eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2606/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-11
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2606/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2018 r. przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z Jastkowa (21-002)
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Kielce
– Miejską Kuchnię Cateringową w Kielcach z Kielc (25-723)



orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. T.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.W. MAT M. T. ze Starachowic (27-200)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) z powodu błędnej
stawki podatku od towarów i usług dla pozycji 154 Formularza cenowego – masa makowa
900 g +/- 5% oraz zaniechania rzetelnego badania i oceny ofert
i nakazuje zamawiającemu
w zadaniu 1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie
czynności badania i oceny, a w jej ramach odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy; w
pozostałym zakresie zarzuty się nie potwierdziły,

2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Kielce – Miejską Kuchnię Cateringową
w Kielcach z Kielc (25-723)
i:

KIO 2606/18

2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z Jastkowa (21-002)
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od Gminy Kielce – Miejskiej Kuchni Cateringowej w Kielcach z Kielc
(25-723)
na rzecz wykonawcy Almax-Dystrybucja Sp. z o.o. z Jastkowa (21-002)
kwotę 11 690 zł 40 gr (słownie: jedenaście tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt złotych
czterdzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu
na posiedzenie.

KIO 2606/18

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kielcach.


Przewodniczący: ……………………………….………


KIO 2606/18

U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na Dostawę
produktów spożywczych w 2019 r. do Kuchni Cateringowych w Kielcach przy ul.: Kołłątaja 4,
Krzyżanowskiej 8 i Jagiellońskiej 76, z podziałem na dwie części, prowadzonym przez Gminę
Kielce
– Miejską Kuchnię Cateringową w Kielcach (dalej „zamawiający”) wykonawca
Almax-Dystrybucja Sp. z o.o.
z Jastkowa (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
i zaniech
ań zamawiającego w zadaniu 1, tj. wobec:

1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P.W. MAT M. T. ze Starachowic
pomimo, że
zawierała błąd w obliczeniu ceny w postaci błędnej stawki podatku VAT w
pozycjach 154 oraz 267 formularza cenowego,
2. zaoferowania w ww.
pozycjach produktów niezgodnych z opisem przedmiotu zamówienia,
3. wyboru oferty wykonawcy P.W. MAT M. T.
pomimo, że jego oferta winna zostać odrzucona,
4. z
aniechania wyboru oferty odwołującego pomimo, iż pozostała najkorzystniejszą ofertą
spośród ofert nie odrzuconych.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3, poprzez zaniechanie przeprowadzenia rzetelnego badania i oceny ofert,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.W. MAT M.
T. ze Starachowic
b pomimo, że zawierała błąd w obliczeniu ceny oraz była niezgodna z
opisem przedmiotu zamówienia,
3.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5, poprzez uznanie, że oferta odwołującego nie jest ofertą
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania 1.

Odwołujący wniósł o:

1.
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
nakazanie czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty wykonawcy
MAT M. T.
oraz wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert złożonych
w
postępowaniu, a nie podlegających odrzuceniu,
3.
obciążenie kosztami postępowania zamawiającego, poprzez zasądzenie od zamawiającego
na jego rzecz kwoty stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

KIO 2606/18

Odwołujący podał, że 14 grudnia 2018 r., za pośrednictwem poczty elektronicznej,
zamawiający poinformował go o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. iż w zadaniu nr 1 została
wybrana oferta wykonawcy MAT M. T. ze S
tarachowic. Podał także, że wystąpił do zamawiającego
o kopię oferty wykonawcy MAT M. T. oraz korespondencji prowadzonej z tym wykonawcą po
terminie składania ofert i takie kopie otrzymał.

W ocenie odwołującego z dokumentów, jakie otrzymał wynika, iż zamawiający żądał od
wykonawcy PW Mat M. T.
(podobnie jak od Odwołującego) wyjaśnień zastosowanych stawek
podatku Vat dla pozycji 126,154, 200 i
267 formularza cenowego z zaznaczeniem, iż wykonawca
ma się odnieść do symbolu PKWiU. Stwierdził, że symbol ten w praktyce determinuje stawkę
podatku VAT, gdyż ustawa o podatku VAT w swoich załącznikach dotyczących poszczególnych
stawek odnosi się do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług.

Wskazał, że w odpowiedzi wykonawca PW Mat M. T. przysłał pismo wraz z
załącznikami w postaci faktur zakupowych, z którego nie wynikało odniesienie do wskazania
odpowiedniego kodu PKWiU
– nie wszystkie faktury odnosiły się do kodów PKWiU, zaś
zastosowane stawki podatku VAT
były błędne dla pozycji masa makowa (wskazana 8 % zaś
prawidłowa to 5%), wafle zbożowo ryżowe (wskazana 5% zaś prawidłowa 8%) oraz pieprz
cytrynowy (wskazana stawka to 23 % zaś prawidłowa to 8%). Uzupełnił, że w istocie pieprz
cytrynowy nie jest rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw, podobnie jak pieprz ziołowy.

Odwołujący stanął na stanowisku, iż dowodzenie na podstawie faktur zakupowych nie może
być brane pod uwagę w ocenie poprawności zastosowania stawek podatku VAT, gdyż faktury mogą
być błędnie wystawione, a ponadto mogą być wystawione faktury korygujące.
P
odniósł nadto, że PW MAT M. T., powołując się na przedstawione faktury, wskazuje
jednocześnie, że oferuje produkty niezgodne z SIWZ – zamawiający żądał masy makowej w
opakowaniu 900g +/-
5%, natomiast wskazana została masa o wadze 850g, a więc nie mieszcząca
się we wskazanym przedziale. Dodatkowo – wskazał odwołujący – zaoferowana została masa
makowa z bakaliami (którymi mogą być orzechy) co ma niebagatelne znaczenie w
przypadku alergików. Podobnie sytuacja wygląda w przypadku wafli zbożowo-ryżowych –
zamawiający żądał wafli zbożowo ryżowych 50-60g, zaś z faktur przedstawionych przez
wykonawcę PW MAT M. T. wynika, że oferuje ona wafle o gramaturze 70g, a zatem poza
wskazanym przedziałem dopuszczalnej gramatury.

KIO 2606/18

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych przy
piśmie z dnia 21 grudnia 2018 r., Odwołania z dnia 19 grudnia 2018 r. wraz z załącznikami,
O
dpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami – pismo zamawiającego z dnia 2 stycznia 2019 r.,
Interpretacji indywidualnych
złożonej na rozprawie przez odwołującego, a także stanowisk stron
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował
odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił w dalszej kolejności, że odwołujący posiada interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w zadaniu 1, kwalifikowany możliwością poniesienia
szkody
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
konkurencyjnego wykonawcy
– zaniechanie jej odrzucenia oznacza, że odwołujący ma szansę na
uzyskanie zamówienia w zadaniu 1.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W odniesieniu do wszystkich zarzutów skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający, szacując wartość zamówienia sporządził zestawienie tabelaryczne artykułów
spożywczych, wskazując:


stawkę podatku VAT 23% dla pozycji 127 – liść laurowy 6g-8g,


stawkę podatku VAT 8% dla pozycji 155 – masa makowa 900g +/-5%,


stawkę podatku VAT 8% dla pozycji 201 – pieprz cytrynowy 20g +/-5%,

staw
kę podatku VAT 5% dla pozycji 268 – wafle zbożowo-ryżowe 50-60g.
Zamawiający w SIWZ (VIII. Wykaz dokumentów i oświadczeń wymaganych w postępowaniu
oraz XII. Opis sposobu przygotowania ofert)
zażądał złożenia przez każdego wykonawcę m.in.
Formularza ofertowego
– Załącznik nr 1 do SIWZ oraz Formularza cenowego – Załącznik nr 1A
(w przypadku zadania 1)
, dopuszczając sporządzenie oferty wraz z załącznikami na własnych
formularzach pod warunkiem, że ich istotna treść odpowiadać będzie warunkom określonym przez
zamawiającego w SIWZ (XII.3).
Zgodnie z SIWZ (XIV Opis sposobu obliczenia ceny oferty pkt 1, 6 i 9
) zamawiający zażądał:

pkt 1
– „Cena oferty odrębnie za każdą część przedmiotu zamówienia zostanie
wyliczona przez Wykonawcę i przedstawiona w Formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ.”,


pkt 6
– „Wykonawca powinien w cenie ofertowej ująć wszelkie koszty związane


KIO 2606/18

z realizacj
ą przedmiotu zamówienia, (w tym koszt transportu do siedziby
Zamawiającego, ubezpieczenie, rozładunek w siedzibie Zamawiającego, wszelkie
inne koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia) uwzględniające
wszystkie pozycje ujęte w formularzach cenowych stanowiących załączniki do
SIWZ”,


pkt 9
– „Wartość brutto w załącznikach 1A i 1B należy wyliczyć w następujący
sposób: cenę jednostkową brutto pomnożyć przez ilość, a następnie zsumować tak
obliczone wartości brutto w poszczególnych pozycjach.”

Wzór Załącznika nr 1A ujmował:
w pozycji 126
– liść laurowy 6g-8g
w pozycji 154
– masa makowa 900g +/- 5%,
w pozycji 200
– pieprz cytrynowy 20g +/- 5%
w pozycji 267
– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g,
przewidując m.in. podanie producenta w przypadku zaoferowania produktów równoważnych
oraz stawki podatku VAT.
W zadaniu 1 oferty złożyło 3 wykonawców, w tym odwołujący i M. T., prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą P.W. MAT M. T. ze Starachowic (27-200) [dalej także
jako „M. T.”]. Oferta złożona przez trzeciego wykonawcę została odrzucona.
Odwołujący złożył, korzystając z opracowanych przez zamawiającego wzorów –
Załącznik nr 1 i 1A do SIWZ, Formularz ofertowy oraz Formularz cenowy .
Zaoferował:

w pozycji 126
– liść laurowy 6g-8g ze stawką podatku VAT 5%,

w pozycji 154
– masę makową 900g +/- 5% ze stawką podatku VAT 5%,

w pozycji 200
– pieprz cytrynowy 20g +/- 5% ze stawką podatku VAT 8%,

w pozycji 267
– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g ze stawką podatku VAT 8%.
Także M. T. złożyła, korzystając z opracowanych przez zamawiającego wzorów – Załącznik
nr 1 i 1A do SIWZ, Formularz ofertowy (str. 1-2 oferty) oraz Formularz cenowy (str. 3-26
oferty).
Zaoferowała:

w pozycji 126
– liść laurowy 6g-8g ze stawką podatku VAT 23%,

w pozycji 154
– masę makową 900g +/- 5% ze stawką podatku VAT 8%,

w pozycji 200
– pieprz cytrynowy 20g +/- 5% ze stawką podatku VAT 23%,

w pozycji 267
– wafle zbożowo-ryżowe 50-60g ze stawką podatku VAT 5%.

Pismami z dnia 5 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego i M. T., z
powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień treści oferty
w zakresie „zastosowania stawki podatku od towarów i usług VAT w następujących pozycjach 126,

KIO 2606/18

154, 200, 267, Formularza cenowego (Załącznik nr 1A do SIWZ Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia dla części I). W wyjaśnieniach należy uwzględnić zastosowanie stawki VAT
w odniesieniu do symbolu PKWiU.


W pi
śmie z dnia 6 grudnia 2018 r. M. T. oświadczyła:
„- poz. 126 Liść laurowy – stawka vat 23% – faktura zakupu z dnia 14.06.2018
Nr 560/18/1P.H.U. REWIR.
– poz. 154 Masa makowa – stawka vat 8% - faktura zakupu z dnia
12.12.2017 Nr FV/8908/17/040/B_OS Bać-Pol S.A. (zakupy 2 razy w roku) – poz. 200 Pieprz
cytrynowy
– stawka vat 23% - faktura zakupu z dnia 13.06.2018 Nr FV/1296/M1/18 PHU MARSYL.
– Poz. 267 Wafle zbożowo-ryżowe – stawka vat 5% - faktura zakupu z dnia 01.06.2018
Nr F/001212/18 Firma Handlowa Robex. Jako hurtownia nie ustalamy stawek vat na towary.
W załączeniu xero faktur zakupu.”
We wskazanych powyżej fakturach ujęto:


Liść laurowy 10g x 20 szt. VAT 23%,

Masa makowa z bakaliami 850G Helio symbol PKWiU 10.61.24.0 VAT 8%,


Pieprz cytrynowy 20g a’25 VAT 23%,

Z-Wafle zb
ożowo-ryżowe (10*70g) EKOW symbol PKWiU 10.61.33.0 VAT 5%.
Pismem z dnia 11 grudnia 2018 r. zamawiający wezwał M. T. do złożenia dokumentów
podmiotowych
– ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu (rozdział VIII pkt 2 SIWZ).
M. T.
odpowiedziała pismem z 12 grudnia 2018 r., załączając plik dokumentów.

Pismem z dnia 14 grudnia 2018 r. zamawiający zawiadomił uczestników postępowania
o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1, tj. oferty wykonawcy M. T.
, prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą P.W. MAT M. T. ze Starachowic (27-200), a nadto o
odrzuceniu oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe MIR R. G. z Kielc (25-808).

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P.W. MAT M. T. ze Starachowic z tego
względu, iż zawierała błąd w obliczeniu ceny, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp potwierdził się w odniesieniu do pozycji 154 Formularza cenowego – masa
makowa 900 g +/- 5%.

W pierwszej kolejno
ści skład orzekający Izby zaznacza, że odwołujący zgłosił zarzut błędu
w obliczeniu ceny w odniesieniu do trzech pozycji
Załącznika nr 1A do SIWZ – tj. pozycji 154
(masa makowa), pozycji 200
– pieprz cytrynowy oraz 267 (wafle zbożowo-ryżowe).
Co prawda
w części „Wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, której zarzuca
się niezgodność z przepisami ustawy
” odwołujący wskazał jedynie pozycje: 154 (masa makowa)
i 267 (wafle zbożowo-ryżowe), jednak z uzasadnienia odwołania wynika, że błędna stawka podatku
VAT dotyczy także pozycji 200 (pieprz cytrynowy) – „W odpowiedzi Wykonawca Mat przesłał pismo

KIO 2606/18

wraz z załącznikami w postaci faktur zakupowych, z którego nie wynikało odniesienie się do kodów
PKWiU, zaś zastosowane stawki podatku VAT były błędne dla pozycji masa makowa (wskazana
8% zaś prawidłowa to 5%), wafle zbożowo ryżowe (wskazana 5% zaś prawidłowa 8%) oraz pieprz
cytrynowy (wskazana
stawka to 23% zaś prawidłowa to 8%) – w istocie pieprze cytrynowy nie jest
bowiem rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw – podobnie jak pieprze ziołowy
”.
Zauważyć nadto należy, że zamawiający odniósł się w swoim stanowisku pisemnym (choć
mi
ał wątpliwości) także do wysokości stawki podatku VAT w przypadku pozycji 200 – pieprz
cytrynowy.

W przypadku pozycji 154
– masa makowa zarówno M. T. (pośrednio, poprzez odwołanie się
w treści wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2018 r. do faktury z 12.12.2017 r. Nr
FV/8908/17/040/B oraz poprzez jej
załączenie), jak i odwołujący w swoich wyjaśnieniach (wprost)
podali ten sam kod PKWiU, tj. 10.61.24.0
– Mieszaniny i ciasta do wytarzania wyrobów piekarskich.
Jednocześnie jednak, tożsamo klasyfikując wyrób, wskazali inne stawki podatku VAT [M. T. – 8%,
odwołujący – 5% (pozycja 22 Załącznik nr 10 do ustawy VAT)].
Na rozprawie odwołujący złożył Interpretację indywidualną z dnia 6 maja 2011 r., wydaną na
wniosek
Przetwórni Owoców i Warzyw „Prospona” Sp. z o.o. z Nowego Sącza, który to
zaklasyfikował masę makową także jako 10.61.24.0.

Interpretacja indywidualna
nie ma wprawdzie mocy wiążącej ani wobec wnioskującego
podatnika, ani wobec organu podatkowego (ani innego podatnika, czy organu), to jednak stanowi
wskazówkę, co do sposobu interpretacji i stosowania określonych przepisów podatkowych.
Rozstrzygnięcie Interpretacji indywidualnej i jej uzasadnienie oddziaływać mogą poprzez zawartą
tam argumentację i autorytet organ podatkowego, który ją wydaje.
Skład orzekający Izby, przy braku jakiejkolwiek polemiki ze strony zamawiającego ze
stanowiskiem wyrażonym w złożonej przez odwołującego Interpretacji indywidualnej z dnia
6 maja 2011 r.,
podzielił argumentację Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach, zawartą w tejże
Interpretacji,
który za prawidłowe uznał stanowisko wnioskodawcy Przetwórni Owoców i Warzyw
„Prospona” Sp. z o.o. z Nowego Sącza (wnioskodawca wskazał, że stosuje PKWiU 10.61.24.0).
W ww. Interpretacji argumentowa
no: „W przedmiotowej sprawie stawka podatku od towarów
i usług zdeterminowana jest zaklasyfikowaniem, będącego przedmiotem zapytania wyrobu czyli
masy makowej, według nomenklatury PKWiU mającej zastosowanie dla celów opodatkowania
podatkiem od towarów i usług. (…) należy stwierdzić, że w odniesieniu do wskazanego we wniosku
wyroby (masy makowej), który Wnioskodawca zaliczył do grupowania PKWiU (2008r.) 10.61,
należy zauważyć, że co prawda towary klasyfikowane w tym grupowaniu PKWiU zostały
wymienione w poz. 29 za
łącznika nr 3 do ustawy o VAT, a tym samym mogłyby one korzystać
z opodatkowania stawką podatku 8%, na podstawie art. 41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2


KIO 2606/18

ustawy o VAT
i poz. 29 załącznika nr 3 do tej ustawy, to jednak z uwagi na fakt, iż w poz. 22
załącznika nr 10 do ustawy VAT zostały wymienione objęte symbolem PKwIU ex. 10.61 – produkty
przemiału zbóż, z wyłączeniem śruty, a ponadto w objaśnieniach do ww. załącznika nr 3 wskazano,
iż wykaz nie ma zastosowania dla zakresu sprzedaży towarów i świadczenia usług zwolnionych od
podatku VAT lub opodatkowanych stawkami niższymi niż stawka, której dotyczy załącznik, zatem
należy przyjąć, że sprzedaż ww. masy makowej będzie opodatkowana 5% stawką podatku VAT na
podstawie art. 41 ust. 2a
ustawy o VAT, w związku z poz. 22 załącznika nr 5 do tej ustawy

(omyłkowo w ostatnim zdaniu wskazano załącznik nr 5, zamiast załącznik nr 10).

Dostrzec także należy, że załączona do Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie
korespondencja e-
mail (dowód nr 2) była, w przypadku korespondencji z Kierownikiem sprzedaży
B2B i Kanałów Alternatywnych, nieprzydatna, ponieważ dotyczyła masy makowej sklasyfikowanej
inaczej (nie PKWiU 10.61.24. jak w załączonej do wyjaśnień M. T. fakturze, ale PKWiU 10.89.19.),
a to przecież – co nie było w toku rozprawy sporne i co wynika także z ww. Interpretacji
indywidualnej
– klasyfikacja determinuje stawkę podatku VAT.
W przypadku korespondencji z J. B.
z Helio można co najwyżej przyjąć, że wskazany
producent, kl
asyfikując masę makową wg PKWiU 10.61.24.0 stosuje stawkę VAT 8%. Nie sposób
jednak na tej podstawie stwierdzić, że jest to prawidłowe.

W przypadku pozycji 200
– pieprz cytrynowy, w załączonej do wyjaśnień M. T. fakturze nie
wskazano kodu PKWiU (
ze względu na wskazania stawki podstawowej 23%).
Skład orzekający Izby za niewystarczające uznał gołosłowne twierdzenie odwołującego, że
w istocie pieprz cytrynowy nie jest bowiem rodzajem pieprzu lecz mieszanką przypraw – podobnie
jak pieprze ziołowy
” i sklasyfikowanie w wyjaśnieniach odwołującego tego wyrobu jako 10.84.12.0
ze stawk
ą 8% w sytuacji, gdy sam odwołujący w postępowaniu przetargowym, organizowanym
przez Gminę Miasto Rzeszów w 2018 roku w części III zaoferował pieprz cytrynowy
z kwestionowaną obecnie stawką 23% (złożony przez zamawiający wraz z Odpowiedzią na
odwołanie Dowód nr 3 – Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 19 grudnia 2018 r.
oraz Opis przedmiotu zamówienia dla części III, poz. 82 – Pieprz cytrynowy stawka VAT 23%),
a nadto w sytuacji, gdy
– jak wykazał zamawiający, poprzez cenniki produktów innych podmiotów
oraz korespondencję e-mail z K. S. z Japar – inne podmioty także stosują stawkę podatku VAT w
wysokości 23%.

W przypadku pozycji 267
– wafle zbożowo-ryżowe M. T. (pośrednio, poprzez odwołanie się
w treści wyjaśnień z dnia 6 grudnia 2018 r. do faktury z dnia 1 czerwca 2018 r. Nr
F/001212/18 z Firmy Handlowej Robex R. J. z Radomia
oraz poprzez załączenie tej faktur) podała
kod 10.61.33.0, natomiast
odwołujący w swoich wyjaśnieniach (wprost) podał kod PKWiU

KIO 2606/18

10.72.1.0.
Jak podnosił w odwołaniu sam odwołujący symbol PKWiU „w praktyce determinuje stawkę
poda
tku VAT, gdyż ustawa o podatku Vat w swoich załącznikach dotyczących poszczególnych
stawek odnosi się do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
”.
Skoro zatem M. T.
zaoferowała wyrób o kodzie PKWiU 10.61.33.0, któremu odpowiada
stawka podatku VAT
w wysokości 5%, czego odwołujący nie kwestionował, to nie sposób uznać, że
prawidłową jest stawka w wysokości 8% „odpowiadająca” kodowi 10.72.12.0.
Nieprzydatna tym samym była złożona przez odwołującego Interpretacja indywidualna, która
dotyczyła wątpliwości podatnika klasyfikującego swój wyrób do grupowania PKWiU 10.72.12.0.
Odwołujący nie wykazał przy tym, iż klasyfikacja 10.61.33.0 w przypadku wafli
zaoferowanych przez M. T.
nie jest prawidłowa. Nie jest w szczególności wiadomym, czy w
przypad
ku wafli zbożowo-ryżowych zaoferowanych przez M. T. mamy do czynienia z wyrobem o
zawartości powyżej, czy poniżej 10% masy, co było jednym z istotnych elementów klasyfikacji
wyrobu do grupowania 10.72.12.0.

W treści złożonej przez odwołującego Interpretacji indywidualnej czytamy: „(…) to właśnie
producent posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do
odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii
wytwarzania, przeznaczen
ia wyrobu lub charakteru usługi”
.
Z niewiadomych względów wskazaną „regułę” odwołujący zdaje się w przypadku wafli
zbożowo-ryżowych kwestionować.

Nie umknęło uwadze składu orzekającego Izby, że ustalając wartość zamówienia
zamawiający, w przypadku pieprzu cytrynowego, wskazał na stawkę podatku VAT w wysokości 8%,
nie zaś w wysokości 23%, którą to stawkę na etapie badania i oceny ofert oraz w Odpowiedzi na
odwołanie uznał za prawidłową.
Skoro jednak
zamawiający przyjął, że właściwą stawką podatku od towarów i usług
w przypadku pieprzu cytrynowego
jest 23%, a w przypadku wafli zbożowo-ryżowych 5%, to
w konsekwencji oferty, w których cena obliczona została z zastosowaniem innych stawek winny być
przez zamawiającego odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby podkreśla, odwołując się do uchwały Sądu Najwyższego z dnia
20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11, że skutki prawne oceny stawki podatku VAT nie
przesądzają dalej idących konsekwencji jurydycznych, zwłaszcza w płaszczyźnie publicznoprawnej,
tj. nie mają rozstrzygającego znaczenia w sferze zobowiązań podatkowych wykonawców wobec
Skarbu Państwa, już po zawarciu i wykonaniu umowy z zamawiającym.

KIO 2606/18

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy P.W. MAT M. T. ze Starachowic z tego
względu, iż jej treść jest niezgodna z opisem przedmiotu zamówienia, czym zamawiający naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Opis artykułów zaoferowanych przez M. T. znajdował się (tak jak i u
odwołującego) w Załączniku nr 1A do SIWZ.
Odwołujący nie twierdził, że opis którejkolwiek pozycji tego załącznika nie jest zgodny ze
wzorem tego
ż Załącznika, ujmującym opis oczekiwanych przez zamawiającego produktów.
Wniosek o niezgodności treści oferty M. T. odwołujący wysnuł nie w oparciu o
złożony przez M. T., wypełniony Załącznik nr 1A, ale w oparciu o złożone przez tego wykonawcę
faktury.
Podnieść jednak należy, że faktury te zostały złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 5
grudnia 2018 r. w tym wyłącznie celu, aby wykazać prawidłowość wskazanych i stanowiących
podstawę obliczenia ceny ofertowej M. T. stawek podatku VAT dla budzących wątpliwości
zamawiającego czterech pozycji.
Rozszerzenie celu złożenia tych faktur, tj. uznanie – jak chce tego w istocie odwołujący – że
wykonawca M. T.
złożył je także jako opis zaoferowanych przez wykonawcę artykułów (w
szczególności co do gramatury) stoi w oczywistej sprzeczności z treścią wezwania zamawiającego
z dnia 5 grudnia 2018 r., a przede wszystkim
z treścią wyjaśnień M. T. z 6 grudnia 2018 r., w
których jednoznacznie oświadczyła, że składa wyjaśnienia „W odpowiedzi na wezwanie”, które to
wezwanie dotyczyło przecież jedynie stawek podatku VAT w przypadku czterech pozycji,
dodatkowo wskazując, że wyjaśnienia dotyczą „zakresu zastosowania stawki podatku od towarów i
usług VAT
”.

Dodatkowo podnieść należy, że zmiana treści oferty po upływie terminu składania ofert jest
niedopuszczalna (wnioskowanie a contrario z art.
84 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym:
Wykonawca może, przed upływem terminu składania ofert, zmienić lub wycofać ofertę.”).

Na marginesi
e skład orzekający Izby zauważa niekonsekwencję w stanowisku odwołującego
co do „dowodzenia na podstawie faktur zakupowych”, polegającą na tym, że z jednej strony
odwołujący nie dopuszcza dowodzenia na podstawie tych faktur „poprawności zastosowania
stawek VAT

”, z drugiej strony na podstawie przedłożonych przez konkurencyjnego wykonawcę
faktur s
formułował zarzut niezgodności treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ pomimo, że
w obu przypadkach
– jak argumentował odwołujący w odniesieniu do dopuszczalności oceny
poprawności zastosowania stawek VAT – „faktury mogą być błędnie wystawione a ponadto mogą
być wystawione faktury korygujące
”.

KIO 2606/18

Skład orzekający Izby wskazuje także, że obawa odwołującego związana z „niebagatelnym
znaczeniem w przypadk
u alergików
” zaoferowania masy makowej z bakaliami (przyjmując, że taką
zaoferowała M. T.), która – jak się wydaje – winna wedle odwołującego prowadzić do odrzucenia
oferty M. T. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie znajduje odzwierciedlenia w opisie
tego artykułu przez zamawiającego. W pozycji 154 wzoru Załącznika nr 1A do SIWZ
zamawiający ani nie zastrzegł składu masy makowej, ani nie wykluczał jako jej składnika bakalii.

Reasumując, podstawą oceny zgodności treści oferty M. T. z treścią SIWZ mógł być jedynie
opis zaoferowanych artykułów spożywczych w wypełnionym Załączniku nr 1A do SIWZ, którego
odwołujący nie kwestionował, stąd też – wobec niedopuszczalności oparcia się przy ocenie
zgodności treści oferty z treścią SIWZ na złożonych w innym celu fakturach, uznać należało, że M.
T.
zaoferowała zgodne z wymaganiami zamawiającego w szczególności co do gramatury artykuły,
a tym samym, że zarzut się nie potwierdził.

Zarzut zaniechania przepr
owadzenia rzetelnego badania i oceny ofert, czym zamawiający
naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp potwierdził się.

W konsekwencji uznania, że zamawiający zaniechał odrzucenia oferty M. T., czym naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp (o czym była mowa powyżej w odniesieniu do masy
makowej),
którą to ofertę wybrał jako najkorzystniejszą, skład orzekający Izby uznał, że
zamawiający nie przeprowadził w sposób rzetelny czynności badania i oceny ofert i nie mógł uznać
oferty M. T.
za najkorzystniejszą.
Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania uznania, że oferta odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu w zakresie zadania 1, czym zamawiający naruszył art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp
nie potwierdził się.

Odwołujący zdaje się utożsamiać fakt oceny oferty danego wykonawcy najwyżej z wyborem
takiej oferty jako najkorzystniejszej.
Podnieść jednak należy, zgodnie z treścią SIWZ (VII pkt 2), że zamawiający zastrzegł, iż
Ostateczne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu zostanie dokonane na
podstawie złożonych dokumentów. Ocenie na tym etapie podlegać będzie wyłącznie Wykonawca,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona.”

J
eśli, ponawiając czynność badania i oceny ofert zamawiający podtrzyma ocenę, że treść
oferty odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ, to jednak nie można pominąć, że ocena danej
oferty najwyżej nie oznacza automatycznie, że jest to oferta najkorzystniejsza. Za ofertę

KIO 2606/18

najkorzystniejszą może być bowiem uznana oferta takiego tylko wykonawcy, który „ostatecznie”
potwierdził spełnianie warunków udziału. Odwołujący nie był wzywany do złożenia dokumentów,
toteż nie potwierdził jeszcze „ostatecznie”, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, stąd wybór
oferty odwołującego nie był możliwy.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie dopuścił się
zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Ze względu na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. T.,
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą P.W. MAT M. T. ze Starachowic (27-200) na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
z powodu błędnej stawki podatku od towarów i usług dla
pozycji 154 Formularza cenowego
– masa makowa 900 g +/- 5% oraz zaniechania rzetelnego
badania i oceny ofert
skład orzekający Izby uwzględnił odwołanie.

KIO 2606/18

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz na podstawie § 3 pkt 1) i pkt 2 lit. A) oraz b) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………….………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie