rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 27/19
KIO 27/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Animalsi z
siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals”
z siedzib
ą w Bojano
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Prabuty z siedzibą w Prabutach
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację Animalsi z
siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals”
z siedzib
ą w Bojano
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto i Gminę Prabuty z siedzibą w Prabutach
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Prabuty z siedzibą w Prabutach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację
Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta i Gminy Prabuty z siedzibą w Prabutach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację
Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano kwotę 11.250 zł 00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu pięćdziesięciu złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 27/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto i Gmina Prabuty z siedzibą w Prabutach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyłapywanie
bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i Gminy Prabuty wraz z zapewnieniem im opieki”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 grudnia 2018 r., poz. 657787-N-2018.
3 stycznia 2019 r.
zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Fundacji Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskiemu
Towarzystwu
Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu odwołujący
wni
ósł 8 stycznia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, mimo iż wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
wykazał, że uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenia schroniska dla tych zwierząt nadaje mu przepis art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o ochronie zwierząt (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1840, dalej
u.o.z.), a także wykazał, iż nie będąc przedsiębiorcą nie jest zobowiązany, a nawet nie może
posiadać zezwoleń, na które wskazuje art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996
roku o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454), do
których złożenia wezwał odwołującego zamawiający,
2)
a w konsekwencji niezgodne z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp uznanie oferty o
dwołującego
za odrzuconą mimo braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczen
ia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że odwołujący, tj. niebędące
przedsiębiorcą stowarzyszenie - Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ
„Animals” z siedzibą w Bojanie k. Gdyni (dalej: OTOZ „Animals”) oraz będąca przedsiębiorcą
-
Fundacja „Animalsi” z siedzibą w Gdyni, złożyli ofertę jako wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie „wyłapywanie bezdomnych zwierząt z
terenu Miasta i Gminy Prabuty wr
az z zapewnieniem im opieki” organizowanego przez
z
amawiającego. Oferta ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejsza. Zamawiający
wezwał odwołującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w Tomie I, ust. 6.2, pkt. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ). Odwołujący podniósł, że wykazał spełnianie powyższych warunków, jednak mimo
powyższego został wykluczony z ww. postępowania. W ocenie odwołującego do wykluczenia
doszło w sposób niezgodny z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący, w ślad za stanowiskiem przedstawianym zamawiającemu w
odpowiedziach na wezwania z dnia 14 i 20 grudnia 2018 r.,
wskazał, iż stowarzyszenie
OT
OZ „Animals”, które nie jest przedsiębiorcą, nie podlega obowiązkowi uzyskania
zezwolenia ani na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami, ani też na prowadzenie schronisk dla zwierząt. Odwołujący argumentował, że
z
amawiający w kierowanych do odwołującego wezwaniach błędnie wskazywał, iż obaj
w
ykonawcy są przedsiębiorcami. To założenie legło u podstaw wykluczenia odwołującego z
postępowania, w którym zamawiający - wbrew treści SIWZ - bezwzględnie domagał się
z
łożenia zezwoleń, na które wskazuje Tom I, ust. 6.2, pkt 1 SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że definicję przedsiębiorcy zawiera obecnie ustawa z dnia 6
marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018, poz. 646), która zastąpiła
dotychczasową ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej treścią
„Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca
osobą prawną której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wykonująca działalność
gospodarczą” (art. 4 ust. 1 Prawa przedsiębiorców). Działalnością gospodarczą w
rozumieniu tej ustawy jest zaś: „zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we
własnym imieniu i w sposób ciągły” (art. 3 Prawa przedsiębiorców).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią § 1 Statutu Ogólnopolskiego Towarzystwa
Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals”, na którą zamawiający powołał się w wezwaniu:
„Towarzystwo o nazwie Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „ANIMALS”,
zwane dalej Towarzystwem, jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o
celach nie
zarobkowych, działającym na podstawie przepisów ustawy z dnia 7. kwietnia 1989
r. -
Prawo o Stowarzyszeniach (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r., nr 79, poz. 855 z póżn. zm.),
oraz niniejszego statutu. Powyższe uregulowanie statutu wprost więc uniemożliwia OTOZ
Animals wykonywanie działalności gospodarczej, która - zgodnie z brzmieniem ustawy
Prawo przedsiębiorców - musi mieć charakter zarobkowy. W związku z powyższym za
nietrafne
odwołujący uznał stwierdzenie zamawiającego zawarte w treści wezwania do
uzupe
łnienia dokumentów z dnia 20 grudnia 2018 r., iż Statut OTOZ Animals przewiduje
możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, iż OTOZ Animals nie jest wpisany do rejestru
p
rzedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, funkcjonuje zaś jedynie w ramach wpisu do
rejestru s
towarzyszeń. Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, iż OTOZ Animals nie jest
przedsiębiorcą. Odnosząc się do treści art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, który czyni działalnością regulowaną ochronę przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenie schronisk - jest on skierowany jedynie wobec przedsiębiorców.
Stowarzyszenia takie jak OTOZ Animals, które nie są przedsiębiorcami, nie prowadzą
działalności zarobkowej, są organizacjami pożytku publicznego - nie podlegają powyższemu
obowiązkowi. Jako podmioty niebędące przedsiębiorcami nie mogłyby ubiegać się o takie
zezwolenie, gdyż nie są objęte zakresem powyższego przepisu. Taka regulacja
spowodowałaby bezzasadne wykluczenie niebędącej przedsiębiorcą organizacji pożytku
publicznego od udziału w analizowanym postępowaniu, mimo iż to właśnie tego typu
organizacje nieprowadzące działalności dla osiągnięcia zysku, dają najlepszą gwarancję
prawidłowej realizacji zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że dlatego ustawodawca - odrębnie od powyższego przepisu -
uregulował kwestię prowadzenia przez organizacje społeczne działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenia schronisk dla tych zwierząt.
Uprawnienia do wykonywania wskazan
ej powyżej działalności organizacjom takim jak OTOZ
Animals udziela art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ochronie zwierząt (t.i.
Dz. U. z 2017, poz. 1840). Zgodnie z tym przepisem:
„Organizacje społeczne, których
statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom
opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi
organami samorządu terytorialnego”. Odwołujący wskazał, że stowarzyszenie OTOZ
„Animals” jest właścicielem schroniska dla bezdomnych zwierząt w Kościerzynie, w którym
zgodnie z ofertą miały być umieszczane bezdomne zwierzęta wyłapane z terenu Miasta i
Gminy Prabuty. Zostało to udokumentowane. Kościerskie władze na mocy zawartej z
w
ykonawcą umowy umieszczają w tym schronisku zwierzęta wyłapane z terenu Gminy i
Miasta Kościerzyna, jednocześnie zaś nie wymagają od OTOZ „Animals” zezwolenia na
prowadzenie schroniska uznając uprawnienie do wykonywania tej działalności nadane
s
towarzyszeniu na mocy przepisów ustawy o ochronie zwierząt. Jednocześnie zaś Burmistrz
Miasta Kościerzyna w drodze decyzji wydał takie zezwolenie przedsiębiorcy, który
poprzednio prowadził ww. schronisko, co potwierdza zróżnicowanie w tym zakresie sytuacji
prawnej przedsiębiorców i podmiotów, które przedsiębiorcami nie są.
Odwołujący podniósł ponadto, iż na mocy zawartej na potrzeby niniejszego
postępowania umowy konsorcjum, którą dostarczono zamawiającemu, beneficjentem z tytułu
wynagrodzenia jest Fundacja Animals, a OTOZ Animals
nie zamierza więc osiągnąć
dochodu z wykonywanej działalności, jak na to wskazywał zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 20 grudnia 2018 r., co legło u podstaw uznania tego
podmiotu za przedsiębiorcę. Podmiot ten w ramach złożonej oferty wykorzystał natomiast
swoje doświadczenie i zdolności zawodowe, dzięki którym spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ do przedmiotowego zamówienia publicznego
zastrzeżono, że konieczne jest posiadanie określonych kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej jedynie w przypadku, gdy wynika to z
odrębnych przepisów (SIWZ - TOM I, strona 5, ust. 6.2. pkt 1). Jak zaś wykazano powyżej -
w przypadku OTOZ Animals ustawodawca nie nakazuje, a nawet nie daje możliwości
uzyskania wskazanych zezwoleń, zaś odrębne upoważnienie ustawowe dla tego
s
towarzyszenia do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt daje art. 11 ustawy o
ochronie zwierząt.
Odwołujący wywiódł także, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczającym jest,
by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wykazał się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wynika to z treści pkt 10.5 SIWZ (TOM I,
strona 8, ustęp 10), zgodnie z którym „dokumenty i oświadczenia o których mowa w pkt. 8.7
IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku, w zakresie i na
zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW”. Odwołujący podniósł, że mimo przedstawienia
z
amawiającemu ww. argumentacji, dokonał on niezgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
wykluczenia o
dwołującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucił też ofertę
o
dwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A.Z., prowadzący w Grudziądzu działalność gospodarczą
pod nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe D. Wniósł o oddalenie odwołania. W
zgłoszeniu przystąpienia przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
sz
czególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie z
14.12.2018 r.
do złożenia dokumentów kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 19 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami,
wezwanie z 20 grudnia 2018 r. do uzupełnienia dokumentów kierowane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 21 grudnia 2018 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu z 3 stycznia 2019 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
chara
kterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy A.Z.,
prowadzącego w Grudziądzu działalność gospodarczą pod nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe D., z uwagi na nieprzesłanie odwołującemu kopii zgłoszenia
przystąpienia.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że obowiązkiem
wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego, jest przesłanie
kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. Odwołujący w
trakcie posiedzenia Izby w dniu 21 s
tycznia 2019 r. oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszenia przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie, pomimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie, nie stawił się na posiedzenie Izby i nie wykazał faktu przesłania kopii zgłoszenia do
odwołującego. Ponieważ zgłaszający przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć,
że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przekazana odwołującemu.
Zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu jest brakiem
formalnym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w
przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy
Pzp). Powyższe skutkowało koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia
przystąpienia wykonawcy A.Z., prowadzącego w Grudziądzu działalność gospodarczą pod
nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe D. do analizowanego postępowania
odwoławczego.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por.
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zaś jego oferta - w świetle kryteriów oceny ofert - może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia ww. czynności,
czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wyłapywanie bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i
Gminy Prabuty wraz z zapewnieniem im opieki.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 6.2. SIWZ przewidział, iż:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) kompetencji lub uprawni
eń do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, iż posiada:
a)
Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwier
zętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub przedstawi oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty,
przed podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie ochrony przed bezdomnym
i zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
b)
Zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono także, że zamawiający w pkt 8.7. SIWZ wskazał, iż: na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów:
W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
1)
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub
oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty,
2) zezwolenie na prowadzen
ie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono ponadto, że w pkt 10 (informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (spółki cywilne/konsorcja) zamawiający wskazał m.in.:
10.2.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast spełnianie warunków udziału w
postępowaniu Wykonawcy wykazują zgodnie z pkt. 6.2 IDW.
10.5. W przypad
ku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców są oni
zobowiązani na wezwanie Zamawiającego, złożyć dokumenty i oświadczenia, o
których mowa w pkt. 8.7 IDW, przy czym dokumenty i oświadczenia o których mowa
w pkt. 8.7 IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku,
w zakresie i na zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
złożył m.in. odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano oraz
Fundacja Animals z siedzibą w Gdańsku.
Do oferty
odwołującego załączono:
1)
informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru stowarzyszeń, innych
organizacj
i społecznych i zawodowych oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki
zdrowotnej dla Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z
siedzibą w Bojano, nr KRS 0000069730, w której znajduje się wzmianka, że
stowarzyszenie to nie jest wpisa
ne do rejestru przedsiębiorców,
2)
informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dla Fundacji
Animalsi, nr KRS 0000565003.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in.:
1)
zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydanego przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub
oświadczenia, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
2)
zezwolenia
na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono
ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
zamawiającemu pismo z dnia 19 grudnia 2018 r. Do pisma tego załączono oświadczenie
Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano z
dnia 18 grudnia 2018 r.
W oświadczeniu tym OTOZ Animals wskazał, że:
W związku z przystąpieniem do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego: „Wyłapywanie bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i Gminy Prabuty wraz z
zapewnieniem im opieki” wskazujemy, że ani na prowadzenie przez niebędące
przedsiębiorcami stowarzyszenia (w tym też organizacje pożytku publicznego, jaką jest
OTOZ Animals) działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, ani też na
prowadzenie przez nie schronisk dla zwierząt nie jest wymagane zezwolenie właściwego
miejscowo wójta (burmistrza/prezydenta) gminy, co wynika z art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z
dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.i. Dz. U. z 2018
r., Poz. 1454). Przepis ten wskazuje, że zezwolenia takie wymagane są na prowadzenie
schronisk jedynie przez przedsiębiorcę. Przedsiębiorcą jest zaś (...)osoba fizyczna, osoba
prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje
zdolność prawną - wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą (Ustawa o
swobodzie działalności gospodarczej, art. 4 ust. 1). Zgodnie natomiast z art. 9 ust. 1 ustawy
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, działalność pożytku publicznego (m.in.
ochrona zwierząt) nie jest działalnością gospodarczą, w następstwie czego nie można OTOZ
Animals traktować jako przedsiębiorcę - więc nie obowiązuje Stowarzyszenia obowiązek
starania się o którekolwiek ze wskazanych zezwoleń.
Organizacje społeczne - w tym OTOZ Animals - działają bowiem w tym zakresie w
oparciu o reżim art. 11 ust. 4 Ustawy o ochronie zwierząt, zgodnie z którym „Organizacje
społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać
bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego”. Powyższy przepis daje
więc jednemu z Wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie uprawnienie
zarówno do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami,
jak i do prowadzenia schronisk dla zwierząt.
OTOZ Animals o
świadczył ponadto, że: w załączeniu przesyłam Statut OTOZ
Animals, z którego wynikają w/w cele. Nadto oświadczył, że przesyła dokumenty wystawione
przez Powiatową Inspekcję Weterynaryjną dotyczącą Schronisk, w których mają być
umieszczane zwierzęta terenu Miasta i Gminy Prabuty, co potwierdza, że Wykonawca
posiada wszelkie wymagane prawem uprawnienia do prowadzenia schronisk dla
bezdomnych zwierząt.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia:
1)
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydanego przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub oświadczenia, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
2)
zezwolenia
na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
W uzasadnieniu wezwania
zamawiający wskazał, że złożone oświadczenie
Wykonawcy w sprawie posiadania
uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i do prowadzenia schroniska dla zwierząt, w ocenie
zamawiającego, nie wyjaśnia braku wymaganych w postępowaniu zezwoleń. W ocenie
Zamawiającego, Wykonawca jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, ponieważ statut Wykonawcy przewiduje możliwość prowadzenia
działalności gospodarczej. W związku z powyższym skoro Wykonawca osiąga dochód z
wykonywanej działalności, to prowadzi działalność gospodarczą i wymaga stosownych
zezwoleń.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie OTOZ Animals złożyło pismo
datowane na 21 grudnia 2018 r. W piśmie tym wskazało, że wezwanie pozbawione jest
prawnego uzasadnienia. Podtrzym
ało w tym zakresie w całości dotychczasowe stanowisko i
wskaz
ało, iż: Stowarzyszenie, które nie jest przedsiębiorcą nie podlega obowiązkowi
uzyskania zezwolenia ani na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami, ani też na prowadzenie schronisk dla zwierząt. Z treści Państwa
wezwania wynika, że podstawą jego skierowania wobec jednego z Wykonawców –
Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ Animals – było założenie, że jest on
przedsiębiorcą.
Definicję przedsiębiorcy zawiera obecnie ustawa z dnia 6 marca 2018 roku Prawo
przedsiębiorców (Dz. U. z 2018, poz. 646), która zastąpiła dotychczasową ustawę o
swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej treścią „Przedsiębiorcą jest osoba
fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą" (art. 4
ust. 1 Prawa przedsiębiorców). Działalnością gospodarczą w rozumieniu tej ustawy jest zaś:
„zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły”
(art. 3 Prawa przedsiębiorców).
Zgodnie zaś z treścią § 1 Statutu Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt
OTOZ „Animals”, na którą powołujecie się Państwo w wezwaniu: „Towarzystwo o nazwie
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „ANIMALS", zwane dalej
Towarzystwem, jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach
niezarobkowych, działającym na podstawie przepisów ustawy z dnia 7. kwietnia 1989 r. —
Prawo o Stowarzyszeniach (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r., nr 7
9, poz. 855 z późn. zm.),
oraz niniejszego statutu. Powyższe uregulowanie Statutu wprost więc uniemożliwia OTOZ
Animals wykonywanie dz
iałalności gospodarczej, która zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo
przedsiębiorców - musi mieć charakter zarobkowy.
W związku z powyższym za nietrafne należy uznać stwierdzenie zawarte w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, iż Statut OTOZ Animals przewiduje możliwość
prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo wskazuję, iż OTOZ Animals nie jest wpisane do Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru
Sądowego, funkcjonuje zaś jedynie w ramach wpisu do Rejestru
Stowarzyszeń. Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, iż OTOZ Animals nie jest
przedsiębiorcą.
Należy zaś ponownie wskazać, że art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 13 września
1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., Poz. 1454),
który czyni działalnością regulowaną ochronę przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenie
schronisk, skierowany jest jedynie wobec przedsiębiorców. Stowarzyszenia takie jak OTOZ
Animals, które nie są przedsiębiorcami, nie prowadzą działalności zarobkowej, są
organizacjami pożytku publicznego - nie podlegają powyższemu obowiązkowi. Jako
podmioty niebędące przedsiębiorcami nie mogłyby ubiegać się o takie zezwolenie, gdyż nie
są objęte zakresem powyższego przepisu. Taka regulacja spowodowałaby bezzasadne
wykluczenie niebędącej przedsiębiorcą organizacji pożytku publicznego od udziału w
niniejszym postępowaniu, mimo iż to właśnie tego typu organizacje nieprowadzące
działalności dla osiągnięcia zysku, dają najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji
zamówienia.
Uprawnienia do wykonywania wskazanej powyżej działalności organizacjom takim jak
OTOZ Animals udziela natomiast osobny przepis, tj. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia
1997 roku o ochronie zwierząt (tj. Dz. U. z 2017, poz. 1840). Zgodnie z tym przepisem:
„Organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą
zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt,
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego”
Wreszcie zaś należy wskazać, iż na mocy zawartej na potrzeby niniejszego
p
ostępowania umowy konsorcjum, którą załączam, beneficjentem z tytułu wynagrodzenia za
zrealizowanie zam
ówienia publicznego będzie drugi z Wykonawców — Fundacja Animalsi.
OTOZ Animals nie za
mierza więc osiągnąć dochodu z wykonywanej działalności, jak na to
wskazuje się w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. OTOZ Animals w ramach złożonej
oferty wykorzyst
uje natomiast swoje doświadczenie i zdolności zawodowe, dzięki którym
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej.
Należy zaś wskazać, że w treści Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) do przedmiotowego zamówienia publicznego, ustanowiono, że konieczne jest
posiadanie określonych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej jedynie w przypadku, gdy wynika to z
odrębnych przepisów (SIWZ - TOM l,
strona 5, ustęp 6.2. punkt 1). Jak zaś wykazano powyżej - w przypadku OTOZ Animals
ustawodawca nie nakazuje, a nawet nie umożliwia uzyskania wskazanych zezwoleń, zaś
odrębne upoważnienie ustawowe dla tego Stowarzyszenia do prowadzenia działalności w
zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenia schronisk dla bezdomnych
zwierząt daje art. 11 ustawy o ochronie zwierząt.
Należy przy tym wskazać, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczającym jest,
by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wykazał się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wynika to z treści ustępu 10.5 SIWZ (TOM
l, strona 8, ustęp 10), zgodnie z którym „dokumenty i oświadczenia o których mowa w pkt.
8.7 IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku, w zakresie i
na zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW".
Niezależnie od powyższego - z daleko posuniętej ostrożności - w załączeniu
przes
yłam oświadczenie drugiego z wykonawców Fundacji Animalsi, o którym mowa w ust.
6.2 punkt 1 lit.
a SIWZ, tj. „oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie ochrony
przed be
zdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty". Jednocześnie ze
złożeniem niniejszego oświadczenia Fundacja Animalsi skierowała do Burmistrza Gminy
Prabuty wniosek o wydanie niniejszego zezwolenia, którego kopię również przesyłam w
załączeniu.
Do ww.
oświadczenia załączono umowę konsorcjum z dnia 10 grudnia 2018 r.
zawartą przez OTOZ Animals i Fundację Animalsi. Na mocy tej umowy strony ustanowiły
liderem konsorcjum Fundację Animalsi. Umowa ta zawiera ponadto m.in. następujące
postanowienia:
§ 5
3. S
trony zgodnie oświadczają, iż wyłącznym beneficjentem wynagrodzenia z tytułu
wykonywanego zamówienia publicznego zleconego przez Zamawiającego będzie Lider
Konsorcjum.
4. S
trony ustalają, że faktury za wszystkie prace wykonywane przez strony na podstawie
kon
traktu będą wystawiane zamawiającemu przez lidera konsorcjum.
Do ww. oświadczenia załączono także oświadczenie Fundacji Animalsi z 21 grudnia
2018 r., w którym wskazuje, że w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, przed
podpisaniem umowy uzyska
ona zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie Miasta i Gminy Prabuty.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że w SIWZ w
rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 1 określił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają:
a) zezwolenie na p
rowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy
Prabuty lub złożą oświadczenie, że w przypadku wyboru ich oferty, przed podpisaniem
umowy uzyskają zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
b)
zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
W dniu 14.12.2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał
Wykon
awcę do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 19.12.2018 r.
przedłożył dokumenty bez wymienionych powyżej zezwoleń i oświadczenia.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 20.12.2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia do dnia 27.12.2018 r. ww. zezwoleń. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca, w dniu 27.12.2018 r. złożył dokumenty bez
wymaganego zezwolenia na prowadzenia sch
roniska dla bezdomnych zwierząt, czym nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Powodem wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu było niezłożenie
przez odwołującego zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt i
konsekwencji niewykazanie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.
ppkt 1 lit. b SIWZ.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia tego zezwolenia tylko wtedy, jeżeli obowiązek jego posiadania wynika
z odrębnych przepisów. Na powyższe wskazywało literalne brzmienie analizowanego
warunku, w którym jednoznacznie wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (…).
Po drugie, celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał, aby
– w odpowiedzi na stosowne wezwanie – złożono mu właściwe zezwolenie na prowadzenie
schroniska dla bezdomnych zwierząt (pkt 8.7. ppkt 2 SIWZ). Co istotne jednak, zamawiający
w
SIWZ doprecyzował także sposób, w jaki warunek powinni wykazać wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w pkt 10.5 SIWZ wyraźnie
przesądził, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
dokumenty, o których mowa w pkt 8.7 SIWZ, składa wykonawca, który wykazuje spełnianie
warunku, w zakresie i na zasadach opisanych w pkt 6.2. SIWZ.
Po trzecie,
obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla
bezdomnych zwierząt obowiązujące przepisy nakładają jedynie na przedsiębiorców. Jak
bowiem wynika z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy
z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1454) na prowadzenie przez przedsiębiorców
działalności w zakresie: (…) prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, a także
grzebowisk i spalarni zwłok zwierzęcych i ich części wymagane jest uzyskanie zezwolenia.
Po czwarte, polski prawodawca, niezależnie od powyższego, przyznał prawo do
prowadzenia schronisk
dla zwierząt innym podmiotom. Jak bowiem wynika z art. 11 ust. 4
ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2017 r. poz. 1840 ze zm.)
o
rganizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą
zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej postanowienia SIWZ i właściwe przepisy
prawa należało dojść do wniosku, że zastrzeżony w SIWZ obowiązek złożenia zezwolenia na
prowadzenie schr
oniska dla bezdomnych zwierząt dotyczył tylko takich wykonawców, którzy
są przedsiębiorcami. Obowiązku takiego nie miały zaś organizacje społeczne, których
statutowym celem dzi
ałania jest ochrona zwierząt.
W analizowanej sprawie
ofertę wspólną złożyło Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ Animals (nr KRS0000069730) oraz Fundacja Animalsi (KRS 0000565003).
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ Animals jest stowarzyszeniem,
niewpisanym do rejestru
przedsiębiorców, posiadającym status organizacji pożytku
publicznego,
którego statutowym celem jest ochrona zwierząt. Z kolei Fundacja Animalsi jest
przedsiębiorcą, wpisanym do rejestru przedsiębiorców.
Ponieważ w postępowaniu ofertę wspólną złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), sposób wykazania spornego warunku
udziału w postępowaniu regulowało przywołane wyżej postanowienie pkt 10.5 SIWZ. Z
postanowienia tego je
dnoznacznie wynikało, że w analizowanej sytuacji wystarczające było
złożenie dokumentu jedynie przez tego wykonawcę, który wykazuje spełnianie warunku.
Dostrzeżenia wymagało, że OTOZ Animals, jak wynika z art. 11 ust. 4 ustawy o
ochronie zwierząt, posiadał ustawowe prawo do prowadzenia schroniska dla bezdomnych
zwierząt i na prowadzenie tej działalności nie musiał uzyskiwać zezwolenia na podstawie
przepisów o ochronie czystości i porządku w gminach. W tej sytuacji podmiot ten nie musiał
składać zezwolenia, gdyż – jak wprost wynikało z pkt 6.2. SIWZ – konieczność złożenia
dokumentu zamawiający zastrzegł wyłącznie, gdy obowiązek taki wynikał z odrębnych
przepisów.
Nie można było się zgodzić także z zamawiającym, że skoro OTOZ Animals może
prowadzić działalność gospodarczą, to na pewno jest przedsiębiorcą.
Stosownie do art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj.
Dz.U. z 2017 r. poz. 210 ze zm.), stowarzyszenie
może prowadzić działalność gospodarczą,
według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności
gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być
przeznaczony do podziału między jego członków.
Z art. 50 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o K
rajowym rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z
2018 poz. 986 ze zm.) wynika,
że jeżeli podmiot wpisany do rejestru, o którym mowa w art.
49 ust. 1,
podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru
przedsiębiorców, z wyjątkiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej.
Zgodnie z art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z
2018 r. poz. 646)
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka
organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną,
wykonująca działalność gospodarczą.
Art. 3 ustawy
Prawo przedsiębiorców stanowi, że działalnością gospodarczą jest
zorganizowana
działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.
Wreszcie, jak wynika z art. 9 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o
działalności
po
żytku publicznego i wolontariacie (t.j. z 2018 poz. 450 ze zm.) Działalność odpłatna
pożytku publicznego organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust.
3
stanowi działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, jeżeli:
1) wynagrodzenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1, jest w odniesieniu do działalności danego
rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności, lub
2) przeciętne miesięczne wynagrodzenie osoby fizycznej z tytułu zatrudnienia przy
wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej pożytku publicznego, za okres ostatniego
roku obrotowego, a w przypadku zatrudnienia trwającego krócej niż rok obrotowy - za okres
tego zatrudnienia, przekracza 3-
krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w
sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za
rok poprzedni.
Jak wynika z przytoczonych powyżej przepisów, stowarzyszenia rzeczywiście mogą
prowadzić działalność gospodarczą, ale nie mają takiego obowiązku. Jeśli działalności takiej
nie prowadzą, nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Właściwe przepisy
precyzują także, kiedy odpłatna działalność pożytku publicznego stanowi działalność
gospo
darczą.
Na uwagę zasługiwał także fakt, że stowarzyszenie OTOZ Animals zostało wpisane
jedynie do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych oraz
samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnych. Podmiot ten nie został jednak
wpisany do rejestru
przedsiębiorców. Po drugie, jak wyjaśnił odwołujący w piśmie z dnia 21
grudnia 2018 r., ma mocy zawartej umowy konsorcjum beneficjentem wynagrodzenia za
wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie wyłącznie drugi z
konsorcja
ntów, to jest Fundacja Animalsi. Powyższe oznaczało, że OTOZ Animals nie
zami
erza z tytułu realizacji umowy osiągnąć jakiegokolwiek przychodu. Celem udowodnienia
powyższego, do pisma z dnia 21 grudnia 2018 r. załączono umowę konsorcjum. Co istotne
strony umowy w
§ 5 wyraźnie postanowiły, iż beneficjentem wynagrodzenia za wykonywanie
zamówienia będzie wyłącznie lider konsorcjum (czyli Fundacja Animalsi). Strony ustaliły
także, że faktury za prace będą wystawiane zamawiającemu przez lidera konsorcjum (tj.
Fun
dację Animalsi).
Wbrew zatem stanowisku za
mawiającego, OTOZ Animals wykonując umowę w
sprawie zamówienia publicznego nie będzie musiał prowadzić działalności gospodarczej.
Zamawiający nie wykazał bowiem, aby wynagrodzenie OTOZ Animals z tytułu realizacji
umowy w sprawie
zamówienia miało przekraczać ustawowe progi określone w przywołanym
przepisie art. 9 ust. 1 ustawy o
działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Jest to
niemożliwe w sytuacji, gdy zgodnie z umową konsorcjum OTOZ Animals w ogóle nie
za
mierza z tego tytułu uzyskiwać jakiegokolwiek wynagrodzenia.
Dostrzeżenia wymagało także, że schronisko w Kościerzynie, do którego zgodnie z
ofertą i wyjaśnieniami odwołującego miały trafiać zwierzęta w ramach realizacji zamówienia
publicznego, jest
własnością OTOZ Animals. Co istotne, schronisko to jest prowadzone w
oparciu o
art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, tj. na podstawie ustawowej kompetencji
OTOZ Animals oraz porozumienia zawartego z
władzami Gminy i Gminy Miejskiej
Kościerzyna (umowy z 27 grudnia 2018 r. i 31 grudnia 2018 r. złożone przez odwołującego
na rozprawie). Na prowadzenie tego schroniska nie było zatem konieczne uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Wreszcie, j
ak wynikało z umowy współpracy z 10 sierpnia 2018 r. zawartej przez
OTOZ Anim
als z Fundacją Animalsi, oba podmioty współpracują przy prowadzeniu tego
schroniska.
W
piśmiennictwie, w ślad za komentarzem do ustawy o ochronie zwierząt autorstwa
W. Radeckiego
wskazuje się, że w sytuacji, gdy schronisko dla zwierząt zamierza prowadzić
organizacja społeczna statutowo zainteresowana ochroną zwierząt, jej sytuacja prawna
zależy od tego czy można ją uznać za przedsiębiorcę w rozumieniu u.s.d.g. Jeżeli zatem jest
p
rzedsiębiorcą, zobowiązana jest uzyskać zezwolenie wójta (burmistrza, prezydenta miasta)
wydane w formie decyzji administracyjnej na podstawie art. 7 u.u.c.g. Natomiast jeżeli nim
nie jest, to stosuje się wyłącznie art. 11 ust. 4 u.o.z. i wystarczy wtedy porozumienie z
właściwymi organami samorządu terytorialnego W. Radecki, Ustawy o ochronie…, s. 83 (za
stroną internetową http://www.bibliotekacyfrowa.pl/Content/35865/007.pdf).
Jednocześnie, za nieznajdujące zastosowania w analizowanej sprawie uznano
przyw
ołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wystąpienie pokontrolne NIK
Delegatura w Szczecinie nr K/15/003 LSZ.411.004.
01.2015. Jak wynikało z opisu stanu
faktycznego w sprawie
kontrolowanej przez NIK, organ udzielił zamówienia wykonawcy
samodziel
nie ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, co do którego rzeczywiście
uznano,
iż powinien uzyskać zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych
zwierząt. Jednakże konieczność uzyskania zezwolenia NIK wywiódł z tego, że podmiot ten
miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu wykonywania umowy, co uznano za prowadzenie
działalności gospodarczej. Rzeczywiście umowa w sprawie zamówienia publicznego jest
odpłatna i z tytułu jej wykonywania należy się wynagrodzenie. Realizacja zamówienia jest
więc z pewnością działalnością zarobkową. Jednakże stan faktyczny w analizowanej
sprawie
znacząco różnił się od tego wskazanego w wystąpieniu pokontrolnym, gdyż – jak
wyjaśniono wcześniej – w świetle umowy konsorcjum OTOZ Animals nie uzyska żadnego
wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy.
W tej sytuacji, wobec
wykazania spełnienia spornego warunku przez OTOZ Animals
należało uznać, że warunek wykazał również odwołujący. Powyższe wynikało bowiem z pkt
10.5 SIWZ.
Zamawiający korzystając ze swej kompetencji, o której mowa w art. 23 ust. 5
ustawy Pzp, wyraźnie dopuścił, aby uprawnieniami wykazał się ten spośród wykonawców,
który wykazuje spełnienie warunku. W szczególności, w postanowieniu tym zamawiający nie
wymagał, aby warunek musieli udowadniać obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. W omawianej sprawie wykonawcą wykazującym spełnienie warunku
był OTOZ Animals. To bowiem ten konsorcjant posiadał ustawowe prawo do prowadzenia
schroniska i na podstawie tego pra
wa prowadził - bez zezwolenia z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy
o otrzymaniu czystości i porządku w gminach - schronisko w Kościerzynie, do którego miały
trafiać zwierzęta z terenu miasta i gminy Prabuty. W tej sytuacji, w świetle treści SIWZ, brak
by
ło podstaw do domagania się ww. zezwolenia od drugiego konsorcjanta, tj. Fundacji
Animalsi, gdyż warunek – ze skutkiem dla odwołującego – został wykazany przez OTOZ
Animals.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie w analizowanej sprawie.
Zamawiający z naruszeniem tego przepisu wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo iż ten wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu, w sposób wskazany w SIWZ.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji mia
ło charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z po
wołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegające na bezzasadnym wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu pomimo, iż wykazał on spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego – w świetle
kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600,00 zł
oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby w kwocie 150,00 zł, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert,
2.
kosztami postępowania obciąża Miasto i Gminę Prabuty z siedzibą w Prabutach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację
Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta i Gminy Prabuty z siedzibą w Prabutach na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Fundację
Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano kwotę 11.250 zł 00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy dwustu pięćdziesięciu złotych zero groszy),
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 27/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto i Gmina Prabuty z siedzibą w Prabutach – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz.
1986 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyłapywanie
bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i Gminy Prabuty wraz z zapewnieniem im opieki”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
5 grudnia 2018 r., poz. 657787-N-2018.
3 stycznia 2019 r.
zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Fundacji Animalsi z siedzibą w Gdyni oraz Ogólnopolskiemu
Towarzystwu
Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano, zwanym dalej
„odwołującym”, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu.
Wobec
czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu odwołujący
wni
ósł 8 stycznia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z postępowania o
udzielenie zamówienia, mimo iż wykazał on spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
wykazał, że uprawnienie do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenia schroniska dla tych zwierząt nadaje mu przepis art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r.
o ochronie zwierząt (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1840, dalej
u.o.z.), a także wykazał, iż nie będąc przedsiębiorcą nie jest zobowiązany, a nawet nie może
posiadać zezwoleń, na które wskazuje art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 13 września 1996
roku o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1454), do
których złożenia wezwał odwołującego zamawiający,
2)
a w konsekwencji niezgodne z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp uznanie oferty o
dwołującego
za odrzuconą mimo braku podstaw do wykluczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności
wykluczen
ia go z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że odwołujący, tj. niebędące
przedsiębiorcą stowarzyszenie - Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ
„Animals” z siedzibą w Bojanie k. Gdyni (dalej: OTOZ „Animals”) oraz będąca przedsiębiorcą
-
Fundacja „Animalsi” z siedzibą w Gdyni, złożyli ofertę jako wykonawcy wspólnie ubiegający
się o udzielenie zamówienia publicznego o nazwie „wyłapywanie bezdomnych zwierząt z
terenu Miasta i Gminy Prabuty wr
az z zapewnieniem im opieki” organizowanego przez
z
amawiającego. Oferta ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia została uznana przez zamawiającego za najkorzystniejsza. Zamawiający
wezwał odwołującego do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonych w Tomie I, ust. 6.2, pkt. 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ). Odwołujący podniósł, że wykazał spełnianie powyższych warunków, jednak mimo
powyższego został wykluczony z ww. postępowania. W ocenie odwołującego do wykluczenia
doszło w sposób niezgodny z przepisem art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Odwołujący, w ślad za stanowiskiem przedstawianym zamawiającemu w
odpowiedziach na wezwania z dnia 14 i 20 grudnia 2018 r.,
wskazał, iż stowarzyszenie
OT
OZ „Animals”, które nie jest przedsiębiorcą, nie podlega obowiązkowi uzyskania
zezwolenia ani na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami, ani też na prowadzenie schronisk dla zwierząt. Odwołujący argumentował, że
z
amawiający w kierowanych do odwołującego wezwaniach błędnie wskazywał, iż obaj
w
ykonawcy są przedsiębiorcami. To założenie legło u podstaw wykluczenia odwołującego z
postępowania, w którym zamawiający - wbrew treści SIWZ - bezwzględnie domagał się
z
łożenia zezwoleń, na które wskazuje Tom I, ust. 6.2, pkt 1 SIWZ.
Odwołujący wywiódł, że definicję przedsiębiorcy zawiera obecnie ustawa z dnia 6
marca 2018 roku Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018, poz. 646), która zastąpiła
dotychczasową ustawę o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej treścią
„Przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca
osobą prawną której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną wykonująca działalność
gospodarczą” (art. 4 ust. 1 Prawa przedsiębiorców). Działalnością gospodarczą w
rozumieniu tej ustawy jest zaś: „zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we
własnym imieniu i w sposób ciągły” (art. 3 Prawa przedsiębiorców).
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z treścią § 1 Statutu Ogólnopolskiego Towarzystwa
Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals”, na którą zamawiający powołał się w wezwaniu:
„Towarzystwo o nazwie Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „ANIMALS”,
zwane dalej Towarzystwem, jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o
celach nie
zarobkowych, działającym na podstawie przepisów ustawy z dnia 7. kwietnia 1989
r. -
Prawo o Stowarzyszeniach (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r., nr 79, poz. 855 z póżn. zm.),
oraz niniejszego statutu. Powyższe uregulowanie statutu wprost więc uniemożliwia OTOZ
Animals wykonywanie działalności gospodarczej, która - zgodnie z brzmieniem ustawy
Prawo przedsiębiorców - musi mieć charakter zarobkowy. W związku z powyższym za
nietrafne
odwołujący uznał stwierdzenie zamawiającego zawarte w treści wezwania do
uzupe
łnienia dokumentów z dnia 20 grudnia 2018 r., iż Statut OTOZ Animals przewiduje
możliwość prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo
odwołujący wskazał, iż OTOZ Animals nie jest wpisany do rejestru
p
rzedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, funkcjonuje zaś jedynie w ramach wpisu do
rejestru s
towarzyszeń. Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, iż OTOZ Animals nie jest
przedsiębiorcą. Odnosząc się do treści art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach, który czyni działalnością regulowaną ochronę przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenie schronisk - jest on skierowany jedynie wobec przedsiębiorców.
Stowarzyszenia takie jak OTOZ Animals, które nie są przedsiębiorcami, nie prowadzą
działalności zarobkowej, są organizacjami pożytku publicznego - nie podlegają powyższemu
obowiązkowi. Jako podmioty niebędące przedsiębiorcami nie mogłyby ubiegać się o takie
zezwolenie, gdyż nie są objęte zakresem powyższego przepisu. Taka regulacja
spowodowałaby bezzasadne wykluczenie niebędącej przedsiębiorcą organizacji pożytku
publicznego od udziału w analizowanym postępowaniu, mimo iż to właśnie tego typu
organizacje nieprowadzące działalności dla osiągnięcia zysku, dają najlepszą gwarancję
prawidłowej realizacji zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że dlatego ustawodawca - odrębnie od powyższego przepisu -
uregulował kwestię prowadzenia przez organizacje społeczne działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenia schronisk dla tych zwierząt.
Uprawnienia do wykonywania wskazan
ej powyżej działalności organizacjom takim jak OTOZ
Animals udziela art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 roku o ochronie zwierząt (t.i.
Dz. U. z 2017, poz. 1840). Zgodnie z tym przepisem:
„Organizacje społeczne, których
statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom
opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi
organami samorządu terytorialnego”. Odwołujący wskazał, że stowarzyszenie OTOZ
„Animals” jest właścicielem schroniska dla bezdomnych zwierząt w Kościerzynie, w którym
zgodnie z ofertą miały być umieszczane bezdomne zwierzęta wyłapane z terenu Miasta i
Gminy Prabuty. Zostało to udokumentowane. Kościerskie władze na mocy zawartej z
w
ykonawcą umowy umieszczają w tym schronisku zwierzęta wyłapane z terenu Gminy i
Miasta Kościerzyna, jednocześnie zaś nie wymagają od OTOZ „Animals” zezwolenia na
prowadzenie schroniska uznając uprawnienie do wykonywania tej działalności nadane
s
towarzyszeniu na mocy przepisów ustawy o ochronie zwierząt. Jednocześnie zaś Burmistrz
Miasta Kościerzyna w drodze decyzji wydał takie zezwolenie przedsiębiorcy, który
poprzednio prowadził ww. schronisko, co potwierdza zróżnicowanie w tym zakresie sytuacji
prawnej przedsiębiorców i podmiotów, które przedsiębiorcami nie są.
Odwołujący podniósł ponadto, iż na mocy zawartej na potrzeby niniejszego
postępowania umowy konsorcjum, którą dostarczono zamawiającemu, beneficjentem z tytułu
wynagrodzenia jest Fundacja Animals, a OTOZ Animals
nie zamierza więc osiągnąć
dochodu z wykonywanej działalności, jak na to wskazywał zamawiający w wezwaniu do
uzupełnienia dokumentów z dnia 20 grudnia 2018 r., co legło u podstaw uznania tego
podmiotu za przedsiębiorcę. Podmiot ten w ramach złożonej oferty wykorzystał natomiast
swoje doświadczenie i zdolności zawodowe, dzięki którym spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w SIWZ do przedmiotowego zamówienia publicznego
zastrzeżono, że konieczne jest posiadanie określonych kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej jedynie w przypadku, gdy wynika to z
odrębnych przepisów (SIWZ - TOM I, strona 5, ust. 6.2. pkt 1). Jak zaś wykazano powyżej -
w przypadku OTOZ Animals ustawodawca nie nakazuje, a nawet nie daje możliwości
uzyskania wskazanych zezwoleń, zaś odrębne upoważnienie ustawowe dla tego
s
towarzyszenia do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami i prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt daje art. 11 ustawy o
ochronie zwierząt.
Odwołujący wywiódł także, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczającym jest,
by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wykazał się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wynika to z treści pkt 10.5 SIWZ (TOM I,
strona 8, ustęp 10), zgodnie z którym „dokumenty i oświadczenia o których mowa w pkt. 8.7
IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku, w zakresie i na
zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW”. Odwołujący podniósł, że mimo przedstawienia
z
amawiającemu ww. argumentacji, dokonał on niezgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
wykluczenia o
dwołującego z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucił też ofertę
o
dwołującego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
W odpowiedzi jak i w trakcie rozprawy p
rzedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca A.Z., prowadzący w Grudziądzu działalność gospodarczą
pod nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe D. Wniósł o oddalenie odwołania. W
zgłoszeniu przystąpienia przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
sz
czególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
specyfikacji istotn
ych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę odwołującego, wezwanie z
14.12.2018 r.
do złożenia dokumentów kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp,
odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 19 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami,
wezwanie z 20 grudnia 2018 r. do uzupełnienia dokumentów kierowane w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie z 21 grudnia 2018 r.
wraz z załącznikami, zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu z 3 stycznia 2019 r., odwołanie, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź na
odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w
chara
kterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy A.Z.,
prowadzącego w Grudziądzu działalność gospodarczą pod nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe D., z uwagi na nieprzesłanie odwołującemu kopii zgłoszenia
przystąpienia.
Stosownie do art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Z przywołanego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, że obowiązkiem
wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego, jest przesłanie
kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i odwołującemu. Odwołujący w
trakcie posiedzenia Izby w dniu 21 s
tycznia 2019 r. oświadczył, że nie otrzymał kopii
zgłoszenia przystąpienia. Zgłaszający przystąpienie, pomimo prawidłowego zawiadomienia o
terminie, nie stawił się na posiedzenie Izby i nie wykazał faktu przesłania kopii zgłoszenia do
odwołującego. Ponieważ zgłaszający przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć,
że kopia zgłoszenia przystąpienia nie została przekazana odwołującemu.
Zaniechanie przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia odwołującemu jest brakiem
formalnym zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Jednocześnie
dostrzeżenia wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zna instytucji usunięcia
braków formalnych zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego (w
przeciwieństwie do instytucji usunięcia braków formalnych odwołania – art. 187 ust. 3 ustawy
Pzp). Powyższe skutkowało koniecznością uznania za bezskuteczne zgłoszenia
przystąpienia wykonawcy A.Z., prowadzącego w Grudziądzu działalność gospodarczą pod
nazwą A.Z., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe D. do analizowanego postępowania
odwoławczego.
Stwierdzono zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie Izby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por.
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania
określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp. Odwołujący został wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zaś jego oferta - w świetle kryteriów oceny ofert - może być wybrana jako
najkorzystniejsza.
. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia go z udziału w postępowaniu. Ustalenie, że zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp wykluczył odwołującego z udziału w postępowaniu
skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu unieważnienia ww. czynności,
czego
efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje
dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wyłapywanie bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i
Gminy Prabuty wraz z zapewnieniem im opieki.
Ustalono również, że zamawiający w pkt 6.2. SIWZ przewidział, iż:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:
1) kompetencji lub uprawni
eń do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile
wynika to z odrębnych przepisów:
Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia w/w warunek, jeżeli wykaże, iż posiada:
a)
Zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwier
zętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub przedstawi oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty,
przed podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w
zakresie ochrony przed bezdomnym
i zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
b)
Zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono także, że zamawiający w pkt 8.7. SIWZ wskazał, iż: na wezwanie
Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest do złożenia następujących oświadczeń lub
dokumentów:
W celu potwierdzenia spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu:
1)
zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub
oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty,
2) zezwolenie na prowadzen
ie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono ponadto, że w pkt 10 (informacja dla wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia (spółki cywilne/konsorcja) zamawiający wskazał m.in.:
10.2.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
żaden z nich nie może podlegać wykluczeniu z powodu niespełnienia warunków, o
których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, natomiast spełnianie warunków udziału w
postępowaniu Wykonawcy wykazują zgodnie z pkt. 6.2 IDW.
10.5. W przypad
ku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez Wykonawców są oni
zobowiązani na wezwanie Zamawiającego, złożyć dokumenty i oświadczenia, o
których mowa w pkt. 8.7 IDW, przy czym dokumenty i oświadczenia o których mowa
w pkt. 8.7 IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku,
w zakresie i na zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW.
W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę na
złożył m.in. odwołujący, to jest wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano oraz
Fundacja Animals z siedzibą w Gdańsku.
Do oferty
odwołującego załączono:
1)
informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru stowarzyszeń, innych
organizacj
i społecznych i zawodowych oraz samodzielnych publicznych zakładów opieki
zdrowotnej dla Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z
siedzibą w Bojano, nr KRS 0000069730, w której znajduje się wzmianka, że
stowarzyszenie to nie jest wpisa
ne do rejestru przedsiębiorców,
2)
informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców dla Fundacji
Animalsi, nr KRS 0000565003.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał odwołującego do złożenia m.in.:
1)
zezwolenia
na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydanego przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub
oświadczenia, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
2)
zezwolenia
na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
Ustalono
ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył
zamawiającemu pismo z dnia 19 grudnia 2018 r. Do pisma tego załączono oświadczenie
Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ „Animals” z siedzibą w Bojano z
dnia 18 grudnia 2018 r.
W oświadczeniu tym OTOZ Animals wskazał, że:
W związku z przystąpieniem do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego: „Wyłapywanie bezdomnych zwierząt z terenu Miasta i Gminy Prabuty wraz z
zapewnieniem im opieki” wskazujemy, że ani na prowadzenie przez niebędące
przedsiębiorcami stowarzyszenia (w tym też organizacje pożytku publicznego, jaką jest
OTOZ Animals) działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami, ani też na
prowadzenie przez nie schronisk dla zwierząt nie jest wymagane zezwolenie właściwego
miejscowo wójta (burmistrza/prezydenta) gminy, co wynika z art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z
dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.i. Dz. U. z 2018
r., Poz. 1454). Przepis ten wskazuje, że zezwolenia takie wymagane są na prowadzenie
schronisk jedynie przez przedsiębiorcę. Przedsiębiorcą jest zaś (...)osoba fizyczna, osoba
prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje
zdolność prawną - wykonującą we własnym imieniu działalność gospodarczą (Ustawa o
swobodzie działalności gospodarczej, art. 4 ust. 1). Zgodnie natomiast z art. 9 ust. 1 ustawy
o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, działalność pożytku publicznego (m.in.
ochrona zwierząt) nie jest działalnością gospodarczą, w następstwie czego nie można OTOZ
Animals traktować jako przedsiębiorcę - więc nie obowiązuje Stowarzyszenia obowiązek
starania się o którekolwiek ze wskazanych zezwoleń.
Organizacje społeczne - w tym OTOZ Animals - działają bowiem w tym zakresie w
oparciu o reżim art. 11 ust. 4 Ustawy o ochronie zwierząt, zgodnie z którym „Organizacje
społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać
bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego”. Powyższy przepis daje
więc jednemu z Wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie uprawnienie
zarówno do prowadzenia działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami,
jak i do prowadzenia schronisk dla zwierząt.
OTOZ Animals o
świadczył ponadto, że: w załączeniu przesyłam Statut OTOZ
Animals, z którego wynikają w/w cele. Nadto oświadczył, że przesyła dokumenty wystawione
przez Powiatową Inspekcję Weterynaryjną dotyczącą Schronisk, w których mają być
umieszczane zwierzęta terenu Miasta i Gminy Prabuty, co potwierdza, że Wykonawca
posiada wszelkie wymagane prawem uprawnienia do prowadzenia schronisk dla
bezdomnych zwierząt.
W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 20 grudnia 2018 r.,
działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał odwołującego do uzupełnienia:
1)
zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydanego przez Burmistrza Miasta i
Gminy Prabuty lub oświadczenia, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
2)
zezwolenia
na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
W uzasadnieniu wezwania
zamawiający wskazał, że złożone oświadczenie
Wykonawcy w sprawie posiadania
uprawnień do prowadzenia działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i do prowadzenia schroniska dla zwierząt, w ocenie
zamawiającego, nie wyjaśnia braku wymaganych w postępowaniu zezwoleń. W ocenie
Zamawiającego, Wykonawca jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy o swobodzie
działalności gospodarczej, ponieważ statut Wykonawcy przewiduje możliwość prowadzenia
działalności gospodarczej. W związku z powyższym skoro Wykonawca osiąga dochód z
wykonywanej działalności, to prowadzi działalność gospodarczą i wymaga stosownych
zezwoleń.
Ustalono ponadto, że w odpowiedzi na ww. wezwanie OTOZ Animals złożyło pismo
datowane na 21 grudnia 2018 r. W piśmie tym wskazało, że wezwanie pozbawione jest
prawnego uzasadnienia. Podtrzym
ało w tym zakresie w całości dotychczasowe stanowisko i
wskaz
ało, iż: Stowarzyszenie, które nie jest przedsiębiorcą nie podlega obowiązkowi
uzyskania zezwolenia ani na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami, ani też na prowadzenie schronisk dla zwierząt. Z treści Państwa
wezwania wynika, że podstawą jego skierowania wobec jednego z Wykonawców –
Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt OTOZ Animals – było założenie, że jest on
przedsiębiorcą.
Definicję przedsiębiorcy zawiera obecnie ustawa z dnia 6 marca 2018 roku Prawo
przedsiębiorców (Dz. U. z 2018, poz. 646), która zastąpiła dotychczasową ustawę o
swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie z jej treścią „Przedsiębiorcą jest osoba
fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której
odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą" (art. 4
ust. 1 Prawa przedsiębiorców). Działalnością gospodarczą w rozumieniu tej ustawy jest zaś:
„zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły”
(art. 3 Prawa przedsiębiorców).
Zgodnie zaś z treścią § 1 Statutu Ogólnopolskiego Towarzystwa Ochrony Zwierząt
OTOZ „Animals”, na którą powołujecie się Państwo w wezwaniu: „Towarzystwo o nazwie
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ „ANIMALS", zwane dalej
Towarzystwem, jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach
niezarobkowych, działającym na podstawie przepisów ustawy z dnia 7. kwietnia 1989 r. —
Prawo o Stowarzyszeniach (tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r., nr 7
9, poz. 855 z późn. zm.),
oraz niniejszego statutu. Powyższe uregulowanie Statutu wprost więc uniemożliwia OTOZ
Animals wykonywanie dz
iałalności gospodarczej, która zgodnie z brzmieniem ustawy Prawo
przedsiębiorców - musi mieć charakter zarobkowy.
W związku z powyższym za nietrafne należy uznać stwierdzenie zawarte w treści
wezwania do uzupełnienia dokumentów, iż Statut OTOZ Animals przewiduje możliwość
prowadzenia działalności gospodarczej.
Dodatkowo wskazuję, iż OTOZ Animals nie jest wpisane do Rejestru Przedsiębiorców
Krajowego Rejestru
Sądowego, funkcjonuje zaś jedynie w ramach wpisu do Rejestru
Stowarzyszeń. Powyższe dodatkowo potwierdza fakt, iż OTOZ Animals nie jest
przedsiębiorcą.
Należy zaś ponownie wskazać, że art. 7 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 13 września
1996 roku o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r., Poz. 1454),
który czyni działalnością regulowaną ochronę przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenie
schronisk, skierowany jest jedynie wobec przedsiębiorców. Stowarzyszenia takie jak OTOZ
Animals, które nie są przedsiębiorcami, nie prowadzą działalności zarobkowej, są
organizacjami pożytku publicznego - nie podlegają powyższemu obowiązkowi. Jako
podmioty niebędące przedsiębiorcami nie mogłyby ubiegać się o takie zezwolenie, gdyż nie
są objęte zakresem powyższego przepisu. Taka regulacja spowodowałaby bezzasadne
wykluczenie niebędącej przedsiębiorcą organizacji pożytku publicznego od udziału w
niniejszym postępowaniu, mimo iż to właśnie tego typu organizacje nieprowadzące
działalności dla osiągnięcia zysku, dają najlepszą gwarancję prawidłowej realizacji
zamówienia.
Uprawnienia do wykonywania wskazanej powyżej działalności organizacjom takim jak
OTOZ Animals udziela natomiast osobny przepis, tj. art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia
1997 roku o ochronie zwierząt (tj. Dz. U. z 2017, poz. 1840). Zgodnie z tym przepisem:
„Organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą
zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt,
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego”
Wreszcie zaś należy wskazać, iż na mocy zawartej na potrzeby niniejszego
p
ostępowania umowy konsorcjum, którą załączam, beneficjentem z tytułu wynagrodzenia za
zrealizowanie zam
ówienia publicznego będzie drugi z Wykonawców — Fundacja Animalsi.
OTOZ Animals nie za
mierza więc osiągnąć dochodu z wykonywanej działalności, jak na to
wskazuje się w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów. OTOZ Animals w ramach złożonej
oferty wykorzyst
uje natomiast swoje doświadczenie i zdolności zawodowe, dzięki którym
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji i uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej.
Należy zaś wskazać, że w treści Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia (dalej:
SIWZ) do przedmiotowego zamówienia publicznego, ustanowiono, że konieczne jest
posiadanie określonych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej jedynie w przypadku, gdy wynika to z
odrębnych przepisów (SIWZ - TOM l,
strona 5, ustęp 6.2. punkt 1). Jak zaś wykazano powyżej - w przypadku OTOZ Animals
ustawodawca nie nakazuje, a nawet nie umożliwia uzyskania wskazanych zezwoleń, zaś
odrębne upoważnienie ustawowe dla tego Stowarzyszenia do prowadzenia działalności w
zakresie ochrony przed bezdomnymi zwierzętami i prowadzenia schronisk dla bezdomnych
zwierząt daje art. 11 ustawy o ochronie zwierząt.
Należy przy tym wskazać, iż zgodnie z postanowieniami SIWZ wystarczającym jest,
by tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wykazał się
spełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej. Wynika to z treści ustępu 10.5 SIWZ (TOM
l, strona 8, ustęp 10), zgodnie z którym „dokumenty i oświadczenia o których mowa w pkt.
8.7 IDW składa odpowiednio Wykonawca, który wykazuje spełnianie warunku, w zakresie i
na zasadach opisanych w pkt. 6.2 IDW".
Niezależnie od powyższego - z daleko posuniętej ostrożności - w załączeniu
przes
yłam oświadczenie drugiego z wykonawców Fundacji Animalsi, o którym mowa w ust.
6.2 punkt 1 lit.
a SIWZ, tj. „oświadczenie, że w przypadku wyboru jego oferty, przed
podpisaniem umowy uzyska zezwolenie na prowadzenie
działalności w zakresie ochrony
przed be
zdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty". Jednocześnie ze
złożeniem niniejszego oświadczenia Fundacja Animalsi skierowała do Burmistrza Gminy
Prabuty wniosek o wydanie niniejszego zezwolenia, którego kopię również przesyłam w
załączeniu.
Do ww.
oświadczenia załączono umowę konsorcjum z dnia 10 grudnia 2018 r.
zawartą przez OTOZ Animals i Fundację Animalsi. Na mocy tej umowy strony ustanowiły
liderem konsorcjum Fundację Animalsi. Umowa ta zawiera ponadto m.in. następujące
postanowienia:
§ 5
3. S
trony zgodnie oświadczają, iż wyłącznym beneficjentem wynagrodzenia z tytułu
wykonywanego zamówienia publicznego zleconego przez Zamawiającego będzie Lider
Konsorcjum.
4. S
trony ustalają, że faktury za wszystkie prace wykonywane przez strony na podstawie
kon
traktu będą wystawiane zamawiającemu przez lidera konsorcjum.
Do ww. oświadczenia załączono także oświadczenie Fundacji Animalsi z 21 grudnia
2018 r., w którym wskazuje, że w przypadku wyboru oferty jako najkorzystniejszej, przed
podpisaniem umowy uzyska
ona zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie
ochrony przed bezdomnymi zwierzętami na terenie Miasta i Gminy Prabuty.
W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 3 stycznia 2019 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający wskazał, że w SIWZ w
rozdziale 6 pkt 6.2. ppkt 1 określił warunek, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy posiadają:
a) zezwolenie na p
rowadzenie działalności w zakresie ochrony przed bezdomnymi
zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy
Prabuty lub złożą oświadczenie, że w przypadku wyboru ich oferty, przed podpisaniem
umowy uzyskają zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie ochrony przed
bezdomnymi zwierzętami na terenie miasta i gminy Prabuty
b)
zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt.
W dniu 14.12.2018 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał
Wykon
awcę do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.
25 ust. 1 ustawy pzp. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca w dniu 19.12.2018 r.
przedłożył dokumenty bez wymienionych powyżej zezwoleń i oświadczenia.
W związku z powyższym Zamawiający w dniu 20.12.2018 r. na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia do dnia 27.12.2018 r. ww. zezwoleń. W
odpowiedzi na wezwanie Wykonawca, w dniu 27.12.2018 r. złożył dokumenty bez
wymaganego zezwolenia na prowadzenia sch
roniska dla bezdomnych zwierząt, czym nie
potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).
Powodem wykluczenia
odwołującego z udziału w postępowaniu było niezłożenie
przez odwołującego zezwolenia na prowadzenie schroniska dla bezdomnych zwierząt i
konsekwencji niewykazanie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2.
ppkt 1 lit. b SIWZ.
W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający wymagał od
wykonawców złożenia tego zezwolenia tylko wtedy, jeżeli obowiązek jego posiadania wynika
z odrębnych przepisów. Na powyższe wskazywało literalne brzmienie analizowanego
warunku, w którym jednoznacznie wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów (…).
Po drugie, celem potwierdzenia spełnienia ww. warunku zamawiający wymagał, aby
– w odpowiedzi na stosowne wezwanie – złożono mu właściwe zezwolenie na prowadzenie
schroniska dla bezdomnych zwierząt (pkt 8.7. ppkt 2 SIWZ). Co istotne jednak, zamawiający
w
SIWZ doprecyzował także sposób, w jaki warunek powinni wykazać wykonawcy, którzy
wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia. Zamawiający w pkt 10.5 SIWZ wyraźnie
przesądził, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
dokumenty, o których mowa w pkt 8.7 SIWZ, składa wykonawca, który wykazuje spełnianie
warunku, w zakresie i na zasadach opisanych w pkt 6.2. SIWZ.
Po trzecie,
obowiązek uzyskania zezwolenia na prowadzenie schroniska dla
bezdomnych zwierząt obowiązujące przepisy nakładają jedynie na przedsiębiorców. Jak
bowiem wynika z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy
z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1454) na prowadzenie przez przedsiębiorców
działalności w zakresie: (…) prowadzenia schronisk dla bezdomnych zwierząt, a także
grzebowisk i spalarni zwłok zwierzęcych i ich części wymagane jest uzyskanie zezwolenia.
Po czwarte, polski prawodawca, niezależnie od powyższego, przyznał prawo do
prowadzenia schronisk
dla zwierząt innym podmiotom. Jak bowiem wynika z art. 11 ust. 4
ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2017 r. poz. 1840 ze zm.)
o
rganizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą
zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w
porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego.
Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej postanowienia SIWZ i właściwe przepisy
prawa należało dojść do wniosku, że zastrzeżony w SIWZ obowiązek złożenia zezwolenia na
prowadzenie schr
oniska dla bezdomnych zwierząt dotyczył tylko takich wykonawców, którzy
są przedsiębiorcami. Obowiązku takiego nie miały zaś organizacje społeczne, których
statutowym celem dzi
ałania jest ochrona zwierząt.
W analizowanej sprawie
ofertę wspólną złożyło Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony
Zwierząt OTOZ Animals (nr KRS0000069730) oraz Fundacja Animalsi (KRS 0000565003).
Ogólnopolskie Towarzystwo Ochrony Zwierząt OTOZ Animals jest stowarzyszeniem,
niewpisanym do rejestru
przedsiębiorców, posiadającym status organizacji pożytku
publicznego,
którego statutowym celem jest ochrona zwierząt. Z kolei Fundacja Animalsi jest
przedsiębiorcą, wpisanym do rejestru przedsiębiorców.
Ponieważ w postępowaniu ofertę wspólną złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), sposób wykazania spornego warunku
udziału w postępowaniu regulowało przywołane wyżej postanowienie pkt 10.5 SIWZ. Z
postanowienia tego je
dnoznacznie wynikało, że w analizowanej sytuacji wystarczające było
złożenie dokumentu jedynie przez tego wykonawcę, który wykazuje spełnianie warunku.
Dostrzeżenia wymagało, że OTOZ Animals, jak wynika z art. 11 ust. 4 ustawy o
ochronie zwierząt, posiadał ustawowe prawo do prowadzenia schroniska dla bezdomnych
zwierząt i na prowadzenie tej działalności nie musiał uzyskiwać zezwolenia na podstawie
przepisów o ochronie czystości i porządku w gminach. W tej sytuacji podmiot ten nie musiał
składać zezwolenia, gdyż – jak wprost wynikało z pkt 6.2. SIWZ – konieczność złożenia
dokumentu zamawiający zastrzegł wyłącznie, gdy obowiązek taki wynikał z odrębnych
przepisów.
Nie można było się zgodzić także z zamawiającym, że skoro OTOZ Animals może
prowadzić działalność gospodarczą, to na pewno jest przedsiębiorcą.
Stosownie do art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (tj.
Dz.U. z 2017 r. poz. 210 ze zm.), stowarzyszenie
może prowadzić działalność gospodarczą,
według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności
gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być
przeznaczony do podziału między jego członków.
Z art. 50 ustawy z 20 sierpnia 1997 r. o K
rajowym rejestrze Sądowym (t.j. Dz. U. z
2018 poz. 986 ze zm.) wynika,
że jeżeli podmiot wpisany do rejestru, o którym mowa w art.
49 ust. 1,
podejmuje działalność gospodarczą, podlega obowiązkowi wpisu także do rejestru
przedsiębiorców, z wyjątkiem samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej.
Zgodnie z art. 4 ust. 1
ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z
2018 r. poz. 646)
przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka
organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną,
wykonująca działalność gospodarczą.
Art. 3 ustawy
Prawo przedsiębiorców stanowi, że działalnością gospodarczą jest
zorganizowana
działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły.
Wreszcie, jak wynika z art. 9 ust. 1 ustawy z 24 kwietnia 2003 r. o
działalności
po
żytku publicznego i wolontariacie (t.j. z 2018 poz. 450 ze zm.) Działalność odpłatna
pożytku publicznego organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust.
3
stanowi działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. -
Prawo przedsiębiorców, jeżeli:
1) wynagrodzenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1, jest w odniesieniu do działalności danego
rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności, lub
2) przeciętne miesięczne wynagrodzenie osoby fizycznej z tytułu zatrudnienia przy
wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej pożytku publicznego, za okres ostatniego
roku obrotowego, a w przypadku zatrudnienia trwającego krócej niż rok obrotowy - za okres
tego zatrudnienia, przekracza 3-
krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w
sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za
rok poprzedni.
Jak wynika z przytoczonych powyżej przepisów, stowarzyszenia rzeczywiście mogą
prowadzić działalność gospodarczą, ale nie mają takiego obowiązku. Jeśli działalności takiej
nie prowadzą, nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Właściwe przepisy
precyzują także, kiedy odpłatna działalność pożytku publicznego stanowi działalność
gospo
darczą.
Na uwagę zasługiwał także fakt, że stowarzyszenie OTOZ Animals zostało wpisane
jedynie do rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych oraz
samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnych. Podmiot ten nie został jednak
wpisany do rejestru
przedsiębiorców. Po drugie, jak wyjaśnił odwołujący w piśmie z dnia 21
grudnia 2018 r., ma mocy zawartej umowy konsorcjum beneficjentem wynagrodzenia za
wykonanie umowy w sprawie
zamówienia publicznego będzie wyłącznie drugi z
konsorcja
ntów, to jest Fundacja Animalsi. Powyższe oznaczało, że OTOZ Animals nie
zami
erza z tytułu realizacji umowy osiągnąć jakiegokolwiek przychodu. Celem udowodnienia
powyższego, do pisma z dnia 21 grudnia 2018 r. załączono umowę konsorcjum. Co istotne
strony umowy w
§ 5 wyraźnie postanowiły, iż beneficjentem wynagrodzenia za wykonywanie
zamówienia będzie wyłącznie lider konsorcjum (czyli Fundacja Animalsi). Strony ustaliły
także, że faktury za prace będą wystawiane zamawiającemu przez lidera konsorcjum (tj.
Fun
dację Animalsi).
Wbrew zatem stanowisku za
mawiającego, OTOZ Animals wykonując umowę w
sprawie zamówienia publicznego nie będzie musiał prowadzić działalności gospodarczej.
Zamawiający nie wykazał bowiem, aby wynagrodzenie OTOZ Animals z tytułu realizacji
umowy w sprawie
zamówienia miało przekraczać ustawowe progi określone w przywołanym
przepisie art. 9 ust. 1 ustawy o
działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Jest to
niemożliwe w sytuacji, gdy zgodnie z umową konsorcjum OTOZ Animals w ogóle nie
za
mierza z tego tytułu uzyskiwać jakiegokolwiek wynagrodzenia.
Dostrzeżenia wymagało także, że schronisko w Kościerzynie, do którego zgodnie z
ofertą i wyjaśnieniami odwołującego miały trafiać zwierzęta w ramach realizacji zamówienia
publicznego, jest
własnością OTOZ Animals. Co istotne, schronisko to jest prowadzone w
oparciu o
art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt, tj. na podstawie ustawowej kompetencji
OTOZ Animals oraz porozumienia zawartego z
władzami Gminy i Gminy Miejskiej
Kościerzyna (umowy z 27 grudnia 2018 r. i 31 grudnia 2018 r. złożone przez odwołującego
na rozprawie). Na prowadzenie tego schroniska nie było zatem konieczne uzyskanie
zezwolenia, o którym mowa w art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach. Wreszcie, j
ak wynikało z umowy współpracy z 10 sierpnia 2018 r. zawartej przez
OTOZ Anim
als z Fundacją Animalsi, oba podmioty współpracują przy prowadzeniu tego
schroniska.
W
piśmiennictwie, w ślad za komentarzem do ustawy o ochronie zwierząt autorstwa
W. Radeckiego
wskazuje się, że w sytuacji, gdy schronisko dla zwierząt zamierza prowadzić
organizacja społeczna statutowo zainteresowana ochroną zwierząt, jej sytuacja prawna
zależy od tego czy można ją uznać za przedsiębiorcę w rozumieniu u.s.d.g. Jeżeli zatem jest
p
rzedsiębiorcą, zobowiązana jest uzyskać zezwolenie wójta (burmistrza, prezydenta miasta)
wydane w formie decyzji administracyjnej na podstawie art. 7 u.u.c.g. Natomiast jeżeli nim
nie jest, to stosuje się wyłącznie art. 11 ust. 4 u.o.z. i wystarczy wtedy porozumienie z
właściwymi organami samorządu terytorialnego W. Radecki, Ustawy o ochronie…, s. 83 (za
stroną internetową http://www.bibliotekacyfrowa.pl/Content/35865/007.pdf).
Jednocześnie, za nieznajdujące zastosowania w analizowanej sprawie uznano
przyw
ołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wystąpienie pokontrolne NIK
Delegatura w Szczecinie nr K/15/003 LSZ.411.004.
01.2015. Jak wynikało z opisu stanu
faktycznego w sprawie
kontrolowanej przez NIK, organ udzielił zamówienia wykonawcy
samodziel
nie ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, co do którego rzeczywiście
uznano,
iż powinien uzyskać zezwolenie na prowadzenie schroniska dla bezdomnych
zwierząt. Jednakże konieczność uzyskania zezwolenia NIK wywiódł z tego, że podmiot ten
miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu wykonywania umowy, co uznano za prowadzenie
działalności gospodarczej. Rzeczywiście umowa w sprawie zamówienia publicznego jest
odpłatna i z tytułu jej wykonywania należy się wynagrodzenie. Realizacja zamówienia jest
więc z pewnością działalnością zarobkową. Jednakże stan faktyczny w analizowanej
sprawie
znacząco różnił się od tego wskazanego w wystąpieniu pokontrolnym, gdyż – jak
wyjaśniono wcześniej – w świetle umowy konsorcjum OTOZ Animals nie uzyska żadnego
wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy.
W tej sytuacji, wobec
wykazania spełnienia spornego warunku przez OTOZ Animals
należało uznać, że warunek wykazał również odwołujący. Powyższe wynikało bowiem z pkt
10.5 SIWZ.
Zamawiający korzystając ze swej kompetencji, o której mowa w art. 23 ust. 5
ustawy Pzp, wyraźnie dopuścił, aby uprawnieniami wykazał się ten spośród wykonawców,
który wykazuje spełnienie warunku. W szczególności, w postanowieniu tym zamawiający nie
wymagał, aby warunek musieli udowadniać obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. W omawianej sprawie wykonawcą wykazującym spełnienie warunku
był OTOZ Animals. To bowiem ten konsorcjant posiadał ustawowe prawo do prowadzenia
schroniska i na podstawie tego pra
wa prowadził - bez zezwolenia z art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy
o otrzymaniu czystości i porządku w gminach - schronisko w Kościerzynie, do którego miały
trafiać zwierzęta z terenu miasta i gminy Prabuty. W tej sytuacji, w świetle treści SIWZ, brak
by
ło podstaw do domagania się ww. zezwolenia od drugiego konsorcjanta, tj. Fundacji
Animalsi, gdyż warunek – ze skutkiem dla odwołującego – został wykazany przez OTOZ
Animals.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp znalazł
potwierdzenie w analizowanej sprawie.
Zamawiający z naruszeniem tego przepisu wykluczył
odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo iż ten wykazał spełnienie spornego
warunku udziału w postępowaniu, w sposób wskazany w SIWZ.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby
zawarte w pkt 2 sentencji mia
ło charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a
zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z po
wołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2
sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. Stwierdzone przez Izbę naruszenie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp polegające na bezzasadnym wykluczeniu odwołującego z udziału w
postępowaniu pomimo, iż wykazał on spełnienie spornego warunku udziału w postępowaniu
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż oferta odwołującego – w świetle
kryteriów oceny ofert – może być wybrana jako najkorzystniejsza.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu oraz powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie
odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego
ponosił zamawiający. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w
wysokości 7.500 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600,00 zł
oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby w kwocie 150,00 zł, ustalone na
podstawie rachunków złożonych do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
przepis
y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
