczność, iż w dniu 3.12.2018 r. Odwołujący nie wiedział jeszcze
o zgonie A.A.
wskazuje fakt, że od dnia 25.11.2018 r. osoba ta pozostawała na zwolnieniu
lekarskim. Końcowym terminem zwolnienia była data 20.12.2018r. Zatem zgon osoby nastąpił
w czasie pozostawania przez nią na zwolnieniu, co w istocie utrudniło Odwołującemu
dowiedzenie się o tym fakcie. Odwołujący w dniu 3.12.2018 r. nie dysponował żadną podstawą
w postaci aktu zgonu potrzebną do stwierdzenia, iż pracownik ten nie żyje. Nie został również
w tym terminie poinformowany o zgonie pracownika.
W odniesieniu do przesłanki niedbalstwa - jej spełnienie przez Odwołującego sprowadzałoby
się do sytuacji kiedy wykonawca wiedząc o śmierci pracownika wskazuje go jako osobę do
realizacji zamówienia myśląc, że wskazanie tej osoby (która przecież nie będzie mogła
realizować zadania) spełni warunek udziału w postępowaniu. Takie rozumowanie przeczyłoby
zasadom logiki i niezwykle trudno wyobrazić sobie, aby mogło ono mieć miejsce nie tylko w
tym stanie faktycznym ale jakimkolwiek innym.
W tym miejscu należy wskazać,
że Odwołujący nie miał celu we wskazywaniu osoby nieżyjącej w formularzu JEDZ żeby
udowodnić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż jak wskazał w późniejszych
pismach tj. z dnia 11.12.2018 r. jak i w piśmie z 28.12.2018 dysponował innymi osobami,
wskazanymi przez niego w ostatnim wysłanym do Zamawiającego formularzu JEDZ i tym
samym nie miał żadnego problemu w wykazaniu spełnienia warunku. Fakt, że Odwołujący
dysponuje wystarczającymi zasobami ludzkimi wymaganymi do spełnienia warunku jest zatem
niepodważalny i Odwołujący nie musiał stosować jakichkolwiek zabiegów takich jak rzekome
celowe wpisanie osoby zmarłej do formularza aby warunek spełnić.
W niniejszej sprawie nie można mówić tym bardziej o rażącym niedbalstwie lub zamiarze
wprowadzenia w błąd.
Należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał Zamawiającemu okoliczności,
w których doszło do wpisania p. A.A. do formularza JEDZ. Zamawiający poinformował
Odwołującego
w
pismach
-
zarówno
w
piśmie
z
dnia
11.12.2018r.
jak i z 27
.12.2018 r. iż Odwołujący ma możliwość złożenia wyjaśnień Zamawiającemu
na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Nie budzi wątpliwości, że do złożenia takich wyjaśnień doszło
zarówno w piśmie odwołującego z dnia 12.12.2018 r., jak i szczegółowo w piśmie
Odwołującego z dnia 28.12.2018 r.
Fragment pisma Odwołującego z dnia 28.12.2018:
„W pierwszej kolejności zaznaczam, iż po stronie Konsorcjum nie doszło do wprowadzenia
w
błąd Zamawiającego, a to z uwagi na okoliczność, iż sam Wykonawca o śmierci pracownika
A.A.(pl
anowo, mającego objąć stanowisko drwal-operator pilarki) dowiedział się dopiero po
przesłaniu Zamawiającemu pisma z dnia 3 grudnia 2018 r., które to zawierało uzupełnienie
braków. Z uwagi na powyższe, w dacie nadania wskazanego wyżej pisma, Konsorcjum nie
dysponowało wiedzą w przedmiocie zgonu pracownika.
Biorąc pod uwagę okoliczności, iż śmierć bliskiej osoby każdorazowo stanowi pełną emocji
okoliczność dla osób jej bliskich, co w dalszej konsekwencji implikuje odroczenie w czasie
załatwienia formalnych kwestii związanych ze zgonem na czas późniejszy, Konsorcjum
do
dnia dzisiejszego nie otrzymało od rodziny zmarłego odpisu aktu zgonu Pana A., zaś o
fakcie jego śmierci dowiedziało się drogą nieformalną, już po dacie wniesienia pisma
z dnia 3 grudnia 201
8 r. Na szczególne uwzględnienie zasługuje przy tym okoliczność,
iż o fakcie śmierci pracownika Konsorcjum poinformowało Zamawiającego natychmiast
po powzięciu informacji o zgonie."
W oparciu o treść przytoczonego pisma należy uznać, że Odwołujący należycie wykazał
tym samym swoją rzetelność.
Należy podkreślić, że Zamawiający bezpodstawnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy jako
niemożliwe do wykazania jego rzetelności. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp - Zamawiający
powinien uwzględnić wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, jakie przedstawił
Wykonawca, natomiast Zamawiający zupełnie bezpodstawnie założył, że :
„dalece wątpliwe jest, aby pracodawca w 5 dniu po śmierci swojego pracownika nadal
nie posiadał wiedzy o jego zgodnie"
oraz „nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca natychmiast powiadomił Zamawiającego
o tym fakcie".
Jak już wskazano powyżej - uczestnicy Konsorcjum wykonywali w sposób ciągły bardzo
ważne i istotne kontrakty i nie mieli możliwości zasięgania informacji o stanie zdrowia
pracowników, którzy byli na zwolnieniu lekarskim. Dopiero ok. 10 grudnia 2018r. pracownica
biura PIFOREST D.G.- p. A.B.
została telefonicznie poinformowana o śmierci Pana A.A. w
terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia
tej okoliczności. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o zatrudnieniu
celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym. Zaświadczenie zostało wysłane bezpośrednio
do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód: potwierdzenie nadania listu
poleconego).
Zamawiający nie uwzględnia zatem faktu prowadzenia bardzo odpowiedzialnych
zadań przez przedsiębiorców i możliwości nie dowiedzenia się przez nich, że jeden z
pra
cowników zmarł - bezpośrednio po jego śmierci.
Należy w tym miejscu ponownie podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje
się na zwolnienie w dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany
charakter pracy i duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw,
aby sądzić, że osoba ta może umrzeć a rodzina poinformowała Odwołującego w terminie
pokrywającym się z wezwaniem Zamawiającego.
4.
Naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Powyższe naruszenia są konsekwencjami bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania - jego
oferta nie zostałaby odrzucona, mogłaby zostać wybrana a postępowanie - nie zostałoby
unieważnione.
Reasumując, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż Zamawiający
całkowicie bezzasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Dnia 18 stycznia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS”
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz Usługi Leśne M.J.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika post
ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
03 stycznia 2019
roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony
p
rawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS” Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz
Usługi
Leśne
M.J.
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu
określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) m.in. w rozdziale 6 pkt
6.2. ppkt 3 lit. C I.a
Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu.
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
I) dla Pakietu nr 1:
a) co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-
operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141)
lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej.
W terminie składania ofert Odwołujący złożył wymagany dokument JEDZ, w którym wykazał
że w zakresie powyższego stanowiska dysponuje dwiema osobami.
Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2018 roku wezwał Odwołującego, zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowego sporządzonego dokumentu JEDZ potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z wykazaniem przez Odwołującego
dysponowania jedynie dwiema osobami na ww. stanowisko.
W odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego, dnia 03 grudnia 2018 roku, Odwołujący złożył
uzupełniony dokument JEDZ, w którym wykazał dysponowanie na ww. stanowisku sześcioma
osobami, w tym dwiema osobami ws
kazanymi w dokumencie JEDZ złożonym w terminie
składania ofert, m.in. P. A.A. .
Pan A.A. w dniach
od 26 października 2018 do 23 listopada 2018 roku przebywał na urlopie
bezpłatnym, a od 25 listopada 2018 na zwolnieniu lekarskim, którego data zakończenia
przypadała na dzień 20 grudnia 2018 roku.
Dnia 28 listopada 2018 roku
nastąpił zgon P. A. A..
Dnia
30 listopada 2018 roku odbył się pogrzeb P. A.A..
Dnia 03 grudnia 2018
roku Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym
na stanowisko drwala-operatora pilarki
wykazał m.in. zmarłego A.A. a.
Dnia 11 grudnia 2018
roku Zamawiający został powiadomiony, iż w dokumencie JEDZ
złożonym przez Odwołującego, została wskazana osoba, która w dniu złożenia dokumentu
JEDZ już nie żyła.
Dnia
11 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
4 Pzp
pismo, z prośbą o wyjaśnienie ww. zdarzeń.
Dnia
12 grudnia 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż zgon P. A. A. nastąpił 28 listopada 2018
roku. W związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący dokonuje zmiany na stanowisku drwal-
operator pilarki, i zastępuje zmarłego P. A. innym pracownikiem.
Dnia 27 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo informujące
o zamiarze wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu 1 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, poprzez
podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu JEDZ, że dysponuje do realizacji
zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą, która od dnia 28 listopada 2018 roku
już nie żyła. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp w ramach procedury tzw. self-
cleaningu, Odwołujący może złożyć Zamawiającemu
wyjaśnienia w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w powyższym zakresie.
Dnia 28 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których Odwołujący wskazał,
iż nie wprowadził Zamawiającego w błąd, z uwagi na okoliczność, iż sam o śmierci pracownika
dowiedział się po złożeniu Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2018 roku dokumentu JEDZ.
Zatem w dacie składania dokumentu JEDZ Odwołujący nie dysponował wiedzą o zgodnie
pracownika. Dalej wyjaśnił, iż do dnia dzisiejszego (28 grudnia 2018) Odwołujący nie otrzymał
odpisu aktu zgonu, a o samym fakcie śmierci pracownika dowiedział się droga nieoficjalną po
dniu 3 grudnia 2018 roku. O fakcie tym niezwłocznie poinformował Zamawiającego.
Dnia 03 stycznia 2019 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, oraz o un
ieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z faktem, iż po wykluczeniu
Odwołującego cena najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert,
przekroczyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a Zamawiający nie posiada możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stan
ie faktycznym, w ocenie Izby zarzuty stawiane Zamawiającemu
są niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
Izba wskazuje, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału osobowego, dotyczącego
dysponowaniem co najmniej sześcioma osobami na stanowisku drwala-operatora pilarki,
w związku z powyższym wykluczenie go z postępowania było uprawnionym działaniem
Zamawiającego.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zgodnie z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia,
nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec
którego potwierdzi się fakt braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar
udowodnienia istnienia omawianych tu
okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, iż dysponuje minimum
sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania, ponieważ nie zastosował wobec niego obligatoryjnej
procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust 3. Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokume
nty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości,
zamawiający
wzywa
do
ich
złożenia,
uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący, zgodnie art. 26 ust. 3 Pzp został wezwany pismem z dnia 30 listopada 2018 roku
do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, co potwierdza, iż Zamawiający wyczerpał ciążący na nim
obowiązek poprzedzający wykluczenie Odwołującego z postępowania. W dacie wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jedna
ze wskazanych wcześniej w dokumencie JEDZ osób już nie żyła. Zatem Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykazując że spełnia warunki udziału w
postępowaniu winien wykazać, że dysponuje jeszcze co najmniej pięcioma osobami, na
wymagane stanowisko drwala-operatora pilarki.
Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, w wezwaniu kierowanym w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie wymagał wykazania się czterema kolejnymi osobami, a jedynie odniósł się
do osób wymienionych w dokumencie JEDZ, wskazując, iż Odwołujący na stanowisko drwala-
operatora pilarki wykazał jedynie dwie osoby. Wezwanie zawierało konkretne i precyzyjne
informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający na powyższe stanowisko wymagał dysponowania
co najmniej sześcioma osobami a nie wyłącznie sześcioma osobami. Nie stało zatem nic na
przeszkodzie
, aby Odwołujący który twierdzi, iż dysponuje znacznie większymi zasobami
osobowymi niż wymagał Zamawiający, wskazał na to stanowisko więcej osób, niż wymagane
minimum.
Ponadto, Izba wskazuje, iż wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie
dysponuje
pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a
następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem
umowy
o
pracę,
nie
oznacza
iż
pracownik
ten
będzie
zawsze
dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.
Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna
skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają
w dyspozycji Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu braku ponownego wezwania Odwołującego do potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności
określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez skierowanie do wykonawcy pismem z dnia 30 listopada 2018
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wyczerpał taką
możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w
rybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1
Pzp, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż wyroki przywołane w treści odwołania przez
Odwołującego potwierdzają poprawność działań Zamawiającego, który czynność wykluczenia
wykonawcy poprzedził obligatoryjną procedurą wezwania do złożenia brakujących
dokumentów, zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie zawierało zwięzłe a zarazem konkretne
informacje odnoszące się warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty stawiane przez odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp,
wskazać należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie było podstaw do zastosowania
art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp:
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy
do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Wskazać należy, iż Urząd Zamówień Publicznych rozstrzygnął, „że art. 26 ust. 2f Pzp. nabiera
szczególnego znaczenia w przypadku postępowań wieloetapowych, takich jak np. przetarg
ograniczony: „(...) w postępowaniach wieloetapowych ocena spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia odbywa się na etapie
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p. Następnie zamawiający ocenia oferty złożone przez
wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Jeżeli wykonawca, którego oferta
została oceniona najwyżej, nie potwierdzi (na wezwanie zamawiającego) wymaganymi
dokumentami, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub że nie zachodzą w stosunku do
niego przesłanki wykluczenia, wówczas będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp
. (…)
W celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku
negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje
się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f Pzp już na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba
wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest większa
niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni
do składania ofert” (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-
podmiotowa-wykonawcow/na-jakim-etapie-postepowania-prowadzonego-w-trybie-przetargu-
ograniczonego-zamawiajacy-powinien-wzywac-do-skladania-dokumentow
dostęp
31.01.2019)
W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część
przepisu:
a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio
oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń
lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy
wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania
dokumenty te
utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje
się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu
JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018
roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było
już wcześniej nieaktualne.
Zarzut należy uznać za niezasadny.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut o błędnym wykluczeniu wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp :
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
A
by wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych
przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania
nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r.
sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1257/17).
Iz
ba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie
spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu;
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1. prz
edstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawiającego
w
błąd
wyłącznie
przy
wykazywaniu
braku
podstaw
do
wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie
sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu.
Z kolei wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych
i
każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno
mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17
i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17.
Badając zależności pomiędzy omawianymi podstawami wykluczenia, Izba wielokrotnie
wskazywała, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca kwalifikowanym wprowadzeniem
zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (m.in. w wyrokach z 12
maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 20 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1132/17, czy z 19
września 2017 r. sygn. akt KIO 1829/17).
W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje
dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia
wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (wyrok z 18 kwietnia
2017 r. sygn. akt KIO 576/17) (por. Informacja
o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w
2017 roku)
Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem
w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego
na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie
„zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu,
zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest
do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena
postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega
od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet
z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy
w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy,
w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie
winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do
bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub
niedbalstwa
– kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie
do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c.,
zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadn
ione tylko wtedy, gdy ten zachował
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności,
podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności
wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO
382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać
należy, iż działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku
którego Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący w dokumencie JEDZ wykazał w dacie 3
grudnia 2018 roku, iż dysponuje sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki.
Tymczasem jeden ze wskaza
nych pracowników od dnia 28 listopada 2018 roku już nie żył,
co oznacza, iż w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ Odwołujący nie wykazał iż dysponował
wymaganą ilością pracowników na stanowisko drwala-operatora pilarki i przez co wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzeniu oferty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, obowiązek
aby upewni
ł się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem
Odwołujący, zanim wskazał P. A.A. jako pracownika, którym będzie dysponował przy realizacji
zamówienia na stanowisku drwal-operator pilarki winien upewnić się czy faktycznie będzie
mógł danym pracownikiem dysponować. Jest to szczególnie uzasadnione w okolicznościach
niniejszej sprawy, bowiem P. A.
przebywał przez niecały miesiąc na urlopie bezpłatnym, a
następnie otrzymał miesięczne zwolnienie lekarskie. W takich okolicznościach należało
upewnić się (czego Odwołujący nie uczynił) czy dysponowanie danym pracownikiem jest
możliwe i czy istnieje rzeczywista możliwość wskazania go do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Gdyby Odwołujący to uczynił, zanim w dacie 3 grudnia 2018 roku wskazał P. A.
w dokumencie JEDZ, uzyskał by jednoznaczną informację o braku możliwości dysponowania
pracownikiem z uwagi na jego zgon.
Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można
przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku
którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp wskazać należy, iż zgodnie
z jego treścią: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz
16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjny
ch i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono
prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania
się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania
tego zakazu.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż na wezwanie Zamawiającego złożył
wyczerpujące informacje stanu faktycznego, potwierdzające jego rzetelność. Odwołujący
winien
wyjaśnić, złożyć dowody, potwierdzające że podjęte przez niego środki
są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Tymczasem, Odwołujący złożył jedynie
skromne, lapidarne wyjaśnienia, z których wynika że o śmierci pracownika dowiedział
się po dacie uzupełnienia JEDZ, czyli po 3 grudnia 2018 roku, a w dacie składania dokumentu
nie posiadał wiedzy o zgonie pracownika. Odwołujący składając wyjaśnienia, nawet nie podjął
próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu
w ofercie nieprawdziwych informacji.
Ponadto,
Odwołujący o fakcie zgonu pracownika, powiadomił Zamawiającego pismem
z dnia 12 grudnia 2018 r. i to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień. Odwołujący nie podjął żadnej próby samodzielnego powiadomienia
Zamawiającego o zgodnie pracownika. Uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień.
Działanie takie w ocenie Izby nie wykazuje rzetelności Odwołującego, tym samym nie można
uznać że Odwołujący dokonał skutecznego samooczyszczenia.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24
ust. 8 Pzp należy uznać za niezasadny.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wobec zaistnienia powyższych okoliczności, zobowiązany był do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a w związku z tym, odrzucenia jego oferty. Ponadto, w związku
z zais
tnieniem okoliczności, iż cena oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
-
a Zamawiający kwoty tej nie mógł zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty - uprawniony
był do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Iza wskazuje, iż nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z wyborem oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W związku z powyższym, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum (1) Zakład Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska i (2)
D.G.plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum (1) Zakład Usług Leśnych B.B.
ul.
Nowowiejska
19a
83-260
Kaliska
i
(2)
D.G.
plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza,
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum
(1) Zakład Usług Leśnych B.B. ul. Nowowiejska 19a 83-260 Kaliska
i (2) D.G.plForest Niechcice Osiedle Przylesie 21/4 97-340 Rozprza, na rzecz
Zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo
Karwin ul. Pierwszej Brygady 18 66-530 Drezdenko
kwotę 4.680 zł 74 gr. (słownie:
cztery
tysiące sześćset osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt cztery grosze) tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) i uzasadnionych kosztów dojazdu na rozprawę w
kwocie 1.080 zł 74 gr. (słownie: jeden tysiąc osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt
cztery grosze).
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 45/19
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Karwin ul. Pierwszej Brygady 18, 66-530 Drezdenko prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonywanie usług
z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Karwin w latach 2019-2021” – Pakiet 1.
Numer referencyjny: NI.270.14.2
018 zwane dalej „postępowaniem".
Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części (Pakiety), w tym Pakiet nr 1: Pakiet
nr 1 - 01.L.01020304 -
wykonanie usług z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony
przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna w Leśnictwach Ustronie, Grotów, Sosnówka,
Odyniec, w ramach którego toczy się spór będący przedmiotem niniejszego odwołania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
16 października 2018 roku pod numerem 2018/S 199-451995.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, o wartości zamówienia
równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r.,
poz.1579 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 14 stycznia 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum: Zakład
Usług Leśnych B.B. i D.G.plFOREST – zwanych dalej Odwołującym, zarzucającym
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia JEDZ w odniesieniu do wskazania osoby skierowanej do
realizacji zamówienia w miejsce osoby zmarłej, uprzednio wskazanej do realizacji
zamówienia w formularzu JEDZ,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f poprzez zaniechanie do złożenia aktualnych
dokumentów w przypadku gdy zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone
uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego
z postępowania, pomimo że Odwołujący nie przedstawił Zamawiającemu informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, gdyż sam nie był świadomy zaistniałej sytuacji
-
tj. nie wiedział o zgonie osoby wskazanej w formularzu JEDZ do realizacji zamówieni i
wyczerpująco wyjaśnił stan faktyczny tej sytuacji,
4. w konse
kwencji naruszenia powyższych przepisów - Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty wykonawcy
bezpodstawnie wykluczonego,
5.
w konsekwencji bezpodstawnego wykluczenia z postępowania i uznania oferty
za odrzuconą - Zamawiający naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 unieważniając postępowanie,
pomimo, że Oferta odwołującego nie przekraczała kwoty, którą Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
6.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w Pakiecie nr 1,
2.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego w Pakiecie nr 1 i uznania jego oferty
za odrzuconą,
3.
powtórzenia czynności badania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego w Pakiecie nr 1,
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownej weryfikacji spełniania
warunków udziału w postępowaniu w Pakiecie nr 1.
Odwołujący podniósł, iż posiada interes we wniesieniu odwołania, albowiem
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający bezzasadnie wykluczył go z postępowania
w Pakiecie nr 1. Zamawiający nie uwzględnił, że Odwołujący nie miał wiedzy o śmierci osoby
-
pracownika, którego wskazał w formularzu JEDZ do realizacji zamówienia, a w momencie
kiedy dowiedział się o tym fakcie zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia
formularza w tym zakresie na podstawie art. 24 ust. 3. Zamawiający powinien uwzględnić
wyjaśnienia złożone przez Odwołującego w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia przez niego
stanu faktycznego sprawy i n
ie powinien wykluczać Odwołującego z postępowania.
Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu w należyty sposób, Odwołujący zostałby wezwany do uzupełnienia JEDZ w
zakresie wskazania w miejsce zma
rłego, innej osoby, którą dysponował i którą mógł
wyznaczyć do realizacji zamówienia, względnie - dotychczasowy JEDZ zostałby uznany za
prawidłowy, ale z powodu nieaktualności wskutek nowego zdarzenia - konieczny do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp. Zamawiający mógł również uznać, że złożony
wraz z wyjaśnieniem JEDZ potwierdza warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w Pakiecie nr 1. Szkodą jest utracony zysk
w wyniku nie uzyskania zamówienia.
Zamawiający bezzasadnie unieważnił postępowanie, ponieważ oferta Odwołującego była
ważna, nie podlegała odrzuceniu, Odwołujący nie podlegał wykluczeniu oraz jego oferta
mieściła się w kwocie przeznaczonej na realizację zamówienia.
W uzasadnieniu,
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z pkt. 2.3 SIWZ postępowanie jest
prowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi dla tzw. „procedury odwróconej", o której
mowa w art. 24aa ust. 1 i 2 PZP.
Zamawiający w pkt. 6.2 ppkt 3 lit. C I a) SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu
dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia, wskazując, że warunek zostanie uznany za spełniony
jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje - dla Pakietu nr 1:
„co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala - operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy
wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141) lub
posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach
Członkowskich Unii Europejskiej."
Odwołujący złożył w terminie składania ofert tj. 23.11.2018 r. ofertę wraz z Jednolitym
Europejskim Dokumentem Zamówienia, w którym potwierdził dysponowanie 2 osobami
na ww. stanowisko, w tym p. A.A..
W dniu 26.11.2018 r. wystawiono dla p. A.A.
zwolnienie lekarskie, potwierdzające niezdolność
do pracy od dnia 25.11.2018 r., ale p. A.A.
nadal pozostawał pracownikiem Odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 30.11.2018r.
Odwołujący w dniu 03.12.2018 r. złożył uzupełnione formularze JEDZ, w których wykazał
wymaganą liczbę 6 osób na stanowisko drwala - operatora pilarki, w tym ponownie p. A.A.
przebywającego w dacie złożenia uzupełnienia na zwolnieniu lekarskim.
W roku 2018 Zakład Usług Leśnych B.B. wraz z pIFOREST D.G. realizowali umowy dla
Nadleśnictwa Lipusz opiewające na kwotę ponad 17 min złotych. Charakter wykonywanych
usług był niezwykle trudny i wymagający bardzo dużej koncentracji i doświadczenia, polegał
na usuwaniu skutków huraganu, który spustoszył lasy Nadleśnictwa Lipusz w sierpniu 2017
roku. Prace realizowało około 80 osób. Pracownica biura pIFOREST D.G. została telefonicznie
poinformowana o śmierci Pana A.A. w terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od
Zamawiającego. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o
zatrudnieniu celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym. Zaświadczenie zostało wysłane
bezpośrednio do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód:
potwierdzenie nadania listu poleconego).
W dniu 11.12.20
18 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4
Pzp do potwierdzenia przedmiotowej informacji.
Odwołujący w dniu 12.12.2018 r. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w ten sposób,
że potwierdził informację o śmierci p. A.A. oraz poinformował o związanej
z tą sytuacją zmianie osoby wskazanej do realizacji zadania na p. A.S., składając w tym
zakresie uzupełniony formularz JEDZ.
Zamawiający w dniu 27.12.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo, informując
o zamiarze wykluczenia z postępowania w Pakiecie Nr 1 w związku z wprowadzeniem
Zamawiającego w błąd poprzez podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu
JEDZ, że dysponuje do realizacji zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą,
która od dnia 28 listopada 2018 r. już nie żyła.
Odwołujący w piśmie z dn. 28.12.2018 r. wyjaśnił okoliczności w jakich doszło
do wpisania
zmarłego do formularza JEDZ oraz wskazał, że o śmierci pracownika dowiedział
się już po wysłaniu odpowiedzi na wezwanie - tj. po dniu 3.12.2018 r. W piśmie Odwołujący
wnosił o niewyłączanie go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W dniu 03.01.2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach
postępowania w tym o wykluczeniu z postępowania Odwołującego oraz unieważnieniu
postępowania. W Pakiecie nr 1 Odwołujący, którego oferta została najwyżej oceniona przez
Zamawiającego, został wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17
Pzp.
Z uwagi na fakt, że cena kolejnej oferty przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w Pakiecie nr 1, a Zamawiający nie mógł
zwiększyć tej kwoty do ceny oferty kolejnego wykonawcy, postępowanie w Pakiecie nr 1
zostało unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W ocenie Odwołującego wykluczenie go z postępowania nie znajduje uzasadnienia
w przedmiotowym stanie faktycznym.
Przech
odząc do uzasadnienia zarzutów Odwołujący wskazał co następuje:
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 PZP:
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu ponieważ nie
zastosował wobec Odwołującego obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 Pzp. Należy w tym
miejscu podkreślić, że Zamawiający nie wzywał do uzupełnienia Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia z powodu braku spełnienia warunków udziału przez p. A. .
Zamawiający podnosi okoliczność, iż wystosował do Odwołującego jedno wezwanie
do uzupełnienia formularza JEDZ i w związku z tym nie mógł uczynić tego ponownie, skutkiem
czego ocenił, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowania i zdecydował o
jego wykluczeniu, co zdaniem Odwołującego narusza wskazane wyżej przepisy Ustawy Pzp.
W wezwaniu z dn. 30.11.2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
formularza JEDZ w zakresie 4
brakujących osób na stanowisku drwal-operator pilarki, których
wskazanie było konieczne do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie można zatem
twierdzić, że ewentualne, drugie wezwanie, tym razem dotyczące uzupełniania osoby
wskazanej do realizacji
zamówienia w miejsce zmarłego p. A. byłoby wezwaniem do
uzupełnienia formularza JEDZ w tym samym zakresie. Bezzasadne jest zatem twierdzenie
Zamawiającego iż w związku z tym nie mógł on ponownie wezwać Odwołującego
do uzupełniania JEDZ.
Wyrok Krajowej Izb
y Odwoławczej z dnia 2018-02-26, KIO 284/18:
Wobec braku określonej informacji, Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego
z postępowania, winien go wezwać do uzupełnienia określonych informacji, precyzyjnie
wskazując, jakich konkretnie informacji brakuje w ofercie. Nie jest zasadne twierdzenie
Zamawiającego, że powtórne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia informacji nie jest
możliwe.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-02-28. KIO 285/18. KIO 299/18:
Dokument JEDZ, zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy
2014/25/UE jest podstawowym dokumentem stanowiącym wstępne potwierdzenie
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i zastępuje na etapie złożenia
oferty dokumenty i zaświadczenia określone przez zamawiającego. Ma ono na celu
odformalizowanie i zmniejszenie obciążenia związanego z uzyskiwaniem dokumentów
na etapie składania oferty. Art. 26 ust. 3 Ustawy określa procedurę uzupełnienia niezłożonych
w ogóle dokumentów tub oświadczeń lub poprawienia niekompletnych lub zawierających błąd
lub budzących wątpliwości dokumentów i oświadczeń, w tym również oświadczeń złożonych
w formie JEDZ. Przyjęta w orzecznictwie zasada jednokrotnego wzywania na podstawie art.
26 ust. 3 Ustawy nie zostałaby naruszona, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia brakującego dokumentu, do czego Odwołujący się zastosował. Wezwanie nie
dotyczyło natomiast kwestii wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co
stanowiło podstawę wykluczenia Odwołującego z postępowania, a istotnym pozostaje
ustalenie zakresu skierowanego do Wykonawcy wezwania. Orzecznictwo wskazuje na
interpretację zasady jednokrotnego wezwania, która należy odnosić do tej samej uzupełnianej
okoliczności błędu lub niedokładności. Uzupełnienie dokumentu, jakie miało miejsce w sprawie
dotyczyło JEDZ, a nie uzupełnienia błędnych oświadczeń złożonych w tym dokumencie.
Każde z oświadczeń złożonych w JEDZ może być przedmiotem wyjaśnień czy uzupełnień.
Należy zatem wyraźnie odróżnić uzupełnienie dokumentu rozumianego jako całość od
uzupełnienia poszczególnych jego elementów.
Należy zaznaczyć, że w momencie złożenia przez Odwołującego odpowiedzi na
wezwanie nie miał on świadomości o zgonie jednej z osób wymienionych w formularzu.
W związku z tym odpowiedź z dn. 12.12.2018 r. należy traktować jako poprawną w tych
okolicznościach - odpowiedź na wezwanie wypełniła bowiem zakres wskazany przez
Zamawiającego w wezwaniu. Jeżeli zaś odpowiedź wypełniała zakres wezwania, to nie może
być mowy o kolejnym wezwaniu jako rzekomo „powtarzającym" wezwanie z dn. 30.11.2018r.
w tym samym zakresie. Zakres ten uległby niewątpliwie zmianie - dotyczyłby braku jednej
osoby wskazanej do realizacji zamówienia, ale nie z powodu nie wpisania jej do formularza
przez
Odwołującego lecz z powodu zgonu jednej z już wpisanych osób. Tym samym wezwanie
nie dotyczyłoby tylko wskazania brakującej osoby, a wskazania nowej osoby na miejsce innej,
ujętej już w formularzu. W momencie gdy Zamawiający posiadł wiedzę o tym, że p. A. zmarł,
a więc z przyczyn niezależnych od Wykonawcy - dotychczas złożony JEDZ (pierwszy JEDZ)
-
przestał potwierdzać warunki udziału w postępowaniu - powinien był wezwać Wykonawcę do
uzupełnienia JEDZ o kolejną osobę. Trudno mówić w tym przypadku o tożsamości tych dwóch
okoliczności prowadzących do wprowadzenia zmian w formularzu JEDZ. Zamawiający
naruszył w tym miejscu art. 26 ust. 3 Pzp.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-09. KIO 2437/16:
Działanie zamawiającego, który wyklucza wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, należało ocenić jako nieprawidłowe.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09, KIO 1396/18:
Podkreślić należy, że czynność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp, bez wykorzystania obligatoryjnej procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
należało ocenić jako nieprawidłowe [...]. Tym samym przed ewentualnym wykluczeniem
Przystępującego z postępowania niezbędne jest wezwanie go w trybie art. 26 ust.3 Pzp.
Wyrok Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2018-01-31, V
SA/Wa 417/17:
[...]
obowiązkiem zamawiającego przed udzieleniem zamówienia publicznego było wezwanie
wykonawcy, na
podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia powyższego poprzez
udokumentowanie posiadanego doświadczenia w zakresie niszczenia materiałów
wybuchowych, czego nie uczynił. Złożona oferta nie zawierała pełnej informacji co do
spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia, to nie było możliwości oceny tej
oferty w sposób należyty, a brak wezwania do jej uzupełnienia spowodował, że oferta ta winna
być traktowana jako nie spełniająca wymagań strony. Zamawiający zobowiązanybył dokonać
badania ofert z
uwzględnieniem warunku określonego w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ\ zaś
odstępstwo w tym zakresie stanowiło naruszenie p.z.p.
Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 listopada 2015 r., sygn. KIO/KU 59/15:
„Jako naruszające art. 26 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) uznaje się zaniechanie wezwania
do złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentu, jeżeli okoliczności budzące wątpliwości
prowadzą następnie do wykluczenia wykonawcy z postępowania."
Należy również wskazać, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z powodu
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że warunki te zostały de facto
spełnione. W piśmie z dnia 12 grudnia 2018 r. Odwołujący potwierdził fakt zgonu p. A.A. oraz
poinformował,
że
w
związku
z
tym
dokonuje
zmiany
w
formularzu
na stanowisku drwal-
operator, które dotychczasowo zajmował zmarły, na osobę A.S. . Wraz z
pismem Odwołujący złożył uzupełniony o nowego pracownika formularz JEDZ. Nie jest zatem
prawdą, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie osób skierowanych do realizacji
zamówienia. Nie zasługuje na poparcie twierdzenie Zamawiającego, że w związku z zaistniałą
sytuacją Odwołujący wykazał się dysponowaniem 5 z wymaganych 6 osób na stanowisko
drwal-
operator pilarki. Zdaje się, że Zamawiający pominął kluczowy fakt, iż z przedmiotowego
pisma Odwołującego jednoznacznie wynika, że Odwołujący w związku ze śmiercią jednej
osoby na jej miejsce wskazuje inną i uzupełnia tę zmianę w JEDZ, a tym samym spełnia
warunek dysponowania 6 osobami na stanowisku drwal-
operator. W tym miejscu należy
wskazać, że działając w ten sposób - Zamawiający nie uwzględnił art. 26 ust. 6 ustawy Pzp.
2.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp :
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia, zamawiając może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do
złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie
podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli
zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub
dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów."
W niniejszej sytuacji -
jeśli Zamawiający uznał, że zachodzą uzasadnione podstawy
do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne - powinien
był wezwać do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów (w tym przypadku JEDZ z
uwzględnieniem zmiany osoby na miejsce śp. A. A.). Jeśli taki JEDZ został złożony wraz z
wyjaśnieniem - powinien go uwzględnić - uwzględniając art. 26 ust. 6 Pzp.
W niniejszej sytuacji Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia z postępowania bez
wyczerpania tej procedury.
3.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 PZP W ZW. Z art. 24 ust. 8 Pzp.
Zamawiający błędnie twierdzi, że został wprowadzony w błąd przez Odwołującego.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 wymaga spełnienia
kumula
tywnie trzech przesłanek:
1.
przedstawione przez wykonawcę informację muszą być informacjami wprowadzającymi
zamawiającego w błąd,
2.
są to informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zam
awiającego,
3.
przedstawienie informacji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy
(lub zamiaru lub rażącego niedbalstwa w przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp),
W odniesieniu do pierwszej przesłanki - pierwszy formularz JEDZ dołączony do oferty był
zgodny ze stanem rzeczywistym, w dniu złożenia dokumentu tj. 23.11.2018 osoba wskazana
do realizacji zamówienia w formularzu żyła i była pracownikiem Odwołującego. Niezgodna ze
stanem rzeczywistym była natomiast informacja wynikająca z formularza złożonego dnia
3.12.2018r. w związku z wezwaniem do uzupełnienia braków. Natomiast należy pamiętać, że
w tym czasie Odwołujący nie posiadał jeszcze wiedzy na temat śmierci pracownika.
W odniesieniu do przesłanki drugiej, informacja ta rzeczywiście stanowiła jedną
z wymagań koniecznych do udziału w postępowaniu. Jednak nie można wskazać,
że informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w sytuacji kiedy Odwołujący informację tą prostuje jak miało to miejsce w niniejszej sprawie.
Informację taką można zatem traktować jako niebyłą od momentu wyjaśnienia tej kwestii przez
Odwołującego.
W odniesieniu do przesłanki trzeciej - nie sposób zarzucić Odwołującemu
lekkomyślności albo niedbalstwa (a tym bardziej zamiaru lub rażącego niedbalstwa) przy
przedstawianiu informacji, gdyż nie był on świadomy zgonu osoby, którą wskazał w JEDZ.
Należy w tym miejscu podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje się na zwolnienie
w dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany charakter pracy
i duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw, aby sądzić,
że osoba ta może umrzeć.
Wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 2018-08-09. KIO 1468/18:
Powyższa podstawa wykluczenia (przyp. Art. 24 ust. 1 pkt 17) wykonawcy z postępowania
znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność
lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik
(wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić
do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć.
Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien,
że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania.
[...]
Zgodnie bowiem z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie
wątpliwości, niejasności czy też błędy wynikające z treści dokumentacji postępowania
nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy ubiegającego się o dane zamówienie
publiczne, w tym wpływać na jego status w postępowaniu.
Biorąc pod uwagę przytoczony fragment orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej
nie można zakwalifikować działania Odwołującego jako lekkomyślności. Żeby wypełnić
znamiona przesłanki lekkomyślności Odwołujący musiałby zdawać sobie sprawę z tego,
że wpisanie do formularza JEDZ p. A. prowadziłoby do naruszenia zobowiązania, natomiast
Odwołujący zarówno w momencie złożenia pierwszego formularza JEDZ, jak
i złożenia wyjaśnień i uzupełnienia formularza w dniu 3.12.2018 r. nie wiedział o śmierci
P. A..
Zamawiający podnosi okoliczność, że "dalece wątpliwe jest aby pracodawca w 5 dniu
po śmierci swojego pracownika nadal nie posiadał wiedzy o jego zgonie" i na tej podstawie
opiera twierdzenie o wprowadzeniu go w błąd przez Odwołującego. Należy wskazać,
że sytuacja taka nie jest niczym nadzwyczajnym na co zwracał uwagę Odwołujący w piśmie
z dn. 28 grudnia 2018 r. Na okoliczność, iż w dniu 3.12.2018 r. Odwołujący nie wiedział jeszcze
o zgonie A.A.
wskazuje fakt, że od dnia 25.11.2018 r. osoba ta pozostawała na zwolnieniu
lekarskim. Końcowym terminem zwolnienia była data 20.12.2018r. Zatem zgon osoby nastąpił
w czasie pozostawania przez nią na zwolnieniu, co w istocie utrudniło Odwołującemu
dowiedzenie się o tym fakcie. Odwołujący w dniu 3.12.2018 r. nie dysponował żadną podstawą
w postaci aktu zgonu potrzebną do stwierdzenia, iż pracownik ten nie żyje. Nie został również
w tym terminie poinformowany o zgonie pracownika.
W odniesieniu do przesłanki niedbalstwa - jej spełnienie przez Odwołującego sprowadzałoby
się do sytuacji kiedy wykonawca wiedząc o śmierci pracownika wskazuje go jako osobę do
realizacji zamówienia myśląc, że wskazanie tej osoby (która przecież nie będzie mogła
realizować zadania) spełni warunek udziału w postępowaniu. Takie rozumowanie przeczyłoby
zasadom logiki i niezwykle trudno wyobrazić sobie, aby mogło ono mieć miejsce nie tylko w
tym stanie faktycznym ale jakimkolwiek innym.
W tym miejscu należy wskazać,
że Odwołujący nie miał celu we wskazywaniu osoby nieżyjącej w formularzu JEDZ żeby
udowodnić, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, gdyż jak wskazał w późniejszych
pismach tj. z dnia 11.12.2018 r. jak i w piśmie z 28.12.2018 dysponował innymi osobami,
wskazanymi przez niego w ostatnim wysłanym do Zamawiającego formularzu JEDZ i tym
samym nie miał żadnego problemu w wykazaniu spełnienia warunku. Fakt, że Odwołujący
dysponuje wystarczającymi zasobami ludzkimi wymaganymi do spełnienia warunku jest zatem
niepodważalny i Odwołujący nie musiał stosować jakichkolwiek zabiegów takich jak rzekome
celowe wpisanie osoby zmarłej do formularza aby warunek spełnić.
W niniejszej sprawie nie można mówić tym bardziej o rażącym niedbalstwie lub zamiarze
wprowadzenia w błąd.
Należy wskazać, że Odwołujący dwukrotnie wyjaśniał Zamawiającemu okoliczności,
w których doszło do wpisania p. A.A. do formularza JEDZ. Zamawiający poinformował
Odwołującego
w
pismach
-
zarówno
w
piśmie
z
dnia
11.12.2018r.
jak i z 27
.12.2018 r. iż Odwołujący ma możliwość złożenia wyjaśnień Zamawiającemu
na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp. Nie budzi wątpliwości, że do złożenia takich wyjaśnień doszło
zarówno w piśmie odwołującego z dnia 12.12.2018 r., jak i szczegółowo w piśmie
Odwołującego z dnia 28.12.2018 r.
Fragment pisma Odwołującego z dnia 28.12.2018:
„W pierwszej kolejności zaznaczam, iż po stronie Konsorcjum nie doszło do wprowadzenia
w
błąd Zamawiającego, a to z uwagi na okoliczność, iż sam Wykonawca o śmierci pracownika
A.A.(pl
anowo, mającego objąć stanowisko drwal-operator pilarki) dowiedział się dopiero po
przesłaniu Zamawiającemu pisma z dnia 3 grudnia 2018 r., które to zawierało uzupełnienie
braków. Z uwagi na powyższe, w dacie nadania wskazanego wyżej pisma, Konsorcjum nie
dysponowało wiedzą w przedmiocie zgonu pracownika.
Biorąc pod uwagę okoliczności, iż śmierć bliskiej osoby każdorazowo stanowi pełną emocji
okoliczność dla osób jej bliskich, co w dalszej konsekwencji implikuje odroczenie w czasie
załatwienia formalnych kwestii związanych ze zgonem na czas późniejszy, Konsorcjum
do
dnia dzisiejszego nie otrzymało od rodziny zmarłego odpisu aktu zgonu Pana A., zaś o
fakcie jego śmierci dowiedziało się drogą nieformalną, już po dacie wniesienia pisma
z dnia 3 grudnia 201
8 r. Na szczególne uwzględnienie zasługuje przy tym okoliczność,
iż o fakcie śmierci pracownika Konsorcjum poinformowało Zamawiającego natychmiast
po powzięciu informacji o zgonie."
W oparciu o treść przytoczonego pisma należy uznać, że Odwołujący należycie wykazał
tym samym swoją rzetelność.
Należy podkreślić, że Zamawiający bezpodstawnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy jako
niemożliwe do wykazania jego rzetelności. Zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp - Zamawiający
powinien uwzględnić wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego, jakie przedstawił
Wykonawca, natomiast Zamawiający zupełnie bezpodstawnie założył, że :
„dalece wątpliwe jest, aby pracodawca w 5 dniu po śmierci swojego pracownika nadal
nie posiadał wiedzy o jego zgodnie"
oraz „nieprawdziwa jest informacja, że Wykonawca natychmiast powiadomił Zamawiającego
o tym fakcie".
Jak już wskazano powyżej - uczestnicy Konsorcjum wykonywali w sposób ciągły bardzo
ważne i istotne kontrakty i nie mieli możliwości zasięgania informacji o stanie zdrowia
pracowników, którzy byli na zwolnieniu lekarskim. Dopiero ok. 10 grudnia 2018r. pracownica
biura PIFOREST D.G.- p. A.B.
została telefonicznie poinformowana o śmierci Pana A.A. w
terminie pokrywającym się z otrzymaniem pisma od Zamawiającego w zakresie wyjaśnienia
tej okoliczności. Wówczas rodzina również prosiła o wystawienie zaświadczenia o zatrudnieniu
celem przedłożenia w zakładzie pogrzebowym. Zaświadczenie zostało wysłane bezpośrednio
do zakładu pogrzebowego pocztą w dniu 15.12.2018 roku (dowód: potwierdzenie nadania listu
poleconego).
Zamawiający nie uwzględnia zatem faktu prowadzenia bardzo odpowiedzialnych
zadań przez przedsiębiorców i możliwości nie dowiedzenia się przez nich, że jeden z
pra
cowników zmarł - bezpośrednio po jego śmierci.
Należy w tym miejscu ponownie podkreślić, że uwzględniając, że p. A. udaje
się na zwolnienie w dniu 25.11.2018 roku (do 20.12.2018r.), a także wysoce skomplikowany
charakter pracy i duża liczba osób realizujących zamówienia, Odwołujący nie miał podstaw,
aby sądzić, że osoba ta może umrzeć a rodzina poinformowała Odwołującego w terminie
pokrywającym się z wezwaniem Zamawiającego.
4.
Naruszenie art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Powyższe naruszenia są konsekwencjami bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego
z postępowania, gdyż gdyby Zamawiający nie wykluczył Odwołującego z postępowania - jego
oferta nie zostałaby odrzucona, mogłaby zostać wybrana a postępowanie - nie zostałoby
unieważnione.
Reasumując, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, gdyż Zamawiający
całkowicie bezzasadnie wykluczył Odwołującego z postępowania i uznał jego ofertę
za odrzuconą, pomimo, że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu z postępowania.
Dnia 18 stycznia 2019 roku do postepowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS”
Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz Usługi Leśne M.J.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania,
na podstawie zgromadzonego
w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i uczestnika post
ępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 t.j. dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 14 stycznia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
03 stycznia 2019
roku, zatem z zachowaniem terminu do wniesienia odwołania. Kopia
odwołania została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki ochrony
p
rawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsorcjum „SALTUS” Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe B.K. oraz
Usługi
Leśne
M.J.
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem terminu
określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron
i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, dowody załączone do odwołania i złożone na rozprawie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła co następuje:
W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) m.in. w rozdziale 6 pkt
6.2. ppkt 3 lit. C I.a
Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu.
Warunek ten, w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia,
zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje:
I) dla Pakietu nr 1:
a) co najmniej 6 osobami na stanowisko drwala-
operatora pilarki, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką zgodnie z § 21 rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 24 sierpnia 2006 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy
przy wykonywaniu niektórych prac z zakresu gospodarki leśnej (Dz. U. Nr 161, poz. 1141)
lub posiadającymi odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio
obowiązujących przepisów albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych
Państwach Członkowskich Unii Europejskiej.
W terminie składania ofert Odwołujący złożył wymagany dokument JEDZ, w którym wykazał
że w zakresie powyższego stanowiska dysponuje dwiema osobami.
Zamawiający, pismem z dnia 30 listopada 2018 roku wezwał Odwołującego, zgodnie z art. 26
ust. 3 Pzp do złożenia prawidłowego sporządzonego dokumentu JEDZ potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w związku z wykazaniem przez Odwołującego
dysponowania jedynie dwiema osobami na ww. stanowisko.
W odpowiedzi na we
zwanie Zamawiającego, dnia 03 grudnia 2018 roku, Odwołujący złożył
uzupełniony dokument JEDZ, w którym wykazał dysponowanie na ww. stanowisku sześcioma
osobami, w tym dwiema osobami ws
kazanymi w dokumencie JEDZ złożonym w terminie
składania ofert, m.in. P. A.A. .
Pan A.A. w dniach
od 26 października 2018 do 23 listopada 2018 roku przebywał na urlopie
bezpłatnym, a od 25 listopada 2018 na zwolnieniu lekarskim, którego data zakończenia
przypadała na dzień 20 grudnia 2018 roku.
Dnia 28 listopada 2018 roku
nastąpił zgon P. A. A..
Dnia
30 listopada 2018 roku odbył się pogrzeb P. A.A..
Dnia 03 grudnia 2018
roku Odwołujący złożył Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym
na stanowisko drwala-operatora pilarki
wykazał m.in. zmarłego A.A. a.
Dnia 11 grudnia 2018
roku Zamawiający został powiadomiony, iż w dokumencie JEDZ
złożonym przez Odwołującego, została wskazana osoba, która w dniu złożenia dokumentu
JEDZ już nie żyła.
Dnia
11 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego na podstawie art. 24 ust.
4 Pzp
pismo, z prośbą o wyjaśnienie ww. zdarzeń.
Dnia
12 grudnia 2018 roku Odwołujący wyjaśnił, iż zgon P. A. A. nastąpił 28 listopada 2018
roku. W związku z zaistniałą sytuacją Odwołujący dokonuje zmiany na stanowisku drwal-
operator pilarki, i zastępuje zmarłego P. A. innym pracownikiem.
Dnia 27 grudnia 2018 roku Zamawiający skierował do Odwołującego pismo informujące
o zamiarze wykluczenia Odwołującego z postępowania w zakresie Pakietu 1 na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, poprzez
podanie w uzupełnionym dnia 3 grudnia 2018 roku formularzu JEDZ, że dysponuje do realizacji
zamówienia na stanowisko drwal-operator pilarki osobą, która od dnia 28 listopada 2018 roku
już nie żyła. Jednocześnie Zamawiający poinformował Odwołującego, iż na podstawie art. 24
ust. 8 Pzp w ramach procedury tzw. self-
cleaningu, Odwołujący może złożyć Zamawiającemu
wyjaśnienia w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w powyższym zakresie.
Dnia 28 grudnia 2018 roku Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których Odwołujący wskazał,
iż nie wprowadził Zamawiającego w błąd, z uwagi na okoliczność, iż sam o śmierci pracownika
dowiedział się po złożeniu Zamawiającemu w dniu 3 grudnia 2018 roku dokumentu JEDZ.
Zatem w dacie składania dokumentu JEDZ Odwołujący nie dysponował wiedzą o zgodnie
pracownika. Dalej wyjaśnił, iż do dnia dzisiejszego (28 grudnia 2018) Odwołujący nie otrzymał
odpisu aktu zgonu, a o samym fakcie śmierci pracownika dowiedział się droga nieoficjalną po
dniu 3 grudnia 2018 roku. O fakcie tym niezwłocznie poinformował Zamawiającego.
Dnia 03 stycznia 2019 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp oraz odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 oraz 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, oraz o un
ieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z faktem, iż po wykluczeniu
Odwołującego cena najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych złożonych ofert,
przekroczyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
a Zamawiający nie posiada możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Izba zważyła:
W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Izba rozpoznając zarzuty podniesione
w odwołaniu, ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy
Zamawiający poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez
zaniechanie czynności do których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stan
ie faktycznym, w ocenie Izby zarzuty stawiane Zamawiającemu
są niezasadne.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z 26 ust. 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
Izba wskazuje, iż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu w zakresie wymaganego potencjału osobowego, dotyczącego
dysponowaniem co najmniej sześcioma osobami na stanowisku drwala-operatora pilarki,
w związku z powyższym wykluczenie go z postępowania było uprawnionym działaniem
Zamawiającego.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp zgodnie z którym: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
sięwykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia,
nakłada na Zamawiającego obowiązek wykluczenia wykonawcy, wobec
którego potwierdzi się fakt braku wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Konstrukcja omawianego przepisu wskazuje, że to na wykonawców nałożony został ciężar
udowodnienia istnienia omawianych tu
okoliczności, tj. wykonawca musi wykazać, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu.
W analizowanym stanie faktycznym, Odwołujący nie wykazał, iż dysponuje minimum
sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający bezzasadnie wykluczył
Odwołującego z postępowania, ponieważ nie zastosował wobec niego obligatoryjnej
procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z art. 26 ust 3. Pzp:
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokume
nty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości,
zamawiający
wzywa
do
ich
złożenia,
uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Odwołujący, zgodnie art. 26 ust. 3 Pzp został wezwany pismem z dnia 30 listopada 2018 roku
do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, co potwierdza, iż Zamawiający wyczerpał ciążący na nim
obowiązek poprzedzający wykluczenie Odwołującego z postępowania. W dacie wezwania do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, jedna
ze wskazanych wcześniej w dokumencie JEDZ osób już nie żyła. Zatem Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykazując że spełnia warunki udziału w
postępowaniu winien wykazać, że dysponuje jeszcze co najmniej pięcioma osobami, na
wymagane stanowisko drwala-operatora pilarki.
Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego, w wezwaniu kierowanym w trybie art. 26
ust. 3 Pzp nie wymagał wykazania się czterema kolejnymi osobami, a jedynie odniósł się
do osób wymienionych w dokumencie JEDZ, wskazując, iż Odwołujący na stanowisko drwala-
operatora pilarki wykazał jedynie dwie osoby. Wezwanie zawierało konkretne i precyzyjne
informacje, których Zamawiający oczekiwał na okoliczność wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga fakt, iż Zamawiający na powyższe stanowisko wymagał dysponowania
co najmniej sześcioma osobami a nie wyłącznie sześcioma osobami. Nie stało zatem nic na
przeszkodzie
, aby Odwołujący który twierdzi, iż dysponuje znacznie większymi zasobami
osobowymi niż wymagał Zamawiający, wskazał na to stanowisko więcej osób, niż wymagane
minimum.
Ponadto, Izba wskazuje, iż wątpliwości budzi fakt, czy Odwołujący faktycznie
dysponuje
pracownikiem, który przez prawie miesiąc przebywa na urlopie bezpłatnym a
następnie przez kolejny miesiąc na zwolnieniu lekarskim. Sam fakt zawarcia z pracownikiem
umowy
o
pracę,
nie
oznacza
iż
pracownik
ten
będzie
zawsze
dla Odwołującego dostępny, choćby w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim.
Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzaniu oferty, winna
skutkować wykazaniem pracowników, którzy w dacie ich wskazywania faktycznie pozostają
w dyspozycji Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu braku ponownego wezwania Odwołującego do potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu Izba wskazuje, że skierowanie wezwania w trybie art. 26 ust.
3 Pzp możliwe jest jedynie jednokrotnie i nie dotyczy ono konkretnej osoby, lecz okoliczności
określonych w art. 25 ust. 1 Pzp, w tym przypadku potwierdzenia spełnienie warunków udziału
w postępowaniu. Poprzez skierowanie do wykonawcy pismem z dnia 30 listopada 2018
wezwania do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Zamawiający wyczerpał taką
możliwość i nie był uprawniony do skorzystania z niej po raz kolejny. Skierowanie wezwania w
rybie art. 26 ust. 3 Pzp po raz kolejny w tym samym zakresie, tj. w celu potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1
Pzp, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ponadto, podkreślenia wymaga fakt, iż wyroki przywołane w treści odwołania przez
Odwołującego potwierdzają poprawność działań Zamawiającego, który czynność wykluczenia
wykonawcy poprzedził obligatoryjną procedurą wezwania do złożenia brakujących
dokumentów, zawartą w art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie zawierało zwięzłe a zarazem konkretne
informacje odnoszące się warunków udziału w postępowaniu.
Wobec powyższego nie potwierdziły się zarzuty stawiane przez odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 2f Pzp,
wskazać należy, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie było podstaw do zastosowania
art. 26 ust. 2f Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp:
Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy
do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia
aktualnych oświadczeń lub dokumentów.
Wskazać należy, iż Urząd Zamówień Publicznych rozstrzygnął, „że art. 26 ust. 2f Pzp. nabiera
szczególnego znaczenia w przypadku postępowań wieloetapowych, takich jak np. przetarg
ograniczony: „(...) w postępowaniach wieloetapowych ocena spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia odbywa się na etapie
badania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie oświadczenia, o
którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p. Następnie zamawiający ocenia oferty złożone przez
wykonawców wyłonionych na podstawie kryteriów selekcji. Jeżeli wykonawca, którego oferta
została oceniona najwyżej, nie potwierdzi (na wezwanie zamawiającego) wymaganymi
dokumentami, że spełnia warunki udziału w postępowaniu lub że nie zachodzą w stosunku do
niego przesłanki wykluczenia, wówczas będzie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 12 Pzp
. (…)
W celu zapobiegnięcia ewentualnej konieczności unieważnienia postępowania w przypadku
negatywnego wyniku weryfikacji wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej, wydaje
się uzasadnione, aby zamawiający korzystali z dyspozycji art. 26 ust. 2f Pzp już na etapie
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy liczba
wykonawców składających wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest większa
niż liczba wykonawców, którzy zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu zostaną zaproszeni
do składania ofert” (
https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-
odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/kwalifikacja-
podmiotowa-wykonawcow/na-jakim-etapie-postepowania-prowadzonego-w-trybie-przetargu-
ograniczonego-zamawiajacy-powinien-wzywac-do-skladania-dokumentow
dostęp
31.01.2019)
W analizowanym stanie faktycznym zastosowanie mogłaby mieć jedynie druga część
przepisu:
a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio
oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń
lub dokumentów. Wskazać należy, iż ta część przepisu dotyczy m.in. sytuacji, kiedy
wykonawca w postępowaniu złoży aktualne dokumenty, a w wyniku trwania postępowania
dokumenty te
utracą aktualność. Jednakże przedmiotowa sytuacja nie wpisuje
się w dyspozycję przepisu, bowiem podane informacje na dzień uzupełniania dokumentu
JEDZ nie były aktualne. Odwołujący ponownie wskazał pracownika, który od 28 listopada 2018
roku już nie żył. Nie można zatem w tym trybie dokonać aktualizacji czegoś, co było
już wcześniej nieaktualne.
Zarzut należy uznać za niezasadny.
W ocenie Izby nie potwierdził się również zarzut o błędnym wykluczeniu wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp :
Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu,
spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria,
zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
A
by wypełnić hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp, wszystkie przesłanki zawarte w tych
przepisach muszą wystąpić łącznie, zaś niewykazanie zaistnienia chociażby jednej z nich jest
wystarczające do stwierdzania, że zamawiający nie wykluczając wykonawcy z postępowania
nie naruszył przepisów Pzp (wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r.
sygn. akt KIO 836/17, 19 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt
KIO 1257/17).
Iz
ba uznaje zatem, że dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie
spełnione następujące przesłanki:
1.
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu;
3.
przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa.
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1. prz
edstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd;
2.
przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa;
3.
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega
na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten
zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek
podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego
wyobrażenia o stanie faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek
wyobrażenia o nim. Istotne znaczenie ma charakter informacji, gdyż zaznaczyć należy, że w
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia
zamawiającego
w
błąd
wyłącznie
przy
wykazywaniu
braku
podstaw
do
wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie
sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy
w postępowaniu.
Z kolei wskazanie w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp informacji wprowadzających zamawiającego
w błąd i mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu oznacza, że jest to norma o charakterze generalnym, którą należy wykładać
mając na uwadze systemowo uregulowane zasady prawa zamówień publicznych
i
każdorazowo oceniać przez pryzmat zaistniałych okoliczności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (wyrok z 8 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2705/17). Dla stwierdzenia
podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, błędne przekonanie zamawiającego powinno
mieć znaczenie dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba
wypowiedziała się o tej przesłance m.in. w wyrokach z 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17
i 30 października 2017 r. sygn. akt KIO 2151/17.
Badając zależności pomiędzy omawianymi podstawami wykluczenia, Izba wielokrotnie
wskazywała, że hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, będąca kwalifikowanym wprowadzeniem
zamawiającego w błąd, absorbuje hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (m.in. w wyrokach z 12
maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 20 czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1132/17, czy z 19
września 2017 r. sygn. akt KIO 1829/17).
W orzecznictwie wyrażony został również pogląd, że wprowadzające w błąd informacje
dotyczą nie tylko oświadczenia własnego wykonawcy, ale także mogą dotyczyć oświadczenia
wiedzy podmiotu trzeciego, które wykonawca przedkłada zamawiającemu (wyrok z 18 kwietnia
2017 r. sygn. akt KIO 576/17) (por. Informacja
o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w
2017 roku)
Izba podkreśliła, że dla zbadania czynności wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
niezbędne jest ustalenie, czy wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd (wina umyślna), czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem
w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności wymaganej od podmiotu działającego
na rynku w sposób profesjonalny (kwalifikowany stopień winy nieumyślnej). Pojęcie
„zamierzone działanie” wymaga wykazania, że jest to świadome zachowanie się podmiotu,
zmierzające do wywołania określonych skutków. Z kolei „rażące niedbalstwo” odnoszone jest
do naruszenia reguł prawidłowego zachowania się w danej sytuacji lub nieprzestrzegania
podstawowych zasad ostrożności. Jest to szczególnie negatywna, naganna ocena
postępowania wykonawcy, kiedy stopień naganności czynności tak znacząco odbiega
od modelu właściwego w danym stanie faktycznym, że nie można go pogodzić nawet
z miernikiem typowym dla zwykłej formy winy nieumyślnej. Zatem o przypisaniu winy
w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy, w określonych warunkach sprawy,
w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności. Natomiast art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy, gdy informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie
winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności – rozumianej jako brak zamiaru co do
bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub
niedbalstwa
– kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie
zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Stosownie
do art. 14 Pzp do oceny czynności wykonawcy w tym zakresie, stosuje się art. 355 § 1 k.c.,
zatem przypisanie wykonawcy niedbalstwa jest uzasadn
ione tylko wtedy, gdy ten zachował
się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego miernika staranności,
podwyższonego zgodnie z art. 355 § 2 k.c. w związku z zawodowym charakterem działalności
wykonawcy. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada
rzeczywistości. Pogląd taki został wyrażony w wyrokach z: 20 marca 2017 r. sygn. akt KIO
382/17, 7 czerwca 2017 r. sygn. akt 1004/17 oraz z 3 lipca 2017 r. sygn. akt 1243/17.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowego postępowania wskazać
należy, iż działanie Odwołującego można zakwalifikować jako rażące niedbalstwo, w wyniku
którego Zamawiający został wprowadzony w błąd w zakresie spełnianie warunków udziału
w postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący w dokumencie JEDZ wykazał w dacie 3
grudnia 2018 roku, iż dysponuje sześcioma osobami na stanowisko drwala-operatora pilarki.
Tymczasem jeden ze wskaza
nych pracowników od dnia 28 listopada 2018 roku już nie żył,
co oznacza, iż w dacie uzupełniania dokumentu JEDZ Odwołujący nie wykazał iż dysponował
wymaganą ilością pracowników na stanowisko drwala-operatora pilarki i przez co wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji że spełnia warunki udziału w
postępowaniu.
Należyta staranność, do której zobowiązany jest Odwołujący przy sporządzeniu oferty
nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, obowiązek
aby upewni
ł się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem
Odwołujący, zanim wskazał P. A.A. jako pracownika, którym będzie dysponował przy realizacji
zamówienia na stanowisku drwal-operator pilarki winien upewnić się czy faktycznie będzie
mógł danym pracownikiem dysponować. Jest to szczególnie uzasadnione w okolicznościach
niniejszej sprawy, bowiem P. A.
przebywał przez niecały miesiąc na urlopie bezpłatnym, a
następnie otrzymał miesięczne zwolnienie lekarskie. W takich okolicznościach należało
upewnić się (czego Odwołujący nie uczynił) czy dysponowanie danym pracownikiem jest
możliwe i czy istnieje rzeczywista możliwość wskazania go do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Gdyby Odwołujący to uczynił, zanim w dacie 3 grudnia 2018 roku wskazał P. A.
w dokumencie JEDZ, uzyskał by jednoznaczną informację o braku możliwości dysponowania
pracownikiem z uwagi na jego zgon.
Wobec powyższego, czynnościom Odwołującego w sposób nie budzący wątpliwości można
przypisać rażące niedbalstwo przejawiające się brakiem należytej staranności, w wyniku
którego Zamawiający został wprowadzony w błąd przy ocenie że Odwołujący spełnia warunki
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 8 Pzp wskazać należy, iż zgodnie
z jego treścią: Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz
16
–20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie
szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie
pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu
faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków
technicznych, organizacyjny
ch i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono
prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania
się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania
tego zakazu.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż na wezwanie Zamawiającego złożył
wyczerpujące informacje stanu faktycznego, potwierdzające jego rzetelność. Odwołujący
winien
wyjaśnić, złożyć dowody, potwierdzające że podjęte przez niego środki
są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Tymczasem, Odwołujący złożył jedynie
skromne, lapidarne wyjaśnienia, z których wynika że o śmierci pracownika dowiedział
się po dacie uzupełnienia JEDZ, czyli po 3 grudnia 2018 roku, a w dacie składania dokumentu
nie posiadał wiedzy o zgonie pracownika. Odwołujący składając wyjaśnienia, nawet nie podjął
próby wskazania rozwiązań, uniemożliwiających czy zapobiegających w przyszłości podaniu
w ofercie nieprawdziwych informacji.
Ponadto,
Odwołujący o fakcie zgonu pracownika, powiadomił Zamawiającego pismem
z dnia 12 grudnia 2018 r. i to dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia
wyjaśnień. Odwołujący nie podjął żadnej próby samodzielnego powiadomienia
Zamawiającego o zgodnie pracownika. Uczynił to dopiero w odpowiedzi na wezwanie
do złożenia wyjaśnień.
Działanie takie w ocenie Izby nie wykazuje rzetelności Odwołującego, tym samym nie można
uznać że Odwołujący dokonał skutecznego samooczyszczenia.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24
ust. 8 Pzp należy uznać za niezasadny.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 oraz 93 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę wykluczonego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp:
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp:
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli:
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wobec zaistnienia powyższych okoliczności, zobowiązany był do wykluczenia
Odwołującego z postępowania, a w związku z tym, odrzucenia jego oferty. Ponadto, w związku
z zais
tnieniem okoliczności, iż cena oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
-
a Zamawiający kwoty tej nie mógł zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty - uprawniony
był do unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Iza wskazuje, iż nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, w związku z wyborem oferty
najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W związku z powyższym, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie
do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
