rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-22
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 30/19
KIO 30/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne
Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji,
ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy
Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50,
50-
227 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 stycznia 2019 r. przez
wykonawcę prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne
Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji,
ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy
Fundacja Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50,
50-
227 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawia
jącego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy K.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec oraz
powt
órzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
KIO 30/19
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne
Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41,
41-200 Sosnowiec
, na rzecz odwołującego K.O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa
1, 41-215 Sosnowiec
, kwotę 11 417 zł 00 gr (jedenaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa.
Stos
ownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 30/19
Sygn. akt KIO 30/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie obiektu
Pływalnia Kryta, ul. Bohaterów Monte Cassino 46 w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia 2018 r.
nr 661626-N-2018.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy K.O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul.
Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec (da
lej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy Fundacja
Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław. Pismem z dnia 4 stycznia
2019 r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018
r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 9 stycznia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w zw. z
art. 53 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018
r., poz. 1958
z późn. zm.), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez zamawiającego popełnienia przez
o
dwołującego przestępstwa skarbowego, pomimo że z dokumentu uzyskanego przez
zam
awiającego wynikało wprost, iż odwołujący był skazany za czyn z art. 79 pkt 4
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 395
z późn. zm.), który nie stanowi przestępstwa skarbowego,
z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):
2) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez
posłużenie się przez zamawiającego dokumentem nieaktualnym, nie mogącym
posłużyć jako dowód istnienia podstawy wykluczenia odwołującego w postaci
skazania z
a przestępstwo skarbowe, albowiem dokument ten stwierdza stan na dzień
5 grudnia 2016 r., ale pomimo tego zawiera informację o całkowitym wykonaniu kary
grzywny przez o
dwołującego w dniu 30 września 2016 r., co skutkowało obowiązkiem
przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie art. 107 § 4a k.k. przewidującym
zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym -
w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru,
KIO 30/19
3) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw.
z art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600
z późn. zm.) poprzez uznanie, iż wobec odwołującego istniały podstawy do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci
skazania za przestępstwo skarbowe, podczas gdy prawo karne przewiduje instytucję
zatarcia skazania na karę grzywny, następującego z mocy prawa z upływem roku od
wykonania,
które nastąpiło w dniu 30 września 2016 r. (co wynika z posiadanej przez
z
amawiającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego), co skutkowało
obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie z art. 107 § 4a k.k.
przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary,
powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu
z rejestru, a zatem wobec o
dwołującego nie istniały podstawy do wykluczenia,
albowiem na dzień dokonania wykluczenia należało uznać skazanie za niebyłe.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„W ocenie Zamawiającego złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego
ja
ką pozyskał Zamawiający, a z której wynika okoliczność skazania Odwołującego na
przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości.
Powyższe założenia poczynił Zamawiający wskutek błędnego przyjęcia, że
przestępstwo, którego popełnienie zostało przez niego stwierdzone na podstawie „Informacji
o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Odwołującego K.O.", stanowi
przestępstwo skarbowe. Z powyższym wnioskowaniem Zamawiającego nie sposób się
zgodzić, bowiem zostało ono dokonane contra legem, skutkując wykluczeniem
Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowość
postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie można w sposób jednoznaczny
stwierdzić wskutek samego już tylko odwołania się do definicji legalnej pojęcia „przestępstwo
skarbowe", zawartej w art. 53 § 2 k.k.s. Powołany powyżej przepis prawa stanowi, iż
„przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w
stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności." Należy
mieć na względzie, iż dokonując wykładni definicji legalnej pojęcia, nie jest dozwolone
stosowanie wykładni rozszerzającej, tym bardziej mającej na celu wyeliminowanie w sposób
nieuprawniony Odwołującego, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Przechod
ząc do rozważenia sygnalizowanej kwestii należy zatem jednoznacznie i
w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, iż zgodnie z cytowanym powyżej przepisem
prawa, przestępstwa skarbowe to przestępstwa zindeksowane wyłącznie w ramach części
s
zczegółowej Kodeksu karnego skarbowego. Nie sposób zatem przyjąć, iż jakiekolwiek inne
przestępstwa, tj. czyny zabronione przez obowiązującą ustawę, a usystematyzowane
KIO 30/19
w innych aktach prawnych, można uznać za przestępstwo skarbowe. Powyższe zabiegi
interpretacyjne należałoby uznać za nadużycie, dokonane wbrew obowiązującej definicji
legalnej powoływanego pojęcia, która nie może być - co do przyjmowanego znaczenia -
zawężana lub rozszerzana w zależności od potrzeb i celów jej odbiorcy.
Niniejszego uchybienia w procesie wnioskowania dopuścił się jednakże
bezsprzecznie Zamawiający, dokonując błędnej kwalifikacji pojęciowej w ten sposób, iż za
przestępstwo skarbowe uznał przestępstwo, które w istocie rzeczy takim przestępstwem nie
jest. Z i
nformacji o karalności Odwołującego K.O. wynika, iż był on karany wyrokiem Sądu
Rejonowego Katowice -
Wschód w Katowicach (…), za czyny z art. 79 pkt 4 ustawy o
rachunkowości i na podstawie powyższych przepisów w zw. z art. 33 § 1 k.k. i 33 § 3 k.k.,
przy
zast. art. 86 § 1 k.k. i art. 86 § 2 k.k., wymierzono mu karę na gruncie Kodeksu karnego
w aktualnym wówczas brzmieniu.
Należy zatem stwierdzić, iż nie tylko sama kwalifikacja prawna czynu - w kontekście
powołanej definicji legalnej pojęcia przestępstwo skarbowe - nie pozwalała na przyjęcie, iż
przestępstwo stwierdzone na podstawie doręczonej Zamawiającemu Informacji o osobie
Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej wykonawcy K.O., jest przestępstwem skarbowym,
ale do tożsamych wniosków winna prowadzić analiza sankcji wymierzonych Odwołującemu.
Z całą stanowczością prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadziłby do
wniosków, iż Odwołujący K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego.
Powyższy wywód prowadzi bowiem do jednoznacznej konstatacji, iż czynów
karalnych określonych ustawą o rachunkowości (w tym w jej art. 79 pkt 4), a zatem
upraszczając, stypizowanych poza Kodeksem karnym skarbowym, nie sposób
zakwalifikować jako czyny stanowiące przestępstwa skarbowe. Są to z całą stanowczością
czyny zabronione pod groźbą kary, jednakże nie są to przestępstwa skarbowe. Prawidłowo
przeprowadzony proces logiczny, prowadzi do wniosków, iż Wykonawca K.O., nie jest
karany za popełnienie przestępstwa skarbowego, co jednoznacznie wynika z Informacji
Kr
ajowego Rejestru Karnego o karalności Wykonawcy i nie może być przedmiotem dowolnej
interpretacji.
(…)
Przechodząc do zarzutów ewentualnych, podniesionych z ostrożności, należy
wskazać, iż Zamawiający - w celu stwierdzenia karalności za przestępstwo skarbowe
Odwołującego - posłużył się nieaktualnym dokumentem, a to Informacją o osobie
z Krajowego Rejestru Karnego, stwierdzającą karalność na dzień 5 grudnia 2016 r.
W pierwszej kolejności uznać należy, iż data wydania niniejszego dokumentu ma
kluczowe znaczenie przy ocenie możliwości wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a to z uwagi na fakt, iż upływ czasu wywiera
decydujący wpływ na okoliczność skazania za przestępstwo. Prawo karne przewiduje
instytucję zatarcia skazania, której zastosowanie prowadzi do uznania skazania za niebyłe.
KIO 30/19
Pomimo, iż Zamawiający posłużył się dokumentem nieaktualnym, wskazać należy, iż wynika
z niego wprost, iż w niniejszej sprawie doszło do zatarcia skazania, albowiem dokument ten
zawiera informację o wykonaniu kary grzywny w dniu 30 września 2016 r.
Zgodnie natomiast z przepisem
art. 107 § 4a k.k. zatarcie skazania z mocy prawa
następuje z upływem roku od wykonania kary grzywny, tj. w niniejszym przypadku
z upływem 30 września 2017 r. Zatarcie skazania powoduje uznanie skazania za niebyłe,
a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru. Wobec powyższego, Zamawiający winien posłużyć
się dokumentem aktualnym, który uwzględniałby zastosowanie niniejszej instytucji. Niniejsze
prowadzi do wniosku, iż w chwili złożenia oferty Odwołujący był niekarany. Tymczasem jak
wskazuje się w doktrynie, zatarcie skazania ma ten skutek, że Skazany zostaje zwolniony
z ponoszen
ia skutków skazania, a wobec tego nie można stosować wobec niego żadnych
ograniczeń, wiążących się ze skazaniem (M. Surkont, Prawo karne). Skoro zatem
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym zgodne z prawdą oświadczenie o braku
podstaw do wykluczen
ia, Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego.
Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. wykonawca
Fundacja Wodna Służba Ratownicza,
ul. Kleczkowska 50, 50-
227 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
k
ompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego
na terenie
pływalni w Sosnowcu.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że wykluczy
wykonawcę, wobec którego zaistnieją przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Załącznikiem nr 3 do siwz był formularz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 grudnia 2018 r. W postępowaniu zostały
złożone 2 oferty:
KIO 30/19
-
oferta odwołującego z ceną 379.058,40 zł,
-
oferta przystępującego z ceną 383.819,52 zł.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie o tym, że nie podlega
wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. przyst
ępujący, działając na podstawie art. 181
ustawy Pzp, zawiadomił zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez niego. W ww. piśmie przystępujący stwierdził: „Wybrany przez
Za
mawiającego Wykonawca Ratownictwo Wodne Asekuracja winien zostać wykluczony
z przedmiotowego postępowania. Z powziętych przez mojego Klienta informacji Prezes
Zarządu wybranego Wykonawcy - O.K. został skazany przez Sąd Rejonowy Katowice-
Wschód w Katowicach prawomocnym wyrokiem z dnia (…) za przestępstwo skarbowe
stypizowane w art. 79 pkt 4 U
stawy z dnia 29 września 1994r. o Rachunkowości (Dz. U.
2013 poz. 330 z późn. zm.).
Niewątpliwie czyny opisane w art. 79 ustawy o rachunkowości są przestępstwami,
a nie
wykroczeniami. Podlegają więc regulacjom Kodeksu karnego, a nie Kodeksu
wykroczeń, toteż wypełnia przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c pzp
tj.
z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawcę prawomocnie
skazanego za
przestępstwa skarbowe. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt
1 pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której
mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo
wymienione w ust. 1 pkt 13 lit.
a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny
okres wykluczenia.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jeżeli od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie
jednej z podstaw wykluczenia w zależności od rodzaju przestępstwa, zgodnie z art. 24 ust. 7
pkt 1 pzp, upłynęło nie więcej niż pięć lat.
Wobec powyższego na podstawie art. 181 ust. 2 p.z.p. wzywamy do wykluczenia
Wykonawcy
Ratownictwo
Wodne
Asekuracja
, dokonania czynności zaniechanej
w postaci wyboru oferty Fundacja WSR, oraz poinformowania o tym wyk
onawców w sposób
przewidziany w
ustawie dla tej czynności”.
Do ww. pisma przystępujący dołączył kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego
z dnia 05.12.2016 r.
, z której wynika, że odwołujący został skazany za czyn, o którym mowa
w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 33 § 1 i 3 kodeksu karnego oraz art. 85 §
1, art. 86
§ 1 i 2 kodeksu karnego, a także że w dniu 30.09.2016 r. wykonano karę grzywny.
KIO 30/19
Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego, że
wpłynęła informacja o tym, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 13 lit. c) ustawy Pzp i wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień w tej sprawie.
Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści:
„Powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy o zamówieniach publicznych, oświadczenie
składane do przetargu o braku podstaw wykluczenia z postępowania jest w pełni zasadne.
Informacje osobowe z krajowego rejestru karnego wskazują wyrok sądu sygn. akt (…)
grzywny za nieterminowe złożenie sprawozdań finansowych firmy Ratownictwo Wodne
Asekuracja Sp. z o.o.
, której byłem prezesem z siedzibą (…). Art 79 pkt 4 Ustawy
o rachunkowości zawarty w wyroku sądu wyraźnie wskazuje, iż dotyczy on sprawozdań
finansowych na rzecz administracji publicznej. Grzywna została zapłacona co wynika z w/w
pisma. Obecnie Ratownictwo Wodne Asekuracja z siedzibą w Sosnowcu ul. Ogrodowa 1 nie
posiada żadnych zaległości finansowych. W załączniku przesyłam zaświadczenie
o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego”. Do ww. pisma odwołujący dołączył zaświadczenie
o braku zaległości podatkowych na dzień 22.11.2018 r.
Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „W niniejszym postępowaniu
wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, które w ocenie
zamawiającego stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego, jaką
pozyskał zamawiający, a która to informacja wskazuje na popełnienie przez Pana K.O.
przest
ępstwa skarbowego z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości.
Wezwaniem
z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie
stosownych wyjaśnień, lecz wykonawca oświadczył jedynie, iż wyrok sądu nie dotyczył jego
osoby, lecz jego osoby jako prezesa spółki Ratownictwo Wodne Asekuracja.
Zamawiający uważa, że złożone wyjaśnienia nie negują obowiązku wykluczenia,
z uwagi na fakt, iż przeszkoda określona w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. c dotyczy osoby fizycznej,
niezależnie od tego jaką pełni funkcję i niezależnie od tego za działalność jakiego podmiotu
nastąpiła karalność za czyn stanowiący przestępstwo skarbowe.
W wyznaczonym terminie wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na skrócenie
terminu przedawnienia przestępstwa skarbowego, o którym mówi art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Złożone wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy, iż nie występują żadne podstawy do
wykluczenia z postępowania wprowadziło w błąd zamawiającego i mogło mieć istotny wpływ
KIO 30/19
na jego decyzje, jakim w szczególności jest wybór najkorzystniejszej oferty”.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się
wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie
skazano za przestępstwo skarbowe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy
osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione
w ust. 1 pkt 13 lit. a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku
potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został
o
kreślony inny okres wykluczenia.
Zgodnie z art. 53
§ 1 zdanie drugie kodeksu karnego skarbowego (t.j. Dz.U. z 2018 r.
poz. 1958 ze zm.)
, zwanego dalej „kks”, określenie czynu zabronionego jako przestępstwa
skarboweg
o lub wykroczenia skarbowego może nastąpić tylko w niniejszym kodeksie.
Zgodnie z art. 53
§ 2 kks przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod
groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary
pozbawienia wolno
ści.
Zgodnie z art. 107 § 4a kodeksu karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.),
zwanego dalej „kk”, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa
z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania.
Zgodnie z art. 106 kk, z
chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe; wpis o skazaniu
usuwa się z rejestru skazanych.
Analizując powyższe przepisy, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że
z art. 53
§ 1 i 2 kks wyraźnie wynika, że przestępstwami skarbowymi są wyłącznie czyny
zabronione określone w tymże kodeksie (kodeksie karnym skarbowym). Tak określona
definicja przestępstwa skarbowego nie może być interpretowana w sposób rozszerzający,
KIO 30/19
tym samym do przestępstw skarbowych nie mogą być zaliczane czyny zabronione określone
w innych aktach prawnych.
W konsekwencji nie można przyjąć, że czyn, za który został
skazany odwołujący, tj. czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, jest
przestępstwem skarbowym.
W szcze
gólności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że treść
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.10.2015 r. w sprawie organów
uprawnionych obok Policji do prowadzenia dochodzeń oraz organów uprawnionych do
wnoszenia i popierania o
skarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach, w których
prowadzono
dochodzenie, jak również zakresu spraw zleconych tym organom (Dz.U. poz.
1725 ze zm.)
stanowi podstawę do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest
przestępstwem skarbowym. Zgodnie z § 2 ust. 2a ww. rozporządzenia: Uprawnienia do
wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach
o przestępstwa określone w art. 77–79 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1047 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 61 i 245) przysługują także:
1)
naczelnikowi urzędu celno-skarbowego – w sprawach z zakresu kontroli celno-
skarbowej;
2)
naczelnikowi urzędu skarbowego – w pozostałych sprawach.
Po pierwsze, należy jednak zauważyć, że akt prawny, jakim jest rozporządzenie, nie może
zmienić treści aktu wyższego rzędu, jakim jest ustawa, tym samym nie może rozszerzać
definicji przestępstwa skarbowego zawartej w art. 53 § 2 kks. Po drugie, sam fakt, że ww.
rozporządzenie wskazuje jako organy właściwe w sprawach o przestępstwa z zakresu
rachunkowości m.in. urzędy skarbowe, nie przesądza o tym, że przestępstwa te
automatycznie
stają się przestępstwa skarbowymi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że
art. 28 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.)
wymienia zadania naczelnika urzędu skarbowego i wśród tych zadań w ust. 1 punkcie 10
i 11
odrębnie wymienia:
10) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń
skarbowych, zapobieganie tym przestępstwom i wykroczeniom oraz ściganie ich sprawców,
w zakresie określonym w Kodeksie karnym skarbowym;
11) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw określonych w ustawie z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2017 r. poz. 2342 oraz z 2018 r. poz. 62),
zapobieganie tym przestępstwom oraz ściganie ich sprawców.
Tym samym z art. 28 ust. 1, a zwłaszcza pkt 10 i 11 tego przepisu ustawy o Krajowej
Administracji Skarbowej wynika, że nie wszystkie przestępstwa, których rozpoznawaniem,
wykrywaniem i zwalczanie
m zajmują się urzędy skarbowe, są przestępstwami skarbowymi.
W szczególności wyraźnie wyodrębnione zostały przestępstwa określone w ustawie
o rachunkowości, co potwierdza, że są one przestępstwami odrębnymi od przestępstw
KIO 30/19
skarbowych.
W konsekwencji ww. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości, na które
powołuje się zamawiający i przystępujący, zwłaszcza w świetle art. 28 ust. 1 ustawy
o Krajowej Administracji Skarbowej, nie stanowi podstawy
do uznania, że czyn z art. 79
ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym.
Reasumując, raz jeszcze należy powtórzyć, że w myśl art. 53 § 1 i 2 kks,
przestępstwami skarbowymi są czyny zabronione określone w kks, a nie w innych aktach
prawnych. Tym samym odwołujący, który był skazany za czyn określony w ustawie
o rachunkowości, nie może zostać uznany za skazanego za przestępstwo skarbowe.
Oznacza to, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji wobec odwołującego nie
zachodziła także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że z przesłanej zamawiającemu
przez przystępującego informacji z KRK wyraźnie
wynika
, że kara grzywny, na którą został
skazany odwołujący, została przez niego wykonana w dniu 30.09.2016 r. Zgodnie
z przytoczonym wyżej art. 107 § 4a kk, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania
następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary. Oznacza to, że w dniu
30.09.2017 r. nastąpiło zatarcie skazania odwołującego, co potwierdza także
przedstawiona przez niego na rozprawie informa
cja z KRK, zgodnie z którą w dniu
10.01.2019 r. nie figurował on w kartotece karnej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jego prawomocne skazanie
za wymienione w tym przepisie przestępstwa. Skoro zatarcie skazania odwołującego
nastąpiło ponad rok temu, to nie można przyjąć, że w czasie prowadzenia niniejszego
postępowania odwołujący był w ogóle „skazany”. Zatem niezależnie od faktu, że czyn,
którego się dopuścił odwołujący, nie jest przestępstwem skarbowym, dodatkowo uznać
należy, że w dniu składania ofert i później odwołujący w ogóle nie może być już uznany za
osobę skazaną, ponieważ jego skazanie uległo zatarciu. Tym samym nie ma znaczenia
w niniejszej
sprawie treść art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten ma
zastosowanie, jeżeli wykonawca w ogóle może być uznany za „skazanego”.
W konsekwencji,
brak możliwości uznania, że odwołujący jest osobą skazaną, również
skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający
bezpodstawnie wykluczy
ł odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c oraz pkt 16
i 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
KIO 30/19
na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego
Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (7500 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(3600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (300 zł) oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa
(17 zł), co łącznie stanowi kwotę 11.417 zł.
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy K.O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
„O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec oraz
powt
órzenie czynności badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Ośrodek Sportu
i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
KIO 30/19
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
K.O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne
Asekuracja”, ul. Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41,
41-200 Sosnowiec
, na rzecz odwołującego K.O. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul. Ogrodowa
1, 41-215 Sosnowiec
, kwotę 11 417 zł 00 gr (jedenaście tysięcy czterysta
siedemnaście złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz zwrotu kosztów poniesionych z tytułu: wynagrodzenia pełnomocnika,
dojazdu pełnomocnika na rozprawę i opłaty od pełnomocnictwa.
Stos
ownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 30/19
Sygn. akt KIO 30/19
UZASADNIENIE
Zamawiający – Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul. 3 Maja 41, 41-200 Sosnowiec,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Kompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego na terenie obiektu
Pływalnia Kryta, ul. Bohaterów Monte Cassino 46 w Sosnowcu”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 grudnia 2018 r.
nr 661626-N-2018.
W postępowaniu złożone zostały dwie oferty: oferta wykonawcy K.O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „O.K. Ratownictwo Wodne Asekuracja”, ul.
Ogrodowa 1, 41-215 Sosnowiec (da
lej: „odwołujący”) oraz oferta wykonawcy Fundacja
Wodna Służba Ratownicza, ul. Kleczkowska 50, 50-227 Wrocław. Pismem z dnia 4 stycznia
2019 r.
zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2018
r. poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 9 stycznia 2019
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp w zw. z
art. 53 § 2 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2018
r., poz. 1958
z późn. zm.), poprzez wykluczenie odwołującego z postępowania,
w związku z bezpodstawnym stwierdzeniem przez zamawiającego popełnienia przez
o
dwołującego przestępstwa skarbowego, pomimo że z dokumentu uzyskanego przez
zam
awiającego wynikało wprost, iż odwołujący był skazany za czyn z art. 79 pkt 4
ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 395
z późn. zm.), który nie stanowi przestępstwa skarbowego,
z ostrożności w ramach zarzutu ewentualnego (tj. w razie nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1):
2) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp poprzez
posłużenie się przez zamawiającego dokumentem nieaktualnym, nie mogącym
posłużyć jako dowód istnienia podstawy wykluczenia odwołującego w postaci
skazania z
a przestępstwo skarbowe, albowiem dokument ten stwierdza stan na dzień
5 grudnia 2016 r., ale pomimo tego zawiera informację o całkowitym wykonaniu kary
grzywny przez o
dwołującego w dniu 30 września 2016 r., co skutkowało obowiązkiem
przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie art. 107 § 4a k.k. przewidującym
zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary, powodującym -
w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu z rejestru,
KIO 30/19
3) art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp w zw.
z art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 2018 r., poz. 1600
z późn. zm.) poprzez uznanie, iż wobec odwołującego istniały podstawy do
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w postaci
skazania za przestępstwo skarbowe, podczas gdy prawo karne przewiduje instytucję
zatarcia skazania na karę grzywny, następującego z mocy prawa z upływem roku od
wykonania,
które nastąpiło w dniu 30 września 2016 r. (co wynika z posiadanej przez
z
amawiającego informacji z Krajowego Rejestru Karnego), co skutkowało
obowiązkiem przyjęcia, iż doszło do zatarcia skazania, zgodnie z art. 107 § 4a k.k.
przewidującym zatarcie skazania z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary,
powodującym - w myśl art. 106 k.k. - uznanie skazania za niebyłe i usunięcie wpisu
z rejestru, a zatem wobec o
dwołującego nie istniały podstawy do wykluczenia,
albowiem na dzień dokonania wykluczenia należało uznać skazanie za niebyłe.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje:
„W ocenie Zamawiającego złożenie przez Odwołującego oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego
ja
ką pozyskał Zamawiający, a z której wynika okoliczność skazania Odwołującego na
przestępstwo z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości.
Powyższe założenia poczynił Zamawiający wskutek błędnego przyjęcia, że
przestępstwo, którego popełnienie zostało przez niego stwierdzone na podstawie „Informacji
o osobie Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej Odwołującego K.O.", stanowi
przestępstwo skarbowe. Z powyższym wnioskowaniem Zamawiającego nie sposób się
zgodzić, bowiem zostało ono dokonane contra legem, skutkując wykluczeniem
Odwołującego z postępowania z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowość
postępowania Zamawiającego w powyższym zakresie można w sposób jednoznaczny
stwierdzić wskutek samego już tylko odwołania się do definicji legalnej pojęcia „przestępstwo
skarbowe", zawartej w art. 53 § 2 k.k.s. Powołany powyżej przepis prawa stanowi, iż
„przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod groźbą kary grzywny w
stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary pozbawienia wolności." Należy
mieć na względzie, iż dokonując wykładni definicji legalnej pojęcia, nie jest dozwolone
stosowanie wykładni rozszerzającej, tym bardziej mającej na celu wyeliminowanie w sposób
nieuprawniony Odwołującego, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji.
Przechod
ząc do rozważenia sygnalizowanej kwestii należy zatem jednoznacznie i
w sposób niebudzący wątpliwości stwierdzić, iż zgodnie z cytowanym powyżej przepisem
prawa, przestępstwa skarbowe to przestępstwa zindeksowane wyłącznie w ramach części
s
zczegółowej Kodeksu karnego skarbowego. Nie sposób zatem przyjąć, iż jakiekolwiek inne
przestępstwa, tj. czyny zabronione przez obowiązującą ustawę, a usystematyzowane
KIO 30/19
w innych aktach prawnych, można uznać za przestępstwo skarbowe. Powyższe zabiegi
interpretacyjne należałoby uznać za nadużycie, dokonane wbrew obowiązującej definicji
legalnej powoływanego pojęcia, która nie może być - co do przyjmowanego znaczenia -
zawężana lub rozszerzana w zależności od potrzeb i celów jej odbiorcy.
Niniejszego uchybienia w procesie wnioskowania dopuścił się jednakże
bezsprzecznie Zamawiający, dokonując błędnej kwalifikacji pojęciowej w ten sposób, iż za
przestępstwo skarbowe uznał przestępstwo, które w istocie rzeczy takim przestępstwem nie
jest. Z i
nformacji o karalności Odwołującego K.O. wynika, iż był on karany wyrokiem Sądu
Rejonowego Katowice -
Wschód w Katowicach (…), za czyny z art. 79 pkt 4 ustawy o
rachunkowości i na podstawie powyższych przepisów w zw. z art. 33 § 1 k.k. i 33 § 3 k.k.,
przy
zast. art. 86 § 1 k.k. i art. 86 § 2 k.k., wymierzono mu karę na gruncie Kodeksu karnego
w aktualnym wówczas brzmieniu.
Należy zatem stwierdzić, iż nie tylko sama kwalifikacja prawna czynu - w kontekście
powołanej definicji legalnej pojęcia przestępstwo skarbowe - nie pozwalała na przyjęcie, iż
przestępstwo stwierdzone na podstawie doręczonej Zamawiającemu Informacji o osobie
Krajowego Rejestru Karnego, dotyczącej wykonawcy K.O., jest przestępstwem skarbowym,
ale do tożsamych wniosków winna prowadzić analiza sankcji wymierzonych Odwołującemu.
Z całą stanowczością prawidłowo przeprowadzony proces logiczny, prowadziłby do
wniosków, iż Odwołujący K.O., nie jest karany za popełnienie przestępstwa skarbowego.
Powyższy wywód prowadzi bowiem do jednoznacznej konstatacji, iż czynów
karalnych określonych ustawą o rachunkowości (w tym w jej art. 79 pkt 4), a zatem
upraszczając, stypizowanych poza Kodeksem karnym skarbowym, nie sposób
zakwalifikować jako czyny stanowiące przestępstwa skarbowe. Są to z całą stanowczością
czyny zabronione pod groźbą kary, jednakże nie są to przestępstwa skarbowe. Prawidłowo
przeprowadzony proces logiczny, prowadzi do wniosków, iż Wykonawca K.O., nie jest
karany za popełnienie przestępstwa skarbowego, co jednoznacznie wynika z Informacji
Kr
ajowego Rejestru Karnego o karalności Wykonawcy i nie może być przedmiotem dowolnej
interpretacji.
(…)
Przechodząc do zarzutów ewentualnych, podniesionych z ostrożności, należy
wskazać, iż Zamawiający - w celu stwierdzenia karalności za przestępstwo skarbowe
Odwołującego - posłużył się nieaktualnym dokumentem, a to Informacją o osobie
z Krajowego Rejestru Karnego, stwierdzającą karalność na dzień 5 grudnia 2016 r.
W pierwszej kolejności uznać należy, iż data wydania niniejszego dokumentu ma
kluczowe znaczenie przy ocenie możliwości wykluczenia Odwołującego z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a to z uwagi na fakt, iż upływ czasu wywiera
decydujący wpływ na okoliczność skazania za przestępstwo. Prawo karne przewiduje
instytucję zatarcia skazania, której zastosowanie prowadzi do uznania skazania za niebyłe.
KIO 30/19
Pomimo, iż Zamawiający posłużył się dokumentem nieaktualnym, wskazać należy, iż wynika
z niego wprost, iż w niniejszej sprawie doszło do zatarcia skazania, albowiem dokument ten
zawiera informację o wykonaniu kary grzywny w dniu 30 września 2016 r.
Zgodnie natomiast z przepisem
art. 107 § 4a k.k. zatarcie skazania z mocy prawa
następuje z upływem roku od wykonania kary grzywny, tj. w niniejszym przypadku
z upływem 30 września 2017 r. Zatarcie skazania powoduje uznanie skazania za niebyłe,
a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru. Wobec powyższego, Zamawiający winien posłużyć
się dokumentem aktualnym, który uwzględniałby zastosowanie niniejszej instytucji. Niniejsze
prowadzi do wniosku, iż w chwili złożenia oferty Odwołujący był niekarany. Tymczasem jak
wskazuje się w doktrynie, zatarcie skazania ma ten skutek, że Skazany zostaje zwolniony
z ponoszen
ia skutków skazania, a wobec tego nie można stosować wobec niego żadnych
ograniczeń, wiążących się ze skazaniem (M. Surkont, Prawo karne). Skoro zatem
Odwołujący przedłożył wymagane dokumenty, w tym zgodne z prawdą oświadczenie o braku
podstaw do wykluczen
ia, Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy”.
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego.
Pismem z dnia 14 stycznia 2019 r. wykonawca
Fundacja Wodna Służba Ratownicza,
ul. Kleczkowska 50, 50-
227 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie
zostało dokonane skutecznie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
k
ompleksowa usługa w zakresie ratownictwa wodnego
na terenie
pływalni w Sosnowcu.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający wskazał, że wykluczy
wykonawcę, wobec którego zaistnieją przesłanki, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy
Pzp. Załącznikiem nr 3 do siwz był formularz oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu
z postępowania na podstawie m.in. art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp.
Termin składania ofert upłynął w dniu 21 grudnia 2018 r. W postępowaniu zostały
złożone 2 oferty:
KIO 30/19
-
oferta odwołującego z ceną 379.058,40 zł,
-
oferta przystępującego z ceną 383.819,52 zł.
Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in. oświadczenie o tym, że nie podlega
wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 – 23 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 27 grudnia 2018 r. przyst
ępujący, działając na podstawie art. 181
ustawy Pzp, zawiadomił zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności
podjętej przez niego. W ww. piśmie przystępujący stwierdził: „Wybrany przez
Za
mawiającego Wykonawca Ratownictwo Wodne Asekuracja winien zostać wykluczony
z przedmiotowego postępowania. Z powziętych przez mojego Klienta informacji Prezes
Zarządu wybranego Wykonawcy - O.K. został skazany przez Sąd Rejonowy Katowice-
Wschód w Katowicach prawomocnym wyrokiem z dnia (…) za przestępstwo skarbowe
stypizowane w art. 79 pkt 4 U
stawy z dnia 29 września 1994r. o Rachunkowości (Dz. U.
2013 poz. 330 z późn. zm.).
Niewątpliwie czyny opisane w art. 79 ustawy o rachunkowości są przestępstwami,
a nie
wykroczeniami. Podlegają więc regulacjom Kodeksu karnego, a nie Kodeksu
wykroczeń, toteż wypełnia przesłankę wykluczenia określoną w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c pzp
tj.
z postępowania o zamówienie publiczne wyklucza się wykonawcę prawomocnie
skazanego za
przestępstwa skarbowe. Jednocześnie zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt
1 pzp w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy osoba, o której
mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo
wymienione w ust. 1 pkt 13 lit.
a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
zaistnienie jednej z podstaw
wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny
okres wykluczenia.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy
z postępowania, jeżeli od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie
jednej z podstaw wykluczenia w zależności od rodzaju przestępstwa, zgodnie z art. 24 ust. 7
pkt 1 pzp, upłynęło nie więcej niż pięć lat.
Wobec powyższego na podstawie art. 181 ust. 2 p.z.p. wzywamy do wykluczenia
Wykonawcy
Ratownictwo
Wodne
Asekuracja
, dokonania czynności zaniechanej
w postaci wyboru oferty Fundacja WSR, oraz poinformowania o tym wyk
onawców w sposób
przewidziany w
ustawie dla tej czynności”.
Do ww. pisma przystępujący dołączył kopię informacji z Krajowego Rejestru Karnego
z dnia 05.12.2016 r.
, z której wynika, że odwołujący został skazany za czyn, o którym mowa
w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości w zw. z art. 33 § 1 i 3 kodeksu karnego oraz art. 85 §
1, art. 86
§ 1 i 2 kodeksu karnego, a także że w dniu 30.09.2016 r. wykonano karę grzywny.
KIO 30/19
Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował odwołującego, że
wpłynęła informacja o tym, że odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 13 lit. c) ustawy Pzp i wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień w tej sprawie.
Pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. odwołujący złożył wyjaśnienia o następującej treści:
„Powołując się na art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy o zamówieniach publicznych, oświadczenie
składane do przetargu o braku podstaw wykluczenia z postępowania jest w pełni zasadne.
Informacje osobowe z krajowego rejestru karnego wskazują wyrok sądu sygn. akt (…)
grzywny za nieterminowe złożenie sprawozdań finansowych firmy Ratownictwo Wodne
Asekuracja Sp. z o.o.
, której byłem prezesem z siedzibą (…). Art 79 pkt 4 Ustawy
o rachunkowości zawarty w wyroku sądu wyraźnie wskazuje, iż dotyczy on sprawozdań
finansowych na rzecz administracji publicznej. Grzywna została zapłacona co wynika z w/w
pisma. Obecnie Ratownictwo Wodne Asekuracja z siedzibą w Sosnowcu ul. Ogrodowa 1 nie
posiada żadnych zaległości finansowych. W załączniku przesyłam zaświadczenie
o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego”. Do ww. pisma odwołujący dołączył zaświadczenie
o braku zaległości podatkowych na dzień 22.11.2018 r.
Pismem z dnia 4 stycznia 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c) w zw. z art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „W niniejszym postępowaniu
wykonawca złożył oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia, które w ocenie
zamawiającego stoi w sprzeczności z informacją z Krajowego Rejestru Karnego, jaką
pozyskał zamawiający, a która to informacja wskazuje na popełnienie przez Pana K.O.
przest
ępstwa skarbowego z art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości.
Wezwaniem
z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający umożliwił wykonawcy złożenie
stosownych wyjaśnień, lecz wykonawca oświadczył jedynie, iż wyrok sądu nie dotyczył jego
osoby, lecz jego osoby jako prezesa spółki Ratownictwo Wodne Asekuracja.
Zamawiający uważa, że złożone wyjaśnienia nie negują obowiązku wykluczenia,
z uwagi na fakt, iż przeszkoda określona w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. c dotyczy osoby fizycznej,
niezależnie od tego jaką pełni funkcję i niezależnie od tego za działalność jakiego podmiotu
nastąpiła karalność za czyn stanowiący przestępstwo skarbowe.
W wyznaczonym terminie wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów na skrócenie
terminu przedawnienia przestępstwa skarbowego, o którym mówi art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Złożone wraz z ofertą oświadczenie wykonawcy, iż nie występują żadne podstawy do
wykluczenia z postępowania wprowadziło w błąd zamawiającego i mogło mieć istotny wpływ
KIO 30/19
na jego decyzje, jakim w szczególności jest wybór najkorzystniejszej oferty”.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
aną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się
wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie
skazano za przestępstwo skarbowe. Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp wykluczenie
wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 13 lit. a-c i pkt 14, gdy
osoba, o której mowa w tych przepisach została skazana za przestępstwo wymienione
w ust. 1 pkt 13 lit. a-
c, jeżeli nie upłynęło 5 lat od dnia uprawomocnienia się wyroku
potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został
o
kreślony inny okres wykluczenia.
Zgodnie z art. 53
§ 1 zdanie drugie kodeksu karnego skarbowego (t.j. Dz.U. z 2018 r.
poz. 1958 ze zm.)
, zwanego dalej „kks”, określenie czynu zabronionego jako przestępstwa
skarboweg
o lub wykroczenia skarbowego może nastąpić tylko w niniejszym kodeksie.
Zgodnie z art. 53
§ 2 kks przestępstwo skarbowe jest to czyn zabroniony przez kodeks pod
groźbą kary grzywny w stawkach dziennych, kary ograniczenia wolności lub kary
pozbawienia wolno
ści.
Zgodnie z art. 107 § 4a kodeksu karnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1600 ze zm.),
zwanego dalej „kk”, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania następuje z mocy prawa
z upływem roku od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania.
Zgodnie z art. 106 kk, z
chwilą zatarcia skazania uważa się je za niebyłe; wpis o skazaniu
usuwa się z rejestru skazanych.
Analizując powyższe przepisy, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że
z art. 53
§ 1 i 2 kks wyraźnie wynika, że przestępstwami skarbowymi są wyłącznie czyny
zabronione określone w tymże kodeksie (kodeksie karnym skarbowym). Tak określona
definicja przestępstwa skarbowego nie może być interpretowana w sposób rozszerzający,
KIO 30/19
tym samym do przestępstw skarbowych nie mogą być zaliczane czyny zabronione określone
w innych aktach prawnych.
W konsekwencji nie można przyjąć, że czyn, za który został
skazany odwołujący, tj. czyn, o którym mowa w art. 79 pkt 4 ustawy o rachunkowości, jest
przestępstwem skarbowym.
W szcze
gólności nie można zgodzić się z zamawiającym i przystępującym, że treść
rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.10.2015 r. w sprawie organów
uprawnionych obok Policji do prowadzenia dochodzeń oraz organów uprawnionych do
wnoszenia i popierania o
skarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach, w których
prowadzono
dochodzenie, jak również zakresu spraw zleconych tym organom (Dz.U. poz.
1725 ze zm.)
stanowi podstawę do uznania, że czyn z art. 79 ustawy o rachunkowości jest
przestępstwem skarbowym. Zgodnie z § 2 ust. 2a ww. rozporządzenia: Uprawnienia do
wnoszenia i popierania oskarżenia przed sądem pierwszej instancji w sprawach
o przestępstwa określone w art. 77–79 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości
(Dz. U. z 2016 r. poz. 1047 i 2255 oraz z 2017 r. poz. 61 i 245) przysługują także:
1)
naczelnikowi urzędu celno-skarbowego – w sprawach z zakresu kontroli celno-
skarbowej;
2)
naczelnikowi urzędu skarbowego – w pozostałych sprawach.
Po pierwsze, należy jednak zauważyć, że akt prawny, jakim jest rozporządzenie, nie może
zmienić treści aktu wyższego rzędu, jakim jest ustawa, tym samym nie może rozszerzać
definicji przestępstwa skarbowego zawartej w art. 53 § 2 kks. Po drugie, sam fakt, że ww.
rozporządzenie wskazuje jako organy właściwe w sprawach o przestępstwa z zakresu
rachunkowości m.in. urzędy skarbowe, nie przesądza o tym, że przestępstwa te
automatycznie
stają się przestępstwa skarbowymi. Należy bowiem zwrócić uwagę, że
art. 28 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 508 ze zm.)
wymienia zadania naczelnika urzędu skarbowego i wśród tych zadań w ust. 1 punkcie 10
i 11
odrębnie wymienia:
10) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw skarbowych i wykroczeń
skarbowych, zapobieganie tym przestępstwom i wykroczeniom oraz ściganie ich sprawców,
w zakresie określonym w Kodeksie karnym skarbowym;
11) rozpoznawanie, wykrywanie i zwalczanie przestępstw określonych w ustawie z dnia 29
września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2017 r. poz. 2342 oraz z 2018 r. poz. 62),
zapobieganie tym przestępstwom oraz ściganie ich sprawców.
Tym samym z art. 28 ust. 1, a zwłaszcza pkt 10 i 11 tego przepisu ustawy o Krajowej
Administracji Skarbowej wynika, że nie wszystkie przestępstwa, których rozpoznawaniem,
wykrywaniem i zwalczanie
m zajmują się urzędy skarbowe, są przestępstwami skarbowymi.
W szczególności wyraźnie wyodrębnione zostały przestępstwa określone w ustawie
o rachunkowości, co potwierdza, że są one przestępstwami odrębnymi od przestępstw
KIO 30/19
skarbowych.
W konsekwencji ww. rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości, na które
powołuje się zamawiający i przystępujący, zwłaszcza w świetle art. 28 ust. 1 ustawy
o Krajowej Administracji Skarbowej, nie stanowi podstawy
do uznania, że czyn z art. 79
ustawy o rachunkowości jest przestępstwem skarbowym.
Reasumując, raz jeszcze należy powtórzyć, że w myśl art. 53 § 1 i 2 kks,
przestępstwami skarbowymi są czyny zabronione określone w kks, a nie w innych aktach
prawnych. Tym samym odwołujący, który był skazany za czyn określony w ustawie
o rachunkowości, nie może zostać uznany za skazanego za przestępstwo skarbowe.
Oznacza to, że zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c ustawy Pzp, a w konsekwencji wobec odwołującego nie
zachodziła także podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp.
Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że z przesłanej zamawiającemu
przez przystępującego informacji z KRK wyraźnie
wynika
, że kara grzywny, na którą został
skazany odwołujący, została przez niego wykonana w dniu 30.09.2016 r. Zgodnie
z przytoczonym wyżej art. 107 § 4a kk, w razie skazania na grzywnę zatarcie skazania
następuje z mocy prawa z upływem roku od wykonania kary. Oznacza to, że w dniu
30.09.2017 r. nastąpiło zatarcie skazania odwołującego, co potwierdza także
przedstawiona przez niego na rozprawie informa
cja z KRK, zgodnie z którą w dniu
10.01.2019 r. nie figurował on w kartotece karnej. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy
Pzp przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania jest jego prawomocne skazanie
za wymienione w tym przepisie przestępstwa. Skoro zatarcie skazania odwołującego
nastąpiło ponad rok temu, to nie można przyjąć, że w czasie prowadzenia niniejszego
postępowania odwołujący był w ogóle „skazany”. Zatem niezależnie od faktu, że czyn,
którego się dopuścił odwołujący, nie jest przestępstwem skarbowym, dodatkowo uznać
należy, że w dniu składania ofert i później odwołujący w ogóle nie może być już uznany za
osobę skazaną, ponieważ jego skazanie uległo zatarciu. Tym samym nie ma znaczenia
w niniejszej
sprawie treść art. 24 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ przepis ten ma
zastosowanie, jeżeli wykonawca w ogóle może być uznany za „skazanego”.
W konsekwencji,
brak możliwości uznania, że odwołujący jest osobą skazaną, również
skutkuje koniecznością stwierdzenia, że zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający
bezpodstawnie wykluczy
ł odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. c oraz pkt 16
i 17 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
KIO 30/19
na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Do kosztów zasądzonych na rzecz odwołującego
Izba zaliczyła koszty wpisu od odwołania (7500 zł), koszty wynagrodzenia pełnomocnika
(3600 zł), koszty dojazdu pełnomocnika (300 zł) oraz koszty opłaty od pełnomocnictwa
(17 zł), co łącznie stanowi kwotę 11.417 zł.
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
