rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
data dokumentu: 2019-01-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2643/18
KIO 2643/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Beata Konik, Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Daniel Konicz Członkowie: Beata Konik, Ernest Klauziński Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę wykonawcę F. A.-Fahrzeugbau und Reifenzentrum GMBH z siedzibą w Wörgl
(Austria), w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę
Główną Policji,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 grudnia 2018 r. przez Odwołującego –
wykonawcę wykonawcę F. A.-Fahrzeugbau und Reifenzentrum GMBH z siedzibą w Wörgl
(Austria), w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Komendę
Główną Policji,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2643/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018, poz.
1986
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn
.: „Zakup 8 szt. pojazdów nieoznakowanych typu lekki
transporter opancerzony,
w tym 2 szt. pojazdów wyposażonych w platformę szturmową”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
9 października 2018 r., pod nr 2018/S 194-438308.
14 grudnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę F. A.-Fahrzeugbau und
Reifenzentrum GM
BH z siedzibą w Wörgl (Austria), zwanego dalej „Odwołującym”, o
wykluczeniu z Postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) 24 grudnia 2018 r. Odwołujący zaskarżył ww. czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust.
1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
sposobu, w jaki Zamawiający powinien odszyfrować przesłane przez Odwołującego
oświadczenia Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia (dalej „JEDZ”);
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego, pismem z dnia
27 listopada 2018 r.,
do ponownego złożenia oświadczeń JEDZ i jednocześnie
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia złożonych
oświadczeń JEDZ, lub udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał
wraz z ofertą Odwołującego oświadczenia JEDZ zaszyfrowane w sposób zgodny
z wymaganiami specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
które mógł otworzyć, ocenić i względem których mógł żądać uzupełnienia lub
poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, w konsekwencji czego Zamawiający
przedwcześnie uznał oświadczenia JEDZ za niekompletne, co skutkowało
bezzasadnym uznaniem, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w
Postępowaniu i wykluczeniem Odwołującego z tego Postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu
z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pomimo że Zamawiający
dysponował informacją banku potwierdzającą, że Odwołujący ten warunek udziału
w Postępowaniu spełnia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu
z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia, do czego doszło w wyniku:
4.1. naruszenia art. 22a ust. 1
Pzp przez bezzasadne uznanie, że w celu
potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku w zakresie dotyczącym
posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(dalej:
„Koncesja”), Odwołujący nie może polegać na koncesji posiadanej przez
Fabrykę Maszyn Lubaczów sp. z o.o. (dalej „Wykonawca FML”), która została
załączona do oferty Odwołującego, w sytuacji gdy warunek posiadania koncesji
na prowadzenie określonego rodzaju działalności powinien być traktowany jak
warunek dotyczący zdolności technicznej, co umożliwia wykonawcy poleganie
w tym zakresie również na zdolnościach podmiotów wskazanych jako
podwykonawcy;
4.2. naruszenia art. 22b ust. 1
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016, poz. 1126), zwanego „RodzDokR”, oraz w zw. z art.
7 ust. 1 i art. 26 ust. 4 Pzp przez:
uznanie, że Odwołujący nie przedstawił żądanej przez Zamawiającego
Koncesji, podczas gdy Odwołujący wymóg ten spełnił, wykazując, że jest
uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie objętym przedmiotem
z
amówienia na podstawie uprawnień nabytych w państwie, w którym ma
siedzibę, tj. w Republice Austrii, i przedkładając wraz z ofertą Informację
z
Rejestru Działalności Gospodarczej Urzędu Okręgowego Kufstein wraz
z
tłumaczeniem na język polski z dnia 13 sierpnia 2018 r odpowiadające
Koncesji i spełniające wymagania SIWZ,
zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do
wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do posiadania przez Odwołującego
wymaganych kompetencji lub uprawnień w zakresie prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia, w tym posiadania Koncesji,
co skutkowało bezpodstawnym uznaniem, że Odwołujący nie posiada Koncesji i nie
spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a następnie wykluczeniem go z tego
Postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 5
przez odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu,
pomimo, że Odwołujący nie był wykonawcą podlegającym wykluczeniu z udziału
w
Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2018 r.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność nie jest możliwa do
utrzymania w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i odrzucenia jego oferty;
4. ponownej
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu
na podstawie posiada
nych przez Zamawiającego dokumentów, a gdy pozytywna
weryfikacja nie będzie możliwa:
4.1.
wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ;
4.2.
wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia zakresu
posiadany
ch przez Odwołującego wymaganych kompetencji lub uprawnień
w
zakresie prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, w tym
posiadania Koncesji;
5.
powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1.
treści dokumentów załączonych do odwołania na, okoliczności wskazane w jego
uzasadnieniu;
2.
treści innych dokumentów powołanych w odwołaniu, a znajdujących się w aktach
Postępowania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
3.
z oględzin pliku zawierającego zaszyfrowane dokumenty JEDZ, jaki został
przesłany przez Odwołującego do Zamawiającego pocztą elektroniczną w dniu
9
listopada 2018 r., a który został załączony do niniejszego Odwołania,
na
okoliczność, że:
3.1.
możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez
Odwołującego pocztą elektroniczną w dniu 9 listopada 2018 r. przy
wykorzystaniu
hasła
podanego
przez
Odwołującego
w
złożonej
w
Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE;
3.2.
zaszyfrowany plik zawiera dokumenty JEDZ Odwołującego oraz
Wykonawcy FML;
przy czym Odwołujący wyjaśnia, że dowód powinien zostać przeprowadzony przez
dokonanie przez Izbę czynności odszyfrowania pliku za pomocą hasła wskazanego
przez O
dwołującego w ofercie i z wykorzystaniem oprogramowania Cryptainer LE,
które powinno zostać pobrane nieodpłatnie ze strony internetowej
https://www.cypherix.com/cryptainerle/
i
zainstalowane
na
komputerze,
który zostanie wykorzystany do przeprowadzenia dowodu. Odwołujący wskazał
przy tym,
że dowód taki może zostać przeprowadzony również z wykorzystaniem
komputera zapewnionego na rozprawie przez Odwołującego.
4. z
ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że przeprowadzenie dowodu
wskazanej w pkt
3 powyżej jest niemożliwe czy to z powodów prawnych
czy faktycznych
– opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność, że:
4.1.
możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez
Od
wołującego pocztą elektroniczną w dniu 9 listopada 2018 r,
przy
wykorzystaniu hasła podanego przez Odwołującego w złożonej
w
Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE;
4.2.
program Cryptainer LE jest możliwy do pobrania bez konieczności
d
okonywania
jakichkolwiek
opłat
ze
strony
internetowej
https://www.cypherix.com/cryptainerle/;
4.3.
zaszyfrowany plik zawiera dokumenty JEDZ Odwołującego oraz
Wykonawcy FML.
W uzasadnieniu odwołania przytoczone zostały następujące okoliczności.
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego,
że dokonuje czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu oraz
o
odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający wskazał, że podstawą
wykluczenia Odwołującego jest art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc to, że Odwołujący miał nie
wykazać spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego był zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Uzasadniając podjęte czynności Zamawiający wskazał, że wymagał w SIWZ spełnienia
przez wykonawców dwóch warunków udziału w Postępowaniu, a mianowicie warunku
odnoszącego się do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności objętej
prze
dmiotem zamówienia, w postaci posiadania Koncesji oraz wymogu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w postaci posiadania przez wykonawców środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10 mln zł.
W odniesieniu do warunku posiadania koncesji Zamawiający wskazał, że Odwołujący
z
łożył wyłącznie koncesję wydaną na rzecz Wykonawcy FML, który to podmiot został jednak
wskazany przez Odwołującego jako podwykonawca. Zamawiający podkreślił natomiast,
że przepisy dopuszczają poleganie na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a nie jest
to możliwe w odniesieniu do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
dzi
ałalności. Zamawiający wyjaśnił: „Należy podkreślić, że koncesja (Wykonawcy/członka
konsorcjum) musi umożliwiać wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią
o pr
zeznaczeniu wojskowym łub policyjnym na terenie Polski”.
W odniesieniu
do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagał złożenia wstępnych oświadczeń w formie dokumentu JEDZ. W złożonym
dokumencie JEDZ Odwołujący nie wypełnił ani sekcji
, ani rubryki „Inne warunki ekonomiczne
i finansowe” w sekcji B części IV formularza JEDZ i tym samym nie wykazał spełniania tego
warunku.
Zamawiający wskazał w końcu, że w związku z wykluczeniem Odwołującego
z
udziału w Postępowaniu, złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego pozostaje nieprawidłowe,
albowiem Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, co Zamawiający
miał możliwość i powinien był pozytywnie zweryfikować w toku Postępowania. Co za tym idzie,
zaskarżone czynności Zamawiającego pozostają wadliwe i sprzeczne z Pzp, a jako takie
powinny podlegać unieważnieniu. Ponadto, ponieważ w dniu 21 grudnia 2018 r.,
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert złożonej
w Postępowaniu przez Odwołującego, również ta czynność powinna zostać unieważniona,
albowiem w razie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i czynności odrzucenia
jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej powinien zostać dokonany z uwzględnieniem
również oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W odniesieniu do kwestii spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący spełniał
i
spełnia ten warunek.
Wniosek Zamawiającego o niespełnianiu przez Odwołującego tego warunku
Zamawiający poczynił wyłącznie w oparciu o złożony przez Odwołującego formularz JEDZ,
przy czym czynności Zamawiającego związane z oceną tego dokumentu zostały
przeprowadzone przez Zamawiającego wadliwie, co doprowadziło w efekcie do błędnego
ustalenia przez Zamawiającego, że Odwołujący warunku tego nie spełnia.
Wyjaśnić należy, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego dokument JEDZ po raz
pierwszy w dniu 9 listopada 2018 r.
, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami
komunikacji, a więc pocztą elektroniczną. W dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający zwrócił się
jednak do
Odwołującego pismem, w którym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do ponownego złożenia dokumentów JEDZ dotyczących zarówno
samego Odwołującego, jak i podwykonawcy, tj. Wykonawcy FML. Zamawiający wskazał
w
wezwaniu, że „Dokument, jaki został przesłany przez Wykonawcę na adres
zamowieniakgp@policja.gov.pl w dniu 9 listopada 2018 r., nie jest możliwy do
odczytu/otworzenia przez Zamawiającego – format dokumentu nie jest Zamawiającemu
znany”. Już w tym miejscu wskazać trzeba jednak, że przesłany przez Odwołującego plik
został przygotowany w sposób prawidłowy, zgodny zarówno z Pzp i przepisami wykonawczymi
do niej, jak również zgodnie z odpowiednimi w tym względzie postanowieniami SIWZ. To, że
Zamawiający nie zdołał pliku w sposób prawidłowy odszyfrować wynika wyłącznie z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i nie może w żadnym zakresie obciążać Odwołującego.
Zgodnie z § 2 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017
r. w sprawie u
życia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 )
„Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o
udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie
komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z
wymaganiami technicz
nymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu”. Jeśli chodzi o kwestię dotyczącą
sposobu sporządzenia i przekazania przez wykonawców wstępnych oświadczeń w formie
formularza JEDZ, Zamaw
iający wskazał w punkcie VII SIWZ między innymi, że „JEDZ należy
przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym [...]
Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez Wykonawcę, jest poczta
elektroniczna
[...] Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych
danych: .pdf. doc. .docx, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny.
M
oże korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania,
które umożliwiają
wypełnienie
JEDZ
i
utworzenie
dokumentu
elektronicznego,
w
szczególności w jednym z ww. formatów. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez
Wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument
kwalifikowanym podpisem elektronic
znym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej
usługi
zaufania,
będącego
podmiotem
świadczącym
usługi
certyfikacyjne
–
podpis
elektroniczny spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie.
Podpisany
dokument elektroniczny JEDZ musi zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem
dostępowym, którego podanie będzie wymagane do otwarcia dokumentu. W tym celu
Wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym
przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat). Wykonawca zamieszcza hasło
dostępu do pliku JEDZ w treści swojej oferty, składanej w formie pisemnej.
Wykonawca
przesyła zamawiającemu zabezpieczony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty
elektronicznej w taki sposób, aby dokument
ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert”.
Powyższe postanowienia SIWZ, w zakresie, w jakim dotyczą formatu pliku, w jakim
sporządzony powinien zostać elektroniczny dokument JEDZ, a także w zakresie, w jakim
dotyczą technicznych wymagań co do sposobu jego szyfrowania (opatrzenia hasłem
dostępowym), zawierają jedynie pewne wytyczne dla wykonawców. Zarówno w odniesieniu
do formatu pliku, jak i sposobu szyfrowania,
Zamawiający posłużył się sformułowaniami
dopuszczającymi wykorzystanie przez wykonawców również innych narzędzi niż te wprost
przez Zamawiającego wymienione. Z tego też powodu Zamawiający powinien był liczyć się
z
tym, że wykonawcy mogą posłużyć się narzędziami innymi niż wymienione w SIWZ.
Zamawiający powinien być również gotowy do sprostania technicznym (zwłaszcza jeśli nie są
one wygórowane) wymogom wiążącym się z odszyfrowaniem otrzymanych plików, albo co
najmniej (w razie kłopotów) powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w jaki sposób
takiego odszyfrowania doko
nać.
Odwołujący podkreślił, że dostępna na stronie internetowej UZP instrukcja
elektronicznego składania dokumentu JEDZ= potwierdza zasadniczą swobodę wykonawców
w wykorzystywaniu narzędzi do szyfrowania elektronicznych dokumentów JEDZ.
Wskazano w niej m.
in., że „Mając na uwadze konieczność zapewnienia integralności
informacji zawartych w JEDZ oraz obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ,
stworzony lub wygenerowany przez wykonawcę dokument elektroniczny JEDZ powinien
zostać zaszyfrowany (opatrzony hasłem dostępowym). W tym celu wykonawca może posłużyć
się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje JEDZ
(np.
Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open-source
(np. AES Crypt, 7, Zip i Smart Sign) lub komercyjnych
”. Instrukcja wyraźnie dopuszcza
korzystanie w celu szyfrowania dokumentu JEDZ z różnych narzędzi, w tym nawet z narzędzi
komercyjnych.
Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując JEDZ, które zostały przesłane Zamawiającemu
w dniu 9 listopada 2018 r.,
w pełni zrealizował wskazane powyżej wymagania i posłużył się
zarówno dopuszczalnymi formatami plików, jak i dopuszczalnymi narzędziami do ich
szyfrowania.
Oświadczenia JEDZ, zarówno dotyczące samego Odwołującego, jak i
Wykonawcy FML,
zostały sporządzone w formacie .pdf i zostały podpisane przez osobę
uprawnioną do działania w imieniu Odwołującego z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Następnie, w celu realizacji wymogu zaszyfrowania dokumentów,
tj.
opatrzenia ich hasłem dostępowym, Odwołujący skorzystał programu Cryptainer LE,
który Odwołujący powszechnie wykorzystuje do tego rodzaju celów z uwagi na gwarantowane
przez ten program wysokie bezpieczeństwo zaszyfrowanych nim informacji. Z uwagi na
branżę, w jakiej Odwołujący działa, wysokie bezpieczeństwo przekazywanych elektronicznie
informacji jest zwykle niezbędne i kluczowe, a wskazany program takie bezpieczeństwo
zapewnia. W celu odszyfrowania dokumentów należy zainstalować program Cryptainer LE
(ze strony: https://www.cy
pherix.com/cryptainerle/). Jest on dostępny dla wszystkich i w
podstawowej wersji (wystarczającej do deszyfrowania) – całkowicie bezpłatny. Zaszyfrowane
wskazanym programem dokumenty spełniają więc wymóg Pzp, a mianowicie ich
odszyfrowanie jest możliwe z wykorzystaniem wspomnianego programu i poprzez użycie
hasła wskazanego przez podmiot dokonujący szyfrowania. Hasło, które umożliwiało
odszyfrowanie pliku i dostęp do dokumentów JEDZ w formacie pdf. zostało podane przez
Odwołującego w złożonej ofercie, a więc w sposób zgodny z Pzp i SIWZ. Po użyciu programu
i wpisaniu hasła możliwe jest uzyskanie dostępu do katalogu zip, w którym znajdują się m.in.
pliki pdf.
zawierające elektroniczne oświadczenia JEDZ Odwołującego oraz Wykonawcy FML
w języku polskim oraz plik pdf. z elektronicznym oświadczeniem JEDZ Odwołującego w języku
niemieckim.
Pomimo powyższego, Zamawiający nie odszyfrował przesłanego mu pliku, jak również
nie zwrócił się do Odwołującego z ewentualnym pytaniem dotyczącym sposobu, w jaki plik
może zostać odszyfrowany. Ograniczył się do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do ponownego złożenia dokumentów JEDZ, przyjmując jak się wydaje, że dokumenty
takie w ogóle nie zostały złożone. Takie działanie było jednak działaniem wadliwym,
ponieważ Zamawiający mógł i powinien być w stanie dokonać odszyfrowania plików JEDZ
przesłanych mu przez Odwołującego już w dniu 9 listopada 2018 r., a z tego powodu
wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie do złożenia plików
JEDZ było wezwaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym.
Nawet jednak gdyby uznać, że Zamawiający mógł mieć uzasadnione trudności
z
otwarciem zaszyfrowanych JEDZ, powinien on zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
mu wyjaśnień w tym zakresie.
Zauważyć trzeba przy tym, że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów JEDZ byłoby możliwe w przedmiotowej sprawie wyłącznie w sytuacji
gdyby Odwołujący w ogóle nie złożył dokumentu JEDZ, co jednak nie miało miejsca. W sytuacji
gdy plik JEDZ został dostarczony, lecz Zamawiający ma trudności z jego otwarciem czy
odszyfrowaniem, powinien on zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień
w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp.
Pomimo wadliwości wezwania, w odpowiedzi na nie Odwołujący przesłał raz jeszcze
do Zamawiającego oba pliki z oświadczeniami JEDZ w formacie pdf., lecz tym razem
zaszyfrowane przy pomocy programu Adobe Acrobat
. Zaznaczyć trzeba przy tym,
że Odwołujący przesłał Zamawiającemu te same pliki, które wysłał wcześniej 9 listopada
2018 r.
Dopiero te pliki Zamawiający zdołał otworzyć i odszyfrować w taki sposób, który dał
mu dostęp do ich treści.
Analizując oświadczenie JEDZ dotyczące Odwołującego (ponownie) przesłane
Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający uznał, że nie zostało ono
wypełnione w sposób prawidłowy w odniesieniu do oświadczenia Odwołującego, że spełnia
on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wypełnił sekcji a ani rubryki „Inne warunki
ekonomiczne i finansowe” w sekcji B części IV dokumentu JEDZ i tym samym nie wykazał
spełniania tego warunku. Zauważyć trzeba jednak, że informacja taka przekazana została
Odwołującemu dopiero w piśmie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 r., w którym to
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w Postępowaniu między innymi z powodu niewykazania spełniania przez
Odwołującego omawianego warunku.
Również takie działanie Zamawiającego było jednak sprzeczne z Pzp,
jako że Zamawiający, przed podjęciem ewentualnej decyzji o wykluczeniu Odwołującego,
powinien wezwać Odwołującego do poprawienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wskazać trzeba przy tym, że dopiero w tym momencie zachodziła możliwość
i
konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, a więc Odwołujący powinien zostać precyzyjnie
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w takim zakresie, w jakim
– zdaniem Zamawiającego – był on wypełniony nieprawidłowo. Zamawiający takiego
w
ezwania zaniechał, czym naruszył przepisy Pzp w sposób, który niewątpliwie miał wpływ na
wynik Postępowania, gdyż w razie dokonania wezwania Odwołujący mógłby uzupełnić
oświadczenia objęte JEDZ, co skutkowałoby brakiem możliwości wykluczenia Odwołującego
z
udziału w Postępowaniu
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał również, że wadliwość czynności
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu wynika także z faktu,
że podejmując decyzję o wykluczeniu z uwagi na rzekome niewykazanie spełniania
omawianego
warunku Zamawiający był w dyspozycji zgodnego z wymaganiami SIWZ
dokumentu, który jednoznacznie potwierdzał, że Odwołujący warunek ten spełnia.
Odwołujący, już wraz z ofertą, złożył w Postępowaniu informację sporządzoną przez UniCredit
Bank Austria AG w dniu 8 listopada 2018 r. wraz z jej tłumaczeniem na język polski, z której
wynika, że Odwołujący posiada zdolność kredytową na poziomie co najmniej 10 mln zł.
W
przywołanej informacji wskazano m.in.: „Potwierdzamy; że w momencie wystawiania
niniejszego pisma zdolność kredytowa firmy F. A. Fahrzeugbau und Reifenzentrum GmbH
wynosi przynajmniej 10 mln złotych”. Informacja ta była zgodna z wymaganiami SIWZ w
zakresie wskazania dokumentów, których Zamawiający oczekiwał w celu potwierdzenia
s
pełniania przez wykonawców tego warunku. Okoliczność, że na tym etapie Postępowania, w
związku z prowadzeniem Postępowania w procedurze odwróconej, Odwołujący nie był jeszcze
zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, nie oznacza, że Zamawiający mógł dokumenty te pominąć, a wynikające z nich
informacje korzystne dla Odwołującego uznać za nieistniejące.
Pamiętać należy również, że JEDZ zawiera jedynie wstępne, własne oświadczenia
wykonawcy, które następnie powinny być przez niego potwierdzone poprzez przedłożenie na
wezwanie zamawiającego odpowiednich dokumentów, w tym przypadku informacji
wystawionej przez b
ank. To oznacza, że Zamawiający dysponował dokumentem dalej idącym,
który potwierdzać miał (i rzeczywiście potwierdzał) spełnianie przez wykonawcę warunku
udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek więc złożenie przez wykonawcę prawidłowo
sporządzonego JEDZ jest niewątpliwie jego obowiązkiem, o tyle trudno zgodzić się z sytuacją
gdy wykonawca zostaje wykluczony
z udziału w Postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na niezłożenie odpowiedniego oświadczenia
w
dokumencie JEDZ, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje jednocześnie dokumentem,
który spełnianie warunku potwierdza.
Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp umożliwia
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który „nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu”, a nie tego, który „nieprawidłowo wypełnił dokument JEDZ”.
Również z tej przyczyny działanie Zamawiającego uznać należy za przejaw źle rozumianego
formalizmu, który prowadzi do wykluczenia z Postępowania wykonawcy spełniającego warunki
i zdolnego do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kwestii spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej objętej
przedmiotem
zamówienia, Odwołujący wskazał, że warunek ten spełnia, jak również spełniał
go w czasie właściwym dla dokonywania przez Zamawiającego takiej oceny.
Zgo
dnie z SIWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie warunku polegającego na
posiadaniu kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem
zamówienia będzie wymagał Koncesji. Zdaniem Odwołującego, weryfikacja spełniania przez
wykonawców tego warunku powinna być jednak realizowana z uwzględnieniem specyfiki,
jaka
może odnosić się do podmiotów zagranicznych, zwłaszcza z krajów członkowskich
Unii
Europejskiej, a więc takich, które korzystają z zapewnionej Traktatem o Funkcjonowaniu
Unii
Europe
jskiej
swobody
przedsiębiorczości
w
ramach
terytorium
Unii.
Zamawia
jący powinien rozważyć więc, czy wykonawcy tacy, w tym Odwołujący, są uprawnieni
do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia pomimo, iż nie posiadają oni
polskiej koncesji, w
szczególności czy uprawnienie takie nie wynika z faktu, że są oni
uprawnieni do prowadzenia takiego rodzaju działalności w państwie, w którym mają siedzibę,
co uprawniałoby ich do wykonywania jej również w Polsce.
Zamawiający zaniechał prowadzenia tego typu ustaleń, co jest o tyle istotne,
że Odwołujący jest uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie wytwarzania,
obróbki i naprawy broni wojskowej i amunicji wojskowej z ograniczeniem do wytwarzania
opancerzonych pojazdów mechanicznych, co daje Odwołującemu również prawo do
sprzedaży wytworzonych przez siebie pojazdów. Uprawnienie takie zostało wskazane
w
Informacji z Rejestru Działalności Gospodarczej Urzędu Okręgowego Kufstein, która wraz
z
tłumaczeniem na język polski została załączona do oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje przy tym, że aby uzyskać tego rodzaju wpis do rejestru uprawniający do
realizacji opisanej w nim działalności konieczne jest poddanie spółki pozytywnie
zakończonemu audytowi realizowanemu przez wojsko i policję. W ramach audytu
weryfikowana jest zarówno sama spółka (pod względem prawnym oraz technicznym),
jak
również osoby nią zarządzające. Dodatkowo każdego roku przeprowadzane są również
wizyty sprawdzające, które muszą potwierdzić, że spółka w dalszym ciągu spełnia wymagania.
Taka procedura gwarantuje, że dany podmiot jest w stanie w sposób bezpieczny
i
profesjonalny realizować działalność w branży produktów dla wojska i policji.
Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu oceny z uwzględnieniem powyższej specyfiki,
Zamawiający powinien uznać, że uprawnienie Odwołującego do prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia w Republice Austrii będącej członkiem Unii Europejskiej,
pozostaje wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący kompetencji lub uprawnień. Przedstawiając dokumenty inkorporujące takie
uprawnienia, stanowiące zarówno de facto jak i de iure wymaganą przez Zamawiającego
Koncesję, Odwołujący wykazał spełnienie wymogu udziału w Postępowaniu. Jeżeli zaś
Zamawiający nie miał z jakichkolwiek powodów jasności co do posiadania przez
Odwołującego takich uprawnień lub co do ich faktycznego czy normatywnego źródła, albo jeśli
miał wątpliwości co do przedstawionych przez Odwołującego informacji z austriackich
rejestrów działalności gospodarczej, powinien czy to w trybie art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1
Pzp,
wezwać Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego, lecz jedynie o wskazanie, czy w zakresie dotyczącym spełniania warunku
kompetenc
ji lub uprawnień polega na koncesji podwykonawcy, a więc Wykonawcy FML.
W odpowi
edzi Odwołujący wskazał, że „F. A. Fahrzeugbau und Reifenzentrum GmbH posiada
niezbędne kompetencje udokumentowane na stronach 169-190 w załączniku numer 1 do
złożonej oferty. Tym samym, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 roku Dz. U z dn. 27 lipca 2016 r. poz. 1126 w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i treścią §2.1.
pkt. 1 te
go rozporządzenia Wykonawca w tym przypadku F. A. Fahrzeugbau und
Reifenzentrum GmbH posiada niezbędne koncesje, zezwolenia, licencje i jest wpisany do
rejestrów handlowych prowadzonych w Austrii czyli na terenie jego siedziby w państwie
członkowskim Unii Europejskiej”. Pomimo takich wyjaśnień, Zamawiający nie podjął dalszych
działań mających na celu uzyskanie informacji o uprawnieniach Odwołującego i wykluczył
Odwołującego z udziału w Postępowaniu, co wobec spełniania przez Odwołującego
omawianego warunku
udziału, należy uznać za działanie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazał przy tym, że zarzutu powyższego
nie traktuje jako zarzutu wobec treści SIWZ, lecz wobec przyjętego przez Zamawiającego
sposobu oceny
spełniania sformułowanego w niej warunku udziału w Postępowaniu.
O ile bowiem Odwołujący nie kwestionuje samego faktu wymagania przez Zamawiającego,
aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na dostawę pojazdów
o przeznaczeniu policyjnym posiad
ali odpowiednie uprawnienia do prowadzenia działalności
w tym zakresie, to jednak weryfikacja spełniania przez wykonawców tego warunku powinna
odbywać się przy zachowaniu wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przy
uwzględnieniu, że przedsiębiorcy zagraniczni z krajów Unii Europejskiej, uprawnieni wszak
w
pełni do ubiegania się o udzielenie im zamówienia publicznego w Polsce, mogą być
uprawnieni do prowadzenia danego rodzaju
działalności objętej przedmiotem zamówienia na
podstawie innej niż koncesja wydana przez polski organ koncesyjny i uprawnienia takie
stanowią Koncesję wymaganą przez Zamawiającego.
Niezależnie od tego, Odwołujący nie zgodził się z zapatrywaniem, że nie może polegać
na koncesji posiadanej przez
Wykonawcę FML. Za trafny należy uznać pogląd, że posiadanie
określonego rodzaju pozwolenia czy koncesji wydawanej przedsiębiorcom należy traktować
jako potencjał techniczny podobnie jak uprawnienia i kwalifikacje osób fizycznych, a co za tym
idzie Odwołujący powinien mieć możliwość polegania w tym zakresie na koncesji posiadanej
przez
Wykonawcę FML.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien był uznać, że Odwołujący spełnia
warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Ponieważ czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu była
sprzeczna z Pzp
, brak było również podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W kwestii otrzymanego pliku zawierającego oświadczenia JEDZ podtrzymał
stanowisko o nieznanym formacie pliku (Odwołujący przyznał na rozprawie, że w wyniku
użycia oprogramowania szyfrującego zaszyfrowanemu plikowi nadawane jest swoiste
rozszerzenie). Dodał, że o sposobie jego odszyfrowania dowiedział się dopiero z treści
odwołania oraz że Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go w tych
okolicznościach do uzupełnienia oświadczeń. W konsekwencji stwierdził, że zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp jest spóźniony, jako że Odwołujący otrzymał wezwanie 27 listopada 2018 r.
W kwestii warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i
finansowej Zamawiający podał, że Odwołujący – wbrew pouczeniu wynikającemu
z
Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1 SIWZ – nie wypełnił sekcji
JEDZ. Podkreślił, że załączona do
oferty Odwołującego opinia bankowa nie zastępuje oświadczenia o spełnianiu wspomnianego
warunku udziału w Postępowaniu, które powinno zostać złożone w formie JEDZ.
W zakresie warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
działalności – wymogu posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i
technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, Zamawiający stwierdził, że treść tego
warunku, przez odesłanie do konkretnego dziennika ustaw, referowała do ustawy z 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
i policyjnym (Dz.U. z 2018 r., poz. 2037 j.t. ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą”. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że obowiązkiem Odwołującego było posiadanie koncesji oraz,
że przepis art. 22a Pzp nie przewiduje możliwości udostępniania takiego potencjału przez
podmiot trzeci.
Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeni
u rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
oferty Odwołującego;
3. koncesji nr B-060/2018 z 29 czerwca 2018 r. wydanej na rzecz Wykonawcy FML;
4.
informacji z rejestru działalności gospodarczej dotyczącej Odwołującego, wydanej
przez Urząd Okręgowy Kufstein (str. 173-175 oferty), wraz z tłumaczeniem na
j. polski;
5. opinii bankow
ej z 8 listopada 2018 r. wydanej Odwołującemu przez Bank Austria
wraz z tłumaczeniem na j. polski;
6.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z 27 listopada 2018 r.;
7.
odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z 28 listopada 2018 r.)
wraz z
oświadczeniami JEDZ;
8.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów z 3 grudnia 2018 r.;
9.
odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z 6 grudnia 2018 r.);
10.
zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania (pismo z 14 grudnia
2018 r.).
Na podstawi
e ww. dokumentów skład orzekający stwierdził, że wynikający z nich
stan
faktyczny pokrywa się z opisem okoliczności sprawy zawartym w uzasadnieniu odwołania
i nie wymaga uzupełnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
z
następujących przyczyn.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisu
art.
87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia sposobu odszyfrowania pliku zawierającego
przesłane przez Odwołującego oświadczenia JEDZ. Podkreślenia wymaga, że przywołana
regulacja dotyczy treści oferty, pod którym to pojęciem Izba rozumie postanowienia
charakteryzujące zobowiązanie wykonawcy. Ponadto, nie sposób nie zauważyć,
że w przedmiotowej sprawie, wobec braku po stronie Zamawiającego wiedzy co do sposobu
odszyfrowania pliku za
wierającego oświadczenia, trudno jest w ogóle mówić o jakiejkolwiek
treści, która miałaby podlegać wyjaśnieniu. Z treścią oświadczeń Zamawiający mógłby
zapoznać się dopiero po odszyfrowaniu otrzymanego pliku.
Zdaniem Izb
y zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp był spóźniony, wobec czego również
nie mógł zostać uwzględniony. Stanowisko Odwołującego będące uzasadnieniem tego
zarzutu sprowadzało się do kwestionowania zasadności czynności, którą Zamawiający podjął
27 listopada
2018 r. W konsekwencji stwierdzić należało, że Odwołujący – wnosząc odwołanie
24 grudnia 2018 r.
– nie mógł skutecznie podnosić takiego zarzutu, bowiem termin na
zaskarżenie wezwania upłynął. Dodatkowo, argumentacja Odwołującego jest o tyle
niezrozumiała, że Odwołujący nie tylko nie próbował we właściwym czasie podważyć
czynności wezwania, ale zastosował się wprost do jego treści, ponownie składając
Zamawiającemu oświadczenia JEDZ w postaci pliku zaszyfrowanego przy użyciu innego
niż uprzednio oprogramowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie dotyczącym
warunku posiadania kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności
(ad casum
–
opisanej
we
wcześniejszej
części
uzasadnienia
koncesji).
Przedstawiona w
odwołaniu argumentacja całkowicie pomija okoliczność, że treść
wzmiankowanego warunku wyraźnie referowała do koncesji uregulowanej przepisami Ustawy,
czego żaden z wykonawców nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej.
Przepisy Ustawy regulują zasady podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej m.in. w zakresie wytwarzania i obrotu (w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy,
zgodnie z którym obrotem jest „działalność handlowa […] wykonywana na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej”) wyrobami i technologią o przeznaczeniu policyjnym (art. 1),
uzależniając prowadzenie takiej działalności od spełnienia warunków określonych w Ustawie
(art. 2). W art. 6 ust. 1 Ustawy podkreślono, że wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu policyjnym (pkt 1) oraz obrotu
technologią o takim przeznaczeniu (pkt 2), co do zasady wymaga uzyskania koncesji. Dalsza
analiza przepisów Ustawy prowadzi do wniosku, że o koncesję mogą ubiegać się osoby
fizyczne, w tym obywatel
e innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej (art. 8 ust. 1 pkt
1 lit. a tiret drugie Ustawy) oraz przedsiębiorcy inni niż osoby fizyczne, jeżeli co najmniej dwie
osoby będące członkami organu zarządzającego przedsiębiorstwa albo członek organu
zarządzającego przedsiębiorstwa i ustanowiony przez ten organ do kierowania działalnością
określoną w koncesji prokurent lub pełnomocnik spełniają m.in. warunek określony powyżej
(art. 8 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Z powyższego wnioskować należy, że Odwołujący mógł
wn
ioskować o wydanie koncesji i w związku z tym poddać się procedurze przewidzianej
w Ustawie.
Ergo
zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 22b ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt
1 RodzDokR, mające wyrażać się zaniechaniem: (1) uznania za potwierdzający spełnianie
warunku dokument uprawniający do wykonywania działalności regulowanej w kraju siedziby
Odwołującego, (2) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
wątpliwości w zakresie spełniania przez Odwołującego tego warunku, nie było uzasadnione.
Niewątpliwie złożony przez Odwołującego dokument wydany przez Urząd Okręgowy
w
Kufstein nie jest koncesją wydaną na podstawie przepisów Ustawy (sam Odwołujący określa
go jedynie
mianem dokumentu odpowiadającego koncesji – zob. odwołanie, str. 3),
a
Odwołujący – poza twierdzeniem o spełnianiu przez ten dokument wymogów SIWZ –
nie
tylko okoliczności tej nie udowodnił, ale również nie przedstawił rzeczowych argumentów
uzasadniających taki wniosek. W tym zakresie twierdzenia Odwołującego koncentrowały się
na ogólnikowym wskazaniu na swobodę przedsiębiorczości w ramach Unii Europejskiej i na
obowiązek rozważenia przez Zamawiającego, czy pomimo nie posiadania przez
Odwołującego koncesji, o której mowa w Ustawie, nie należałoby uznać za wystarczające
uprawnień posiadanych w kraju jego siedziby. Rozważanie tych kwestii, chociażby w ramach
wspomnianego powyżej wezwania do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości na gruncie
posiadania przez Odwołującego uprawnień, było jednak zbędne, z uwagi na jednoznaczne
brzmienie warunku i przywołanych przepisów Ustawy. Odwołujący został nota bene wezwany
do
wyjaśnienia sposobu wykazania spełniania przedmiotowego warunku (pismo z 3 grudnia
2018 r.). Udzielona przez Odwołującego odpowiedź (pismo z 6 grudnia 2018 r.), przez
odwołanie się do koncesji posiadanej przez Wykonawcę FML (podwykonawca Odwołującego),
pot
wierdza, że nie posiada on wymaganej treścią warunku udziału w Postępowaniu koncesji.
Brak koncesji został również przyznany w treści odwołania (str. 13-14).
Chybione było również twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego art. 22a ust. 1
Pzp przez zaneg
owanie możliwości udostępnienia Odwołującemu posiadanego przez
Wykonawcę FML zasobu w postaci wspomnianej koncesji. Z ust. 1 komentowanego przepisu
wynika bowiem dopuszczony przez ustawodawcę zakres powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego, w którym nie ujęto kompetencji/uprawnień do wykonywania określonej
działalności. Forsowana przez Odwołującego argumentacja była zatem contra legem.
Niezależnie od tego nie sposób wyobrazić sobie realności udostępnienia takiego zasobu przez
wykonawcę, który – zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty Odwołującego – miał zajmować
się jedynie serwisem, szkoleniem i instalacją końcowych elementów w pojazdach
stanowiących przedmiot zamówienia.
Uzasadnione były natomiast zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pzp (w części obejmującej warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej
i
finansowej) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołanie nie mogło jednak zostać na ich podstawie
uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak wpływu tych uchybień na wynik
Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp).
W kwestii pierwszego z zarzutów skład orzekający uznał stanowisko Zamawiającego
za skrajnie formalistyczne. Jakkolwiek Zamawiający nie dysponował oświadczeniem
Odwołującego o spełnianiu tego warunku w formie JEDZ, tym niemniej dysponował załączoną
przez Odwołującego do oferty informacją banku o zdolności kredytowej na kwotę przenoszącą
wartość wskazaną w treści warunku. W konsekwencji twierdzenie o nie wykazaniu spełniania
tego warunku i wykluczanie Odwołującego na tej podstawie było niezasadne.
W zakresie drugiego z omawianych zarzutów skład orzekający podkreśla, że art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje
przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko
składa ofertę. Tym samym ww. regulacja nie znajduje zastosowania w tej sprawie, jako że
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji
wykluczenie wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 Pzp, tj. uznania oferty
takiego podmiotu za odrzuconą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Sygn. akt KIO 2643/18
Uzasadnienie
Skarb Państwa – Komenda Główna Policji (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018, poz.
1986
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn
.: „Zakup 8 szt. pojazdów nieoznakowanych typu lekki
transporter opancerzony,
w tym 2 szt. pojazdów wyposażonych w platformę szturmową”,
zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej
9 października 2018 r., pod nr 2018/S 194-438308.
14 grudnia
2018 r. Zamawiający poinformował wykonawcę F. A.-Fahrzeugbau und
Reifenzentrum GM
BH z siedzibą w Wörgl (Austria), zwanego dalej „Odwołującym”, o
wykluczeniu z Postępowania i uznaniu jego oferty za odrzuconą.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub
„KIO”) 24 grudnia 2018 r. Odwołujący zaskarżył ww. czynności, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 87 ust.
1 Pzp przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie
sposobu, w jaki Zamawiający powinien odszyfrować przesłane przez Odwołującego
oświadczenia Jednolitych Europejskich Dokumentów Zamówienia (dalej „JEDZ”);
2. art. 26 ust. 3 Pzp przez
bezpodstawne wezwanie Odwołującego, pismem z dnia
27 listopada 2018 r.,
do ponownego złożenia oświadczeń JEDZ i jednocześnie
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia lub poprawienia złożonych
oświadczeń JEDZ, lub udzielenia wyjaśnień, w sytuacji gdy Zamawiający otrzymał
wraz z ofertą Odwołującego oświadczenia JEDZ zaszyfrowane w sposób zgodny
z wymaganiami specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia (dalej „SIWZ”),
które mógł otworzyć, ocenić i względem których mógł żądać uzupełnienia lub
poprawienia, lub udzielenia wyjaśnień, w konsekwencji czego Zamawiający
przedwcześnie uznał oświadczenia JEDZ za niekompletne, co skutkowało
bezzasadnym uznaniem, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału
w
Postępowaniu i wykluczeniem Odwołującego z tego Postępowania;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu
z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, pomimo że Zamawiający
dysponował informacją banku potwierdzającą, że Odwołujący ten warunek udziału
w Postępowaniu spełnia;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
przez wykluczenie Odwołującego z udziału w Postępowaniu
z uwagi na rzekome niewykazanie przez Odwołującego spełniania warunku
dotyczącego posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności
w
zakresie objętym przedmiotem zamówienia, do czego doszło w wyniku:
4.1. naruszenia art. 22a ust. 1
Pzp przez bezzasadne uznanie, że w celu
potwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunku w zakresie dotyczącym
posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz
wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
(dalej:
„Koncesja”), Odwołujący nie może polegać na koncesji posiadanej przez
Fabrykę Maszyn Lubaczów sp. z o.o. (dalej „Wykonawca FML”), która została
załączona do oferty Odwołującego, w sytuacji gdy warunek posiadania koncesji
na prowadzenie określonego rodzaju działalności powinien być traktowany jak
warunek dotyczący zdolności technicznej, co umożliwia wykonawcy poleganie
w tym zakresie również na zdolnościach podmiotów wskazanych jako
podwykonawcy;
4.2. naruszenia art. 22b ust. 1
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia
Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz.U. z 2016, poz. 1126), zwanego „RodzDokR”, oraz w zw. z art.
7 ust. 1 i art. 26 ust. 4 Pzp przez:
uznanie, że Odwołujący nie przedstawił żądanej przez Zamawiającego
Koncesji, podczas gdy Odwołujący wymóg ten spełnił, wykazując, że jest
uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie objętym przedmiotem
z
amówienia na podstawie uprawnień nabytych w państwie, w którym ma
siedzibę, tj. w Republice Austrii, i przedkładając wraz z ofertą Informację
z
Rejestru Działalności Gospodarczej Urzędu Okręgowego Kufstein wraz
z
tłumaczeniem na język polski z dnia 13 sierpnia 2018 r odpowiadające
Koncesji i spełniające wymagania SIWZ,
zaniechanie podjęcia przez Zamawiającego działań zmierzających do
wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości co do posiadania przez Odwołującego
wymaganych kompetencji lub uprawnień w zakresie prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia, w tym posiadania Koncesji,
co skutkowało bezpodstawnym uznaniem, że Odwołujący nie posiada Koncesji i nie
spełnia warunków udziału w Postępowaniu, a następnie wykluczeniem go z tego
Postępowania;
5. art. 89 ust. 1 pkt 5
przez odrzucenie oferty Odwołującego złożonej w Postępowaniu,
pomimo, że Odwołujący nie był wykonawcą podlegającym wykluczeniu z udziału
w
Postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu;
2.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3.
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego w dniu 21 grudnia 2018 r.
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to czynność nie jest możliwa do
utrzymania w przypadku unieważnienia przez Zamawiającego czynności
wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu i odrzucenia jego oferty;
4. ponownej
oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu
na podstawie posiada
nych przez Zamawiającego dokumentów, a gdy pozytywna
weryfikacja nie będzie możliwa:
4.1.
wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, do uzupełnienia
oświadczenia JEDZ;
4.2.
wezwania Odwołującego, w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do wyjaśnienia zakresu
posiadany
ch przez Odwołującego wymaganych kompetencji lub uprawnień
w
zakresie prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, w tym
posiadania Koncesji;
5.
powtórzenia oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej,
Odwołujący wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz
o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1.
treści dokumentów załączonych do odwołania na, okoliczności wskazane w jego
uzasadnieniu;
2.
treści innych dokumentów powołanych w odwołaniu, a znajdujących się w aktach
Postępowania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu;
3.
z oględzin pliku zawierającego zaszyfrowane dokumenty JEDZ, jaki został
przesłany przez Odwołującego do Zamawiającego pocztą elektroniczną w dniu
9
listopada 2018 r., a który został załączony do niniejszego Odwołania,
na
okoliczność, że:
3.1.
możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez
Odwołującego pocztą elektroniczną w dniu 9 listopada 2018 r. przy
wykorzystaniu
hasła
podanego
przez
Odwołującego
w
złożonej
w
Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE;
3.2.
zaszyfrowany plik zawiera dokumenty JEDZ Odwołującego oraz
Wykonawcy FML;
przy czym Odwołujący wyjaśnia, że dowód powinien zostać przeprowadzony przez
dokonanie przez Izbę czynności odszyfrowania pliku za pomocą hasła wskazanego
przez O
dwołującego w ofercie i z wykorzystaniem oprogramowania Cryptainer LE,
które powinno zostać pobrane nieodpłatnie ze strony internetowej
https://www.cypherix.com/cryptainerle/
i
zainstalowane
na
komputerze,
który zostanie wykorzystany do przeprowadzenia dowodu. Odwołujący wskazał
przy tym,
że dowód taki może zostać przeprowadzony również z wykorzystaniem
komputera zapewnionego na rozprawie przez Odwołującego.
4. z
ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że przeprowadzenie dowodu
wskazanej w pkt
3 powyżej jest niemożliwe czy to z powodów prawnych
czy faktycznych
– opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność, że:
4.1.
możliwe jest otwarcie i odszyfrowanie pliku przesłanego Zamawiającemu przez
Od
wołującego pocztą elektroniczną w dniu 9 listopada 2018 r,
przy
wykorzystaniu hasła podanego przez Odwołującego w złożonej
w
Postępowaniu ofercie i przy wykorzystaniu programu Cryptainer LE;
4.2.
program Cryptainer LE jest możliwy do pobrania bez konieczności
d
okonywania
jakichkolwiek
opłat
ze
strony
internetowej
https://www.cypherix.com/cryptainerle/;
4.3.
zaszyfrowany plik zawiera dokumenty JEDZ Odwołującego oraz
Wykonawcy FML.
W uzasadnieniu odwołania przytoczone zostały następujące okoliczności.
Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego,
że dokonuje czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu oraz
o
odrzucenia złożonej przez Odwołującego oferty. Zamawiający wskazał, że podstawą
wykluczenia Odwołującego jest art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc to, że Odwołujący miał nie
wykazać spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podstawą odrzucenia oferty
Odwołującego był zaś art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, zgodnie z którym odrzuceniu podlega oferta
wykonawcy, który został wykluczony z postępowania.
Uzasadniając podjęte czynności Zamawiający wskazał, że wymagał w SIWZ spełnienia
przez wykonawców dwóch warunków udziału w Postępowaniu, a mianowicie warunku
odnoszącego się do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności objętej
prze
dmiotem zamówienia, w postaci posiadania Koncesji oraz wymogu w zakresie sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w postaci posiadania przez wykonawców środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 10 mln zł.
W odniesieniu do warunku posiadania koncesji Zamawiający wskazał, że Odwołujący
z
łożył wyłącznie koncesję wydaną na rzecz Wykonawcy FML, który to podmiot został jednak
wskazany przez Odwołującego jako podwykonawca. Zamawiający podkreślił natomiast,
że przepisy dopuszczają poleganie na zdolnościach innych podmiotów wyłącznie w zakresie
zdolności technicznych lub zawodowych oraz sytuacji ekonomicznej lub finansowej, a nie jest
to możliwe w odniesieniu do kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
dzi
ałalności. Zamawiający wyjaśnił: „Należy podkreślić, że koncesja (Wykonawcy/członka
konsorcjum) musi umożliwiać wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania
i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią
o pr
zeznaczeniu wojskowym łub policyjnym na terenie Polski”.
W odniesieniu
do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
Zamawiający wskazał, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
wymagał złożenia wstępnych oświadczeń w formie dokumentu JEDZ. W złożonym
dokumencie JEDZ Odwołujący nie wypełnił ani sekcji
, ani rubryki „Inne warunki ekonomiczne
i finansowe” w sekcji B części IV formularza JEDZ i tym samym nie wykazał spełniania tego
warunku.
Zamawiający wskazał w końcu, że w związku z wykluczeniem Odwołującego
z
udziału w Postępowaniu, złożona przez niego oferta podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego stanowisko Zamawiającego pozostaje nieprawidłowe,
albowiem Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu, co Zamawiający
miał możliwość i powinien był pozytywnie zweryfikować w toku Postępowania. Co za tym idzie,
zaskarżone czynności Zamawiającego pozostają wadliwe i sprzeczne z Pzp, a jako takie
powinny podlegać unieważnieniu. Ponadto, ponieważ w dniu 21 grudnia 2018 r.,
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert złożonej
w Postępowaniu przez Odwołującego, również ta czynność powinna zostać unieważniona,
albowiem w razie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i czynności odrzucenia
jego oferty, wybór oferty najkorzystniejszej powinien zostać dokonany z uwzględnieniem
również oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
W odniesieniu do kwestii spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego sytuacji
ekonomicznej lub finansowej w pierwszej kolejności wskazać należy, że Odwołujący spełniał
i
spełnia ten warunek.
Wniosek Zamawiającego o niespełnianiu przez Odwołującego tego warunku
Zamawiający poczynił wyłącznie w oparciu o złożony przez Odwołującego formularz JEDZ,
przy czym czynności Zamawiającego związane z oceną tego dokumentu zostały
przeprowadzone przez Zamawiającego wadliwie, co doprowadziło w efekcie do błędnego
ustalenia przez Zamawiającego, że Odwołujący warunku tego nie spełnia.
Wyjaśnić należy, że Odwołujący przesłał do Zamawiającego dokument JEDZ po raz
pierwszy w dniu 9 listopada 2018 r.
, zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego zasadami
komunikacji, a więc pocztą elektroniczną. W dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający zwrócił się
jednak do
Odwołującego pismem, w którym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał Odwołującego do ponownego złożenia dokumentów JEDZ dotyczących zarówno
samego Odwołującego, jak i podwykonawcy, tj. Wykonawcy FML. Zamawiający wskazał
w
wezwaniu, że „Dokument, jaki został przesłany przez Wykonawcę na adres
zamowieniakgp@policja.gov.pl w dniu 9 listopada 2018 r., nie jest możliwy do
odczytu/otworzenia przez Zamawiającego – format dokumentu nie jest Zamawiającemu
znany”. Już w tym miejscu wskazać trzeba jednak, że przesłany przez Odwołującego plik
został przygotowany w sposób prawidłowy, zgodny zarówno z Pzp i przepisami wykonawczymi
do niej, jak również zgodnie z odpowiednimi w tym względzie postanowieniami SIWZ. To, że
Zamawiający nie zdołał pliku w sposób prawidłowy odszyfrować wynika wyłącznie z przyczyn
leżących po stronie Zamawiającego i nie może w żadnym zakresie obciążać Odwołującego.
Zgodnie z § 2 ust 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017
r. w sprawie u
życia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1320 )
„Zamawiający wskazuje w ogłoszeniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia albo w innym dokumencie rozpoczynającym postępowanie o
udzielenie zamówienia środki komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie
komunikował się z wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wraz z
wymaganiami technicz
nymi i organizacyjnymi wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych i informacji przekazywanych przy ich użyciu”. Jeśli chodzi o kwestię dotyczącą
sposobu sporządzenia i przekazania przez wykonawców wstępnych oświadczeń w formie
formularza JEDZ, Zamaw
iający wskazał w punkcie VII SIWZ między innymi, że „JEDZ należy
przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym [...]
Środkiem komunikacji elektronicznej, służącym złożeniu JEDZ przez Wykonawcę, jest poczta
elektroniczna
[...] Zamawiający dopuszcza w szczególności następujący format przesyłanych
danych: .pdf. doc. .docx, odt. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny.
M
oże korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania,
które umożliwiają
wypełnienie
JEDZ
i
utworzenie
dokumentu
elektronicznego,
w
szczególności w jednym z ww. formatów. Po stworzeniu lub wygenerowaniu przez
Wykonawcę dokumentu elektronicznego JEDZ, wykonawca podpisuje ww. dokument
kwalifikowanym podpisem elektronic
znym, wystawionym przez dostawcę kwalifikowanej
usługi
zaufania,
będącego
podmiotem
świadczącym
usługi
certyfikacyjne
–
podpis
elektroniczny spełniające wymogi bezpieczeństwa określone w ustawie.
Podpisany
dokument elektroniczny JEDZ musi zostać zaszyfrowany, tj. opatrzony hasłem
dostępowym, którego podanie będzie wymagane do otwarcia dokumentu. W tym celu
Wykonawca może posłużyć się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym
przygotowuje dokument oświadczenia (np. Adobe Acrobat). Wykonawca zamieszcza hasło
dostępu do pliku JEDZ w treści swojej oferty, składanej w formie pisemnej.
Wykonawca
przesyła zamawiającemu zabezpieczony i podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym JEDZ na wskazany adres poczty
elektronicznej w taki sposób, aby dokument
ten dotarł do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert”.
Powyższe postanowienia SIWZ, w zakresie, w jakim dotyczą formatu pliku, w jakim
sporządzony powinien zostać elektroniczny dokument JEDZ, a także w zakresie, w jakim
dotyczą technicznych wymagań co do sposobu jego szyfrowania (opatrzenia hasłem
dostępowym), zawierają jedynie pewne wytyczne dla wykonawców. Zarówno w odniesieniu
do formatu pliku, jak i sposobu szyfrowania,
Zamawiający posłużył się sformułowaniami
dopuszczającymi wykorzystanie przez wykonawców również innych narzędzi niż te wprost
przez Zamawiającego wymienione. Z tego też powodu Zamawiający powinien był liczyć się
z
tym, że wykonawcy mogą posłużyć się narzędziami innymi niż wymienione w SIWZ.
Zamawiający powinien być również gotowy do sprostania technicznym (zwłaszcza jeśli nie są
one wygórowane) wymogom wiążącym się z odszyfrowaniem otrzymanych plików, albo co
najmniej (w razie kłopotów) powinien zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienie w jaki sposób
takiego odszyfrowania doko
nać.
Odwołujący podkreślił, że dostępna na stronie internetowej UZP instrukcja
elektronicznego składania dokumentu JEDZ= potwierdza zasadniczą swobodę wykonawców
w wykorzystywaniu narzędzi do szyfrowania elektronicznych dokumentów JEDZ.
Wskazano w niej m.
in., że „Mając na uwadze konieczność zapewnienia integralności
informacji zawartych w JEDZ oraz obowiązek nieujawniania danych zawartych w JEDZ,
stworzony lub wygenerowany przez wykonawcę dokument elektroniczny JEDZ powinien
zostać zaszyfrowany (opatrzony hasłem dostępowym). W tym celu wykonawca może posłużyć
się narzędziami oferowanymi przez oprogramowanie, w którym przygotowuje JEDZ
(np.
Adobe Acrobat), lub skorzystać z dostępnych na rynku narzędzi na licencji open-source
(np. AES Crypt, 7, Zip i Smart Sign) lub komercyjnych
”. Instrukcja wyraźnie dopuszcza
korzystanie w celu szyfrowania dokumentu JEDZ z różnych narzędzi, w tym nawet z narzędzi
komercyjnych.
Odwołujący wyjaśnił, że przygotowując JEDZ, które zostały przesłane Zamawiającemu
w dniu 9 listopada 2018 r.,
w pełni zrealizował wskazane powyżej wymagania i posłużył się
zarówno dopuszczalnymi formatami plików, jak i dopuszczalnymi narzędziami do ich
szyfrowania.
Oświadczenia JEDZ, zarówno dotyczące samego Odwołującego, jak i
Wykonawcy FML,
zostały sporządzone w formacie .pdf i zostały podpisane przez osobę
uprawnioną do działania w imieniu Odwołującego z wykorzystaniem kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. Następnie, w celu realizacji wymogu zaszyfrowania dokumentów,
tj.
opatrzenia ich hasłem dostępowym, Odwołujący skorzystał programu Cryptainer LE,
który Odwołujący powszechnie wykorzystuje do tego rodzaju celów z uwagi na gwarantowane
przez ten program wysokie bezpieczeństwo zaszyfrowanych nim informacji. Z uwagi na
branżę, w jakiej Odwołujący działa, wysokie bezpieczeństwo przekazywanych elektronicznie
informacji jest zwykle niezbędne i kluczowe, a wskazany program takie bezpieczeństwo
zapewnia. W celu odszyfrowania dokumentów należy zainstalować program Cryptainer LE
(ze strony: https://www.cy
pherix.com/cryptainerle/). Jest on dostępny dla wszystkich i w
podstawowej wersji (wystarczającej do deszyfrowania) – całkowicie bezpłatny. Zaszyfrowane
wskazanym programem dokumenty spełniają więc wymóg Pzp, a mianowicie ich
odszyfrowanie jest możliwe z wykorzystaniem wspomnianego programu i poprzez użycie
hasła wskazanego przez podmiot dokonujący szyfrowania. Hasło, które umożliwiało
odszyfrowanie pliku i dostęp do dokumentów JEDZ w formacie pdf. zostało podane przez
Odwołującego w złożonej ofercie, a więc w sposób zgodny z Pzp i SIWZ. Po użyciu programu
i wpisaniu hasła możliwe jest uzyskanie dostępu do katalogu zip, w którym znajdują się m.in.
pliki pdf.
zawierające elektroniczne oświadczenia JEDZ Odwołującego oraz Wykonawcy FML
w języku polskim oraz plik pdf. z elektronicznym oświadczeniem JEDZ Odwołującego w języku
niemieckim.
Pomimo powyższego, Zamawiający nie odszyfrował przesłanego mu pliku, jak również
nie zwrócił się do Odwołującego z ewentualnym pytaniem dotyczącym sposobu, w jaki plik
może zostać odszyfrowany. Ograniczył się do wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
Pzp
do ponownego złożenia dokumentów JEDZ, przyjmując jak się wydaje, że dokumenty
takie w ogóle nie zostały złożone. Takie działanie było jednak działaniem wadliwym,
ponieważ Zamawiający mógł i powinien być w stanie dokonać odszyfrowania plików JEDZ
przesłanych mu przez Odwołującego już w dniu 9 listopada 2018 r., a z tego powodu
wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp wezwanie do złożenia plików
JEDZ było wezwaniem przedwczesnym i nieuzasadnionym.
Nawet jednak gdyby uznać, że Zamawiający mógł mieć uzasadnione trudności
z
otwarciem zaszyfrowanych JEDZ, powinien on zwrócić się do Odwołującego o udzielenie
mu wyjaśnień w tym zakresie.
Zauważyć trzeba przy tym, że wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia dokumentów JEDZ byłoby możliwe w przedmiotowej sprawie wyłącznie w sytuacji
gdyby Odwołujący w ogóle nie złożył dokumentu JEDZ, co jednak nie miało miejsca. W sytuacji
gdy plik JEDZ został dostarczony, lecz Zamawiający ma trudności z jego otwarciem czy
odszyfrowaniem, powinien on zwrócić się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień
w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp.
Pomimo wadliwości wezwania, w odpowiedzi na nie Odwołujący przesłał raz jeszcze
do Zamawiającego oba pliki z oświadczeniami JEDZ w formacie pdf., lecz tym razem
zaszyfrowane przy pomocy programu Adobe Acrobat
. Zaznaczyć trzeba przy tym,
że Odwołujący przesłał Zamawiającemu te same pliki, które wysłał wcześniej 9 listopada
2018 r.
Dopiero te pliki Zamawiający zdołał otworzyć i odszyfrować w taki sposób, który dał
mu dostęp do ich treści.
Analizując oświadczenie JEDZ dotyczące Odwołującego (ponownie) przesłane
Zamawiającemu w dniu 27 listopada 2018 r. Zamawiający uznał, że nie zostało ono
wypełnione w sposób prawidłowy w odniesieniu do oświadczenia Odwołującego, że spełnia
on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej.
Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wypełnił sekcji a ani rubryki „Inne warunki
ekonomiczne i finansowe” w sekcji B części IV dokumentu JEDZ i tym samym nie wykazał
spełniania tego warunku. Zauważyć trzeba jednak, że informacja taka przekazana została
Odwołującemu dopiero w piśmie Zamawiającego z dnia 14 grudnia 2018 r., w którym to
Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu czynności wykluczenia Odwołującego
z udziału w Postępowaniu między innymi z powodu niewykazania spełniania przez
Odwołującego omawianego warunku.
Również takie działanie Zamawiającego było jednak sprzeczne z Pzp,
jako że Zamawiający, przed podjęciem ewentualnej decyzji o wykluczeniu Odwołującego,
powinien wezwać Odwołującego do poprawienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Wskazać trzeba przy tym, że dopiero w tym momencie zachodziła możliwość
i
konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 Pzp, a więc Odwołujący powinien zostać precyzyjnie
wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w takim zakresie, w jakim
– zdaniem Zamawiającego – był on wypełniony nieprawidłowo. Zamawiający takiego
w
ezwania zaniechał, czym naruszył przepisy Pzp w sposób, który niewątpliwie miał wpływ na
wynik Postępowania, gdyż w razie dokonania wezwania Odwołujący mógłby uzupełnić
oświadczenia objęte JEDZ, co skutkowałoby brakiem możliwości wykluczenia Odwołującego
z
udziału w Postępowaniu
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał również, że wadliwość czynności
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z udziału w Postępowaniu wynika także z faktu,
że podejmując decyzję o wykluczeniu z uwagi na rzekome niewykazanie spełniania
omawianego
warunku Zamawiający był w dyspozycji zgodnego z wymaganiami SIWZ
dokumentu, który jednoznacznie potwierdzał, że Odwołujący warunek ten spełnia.
Odwołujący, już wraz z ofertą, złożył w Postępowaniu informację sporządzoną przez UniCredit
Bank Austria AG w dniu 8 listopada 2018 r. wraz z jej tłumaczeniem na język polski, z której
wynika, że Odwołujący posiada zdolność kredytową na poziomie co najmniej 10 mln zł.
W
przywołanej informacji wskazano m.in.: „Potwierdzamy; że w momencie wystawiania
niniejszego pisma zdolność kredytowa firmy F. A. Fahrzeugbau und Reifenzentrum GmbH
wynosi przynajmniej 10 mln złotych”. Informacja ta była zgodna z wymaganiami SIWZ w
zakresie wskazania dokumentów, których Zamawiający oczekiwał w celu potwierdzenia
s
pełniania przez wykonawców tego warunku. Okoliczność, że na tym etapie Postępowania, w
związku z prowadzeniem Postępowania w procedurze odwróconej, Odwołujący nie był jeszcze
zobowiązany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, nie oznacza, że Zamawiający mógł dokumenty te pominąć, a wynikające z nich
informacje korzystne dla Odwołującego uznać za nieistniejące.
Pamiętać należy również, że JEDZ zawiera jedynie wstępne, własne oświadczenia
wykonawcy, które następnie powinny być przez niego potwierdzone poprzez przedłożenie na
wezwanie zamawiającego odpowiednich dokumentów, w tym przypadku informacji
wystawionej przez b
ank. To oznacza, że Zamawiający dysponował dokumentem dalej idącym,
który potwierdzać miał (i rzeczywiście potwierdzał) spełnianie przez wykonawcę warunku
udziału w Postępowaniu. Jakkolwiek więc złożenie przez wykonawcę prawidłowo
sporządzonego JEDZ jest niewątpliwie jego obowiązkiem, o tyle trudno zgodzić się z sytuacją
gdy wykonawca zostaje wykluczony
z udziału w Postępowaniu z powodu niewykazania
warunku udziału w Postępowaniu z uwagi na niezłożenie odpowiedniego oświadczenia
w
dokumencie JEDZ, w sytuacji gdy Zamawiający dysponuje jednocześnie dokumentem,
który spełnianie warunku potwierdza.
Na zakończenie Odwołujący zwrócił uwagę, że art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp umożliwia
wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy, który „nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu”, a nie tego, który „nieprawidłowo wypełnił dokument JEDZ”.
Również z tej przyczyny działanie Zamawiającego uznać należy za przejaw źle rozumianego
formalizmu, który prowadzi do wykluczenia z Postępowania wykonawcy spełniającego warunki
i zdolnego do wykonania zamówienia.
W odniesieniu do kwestii spełniania przez Odwołującego warunku dotyczącego
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej objętej
przedmiotem
zamówienia, Odwołujący wskazał, że warunek ten spełnia, jak również spełniał
go w czasie właściwym dla dokonywania przez Zamawiającego takiej oceny.
Zgo
dnie z SIWZ Zamawiający wskazał, że w zakresie warunku polegającego na
posiadaniu kompetencji lub uprawnień do prowadzenia działalności objętej przedmiotem
zamówienia będzie wymagał Koncesji. Zdaniem Odwołującego, weryfikacja spełniania przez
wykonawców tego warunku powinna być jednak realizowana z uwzględnieniem specyfiki,
jaka
może odnosić się do podmiotów zagranicznych, zwłaszcza z krajów członkowskich
Unii
Europejskiej, a więc takich, które korzystają z zapewnionej Traktatem o Funkcjonowaniu
Unii
Europe
jskiej
swobody
przedsiębiorczości
w
ramach
terytorium
Unii.
Zamawia
jący powinien rozważyć więc, czy wykonawcy tacy, w tym Odwołujący, są uprawnieni
do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia pomimo, iż nie posiadają oni
polskiej koncesji, w
szczególności czy uprawnienie takie nie wynika z faktu, że są oni
uprawnieni do prowadzenia takiego rodzaju działalności w państwie, w którym mają siedzibę,
co uprawniałoby ich do wykonywania jej również w Polsce.
Zamawiający zaniechał prowadzenia tego typu ustaleń, co jest o tyle istotne,
że Odwołujący jest uprawniony do prowadzenia działalności w zakresie wytwarzania,
obróbki i naprawy broni wojskowej i amunicji wojskowej z ograniczeniem do wytwarzania
opancerzonych pojazdów mechanicznych, co daje Odwołującemu również prawo do
sprzedaży wytworzonych przez siebie pojazdów. Uprawnienie takie zostało wskazane
w
Informacji z Rejestru Działalności Gospodarczej Urzędu Okręgowego Kufstein, która wraz
z
tłumaczeniem na język polski została załączona do oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje przy tym, że aby uzyskać tego rodzaju wpis do rejestru uprawniający do
realizacji opisanej w nim działalności konieczne jest poddanie spółki pozytywnie
zakończonemu audytowi realizowanemu przez wojsko i policję. W ramach audytu
weryfikowana jest zarówno sama spółka (pod względem prawnym oraz technicznym),
jak
również osoby nią zarządzające. Dodatkowo każdego roku przeprowadzane są również
wizyty sprawdzające, które muszą potwierdzić, że spółka w dalszym ciągu spełnia wymagania.
Taka procedura gwarantuje, że dany podmiot jest w stanie w sposób bezpieczny
i
profesjonalny realizować działalność w branży produktów dla wojska i policji.
Zdaniem Odwołującego, po dokonaniu oceny z uwzględnieniem powyższej specyfiki,
Zamawiający powinien uznać, że uprawnienie Odwołującego do prowadzenia działalności
objętej przedmiotem zamówienia w Republice Austrii będącej członkiem Unii Europejskiej,
pozostaje wystarczające do uznania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w Postępowaniu
dotyczący kompetencji lub uprawnień. Przedstawiając dokumenty inkorporujące takie
uprawnienia, stanowiące zarówno de facto jak i de iure wymaganą przez Zamawiającego
Koncesję, Odwołujący wykazał spełnienie wymogu udziału w Postępowaniu. Jeżeli zaś
Zamawiający nie miał z jakichkolwiek powodów jasności co do posiadania przez
Odwołującego takich uprawnień lub co do ich faktycznego czy normatywnego źródła, albo jeśli
miał wątpliwości co do przedstawionych przez Odwołującego informacji z austriackich
rejestrów działalności gospodarczej, powinien czy to w trybie art. 26 ust. 4, czy art. 87 ust. 1
Pzp,
wezwać Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego, lecz jedynie o wskazanie, czy w zakresie dotyczącym spełniania warunku
kompetenc
ji lub uprawnień polega na koncesji podwykonawcy, a więc Wykonawcy FML.
W odpowi
edzi Odwołujący wskazał, że „F. A. Fahrzeugbau und Reifenzentrum GmbH posiada
niezbędne kompetencje udokumentowane na stronach 169-190 w załączniku numer 1 do
złożonej oferty. Tym samym, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 roku Dz. U z dn. 27 lipca 2016 r. poz. 1126 w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może
żądać Zamawiający od Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia i treścią §2.1.
pkt. 1 te
go rozporządzenia Wykonawca w tym przypadku F. A. Fahrzeugbau und
Reifenzentrum GmbH posiada niezbędne koncesje, zezwolenia, licencje i jest wpisany do
rejestrów handlowych prowadzonych w Austrii czyli na terenie jego siedziby w państwie
członkowskim Unii Europejskiej”. Pomimo takich wyjaśnień, Zamawiający nie podjął dalszych
działań mających na celu uzyskanie informacji o uprawnieniach Odwołującego i wykluczył
Odwołującego z udziału w Postępowaniu, co wobec spełniania przez Odwołującego
omawianego warunku
udziału, należy uznać za działanie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W celu uniknięcia wątpliwości Odwołujący wskazał przy tym, że zarzutu powyższego
nie traktuje jako zarzutu wobec treści SIWZ, lecz wobec przyjętego przez Zamawiającego
sposobu oceny
spełniania sformułowanego w niej warunku udziału w Postępowaniu.
O ile bowiem Odwołujący nie kwestionuje samego faktu wymagania przez Zamawiającego,
aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia na dostawę pojazdów
o przeznaczeniu policyjnym posiad
ali odpowiednie uprawnienia do prowadzenia działalności
w tym zakresie, to jednak weryfikacja spełniania przez wykonawców tego warunku powinna
odbywać się przy zachowaniu wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz przy
uwzględnieniu, że przedsiębiorcy zagraniczni z krajów Unii Europejskiej, uprawnieni wszak
w
pełni do ubiegania się o udzielenie im zamówienia publicznego w Polsce, mogą być
uprawnieni do prowadzenia danego rodzaju
działalności objętej przedmiotem zamówienia na
podstawie innej niż koncesja wydana przez polski organ koncesyjny i uprawnienia takie
stanowią Koncesję wymaganą przez Zamawiającego.
Niezależnie od tego, Odwołujący nie zgodził się z zapatrywaniem, że nie może polegać
na koncesji posiadanej przez
Wykonawcę FML. Za trafny należy uznać pogląd, że posiadanie
określonego rodzaju pozwolenia czy koncesji wydawanej przedsiębiorcom należy traktować
jako potencjał techniczny podobnie jak uprawnienia i kwalifikacje osób fizycznych, a co za tym
idzie Odwołujący powinien mieć możliwość polegania w tym zakresie na koncesji posiadanej
przez
Wykonawcę FML.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający powinien był uznać, że Odwołujący spełnia
warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia.
Ponieważ czynność wykluczenia Odwołującego z udziału w Postępowaniu była
sprzeczna z Pzp
, brak było również podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
W kwestii otrzymanego pliku zawierającego oświadczenia JEDZ podtrzymał
stanowisko o nieznanym formacie pliku (Odwołujący przyznał na rozprawie, że w wyniku
użycia oprogramowania szyfrującego zaszyfrowanemu plikowi nadawane jest swoiste
rozszerzenie). Dodał, że o sposobie jego odszyfrowania dowiedział się dopiero z treści
odwołania oraz że Odwołujący nie kwestionował zasadności wezwania go w tych
okolicznościach do uzupełnienia oświadczeń. W konsekwencji stwierdził, że zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 Pzp jest spóźniony, jako że Odwołujący otrzymał wezwanie 27 listopada 2018 r.
W kwestii warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej
i
finansowej Zamawiający podał, że Odwołujący – wbrew pouczeniu wynikającemu
z
Rozdziału VII ust. 1 pkt 1.1 SIWZ – nie wypełnił sekcji
JEDZ. Podkreślił, że załączona do
oferty Odwołującego opinia bankowa nie zastępuje oświadczenia o spełnianiu wspomnianego
warunku udziału w Postępowaniu, które powinno zostać złożone w formie JEDZ.
W zakresie warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
działalności – wymogu posiadania koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w
zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami
i
technologią o przeznaczeniu wojskowym i policyjnym, Zamawiający stwierdził, że treść tego
warunku, przez odesłanie do konkretnego dziennika ustaw, referowała do ustawy z 22 czerwca
2001 r. o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami
wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym
i policyjnym (Dz.U. z 2018 r., poz. 2037 j.t. ze zm.)
, zwanej dalej „Ustawą”. W konsekwencji
Zamawiający stwierdził, że obowiązkiem Odwołującego było posiadanie koncesji oraz,
że przepis art. 22a Pzp nie przewiduje możliwości udostępniania takiego potencjału przez
podmiot trzeci.
Na rozprawie Strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska w sprawie.
Po przeprowadzeni
u rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego zawarte w odwołaniu,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła,
co
następuje.
Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
1. SIWZ;
2.
oferty Odwołującego;
3. koncesji nr B-060/2018 z 29 czerwca 2018 r. wydanej na rzecz Wykonawcy FML;
4.
informacji z rejestru działalności gospodarczej dotyczącej Odwołującego, wydanej
przez Urząd Okręgowy Kufstein (str. 173-175 oferty), wraz z tłumaczeniem na
j. polski;
5. opinii bankow
ej z 8 listopada 2018 r. wydanej Odwołującemu przez Bank Austria
wraz z tłumaczeniem na j. polski;
6.
wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń JEDZ z 27 listopada 2018 r.;
7.
odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z 28 listopada 2018 r.)
wraz z
oświadczeniami JEDZ;
8.
wezwania Odwołującego do wyjaśnienia dokumentów z 3 grudnia 2018 r.;
9.
odpowiedzi Odwołującego na ww. wezwanie (pismo z 6 grudnia 2018 r.);
10.
zawiadomienia Odwołującego o wykluczeniu z Postępowania (pismo z 14 grudnia
2018 r.).
Na podstawi
e ww. dokumentów skład orzekający stwierdził, że wynikający z nich
stan
faktyczny pokrywa się z opisem okoliczności sprawy zawartym w uzasadnieniu odwołania
i nie wymaga uzupełnienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu
z
następujących przyczyn.
W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisu
art.
87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia sposobu odszyfrowania pliku zawierającego
przesłane przez Odwołującego oświadczenia JEDZ. Podkreślenia wymaga, że przywołana
regulacja dotyczy treści oferty, pod którym to pojęciem Izba rozumie postanowienia
charakteryzujące zobowiązanie wykonawcy. Ponadto, nie sposób nie zauważyć,
że w przedmiotowej sprawie, wobec braku po stronie Zamawiającego wiedzy co do sposobu
odszyfrowania pliku za
wierającego oświadczenia, trudno jest w ogóle mówić o jakiejkolwiek
treści, która miałaby podlegać wyjaśnieniu. Z treścią oświadczeń Zamawiający mógłby
zapoznać się dopiero po odszyfrowaniu otrzymanego pliku.
Zdaniem Izb
y zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp był spóźniony, wobec czego również
nie mógł zostać uwzględniony. Stanowisko Odwołującego będące uzasadnieniem tego
zarzutu sprowadzało się do kwestionowania zasadności czynności, którą Zamawiający podjął
27 listopada
2018 r. W konsekwencji stwierdzić należało, że Odwołujący – wnosząc odwołanie
24 grudnia 2018 r.
– nie mógł skutecznie podnosić takiego zarzutu, bowiem termin na
zaskarżenie wezwania upłynął. Dodatkowo, argumentacja Odwołującego jest o tyle
niezrozumiała, że Odwołujący nie tylko nie próbował we właściwym czasie podważyć
czynności wezwania, ale zastosował się wprost do jego treści, ponownie składając
Zamawiającemu oświadczenia JEDZ w postaci pliku zaszyfrowanego przy użyciu innego
niż uprzednio oprogramowania.
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie dotyczącym
warunku posiadania kompetencji i uprawnień do prowadzenia określonej działalności
(ad casum
–
opisanej
we
wcześniejszej
części
uzasadnienia
koncesji).
Przedstawiona w
odwołaniu argumentacja całkowicie pomija okoliczność, że treść
wzmiankowanego warunku wyraźnie referowała do koncesji uregulowanej przepisami Ustawy,
czego żaden z wykonawców nie kwestionował w drodze środków ochrony prawnej.
Przepisy Ustawy regulują zasady podejmowania i wykonywania działalności
gospodarczej m.in. w zakresie wytwarzania i obrotu (w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 2 Ustawy,
zgodnie z którym obrotem jest „działalność handlowa […] wykonywana na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej”) wyrobami i technologią o przeznaczeniu policyjnym (art. 1),
uzależniając prowadzenie takiej działalności od spełnienia warunków określonych w Ustawie
(art. 2). W art. 6 ust. 1 Ustawy podkreślono, że wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie wytwarzania i obrotu wyrobami o przeznaczeniu policyjnym (pkt 1) oraz obrotu
technologią o takim przeznaczeniu (pkt 2), co do zasady wymaga uzyskania koncesji. Dalsza
analiza przepisów Ustawy prowadzi do wniosku, że o koncesję mogą ubiegać się osoby
fizyczne, w tym obywatel
e innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej (art. 8 ust. 1 pkt
1 lit. a tiret drugie Ustawy) oraz przedsiębiorcy inni niż osoby fizyczne, jeżeli co najmniej dwie
osoby będące członkami organu zarządzającego przedsiębiorstwa albo członek organu
zarządzającego przedsiębiorstwa i ustanowiony przez ten organ do kierowania działalnością
określoną w koncesji prokurent lub pełnomocnik spełniają m.in. warunek określony powyżej
(art. 8 ust. 1 pkt 2 Ustawy). Z powyższego wnioskować należy, że Odwołujący mógł
wn
ioskować o wydanie koncesji i w związku z tym poddać się procedurze przewidzianej
w Ustawie.
Ergo
zarzucane Zamawiającemu naruszenie art. 22b ust. 1 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt
1 RodzDokR, mające wyrażać się zaniechaniem: (1) uznania za potwierdzający spełnianie
warunku dokument uprawniający do wykonywania działalności regulowanej w kraju siedziby
Odwołującego, (2) wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ewentualnych
wątpliwości w zakresie spełniania przez Odwołującego tego warunku, nie było uzasadnione.
Niewątpliwie złożony przez Odwołującego dokument wydany przez Urząd Okręgowy
w
Kufstein nie jest koncesją wydaną na podstawie przepisów Ustawy (sam Odwołujący określa
go jedynie
mianem dokumentu odpowiadającego koncesji – zob. odwołanie, str. 3),
a
Odwołujący – poza twierdzeniem o spełnianiu przez ten dokument wymogów SIWZ –
nie
tylko okoliczności tej nie udowodnił, ale również nie przedstawił rzeczowych argumentów
uzasadniających taki wniosek. W tym zakresie twierdzenia Odwołującego koncentrowały się
na ogólnikowym wskazaniu na swobodę przedsiębiorczości w ramach Unii Europejskiej i na
obowiązek rozważenia przez Zamawiającego, czy pomimo nie posiadania przez
Odwołującego koncesji, o której mowa w Ustawie, nie należałoby uznać za wystarczające
uprawnień posiadanych w kraju jego siedziby. Rozważanie tych kwestii, chociażby w ramach
wspomnianego powyżej wezwania do wyjaśnienia ewentualnych wątpliwości na gruncie
posiadania przez Odwołującego uprawnień, było jednak zbędne, z uwagi na jednoznaczne
brzmienie warunku i przywołanych przepisów Ustawy. Odwołujący został nota bene wezwany
do
wyjaśnienia sposobu wykazania spełniania przedmiotowego warunku (pismo z 3 grudnia
2018 r.). Udzielona przez Odwołującego odpowiedź (pismo z 6 grudnia 2018 r.), przez
odwołanie się do koncesji posiadanej przez Wykonawcę FML (podwykonawca Odwołującego),
pot
wierdza, że nie posiada on wymaganej treścią warunku udziału w Postępowaniu koncesji.
Brak koncesji został również przyznany w treści odwołania (str. 13-14).
Chybione było również twierdzenie o naruszeniu przez Zamawiającego art. 22a ust. 1
Pzp przez zaneg
owanie możliwości udostępnienia Odwołującemu posiadanego przez
Wykonawcę FML zasobu w postaci wspomnianej koncesji. Z ust. 1 komentowanego przepisu
wynika bowiem dopuszczony przez ustawodawcę zakres powoływania się na zasoby
podmiotu trzeciego, w którym nie ujęto kompetencji/uprawnień do wykonywania określonej
działalności. Forsowana przez Odwołującego argumentacja była zatem contra legem.
Niezależnie od tego nie sposób wyobrazić sobie realności udostępnienia takiego zasobu przez
wykonawcę, który – zgodnie z oświadczeniem z pkt 10 oferty Odwołującego – miał zajmować
się jedynie serwisem, szkoleniem i instalacją końcowych elementów w pojazdach
stanowiących przedmiot zamówienia.
Uzasadnione były natomiast zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pzp (w części obejmującej warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej
i
finansowej) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołanie nie mogło jednak zostać na ich podstawie
uwzględnione z uwagi na stwierdzony przez Izbę brak wpływu tych uchybień na wynik
Postępowania (por. art. 192 ust. 2 Pzp).
W kwestii pierwszego z zarzutów skład orzekający uznał stanowisko Zamawiającego
za skrajnie formalistyczne. Jakkolwiek Zamawiający nie dysponował oświadczeniem
Odwołującego o spełnianiu tego warunku w formie JEDZ, tym niemniej dysponował załączoną
przez Odwołującego do oferty informacją banku o zdolności kredytowej na kwotę przenoszącą
wartość wskazaną w treści warunku. W konsekwencji twierdzenie o nie wykazaniu spełniania
tego warunku i wykluczanie Odwołującego na tej podstawie było niezasadne.
W zakresie drugiego z omawianych zarzutów skład orzekający podkreśla, że art. 89
ust. 1 pkt 5 Pzp dotyczy postępowań prowadzonych w trybach dwuetapowych i obejmuje
przypadki, w których wykonawca nie zakwalifikowany do kolejnego etapu mimo wszystko
składa ofertę. Tym samym ww. regulacja nie znajduje zastosowania w tej sprawie, jako że
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W takiej sytuacji
wykluczenie wykonawcy z postępowania rodzi skutek z art. 24 ust. 4 Pzp, tj. uznania oferty
takiego podmiotu za odrzuconą.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O
kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….
Członkowie:
……………………………………….
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/19 z dnia 2019-02-04
- Sygn. akt KIO 50/19 z dnia 2019-01-28
- Sygn. akt KIO 2614/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2514/18 z dnia 2019-01-25
- Sygn. akt KIO 2584/18, KIO 2586/18 z dnia 2019-01-24
