rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
data dokumentu: 2018-12-03
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2400/18
KIO 2400/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2018 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie
przy udziale wykonawców TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2018 r. przez wykonawcę
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym
przez
zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie
przy udziale wykonawców TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Miasta Krakowa w
Krakowie
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego PROKOM Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z postępowania oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w
Krakowie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie na rzecz
odwołującego PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 2400/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający zarząd Dróg Miasta Krakowa (dawniej: Zarząd Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. „Budowa linii
tramwajowej KST etap III (os. Krowodrza Górka – Górka Narodowa) wraz z budową
dwupoziomowego skrzyżowania w ciągu ul. Opolskiej w Krakowie” w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, znak sprawy 16/V/2018 (dalej Postępowanie).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235671.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania
w związku z przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 listopada 2018 r. (dalej jako: Informacja)
podstawy faktycznej oraz prawnej wykluczenia Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
Odwołującego z postępowania;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
1.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił stan faktyczny i
wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.: „Budowa linii tramwajowej KST etap
III (os. Krowodrza Górka - Górka Narodowa) wraz z budową dwupoziomowego skrzyżowania
w ciągu ul. Opolskiej w Krakowie" w formule „zaprojektuj i wybuduj".
W pkt 1.3.3. (strona 19) SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający przewiduje
wykluczenia wykonawcy w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz w art.
24 ust. 5 pkt. 1,2, 4, 8 ustawy Pzp."
W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Zamawiający w dniu 08.10.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo (brak wskazania w
piśmie podstawy prawnej), w którym wskazał, że pozyskał informację, że wcześniejsza umowa
z Zamawiającym nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016 r. pn. Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, na
odcinku od km 339+359,37 wraz z budową, rozbudową, przebudową obiektów inżynierskich
oraz infrastruktury (odwodnienia, oświetlenia, sygnalizacji świetlnej) oraz kolidującego
uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazociągowej, sieci elektroenergetycznych,
teletechnicznej oraz sieci przemysłowych związanych z sąsiedztwem kombinatu hutniczego)
w Krakowie wraz z infrastrukturą w Krakowie została rozwiązana w trybie natychmiastowym,
z uwagi na wystąpienie ważnych powodów leżących po stronie Wykonawcy (art. 746 ustawy
Kodeks cywilny) -
powodujących zagrożenie dla prawidłowej realizacji Kontraktu głównego w
ramach którego wykonawca pełni funkcję Inżyniera Kontraktu. W świetle powyższego
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień i przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez Odwołującego środki są wystarczające do wykazania
rzetelności,
w
szczególności
udowodniające
naprawienie
szkody
wyrządzonej
Zamawiającemu, podanie informacji o podjęciu konkretnych środków technicznych,
org
anizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie do zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
„okoliczności podane przez Zamawiającego jako podstawy rozwiązania umowy są niezgodne
ze stanem faktycznym oraz postanowieniami zawartej umowy,
zaś sposób jej rozwiązania jest
obarczony wadami formalnymi i merytorycznymi, przez co nie może budzić wątpliwości, że
rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. (...)
W przedmiotowej sprawie efektem zaniedbań popełnionych przez Zamawiającego było
obciążenie wykonawcy nowymi obowiązkami, które to nie zostały przewidziane w treści
umowy, zatem w zasadzie Prokom Construction sp. z o.o.
nie był zobowiązany do ich
wykonywania,
jednak pomimo rażącego naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów
Pzp, Prokom Construction sp. z o.o. realizował umowę nr 1269/ZIKiT/2016 przy dochowaniu
staranności właściwej dla profesjonalistów.
Następnie, zgodnie z § 8 ust. 1 lit. a umowy nr 1269/ZlKiT/2016 Zamawiający był uprawniony
do wypowiedzenia umowy w sytuacji nienależytego wykonywania usług przez Prokom
Construction sp. z o.o. - po uprzednim wystosowaniu wezwania do zmiany sposobu
wykonywania umowy. (...) Zamawi
ający nie wystosował do wykonawcy przedmiotowego
wezwania,
(...) do wypowiedzenia umowy nr 1269/ZIKiT/2016 doszło z przyczyn dotyczących
Zamawiającego. To Zamawiający podjął decyzję o zakończeniu współpracy z Prokom
Construction sp. z o.o., zatem jeżeli poniósł z tego tytułu jakiekolwiek szkody, to stanowią one
efekt jego własnych działań. (....)"
W dniu 07 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania:
„W związku z rozwiązaniem z dniem 01.10.2018 roku umowy z Wykonawcą PROKOM
Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1 (z jego winy) Zamawiający zwrócił się
pismem w dniu 08.10.2018 roku do Wykonawcy wzywając go do złożenia stosownych
wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez Firmę środki są wystarczające
do wykazania rzetelności, w szczególności udowodniające naprawienie szkody wyrządzonej
Zamawiającemu oraz podanie informacji o podjęciu konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie do zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy dając mu możliwość tzw. samooczyszczenia. W
odpowiedzi na przedmiotowe pismo-
wezwanie Wykonawca nie przedstawił żadnych
wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający mógł uznać za wystarczające.
W związku z powyższym Zamawiający wyklucza z postępowania Wykonawcę zgodnie z art.
24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp."
Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z
rażącym naruszeniem przepisów prawa.
2. Ad zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Podobnie brzmi również przepis art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej 24/UE/2014: Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jeżeli wykonawca wykazywał
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
Mając na względzie treść ww. przepisów istnieje możliwość przyjęcia, że wykluczenie
wykonawcy w oparciu o powyższą przesłankę jest uzależnione od:
a)
Skutecznego rozwiązania umowy z zamawiającym,
b)
Rozwiązanie umowy musi być skutkiem zawinionych działań Wykonawcy, w związku
z niewykonaniem / nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy z Zamawiającym,
c)
Możliwości wykazania / udowodnienia przez Zamawiającego ww. okoliczności.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest
dopuszczalne jedynie
w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.
Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy prze
z wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca
nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał (KIO
454/18).
W niniejszym stanie faktycznym nie ziścił się żaden z powyższych warunków.
Ad pkt a)
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że kwestia sporu na linii Odwołujący -
Zamawiający, wzajemne roszczenia i rozliczenia pomiędzy stronami pozostają poza kognicją
Krajowej Izby Odwoławczej, a rozstrzygnięcie w tych sprawach zostanie wydane przez sąd
powszechny.
Odwołujący podjął działania przygotowawcze w celu skierowania powództwa
cywilnego przeciwko Zamawiającego w związku z zaistniałą sytuacją, o której szerzej w
dalszej części odwołania.
Niemniej jednak Odwołujący dysponuje szeregiem dokumentów świadczących o tym, że
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że złożone przez Zamawiającego oświadczenie
o wypowiedzeniu zostało złożone z naruszeniem § 8 ust. 1 pkt a Umowy nr 1264/ZIKIT/2016
(dalej jako: Umowa),
a więc winno zostać uznane za bezskuteczne.
Zgodnie z dyspozycją ww. paragrafu: „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
natychmiastowego wypowiedzenia umowy, w przypadku gdy Wykonawca wykonuje usługi w
sposób nienależyty, pomimo wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do zmiany
sposobu wykonywania niniejszej umowy w terminie 7 dni od daty otrzymania przez
Wykonawcę przedmiotowego wezwania."
Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2018 r. wezwał Wykonawcę do należytego wykonania usługi
powołując się na ww. zapis w zakresie - w wezwaniu Zamawiający powołał się na okoliczności
związane z odmową zatwierdzenia przez Odwołującego materiałów związanych z robotami
objętymi aneksem nr 3 do umowy z wykonawcą robót budowlanych.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2018 r. udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie wskazując, że
odmowa zatwierdzenia materiałów była związana z nieprzekazaniem przez Zamawiającego
kompletnej dokumentacji umożliwiającej ich weryfikację. Odwołujący jako podmiot
nadzorujący cały proces inwestycyjny nie może automatycznie, bez dokonania niezbędnej
oceny zatwierdzać wszystkich materiałów zgłaszanych przez Wykonawców.
Odwołujący dokonał zatwierdzenia ww. materiałów.
W dniu 27 września 2018 r. Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy
powołując się na treść art. 746 kodeksu cywilnego oraz § 8 ust. 1 pkt a Umowy. Niemniej
jednak przyczyną wypowiedzenia nie był fakt odmowy zatwierdzenia materiałów, ale inne
okoliczności, które nie były wcześniej komunikowane Odwołującemu jako poczytywane przez
Zamawiającego jako nienależyte wykonanie Umowy, tj.:
-
o
świadczenie złożone rzekomo przez Odwołującego, że będzie dokonywał odbiorów
rob
ót, ale w terminach maksymalnych przewidzianych w umowie (sic!), co w ocenie
Zamawiającego mogłoby wpłynąć negatywnie na postęp robót,
-
uznanie niesumiennego i nierzetelnego przygotowywania przez Odwołującego
Przejściowych Świadectw Płatności,
-
uznanie
nierzetelnego przygotowywania raportów miesięcznych i kwartalnych;
-
zarzucanie, że Inżynier Rezydent nie jest codziennie obecny na budowie, nie udziela
niezwłocznie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie angażuje się w bieżące
problemy na budowie zgłaszane przez wykonawcę, dopiero po interwencjach
Zamawiającego zgłaszanych mailowo lub telefonicznie etc.,
-
zarzucanie, że Odwołujący nie zapewnia wystarczającego personelu do realizacji
kontraktu;
-
zarzucanie, że Odwołujący nie przeprowadził badań kontrolnych pomimo, że zawarł z
podmiotem zewnętrznym umowę na wykonanie tych badań;
Zarówno Umowa, jak i Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), określały sankcje związane
uchybieniem poszczególnych obowiązków w postaci naliczenia kar umownych. Zamawiający
w toku real
izacji Umowy nie korzystał z ww. uprawnienia, co stwarza domniemanie, że
uznawał, że sposób jej wykonywania przez Wykonawcę jest właściwy.
Odwołujący uznał ww. wypowiedzenie jako bezskuteczne oraz kontynuował realizację usługi.
Zamawiający w dniu 01 października 2018 r. wezwał Odwołującego do zaprzestania realizacji
zamówienia (niemniej jednak w dniu 09 października 2018 r. kontynuował korespondencję z
Odwołującym, m.in. wystosował pismo informujące o niemożliwości zmiany terminu realizacji
Umowy).
Odwołujący na marginesie wskazuje - ubiegając ewentualną kontrargumentację
Zamawiającego - że korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
na przełomie lipca i sierpnia 2017 r. również nie dotyczyła ww. aspektów realizacji inwestycji -
wystosowane
przez strony pisma dot. zatwierdzenia Programu, braku ujęcia w strukturze
wykazu personelu wszystkich członków personelu kluczowego, biura inżyniera (rzekome
niespełnienie wymogów lokalowych etc.), kwestie związane z prowadzeniem dziennika
budowy, używania tytułów przez poszczególnych członków personelu. Odwołujący na każde
pismo Zamawiającego odpowiadał niezwłocznie, prezentując rzeczowe oraz konkretne
argumenty przemawiające za tym, że wykonuje usługę świadczenia nadzoru w sposób
prawidłowy.
Żadne z ww. okoliczności nie zostało wskazane jako podstawa wypowiedzenia umowy.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone oświadczenie o
rozwiązaniu umowy jest bezskuteczne, gdyż Zamawiający wcześniej nie informował
Odwołującego o zastrzeżeniach co do nieprawidłowej realizacji umowy w zakresie jaki
następnie stał się powodem rozwiązania stosunku prawnego (co Odwołujący kwestionuje),
zaniechując jednocześnie wyznaczenia terminu, w którym Odwołujący winien zaprzestać
rzekomych narusze
ń. Wyznaczenie terminu na podjęcie działań naprawczych stanowiło
warunek niezbędny do wypowiedzenia umowy zgodnie z jej postanowieniami.
Paragraf 11 ust. 4 Umowy stanowi bowiem, że przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie
jedynie wtedy, gdy dana kwesti
a nie została uregulowana w Umowie.
Podobne stanowisko prezentowane jest doktrynie, gdzie wskazuje się, że:
„Wypowiedzenie zlecenia może być dokonane w każdym czasie przez dającego i
przyjmującego zlecenie do momentu wykonania zlecenia (art. 746 § 1 zd. 1 i § 2 zd. 1 k.c.).
Wypowiedzenie może być jednak uzależnione od warunków określonych w umowie zlecenia,
np. skutkować po upływie terminu wypowiedzenia." (M. Fras (red.), Komentarz do art. 746
kodeksu cywilnego, LEX 2018).
Analogicznie: wyrok SN z dnia 11 w
rześnia 2002 r., V CKN 1152/00, LEX nr 56060; wyrok SA
w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., I ACa 235/16, LEX nr 2061973; wyrok SA w Warszawie z
dnia 25 marca 2010 r., 1 ACa 4/10, LEX nr 1120129.
Dlatego nie jest również możliwym uznanie, że podstawą wypowiedzenia Umowy mogły być
przepisy kodeksu cywilnego.
Zatem uznać należy, że Umowa nie została prawnie skutecznie
wypowiedziana. W konsekwencji w niniejszym stanie faktycznym odpada kluczowa p
rzesłanka
uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Ad pkt b) i c)
Kolejną przesłanką uprawniającą Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest możliwość przypisania mu
odpowiedzialności („z przyczyn leżących po jego stronie") za wypowiedzenie umowy.
Ustalenie, że brak jest dowodu na to. że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy.
powoduje samo w sobie
bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem koniecznym do
dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp - jest bowiem ustalenie, że
wykonawc
a z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę,
co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania. Dopiero przy zaistnieniu
takiej sytuacji konieczna staje się ocena, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
było istotne.
W ocenie Odwołującego przywołane w oświadczeniu o wypowiedzeniu okoliczności podjęcia
przez Zamawiającego decyzji w tym zakresie zostały sformułowane w sposób ogólnikowy i
lakoniczny, co uniemożliwia dokonanie polemiki z przyjętymi przez Zamawiającego
okolicznościami. Przykładowo Zamawiający powołuje się na błędy w Przejściowych
Świadectwach Płatności, tym niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje, w których
dokumentach zostały zidentyfikowane nieprawidłowości oraz jakie konkretnie błędy zostały
popełnione.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku rzekomej nieobecności Inżyniera na Radach
Budowy -
Zamawiający nie wskazał dat, w których zidentyfikował absencję Inżyniera etc. Takie
rozwiązanie uniemożliwia ustosunkowanie się do decyzji Zamawiającego czy też
usprawiedliwienie takiego działania - nie da się bowiem wykluczyć, że personel Odwołującego
nie uczestniczył w radach z uzasadnionych przyczyn.
Odwołujący niniejszym informuje, że posiada szereg dokumentów świadczących o tym, że
zarzuty Z
amawiającego względem sposobu świadczenia usługi przez Odwołującego były
całkowicie nieuzasadnione. Dokumenty zostaną złożone bezpośrednio na rozprawie przed
Krajowa Izbą Odwoławczą.
Co więcej Zamawiający, zarówno w oświadczeniu o wypowiedzeniu, jak i w Informacji nie
wskazał, że rzekome naruszenia Umowy przez Odwołującego miały charakter istotny.
Powyższe dowodzi, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było bezpodstawne.
Ad pkt c)
Wszystkie, istotne z punktu widzenia Zamawiającego, powody niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w
podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca
posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia i mógł odnieść się do nich, składając
odwołanie.
W niniejszym stanie faktycznym z uzasadnienia odwołania nie sposób wyczytać na podstawie
jakich okoliczności Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie ma charakter enigmatyczny i ogólnikowy, o czym szerzej w dalszej części
niniejszego odwołania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że:
„To zadaniem Zamawiającego jest uzasadnienie ziszczenia się każdej z przesłanek
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. i zgromadzenie dowodów umożliwiających wykazanie
podnoszonych okoliczności, tylko takie działanie gwarantuje bowiem zachowanie zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego." (KIO
335/18)
„Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z
nich, j
est to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania
oraz zachowania uczciwej konkurencji (
art. 7 ust. 1 p.z.p.], a także dla możliwości skorzystania
przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p.
lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że
instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec Wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale Wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku
wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.,
zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast
przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności
wykluczenia, przykładowo - wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub
nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie." (KIO 422/18)
„Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1 -
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem
niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem
warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte
wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność
rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, które
elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę
do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane
w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych
praw.) Nie
można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie
stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy
powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności." (KIO 2522/17)
„Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest
dopuszczalne jedynie w
przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek
łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę,
Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do
rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją
nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy,
nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące." (KIO 422/18)
Odwołujący niniejszym wskazuje, że Zamawiający nie podjął próby chociażby pośredniego
wykazania czy i w jakim stopniu zidentyfikowane uchybienia wpłynęły na realizację
przedmiotowej inwestycji. To na Zamawiającym, jako podmiocie wywodzącym określone
skutki prawne spoczywa obowiązek podejmowania środków prawnych w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym art. 6 kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie podjął próby udowodnienia, że wina za zaistniałą sytuację jest po stronie
Odwołującego. Z uzasadnienia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, jak i z Informacji nie
wynika w zasadzie jakimi przesłankami kierował się Zamawiający. Wyspecyfikowane
uchybienia mają charakter blankietowy i nie odnoszą się do konkretnych okoliczności.
Ubi
egając ewentualne działanie Zamawiającego polegające na przytaczaniu ww. okoliczności
już na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący wskazuje, że będzie ono miało
charakter spóźniony, gdyż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wypowiedzeniu
umowy
/ wykluczeniu wykonawcy z postępowania jest zobowiązany przytoczyć wszystkie
okoliczności stanowiące podstawę jej podjęcia.
Zaniechanie działań w ww. zakresie pozbawia Odwołującego możliwości skutecznej obrony
swoich praw.
W świetle powyższego odwołanie winno zostać uwzględnione.
3. Ad zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie
wykluczenia go z postępowania uniemożliwia ustalenie właściwej intencji jakimi kierował się
Zamawiający podejmując decyzję ww. zakresie z uwagi na fakt, że w przedmiotowym
uzasadnieniu
Zamawiający nie odniósł się do argumentów przywołanych w treści pisma z dnia
10 października 2018 r., a sama treść uzasadnienia nie przystaje do realiów stanu faktycznego
jaki miał miejsce w omawianym stanie faktycznym.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał bowiem, że przyczyną wykluczenia Odwołującego z
postępowania było „niewykonanie lub nienależyte wykonanie" w istotnym stopniu poprzedniej
umowy przez Odwołującego (pkt 2 zdanie pierwsze, strona 4 Informacji), co doprowadziło do
jej rozwiązania.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że z uzasadnienia
nie wynika czy podstawą rozwiązania umowy był fakt niewykonania czy też nienależytego
wykonani
a zamówienia. Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny i jasny przesłanek,
którymi się kierował wykluczając Odwołującego.
Na kanwie orzeczeń wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą tego rodzaju działanie jest
niedopuszczalne. Zdaniem Izby
„podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy,
wskazująca jedynie na fakt odstąpienia od umowy, była na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że nie
odnosiła się - wbrew temu co twierdził zamawiający - do przyczyn uzasadniających
wykluczenie odwołującego. Zdaniem KIO twierdzenia zamawiającego, że wykonawca miał
świadomość, z rozwiązaniem jakiej umowy jest związane wykluczenie oraz czym kierował się
zamawiający, składając oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy, są niewystarczające przy
obecnym brzmieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp -
regulującym fakultatywną przesłankę
wykluczenia tzw. nierzetelnego wykonawcy” (wyrok KIO z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2522/17).
Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 1.02.2017 r., KIO 87/17 uznała, iż decyzja o
wykluczeniu z postępowania musi zostać poparta konkretnymi dowodami, a także musi jasno
precyzować powody tego wykluczenia wraz ze wskazaniem odpowiedniej podstawy prawnej.
Wykonawca nie może domyślać się przesłanek, z powodu których został wykluczony z
postępowania.
Izba zaznaczyła, iż zamawiający w sposób precyzyjny, rzeczowy i bezpośredni powinien w
uzasadnieniu wskazać przyczyny wykluczenia wykonawcy. W ten sam sposób należy
sformułować wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Ogólnikowe oraz enigmatyczne
wskazanie uni
emożliwia wykonawcy skuteczną obronę na drodze postępowania
odwoławczego.
Dalej, Odwołujący zauważył, że w treści uzasadnienia wykluczenia Zamawiający wskazał, że
„Wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający
mógł uznać za wystarczające." co może sugerować, że przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja wykazująca skorzystanie z procedury samooczyszczenia okazała się
nieskuteczna. Odwołujący jednakże pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach nie podjął próby
dokonani
a samooczyszczenia wskazując, że do rozwiązania wcześniejszej umowy doszło nie
z jego winy (!). Powyższe dowodzi, że sporządzone uzasadnienie wykluczenia ma się nijak do
zaistniałego stanu faktycznego, a Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie niedostatecznie dokładnie ustalonych okoliczności niniejszej sprawy.
W orzecznictwie wskazuje się, że:
1)
„Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami
kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych
przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w
całości na zamawiającym" (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15),
2)
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał
możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO
1429/15),
„Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony
prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter
terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla
umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i
odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela -
mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do
nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej" (wyrok
z dnia 19 maja 2014 r.
(
KIO 866/14),
4)
„Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec
jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny
wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia,
przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych
przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich
weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie" (wyrok z
dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13),
5)
„Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p. przez
sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktyczne
go tej czynności. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiaj
ącego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie
mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach" (wyrok z dnia 5 grudnia 2011
r., KIO 2503/11),
W wyroku z dnia
6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
„Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób
rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w
odwołaniu".
Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi
orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli
nad czynn
ościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem
czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod
uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie
dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie
działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego
oferty,
ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny." (tak w wyroku KIO z dnia 17
czerwca 2015 r. sygn. akt 1117/15; podobnie w wyrokach KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn.
akt: KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1316/14, z dnia
9 września 2014 r. sygn.
akt: KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r. sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17
października 2014r.).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, iż Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp i legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu
ze środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie
Odwołującego z postępowania, skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody. W ocenie Izby okoliczność, iż
w dniu złożenia odwołania, Odwołujący nie był już związany ofertą, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie wpływa na powyższą ocenę.
Na posiedzeniu w dniu 29 listopada 2018 r.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawców TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wraz z jej
uzupełnieniem przesłanym w dniu 28 listopada 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z
dnia 29 listopada 2018 roku, j
ak również dowody z dokumentów załączonych do odwołania
oraz złożonych podczas rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedstawiony
przez Odwołującego, w petitum odwołania, stan faktyczny jest zgodny z
dokumentacją Postępowania. Tym samym, brak jest podstaw do jego ponownego
przytaczania. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 28 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał uzupełnienia informacji dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty przesłanej Wykonawcom w dniu 7 listopada 2018 r., w zakresie pkt 2
„DODATKOWE INFORMACJE” dot. wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
– PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec
(tj. oferty nr 4)
oraz Protokołu postępowania w tożsamym zakresie. Informację tę przekazał
wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu oraz w ramach uzupełnienia dokumentacji
Krajowej Izbie Odwoławczej.
Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie
kwestionowana.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba dokonała oceny zaistniałej w postępowaniu sytuacji prawnej wynikającej z
dokonanego
po wniesieniu odwołania uzupełnienia informacji dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty przesłanej Wykonawcom w dniu 7 listopada 2018 r., w zakresie pkt 2
„DODATKOWE INFORMACJE” dot. wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
odnośnie Odwołującego. W ocenie Izby, ww. uzupełnienie dokonane przez
Zamawiającego nie może być przez Izbę pominięte przy orzekaniu, bowiem stanowi dowód
na to, że pierwotna informacja z dnia 7 listopada 2018 r. wymagała zmiany i szerszego
przedstawienia podstaw wykluczenia.
Uzupełnienie to może mieć wpływ na ocenę podstaw
uwzględnienia lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok Izba, zgodnie z art. 191 ust. 2
Pzp,
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, i bada czy stwierdzone
przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że dokonane przez Zamawiającego uzupełnienie uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania, którego dotyczył zarzuty oznaczony w odwołaniu pkt 2, czynią
ww. zarzut pozostającym bez wpływu na wynik postępowania. Pomimo potwierdzenia w tej
części zasadności zarzutów, zarzucane naruszenia przepisów ustawy pozostają bez wpływu
na wynik postępowania, co wynika z uwzględnienia okoliczności, iż na moment orzekania
sporne
uzasadnienie informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zostało przez
Zamawiającego zmodyfikowane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba dokonała oceny pozostałego zarzutu podniesionego
przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez jego bezpodstawne
zastosowanie z powołaniem się na fakt wypowiedzenia przez Zamawiającego wcześniejszej
umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane
było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać
w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp). W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawę wykluczenia przewidział
w punkcie 1.3.3. SIWZ.
Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przesłanki, tak
jak podkreślał to Odwołujący, muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie
lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub
nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub
zasądzenie odszkodowania. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp należy mieć na uwadze,
iż przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym
wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy
klasycznej
(motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość
wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również
zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie
w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności.
Skład orzekający popiera stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dn. 26 marca 2018 r., o
sygn. akt KIO 458/18
i uznaje je za własne wskazując za nim, iż „mając na uwadze powyższe
w ocenie Izby
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w
tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto
wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać,
czego konkretnie wykonawca nie zro
bił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Treść art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego
impl
ementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny
wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w
stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę
świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym
z tej umowy. Dlatego w
ocenie Izby użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w
istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze
znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO
706/17, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17).
Ponadto niezależnie od
wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza
umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 8
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2711/17, iż to rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów
świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury
tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub skorzystania przez niego ze
środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma
zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca
zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta
natomiast nie ma zastosowan
ia w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi
podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą,
wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo –
wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie
leżących po jego stronie”.
W sprawie
będącej przedmiotem rozpoznania Izby, Zamawiający wykluczając Odwołującego
z postępowania w nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Uzasadnienie w tym zakresie
(uwzględniając jego uzupełnienie) Zamawiający ograniczył do
powtórzenia treści wypowiedzenia Odwołującemu umowy nr 1269/ZIKiT/2016, zawartej w dn.
24.10.2016 r. pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. „Rozbudowa ulicy
Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - ETAP 2, na odcinku od km 331+944,85 do skrzyżowania z
ulicą Giedroycia (Jeżynową) w km 339+359,37 wraz z budową, rozbudową, przebudową
obiektów inżynierskich oraz infrastruktury (odwodnienia, oświetlenia, sygnalizacji świetlnej)
oraz kolidującego uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazociągowej, sieci
elektroenergetycznych, teletechnicznej oraz sieci przemysłowych związanych z sąsiedztwem
kombinatu hutniczego) w Krakowie (dalej Umowa 1269/ZIKiT/2016)
, jednakże nie odniósł tych
okoliczności do przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W pierwszej
kolejności winno zostać wykazane przez Zamawiającego – w ramach podjętej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia czynności, że doszło do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie
wyko
nawcy) i odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania. Tym samym, oprócz
wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, Zamawiający
winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że
stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy nim a danym wykonawcą
stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie, tzn. podane
powody powinien poddać gradacji. Zamawiający poinformował w uzasadnieniu wykluczenia o
różnych naruszeniach Umowy 1269/ZIKiT/2016, jednakże w ocenie Izby nie wykazał on
niezbędnego do wykluczenia poziomu istotności tych naruszeń. Zamawiający nie wykazał jak
niedociągnięcia wykonawcy wpłynęły na realizację kontraktu oraz jakie negatywne
konsekwencje dla realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016 z nich
wynikały. Najistotniejsze i
konieczne do stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia jest wykazanie przez
Zamawiającego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Zamawiający, w
uzupełnieniu uzasadnienia informacji o wykluczenia z dn. 28.11.2018 r. wskazał, że podstawę
wypowiedzenia oprócz wystąpienia ważnych powodów leżących po stronie Wykonawcy tj. art.
746 KC
stanowi również podstawa kontraktowa określona w § 8 ust. 1 lit. a ponieważ pomimo
wezwania ln
żyniera kontraktu do należytego wykonywania umowy pismem z dnia 22.08.2018
r. do
należytego wykonywania umowy, Inżynier nie rozpoczął świadczenia usługi w należyty
sposób, zgodnie z umową. W tym zakresie Odwołujący przedstawił pismo z dn. 24.08.2018 r.
odrzucające przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, jednocześnie informując o nieleżących
po jego stronie przyczynach opóźnień w zatwierdzaniu wniosków materiałowych
przedkładanych przez wykonawcę robót budowlanych oraz przedstawił kopie takich wniosków
potwierdzających, że realizował to zobowiązanie umowne – czemu Zamawiający nie
zaprzec
zył. Jednocześnie pismem tym, w związku z wysoce skomplikowanym pod względem
technicznym i formalnym zakresem
robót objętych aneksem nr 3 do umowy o roboty
budowlane
, zastrzegł sobie prawo do wykorzystywania na analizę przysługującego mu na
podstawie Umowy 1269/ZIKiT/2016 czasu.
Ponadto Zamawiający powołał się na powtarzające
się sytuacje w ramach których Odwołujący wykonywał swoje kontraktowe obowiązki zapisane
w
§ 5 ust. 2 Umowy 1269/ZIKiT/2016, co do sprawowania nadzoru w imieniu Zamawiającego
w
ścisłej z nim współpracy oraz co do współpracy z Kierownikiem Projektu i wspierania
Zamawiającego we wszelkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych, a
także w zakresach szczegółowo opisanych poniżej, w tym także w zakresie naruszenia
obowiązku co do pełnej dyspozycyjności (§ 5 ust. 4 pkt 2 ww. Umowy). Uchybienie to nie
zostało przez Zamawiającego skonkretyzowane w uzasadnieniu wykluczenia (nie wskazano
konkretnych
okoliczności w których wykonawca nie wypełnił swoich obowiązków). Ponadto
jako przyczynę wypowiedzenia Zamawiający przywołał utratę zaufania do Odwołującego
spowodowaną m.in. faktem roszczenia o zwiększenie jego wynagrodzenia umownego,
chociaż brak ku temu było podstaw kontraktowych. Działanie takie, jak również pismo
Odwołującego z wnioskiem o skrócenie terminu obowiązywania Umowy 1269/ZIKiT/2016 do
dnia 31.12.2018 r. Zamawiający odczytał jako brak woli należytego wykonania tej umowy. W
ocenie Izby okoliczności te nie przesądzają o nienależytym wykonywaniu Umowy
1269/ZIKiT/20
16 przez Odwołującego. Tym bardziej, że jak wyjaśniał Odwołujący podjął
starania o zwiększenie wynagrodzenia w związku ze znaczącym wzrostem zakresu robót
budowlanych podlegających nadzorowi w wyniku zawarcia przez Zamawiającego Aneksu nr 3
z wykonawcą tychże robót. Aneks ten zwiększał zakres i wartość zleconych robót
budowlanych o ok. 40% tj. ok. 60 mln. zł., co wymagało również znacząco większego
zaangażowania Inżyniera kontraktu.
Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał szereg uchybień jakich miał się
dopuścić Odwołujący w realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016, przy czym duża ich część
wystąpiła w okresie znacznie poprzedzającym wypowiedzenie umowy. Odwołujący,
współpracował z Zamawiającym i usuwał zgłaszane wady (tak np. w przypadku Przejściowych
Świadectw Płatności czy też raportów) co skutkowało ostateczną akceptacją tych dokumentów
przez Zamawiającego. Zamawiający w toku realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016 nie korzystał
ze swoich uprawnień kontraktowych w ramach których np. mógł naliczać kary umowne z tytułu
nienależytej realizacji obowiązków wynikających z Umowy 1269/ZIKiT/2016 przez
Odwołującego.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, iż zarzucane
Odwołującemu uchybienia stanowiły nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu i były
to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawia
jącemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Dróg Miasta Krakowa w
Krakowie
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego PROKOM Construction
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z postępowania oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego;
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w
Krakowie:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie na rzecz
odwołującego PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu kwotę
18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt KIO 2400/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający zarząd Dróg Miasta Krakowa (dawniej: Zarząd Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego,
którego przedmiotem jest Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. „Budowa linii
tramwajowej KST etap III (os. Krowodrza Górka – Górka Narodowa) wraz z budową
dwupoziomowego skrzyżowania w ciągu ul. Opolskiej w Krakowie” w formule „zaprojektuj i
wybuduj”, znak sprawy 16/V/2018 (dalej Postępowanie).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 1 czerwca 2018 r. pod numerem 2018/S 103-235671.
Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., dalej „Pzp”).
Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 19 listopada 2018 r. wykonawca
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
(dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania
w związku z przyjęciem, że Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego, zawartą z Zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wskazania w uzasadnieniu informacji o
wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 07 listopada 2018 r. (dalej jako: Informacja)
podstawy faktycznej oraz prawnej wykluczenia Odwołującego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia
Odwołującego z postępowania;
2)
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
3)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
1.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący przedstawił stan faktyczny i
wskazał, że Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn.
Świadczenie usługi Inżyniera Kontraktu w projekcie pn.: „Budowa linii tramwajowej KST etap
III (os. Krowodrza Górka - Górka Narodowa) wraz z budową dwupoziomowego skrzyżowania
w ciągu ul. Opolskiej w Krakowie" w formule „zaprojektuj i wybuduj".
W pkt 1.3.3. (strona 19) SIWZ Zamawiający wskazał, że: „Zamawiający przewiduje
wykluczenia wykonawcy w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz w art.
24 ust. 5 pkt. 1,2, 4, 8 ustawy Pzp."
W postępowaniu oferty złożyło pięciu wykonawców, w tym Odwołujący, którego oferta
uplasowała się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Zamawiający w dniu 08.10.2018 r. wystosował do Odwołującego pismo (brak wskazania w
piśmie podstawy prawnej), w którym wskazał, że pozyskał informację, że wcześniejsza umowa
z Zamawiającym nr 1269/ZIKiT/2016 z dnia 24.10.2016 r. pn. Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu w projekcie pn. Rozbudowa ulicy Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - Etap 2, na
odcinku od km 339+359,37 wraz z budową, rozbudową, przebudową obiektów inżynierskich
oraz infrastruktury (odwodnienia, oświetlenia, sygnalizacji świetlnej) oraz kolidującego
uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazociągowej, sieci elektroenergetycznych,
teletechnicznej oraz sieci przemysłowych związanych z sąsiedztwem kombinatu hutniczego)
w Krakowie wraz z infrastrukturą w Krakowie została rozwiązana w trybie natychmiastowym,
z uwagi na wystąpienie ważnych powodów leżących po stronie Wykonawcy (art. 746 ustawy
Kodeks cywilny) -
powodujących zagrożenie dla prawidłowej realizacji Kontraktu głównego w
ramach którego wykonawca pełni funkcję Inżyniera Kontraktu. W świetle powyższego
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień i przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez Odwołującego środki są wystarczające do wykazania
rzetelności,
w
szczególności
udowodniające
naprawienie
szkody
wyrządzonej
Zamawiającemu, podanie informacji o podjęciu konkretnych środków technicznych,
org
anizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie do zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący przedłożył wyjaśnienia, w których wskazał, że
„okoliczności podane przez Zamawiającego jako podstawy rozwiązania umowy są niezgodne
ze stanem faktycznym oraz postanowieniami zawartej umowy,
zaś sposób jej rozwiązania jest
obarczony wadami formalnymi i merytorycznymi, przez co nie może budzić wątpliwości, że
rozwiązanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. (...)
W przedmiotowej sprawie efektem zaniedbań popełnionych przez Zamawiającego było
obciążenie wykonawcy nowymi obowiązkami, które to nie zostały przewidziane w treści
umowy, zatem w zasadzie Prokom Construction sp. z o.o.
nie był zobowiązany do ich
wykonywania,
jednak pomimo rażącego naruszenie przez Zamawiającego ww. przepisów
Pzp, Prokom Construction sp. z o.o. realizował umowę nr 1269/ZIKiT/2016 przy dochowaniu
staranności właściwej dla profesjonalistów.
Następnie, zgodnie z § 8 ust. 1 lit. a umowy nr 1269/ZlKiT/2016 Zamawiający był uprawniony
do wypowiedzenia umowy w sytuacji nienależytego wykonywania usług przez Prokom
Construction sp. z o.o. - po uprzednim wystosowaniu wezwania do zmiany sposobu
wykonywania umowy. (...) Zamawi
ający nie wystosował do wykonawcy przedmiotowego
wezwania,
(...) do wypowiedzenia umowy nr 1269/ZIKiT/2016 doszło z przyczyn dotyczących
Zamawiającego. To Zamawiający podjął decyzję o zakończeniu współpracy z Prokom
Construction sp. z o.o., zatem jeżeli poniósł z tego tytułu jakiekolwiek szkody, to stanowią one
efekt jego własnych działań. (....)"
W dniu 07 listopada 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z
postępowania:
„W związku z rozwiązaniem z dniem 01.10.2018 roku umowy z Wykonawcą PROKOM
Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1 (z jego winy) Zamawiający zwrócił się
pismem w dniu 08.10.2018 roku do Wykonawcy wzywając go do złożenia stosownych
wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez Firmę środki są wystarczające
do wykazania rzetelności, w szczególności udowodniające naprawienie szkody wyrządzonej
Zamawiającemu oraz podanie informacji o podjęciu konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie do zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy dając mu możliwość tzw. samooczyszczenia. W
odpowiedzi na przedmiotowe pismo-
wezwanie Wykonawca nie przedstawił żadnych
wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający mógł uznać za wystarczające.
W związku z powyższym Zamawiający wyklucza z postępowania Wykonawcę zgodnie z art.
24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp."
Odwołujący nie zgodził się z ww. decyzją Zamawiającego wskazując, że została podjęta z
rażącym naruszeniem przepisów prawa.
2. Ad zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp z
postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może
wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Podobnie brzmi również przepis art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej 24/UE/2014: Instytucje
zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia jeżeli wykonawca wykazywał
znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych
porównywalnych sankcji.
Mając na względzie treść ww. przepisów istnieje możliwość przyjęcia, że wykluczenie
wykonawcy w oparciu o powyższą przesłankę jest uzależnione od:
a)
Skutecznego rozwiązania umowy z zamawiającym,
b)
Rozwiązanie umowy musi być skutkiem zawinionych działań Wykonawcy, w związku
z niewykonaniem / nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy z Zamawiającym,
c)
Możliwości wykazania / udowodnienia przez Zamawiającego ww. okoliczności.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest
dopuszczalne jedynie
w przypadku kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w tym
przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie.
Wykluczając wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że
doszło do rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi
ponadto wykazać, że do rozwiązania umowy doszło z powodu niewykonania lub nienależytego
wykonania umowy prze
z wykonawcę, a zatem musi wykazać, czego konkretnie wykonawca
nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej umowy nie wykonał (KIO
454/18).
W niniejszym stanie faktycznym nie ziścił się żaden z powyższych warunków.
Ad pkt a)
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że kwestia sporu na linii Odwołujący -
Zamawiający, wzajemne roszczenia i rozliczenia pomiędzy stronami pozostają poza kognicją
Krajowej Izby Odwoławczej, a rozstrzygnięcie w tych sprawach zostanie wydane przez sąd
powszechny.
Odwołujący podjął działania przygotowawcze w celu skierowania powództwa
cywilnego przeciwko Zamawiającego w związku z zaistniałą sytuacją, o której szerzej w
dalszej części odwołania.
Niemniej jednak Odwołujący dysponuje szeregiem dokumentów świadczących o tym, że
Zamawiający nie miał podstaw prawnych do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że złożone przez Zamawiającego oświadczenie
o wypowiedzeniu zostało złożone z naruszeniem § 8 ust. 1 pkt a Umowy nr 1264/ZIKIT/2016
(dalej jako: Umowa),
a więc winno zostać uznane za bezskuteczne.
Zgodnie z dyspozycją ww. paragrafu: „Zamawiającemu przysługuje uprawnienie do
natychmiastowego wypowiedzenia umowy, w przypadku gdy Wykonawca wykonuje usługi w
sposób nienależyty, pomimo wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do zmiany
sposobu wykonywania niniejszej umowy w terminie 7 dni od daty otrzymania przez
Wykonawcę przedmiotowego wezwania."
Zamawiający w dniu 21 sierpnia 2018 r. wezwał Wykonawcę do należytego wykonania usługi
powołując się na ww. zapis w zakresie - w wezwaniu Zamawiający powołał się na okoliczności
związane z odmową zatwierdzenia przez Odwołującego materiałów związanych z robotami
objętymi aneksem nr 3 do umowy z wykonawcą robót budowlanych.
Odwołujący w dniu 24 sierpnia 2018 r. udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie wskazując, że
odmowa zatwierdzenia materiałów była związana z nieprzekazaniem przez Zamawiającego
kompletnej dokumentacji umożliwiającej ich weryfikację. Odwołujący jako podmiot
nadzorujący cały proces inwestycyjny nie może automatycznie, bez dokonania niezbędnej
oceny zatwierdzać wszystkich materiałów zgłaszanych przez Wykonawców.
Odwołujący dokonał zatwierdzenia ww. materiałów.
W dniu 27 września 2018 r. Zamawiający złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy
powołując się na treść art. 746 kodeksu cywilnego oraz § 8 ust. 1 pkt a Umowy. Niemniej
jednak przyczyną wypowiedzenia nie był fakt odmowy zatwierdzenia materiałów, ale inne
okoliczności, które nie były wcześniej komunikowane Odwołującemu jako poczytywane przez
Zamawiającego jako nienależyte wykonanie Umowy, tj.:
-
o
świadczenie złożone rzekomo przez Odwołującego, że będzie dokonywał odbiorów
rob
ót, ale w terminach maksymalnych przewidzianych w umowie (sic!), co w ocenie
Zamawiającego mogłoby wpłynąć negatywnie na postęp robót,
-
uznanie niesumiennego i nierzetelnego przygotowywania przez Odwołującego
Przejściowych Świadectw Płatności,
-
uznanie
nierzetelnego przygotowywania raportów miesięcznych i kwartalnych;
-
zarzucanie, że Inżynier Rezydent nie jest codziennie obecny na budowie, nie udziela
niezwłocznie odpowiedzi na pytania Zamawiającego, nie angażuje się w bieżące
problemy na budowie zgłaszane przez wykonawcę, dopiero po interwencjach
Zamawiającego zgłaszanych mailowo lub telefonicznie etc.,
-
zarzucanie, że Odwołujący nie zapewnia wystarczającego personelu do realizacji
kontraktu;
-
zarzucanie, że Odwołujący nie przeprowadził badań kontrolnych pomimo, że zawarł z
podmiotem zewnętrznym umowę na wykonanie tych badań;
Zarówno Umowa, jak i Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: OPZ), określały sankcje związane
uchybieniem poszczególnych obowiązków w postaci naliczenia kar umownych. Zamawiający
w toku real
izacji Umowy nie korzystał z ww. uprawnienia, co stwarza domniemanie, że
uznawał, że sposób jej wykonywania przez Wykonawcę jest właściwy.
Odwołujący uznał ww. wypowiedzenie jako bezskuteczne oraz kontynuował realizację usługi.
Zamawiający w dniu 01 października 2018 r. wezwał Odwołującego do zaprzestania realizacji
zamówienia (niemniej jednak w dniu 09 października 2018 r. kontynuował korespondencję z
Odwołującym, m.in. wystosował pismo informujące o niemożliwości zmiany terminu realizacji
Umowy).
Odwołujący na marginesie wskazuje - ubiegając ewentualną kontrargumentację
Zamawiającego - że korespondencja prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
na przełomie lipca i sierpnia 2017 r. również nie dotyczyła ww. aspektów realizacji inwestycji -
wystosowane
przez strony pisma dot. zatwierdzenia Programu, braku ujęcia w strukturze
wykazu personelu wszystkich członków personelu kluczowego, biura inżyniera (rzekome
niespełnienie wymogów lokalowych etc.), kwestie związane z prowadzeniem dziennika
budowy, używania tytułów przez poszczególnych członków personelu. Odwołujący na każde
pismo Zamawiającego odpowiadał niezwłocznie, prezentując rzeczowe oraz konkretne
argumenty przemawiające za tym, że wykonuje usługę świadczenia nadzoru w sposób
prawidłowy.
Żadne z ww. okoliczności nie zostało wskazane jako podstawa wypowiedzenia umowy.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że złożone oświadczenie o
rozwiązaniu umowy jest bezskuteczne, gdyż Zamawiający wcześniej nie informował
Odwołującego o zastrzeżeniach co do nieprawidłowej realizacji umowy w zakresie jaki
następnie stał się powodem rozwiązania stosunku prawnego (co Odwołujący kwestionuje),
zaniechując jednocześnie wyznaczenia terminu, w którym Odwołujący winien zaprzestać
rzekomych narusze
ń. Wyznaczenie terminu na podjęcie działań naprawczych stanowiło
warunek niezbędny do wypowiedzenia umowy zgodnie z jej postanowieniami.
Paragraf 11 ust. 4 Umowy stanowi bowiem, że przepisy kodeksu cywilnego mają zastosowanie
jedynie wtedy, gdy dana kwesti
a nie została uregulowana w Umowie.
Podobne stanowisko prezentowane jest doktrynie, gdzie wskazuje się, że:
„Wypowiedzenie zlecenia może być dokonane w każdym czasie przez dającego i
przyjmującego zlecenie do momentu wykonania zlecenia (art. 746 § 1 zd. 1 i § 2 zd. 1 k.c.).
Wypowiedzenie może być jednak uzależnione od warunków określonych w umowie zlecenia,
np. skutkować po upływie terminu wypowiedzenia." (M. Fras (red.), Komentarz do art. 746
kodeksu cywilnego, LEX 2018).
Analogicznie: wyrok SN z dnia 11 w
rześnia 2002 r., V CKN 1152/00, LEX nr 56060; wyrok SA
w Krakowie z dnia 31 maja 2016 r., I ACa 235/16, LEX nr 2061973; wyrok SA w Warszawie z
dnia 25 marca 2010 r., 1 ACa 4/10, LEX nr 1120129.
Dlatego nie jest również możliwym uznanie, że podstawą wypowiedzenia Umowy mogły być
przepisy kodeksu cywilnego.
Zatem uznać należy, że Umowa nie została prawnie skutecznie
wypowiedziana. W konsekwencji w niniejszym stanie faktycznym odpada kluczowa p
rzesłanka
uprawniająca Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Ad pkt b) i c)
Kolejną przesłanką uprawniającą Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest możliwość przypisania mu
odpowiedzialności („z przyczyn leżących po jego stronie") za wypowiedzenie umowy.
Ustalenie, że brak jest dowodu na to. że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy.
powoduje samo w sobie
bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem koniecznym do
dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp - jest bowiem ustalenie, że
wykonawc
a z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę,
co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania. Dopiero przy zaistnieniu
takiej sytuacji konieczna staje się ocena, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy
było istotne.
W ocenie Odwołującego przywołane w oświadczeniu o wypowiedzeniu okoliczności podjęcia
przez Zamawiającego decyzji w tym zakresie zostały sformułowane w sposób ogólnikowy i
lakoniczny, co uniemożliwia dokonanie polemiki z przyjętymi przez Zamawiającego
okolicznościami. Przykładowo Zamawiający powołuje się na błędy w Przejściowych
Świadectwach Płatności, tym niemniej jednak Zamawiający nie wskazuje, w których
dokumentach zostały zidentyfikowane nieprawidłowości oraz jakie konkretnie błędy zostały
popełnione.
Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku rzekomej nieobecności Inżyniera na Radach
Budowy -
Zamawiający nie wskazał dat, w których zidentyfikował absencję Inżyniera etc. Takie
rozwiązanie uniemożliwia ustosunkowanie się do decyzji Zamawiającego czy też
usprawiedliwienie takiego działania - nie da się bowiem wykluczyć, że personel Odwołującego
nie uczestniczył w radach z uzasadnionych przyczyn.
Odwołujący niniejszym informuje, że posiada szereg dokumentów świadczących o tym, że
zarzuty Z
amawiającego względem sposobu świadczenia usługi przez Odwołującego były
całkowicie nieuzasadnione. Dokumenty zostaną złożone bezpośrednio na rozprawie przed
Krajowa Izbą Odwoławczą.
Co więcej Zamawiający, zarówno w oświadczeniu o wypowiedzeniu, jak i w Informacji nie
wskazał, że rzekome naruszenia Umowy przez Odwołującego miały charakter istotny.
Powyższe dowodzi, że wykluczenie Odwołującego z postępowania było bezpodstawne.
Ad pkt c)
Wszystkie, istotne z punktu widzenia Zamawiającego, powody niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, powinny znaleźć swoje wyraźne odzwierciedlenie w
podstawie wykluczenia wykonawcy, tak aby wnosząc środek ochrony prawnej wykonawca
posiadał pełną wiedzę, co do podstaw jego wykluczenia i mógł odnieść się do nich, składając
odwołanie.
W niniejszym stanie faktycznym z uzasadnienia odwołania nie sposób wyczytać na podstawie
jakich okoliczności Zamawiający podjął decyzje o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Uzasadnienie ma charakter enigmatyczny i ogólnikowy, o czym szerzej w dalszej części
niniejszego odwołania.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że:
„To zadaniem Zamawiającego jest uzasadnienie ziszczenia się każdej z przesłanek
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. i zgromadzenie dowodów umożliwiających wykazanie
podnoszonych okoliczności, tylko takie działanie gwarantuje bowiem zachowanie zasady
proporcjonalności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego." (KIO
335/18)
„Rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich,
określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z
nich, j
est to istotne dla zachowania zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania
oraz zachowania uczciwej konkurencji (
art. 7 ust. 1 p.z.p.], a także dla możliwości skorzystania
przez wykonawcę z procedury tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 p.z.p.
lub skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że
instytucja samooczyszczenia ma zastosowanie wtedy, gdy wobec Wykonawcy zachodzi
podstawa wykluczenia, ale Wykonawca zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem
rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta natomiast nie ma zastosowania w sytuacji, gdy wobec
wykonawcy w ogóle nie zachodzi podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku
wykazania istnienia wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.,
zasadne jest skorzystanie przez wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast
przesłanki te nie zachodzą, wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności
wykluczenia, przykładowo - wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub
nastąpiło z przyczyn nie leżących po jego stronie." (KIO 422/18)
„Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1 -
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Analiza tego przepisu wskazuje, że rozwiązanie umowy jest w tym wypadku jedynie skutkiem
niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego elementem
warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub nienależyte
wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Tym samym oprócz wskazania na okoliczność
rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, podmiot zamawiający winien wskazać, które
elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że stanowiły one podstawę
do zniesienia istniejącego pomiędzy danym wykonawcą a podmiotem zamawiającym stosunku
zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie. Brak tych elementów
stanowi o wadliwości dokonanej przez Zamawiającego czynności, gdyż jak zostanie wskazane
w dalszej części uzasadnienia, pozbawia wykonawcy możliwości skutecznej obrony swych
praw.) Nie
można bowiem zakładać, że każde naruszenie obowiązków kontraktowych będzie
stanowiło przesłankę do odstąpienia od umowy i w konsekwencji do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Tym samym te istotne, z punktu widzenia podmiotu zamawiającego, elementy
powinny zostać wskazane w uzasadnieniu podjętej czynności." (KIO 2522/17)
„Wykluczenie Wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. jest
dopuszczalne jedynie w
przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek
łącznie, a ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając Wykonawcę,
Zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do rozwiązania
wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi także wykazać, że do
rozwiązania umowy (lub zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę. Oznacza to, że Zamawiający musi
wykazać, czego konkretnie Wykonawca nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że określone we
wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego Wykonawca nie wykonał lub wykonał
nienależycie, było dla tej umowy istotne. W świetle dyrektywy klasycznej oznacza to, że
Zamawiający musi wykazać, że Wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją
nienależycie w stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy,
nawet jeśli niedociągnięcia nie były znaczące." (KIO 422/18)
Odwołujący niniejszym wskazuje, że Zamawiający nie podjął próby chociażby pośredniego
wykazania czy i w jakim stopniu zidentyfikowane uchybienia wpłynęły na realizację
przedmiotowej inwestycji. To na Zamawiającym, jako podmiocie wywodzącym określone
skutki prawne spoczywa obowiązek podejmowania środków prawnych w sposób zgodny z
obowiązującymi przepisami prawa, w tym art. 6 kodeksu cywilnego.
Zamawiający nie podjął próby udowodnienia, że wina za zaistniałą sytuację jest po stronie
Odwołującego. Z uzasadnienia oświadczenia o wypowiedzeniu umowy, jak i z Informacji nie
wynika w zasadzie jakimi przesłankami kierował się Zamawiający. Wyspecyfikowane
uchybienia mają charakter blankietowy i nie odnoszą się do konkretnych okoliczności.
Ubi
egając ewentualne działanie Zamawiającego polegające na przytaczaniu ww. okoliczności
już na etapie postępowania odwoławczego Odwołujący wskazuje, że będzie ono miało
charakter spóźniony, gdyż Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o wypowiedzeniu
umowy
/ wykluczeniu wykonawcy z postępowania jest zobowiązany przytoczyć wszystkie
okoliczności stanowiące podstawę jej podjęcia.
Zaniechanie działań w ww. zakresie pozbawia Odwołującego możliwości skutecznej obrony
swoich praw.
W świetle powyższego odwołanie winno zostać uwzględnione.
3. Ad zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie sporządzone przez Zamawiającego uzasadnienie
wykluczenia go z postępowania uniemożliwia ustalenie właściwej intencji jakimi kierował się
Zamawiający podejmując decyzję ww. zakresie z uwagi na fakt, że w przedmiotowym
uzasadnieniu
Zamawiający nie odniósł się do argumentów przywołanych w treści pisma z dnia
10 października 2018 r., a sama treść uzasadnienia nie przystaje do realiów stanu faktycznego
jaki miał miejsce w omawianym stanie faktycznym.
Zamawiający w uzasadnieniu wskazał bowiem, że przyczyną wykluczenia Odwołującego z
postępowania było „niewykonanie lub nienależyte wykonanie" w istotnym stopniu poprzedniej
umowy przez Odwołującego (pkt 2 zdanie pierwsze, strona 4 Informacji), co doprowadziło do
jej rozwiązania.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący w pierwszej kolejności wskazuje, że z uzasadnienia
nie wynika czy podstawą rozwiązania umowy był fakt niewykonania czy też nienależytego
wykonani
a zamówienia. Zamawiający nie wskazał w sposób precyzyjny i jasny przesłanek,
którymi się kierował wykluczając Odwołującego.
Na kanwie orzeczeń wydawanych przez Krajową Izbę Odwoławczą tego rodzaju działanie jest
niedopuszczalne. Zdaniem Izby
„podstawa uzasadnienia wykluczenia wykonawcy,
wskazująca jedynie na fakt odstąpienia od umowy, była na tyle ogólna i nieprecyzyjna, że nie
odnosiła się - wbrew temu co twierdził zamawiający - do przyczyn uzasadniających
wykluczenie odwołującego. Zdaniem KIO twierdzenia zamawiającego, że wykonawca miał
świadomość, z rozwiązaniem jakiej umowy jest związane wykluczenie oraz czym kierował się
zamawiający, składając oświadczenie woli o odstąpieniu od umowy, są niewystarczające przy
obecnym brzmieniu art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp -
regulującym fakultatywną przesłankę
wykluczenia tzw. nierzetelnego wykonawcy” (wyrok KIO z 11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO
2522/17).
Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z 1.02.2017 r., KIO 87/17 uznała, iż decyzja o
wykluczeniu z postępowania musi zostać poparta konkretnymi dowodami, a także musi jasno
precyzować powody tego wykluczenia wraz ze wskazaniem odpowiedniej podstawy prawnej.
Wykonawca nie może domyślać się przesłanek, z powodu których został wykluczony z
postępowania.
Izba zaznaczyła, iż zamawiający w sposób precyzyjny, rzeczowy i bezpośredni powinien w
uzasadnieniu wskazać przyczyny wykluczenia wykonawcy. W ten sam sposób należy
sformułować wezwanie do uzupełnienia dokumentów. Ogólnikowe oraz enigmatyczne
wskazanie uni
emożliwia wykonawcy skuteczną obronę na drodze postępowania
odwoławczego.
Dalej, Odwołujący zauważył, że w treści uzasadnienia wykluczenia Zamawiający wskazał, że
„Wykonawca nie przedstawił żadnych wiarygodnych wyjaśnień i dowodów, które Zamawiający
mógł uznać za wystarczające." co może sugerować, że przedstawiona przez Odwołującego
argumentacja wykazująca skorzystanie z procedury samooczyszczenia okazała się
nieskuteczna. Odwołujący jednakże pragnie podkreślić, iż w wyjaśnieniach nie podjął próby
dokonani
a samooczyszczenia wskazując, że do rozwiązania wcześniejszej umowy doszło nie
z jego winy (!). Powyższe dowodzi, że sporządzone uzasadnienie wykluczenia ma się nijak do
zaistniałego stanu faktycznego, a Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie niedostatecznie dokładnie ustalonych okoliczności niniejszej sprawy.
W orzecznictwie wskazuje się, że:
1)
„Wykonawca ma pełne prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami
kierował się zamawiający wykluczając go z postępowania. Ustalenie zarzucanych
przez zamawiającego uchybień złożonej oferty nie może być uzależnione od
aktywności wykonawcy. Obowiązek wskazania precyzyjnych i wyczerpujących
podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy z postępowania spoczywa w
całości na zamawiającym" (wyrok KIO z dnia 25 maja 2015; KIO 946/15, KIO 947/15),
2)
„Uzasadnienie faktyczne wykluczenia wykonawcy musi przedstawiać wszystkie
przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał
możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień.
Stanowczego podkreślenia wymaga, że wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw
decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego
nieprawidłowości w złożonych dokumentach" (wyrok z dnia 20 lipca 2015 r. KIO
1429/15),
„Przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i
unieważnieniu postępowania - warunkują zakres składanych środków ochrony
prawnej i ich uzasadnienie. Treść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter
terminów wnoszenia środków ochrony prawnej mają bezpośrednie znaczenie dla
umożliwienia wykonawcom realizacji swoich praw w postępowaniu. Zamawiający jest
zobowiązany podać uzasadnienie podejmowanych czynności tak, aby zagwarantować
wykonawcom możliwość ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W
szczególności uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i
odrzuceniu jego oferty -
powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u
podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie
podziela -
mógł do wskazanych przez zamawiającego okoliczności w pełni
ustosunkować się wnosząc odwołanie. Wyłącznie wykonawca mający wyczerpujące
informacje o przyczynach podejmowanych czynności zamawiającego, może się do
nich odnieść - decydując o ewentualnym wniesieniu środka ochrony prawnej" (wyrok
z dnia 19 maja 2014 r.
(
KIO 866/14),
4)
„Niedopuszczalnym jest, aby wykonawca kwestionujący zasadność podjętych wobec
jego oferty przez zamawiającego czynności, samodzielnie zidentyfikował przyczyny
wykluczenia go z postępowania, a następnie w oparciu o poczynione założenia,
przedstawiał w odwołaniu argumenty przemawiające za nietrafnością domniemanych
przyczyn decyzji zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany podać uzasadnienie
podejmowanych czynności, tak aby zagwarantować wykonawcom możliwość ich
weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególności uzasadnienie faktyczne
zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty
powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela mógł do wskazanych przez
zamawiającego okoliczności w pełni ustosunkować się wnosząc odwołanie" (wyrok z
dnia 30 kwietnia 2013 r., KIO 918/13),
5)
„Czynność odrzucenia oferty Odwołującego jest niezgodna z przepisami p.z.p. przez
sam fakt nieprzedstawienia uzasadnienia faktyczne
go tej czynności. Uzasadnienie
faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy powinno wyczerpująco
obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby
wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł do wskazanych przez
zamawiaj
ącego uchybień ustosunkować się, wnosząc odwołanie. Wykonawcy nie
mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu
stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w ofertach" (wyrok z dnia 5 grudnia 2011
r., KIO 2503/11),
W wyroku z dnia
6 marca 2017 r., KIO 351/17, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że
„Uzasadnienie faktyczne i prawne winno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób
rozumowania zamawiającego tak, aby umożliwić zainteresowanym wykonawcom poznanie
podstaw podjętego przez niego środka oraz ewentualne ustosunkowanie się do niego w
odwołaniu".
Niezależnie od powyższego, uzasadnienie decyzji, jest po to, aby umożliwić składowi
orzekającemu Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie Sądowi wykonanie przezeń kontroli
nad czynn
ościami zamawiającego. Powyższe potwierdza orzecznictwo: „Tylko bowiem
czytelnie zaprezentowana czynność, wskazująca okoliczności, które zamawiający wziął pod
uwagę, postanowienia dokumentacji postępowania, które przyświecały określonej ocenie
dokumentów i oświadczeń składających się na ofertę, daje wykonawcy szansę na zrozumienie
działań zamawiającego. Chodzi tu więc nie tylko o poinformowanie wykonawcy o losach jego
oferty,
ale wytłumaczenie przyczyn takiej a nie innej jej oceny." (tak w wyroku KIO z dnia 17
czerwca 2015 r. sygn. akt 1117/15; podobnie w wyrokach KIO z dnia 11 maja 2015 r. sygn.
akt: KIO 885/15, z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt: KIO 1316/14, z dnia
9 września 2014 r. sygn.
akt: KIO 1745/14, z dnia 17 października 2014 r. sygn. akt KIO 2028/14, wyrok KIO z dnia 17
października 2014r.).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa
w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba stwierdza, iż Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp i legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu
ze środków ochrony prawnej. Odwołujący złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Wykluczenie
Odwołującego z postępowania, skutkuje pozbawieniem Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia, a w konsekwencji możliwością poniesienia szkody. W ocenie Izby okoliczność, iż
w dniu złożenia odwołania, Odwołujący nie był już związany ofertą, w okolicznościach
przedmiotowej sprawy, nie wpływa na powyższą ocenę.
Na posiedzeniu w dniu 29 listopada 2018 r.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia przez wykonawców TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz SGS Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła dokumentację postępowania
przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, wraz z jej
uzupełnieniem przesłanym w dniu 28 listopada 2018 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z
dnia 29 listopada 2018 roku, j
ak również dowody z dokumentów załączonych do odwołania
oraz złożonych podczas rozprawy.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedstawiony
przez Odwołującego, w petitum odwołania, stan faktyczny jest zgodny z
dokumentacją Postępowania. Tym samym, brak jest podstaw do jego ponownego
przytaczania. Uzupełniająco Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 28 listopada 2018 r.
Zamawiający dokonał uzupełnienia informacji dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty przesłanej Wykonawcom w dniu 7 listopada 2018 r., w zakresie pkt 2
„DODATKOWE INFORMACJE” dot. wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
– PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec
(tj. oferty nr 4)
oraz Protokołu postępowania w tożsamym zakresie. Informację tę przekazał
wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu oraz w ramach uzupełnienia dokumentacji
Krajowej Izbie Odwoławczej.
Treść ww. dokumentów nie jest sporna pomiędzy Stronami i nie była przez nie
kwestionowana.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba dokonała oceny zaistniałej w postępowaniu sytuacji prawnej wynikającej z
dokonanego
po wniesieniu odwołania uzupełnienia informacji dotyczącej wyboru
najkorzystniejszej oferty przesłanej Wykonawcom w dniu 7 listopada 2018 r., w zakresie pkt 2
„DODATKOWE INFORMACJE” dot. wykluczenia Wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4
Pzp
odnośnie Odwołującego. W ocenie Izby, ww. uzupełnienie dokonane przez
Zamawiającego nie może być przez Izbę pominięte przy orzekaniu, bowiem stanowi dowód
na to, że pierwotna informacja z dnia 7 listopada 2018 r. wymagała zmiany i szerszego
przedstawienia podstaw wykluczenia.
Uzupełnienie to może mieć wpływ na ocenę podstaw
uwzględnienia lub oddalenia odwołania, gdyż wydając wyrok Izba, zgodnie z art. 191 ust. 2
Pzp,
bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, i bada czy stwierdzone
przez Izbę naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy miało lub mogło mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp.
Izba stwierdziła, że dokonane przez Zamawiającego uzupełnienie uzasadnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania, którego dotyczył zarzuty oznaczony w odwołaniu pkt 2, czynią
ww. zarzut pozostającym bez wpływu na wynik postępowania. Pomimo potwierdzenia w tej
części zasadności zarzutów, zarzucane naruszenia przepisów ustawy pozostają bez wpływu
na wynik postępowania, co wynika z uwzględnienia okoliczności, iż na moment orzekania
sporne
uzasadnienie informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania zostało przez
Zamawiającego zmodyfikowane.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba dokonała oceny pozostałego zarzutu podniesionego
przez Odwołującego.
Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przez jego bezpodstawne
zastosowanie z powołaniem się na fakt wypowiedzenia przez Zamawiającego wcześniejszej
umowy z Odwołującym oraz nieuzasadnioną ocenę, że rozwiązanie umowy spowodowane
było jej nienależytym wykonaniem w istotnym stopniu z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, a w konsekwencji zastosowanie sankcji wykluczenia z naruszeniem zasady
proporcjonalności.
Zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art.
3 ust. 1 pkt 1
–4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Powyższa podstawa wykluczenia ma charakter fakultatywny, co oznacza, że jeżeli
Zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na tej podstawie, to musi ją wskazać
w
ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do negocjacji (art. 24 ust. 6 Pzp). W
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ww. podstawę wykluczenia przewidział
w punkcie 1.3.3. SIWZ.
Aby jednak dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy
z
postępowania na tej podstawie wszystkie określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp przesłanki, tak
jak podkreślał to Odwołujący, muszą zaistnieć łącznie. Przesłankami tymi są: niewykonanie
lub nienależyte wykonanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub
umowy koncesji, zawartej z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4), które
nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, istotny stopień niewykonania lub
nienależytego wykonania tej umowy, a także będące tego skutkiem rozwiązanie umowy lub
zasądzenie odszkodowania. Stosując art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp należy mieć na uwadze,
iż przepis ten stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE („Dyrektywa klasyczna”), w którym
wskazano, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca
wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do
wcześniejszego rozwiązania tej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.
Mieć należy także na względzie wskazówki przedstawione w preambule do Dyrektywy
klasycznej
(motyw 101), gdzie wyjaśniono, iż instytucje zamawiające powinny mieć możliwość
wykluczenia tych oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych
wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów, jak również
zaznaczono, że drobne nieprawidłowości mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy jedynie
w wyjątkowych okolicznościach. Wskazano także, że stosując fakultatywne podstawy
wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę
proporcjonalności.
Skład orzekający popiera stanowisko Izby wyrażone w wyroku z dn. 26 marca 2018 r., o
sygn. akt KIO 458/18
i uznaje je za własne wskazując za nim, iż „mając na uwadze powyższe
w ocenie Izby
wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
jest dopuszczalne jedynie w przypadku
kumulatywnego spełnienia wszystkich określonych w
tym przepisie przesłanek, a przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie. Wykluczając
wykonawcę zamawiający nie może zatem opierać się wyłącznie na fakcie, że doszło do
rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą. Zamawiający musi ponadto
wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a zatem musi wykazać,
czego konkretnie wykonawca nie zro
bił lub jakiego obowiązku wynikającego z wcześniejszej
umowy nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie miało miejsce w istotnym stopniu, co oznacza, że Zamawiający zobligowany jest
wykazać, iż wykonawca albo nie wykonał umowy w ogóle albo wykonał ją nienależycie w
stopniu znaczącym lub nienależyte wykonywanie miało charakter uporczywy, nawet jeśli
niedociągnięcia nie były znaczące. Treść art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy klasycznej, którego
impl
ementację stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, przesądza, że chodzi tu nie tylko o istotny
wartościowo lub rzeczowo zakres nienależytego lub niewykonania świadczenia wykonawcy w
stosunku do zakresu przewidzianego umową, ale również o niespełnienie przez wykonawcę
świadczenia, w sposób odpowiadający istotnym dla Zamawiającego wymogom wynikającym
z tej umowy. Dlatego w
ocenie Izby użyte w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp sformułowanie „w
istotnym stopniu” należy odnosić zarówno do zakresu umowy, jak i do wykonania umowy ze
znaczącym naruszeniem jej postanowień, np. do znaczących wad produktu, które
spowodowały jego niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem (por. m.in. wyrok KIO z
dnia 3 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 139/17, wyrok KIO z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt KIO
706/17, wyrok KIO z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1166/17).
Ponadto niezależnie od
wykazania istotności zachowania wykonawcy, zamawiający musi jeszcze wykazać, że
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w ogóle nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie wykonawcy. Należy bowiem podkreślić, że powody, dla których wykonawca nie
wykonuje lub nienależycie wykonuje umowę, mogą wynikać z różnych okoliczności, w tym
również okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, z którym była zawarta wcześniejsza
umowa lub okoliczności niezależnych od żadnej ze stron tej umowy.
Skład orzekający Izby w pełni podziela pogląd przedstawiony w wyroku KIO z dnia 8
stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2711/17, iż to rolą Zamawiającego jest zebranie dowodów
świadczących o wystąpieniu wszystkich, określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp,
przesłanek łącznie i uzasadnienie zaistnienia każdej z nich. Jest to istotne dla zachowania
zasady proporcjonalności i przejrzystości postępowania oraz zachowania uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 ustawy Pzp), a także dla możliwości skorzystania przez wykonawcę z procedury
tzw. samooczyszczenia, o której mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, lub skorzystania przez niego ze
środków ochrony prawnej. Należy bowiem podkreślić, że instytucja samooczyszczenia ma
zastosowanie wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia, ale wykonawca
zamierza wykazać, że mimo to jest podmiotem rzetelnym i wiarygodnym. Instytucja ta
natomiast nie ma zastosowan
ia w sytuacji, gdy wobec wykonawcy w ogóle nie zachodzi
podstawa wykluczenia. Innymi słowy, jedynie w przypadku wykazania istnienia wszystkich
przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, zasadne jest skorzystanie przez
wykonawcę z uprawnienia do przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do uznania jego rzetelności. Jeżeli natomiast przesłanki te nie zachodzą,
wykonawca jest uprawniony do kwestionowania czynności wykluczenia, przykładowo –
wykazując, że niewykonanie umowy miało wymiar nieistotny lub nastąpiło z przyczyn nie
leżących po jego stronie”.
W sprawie
będącej przedmiotem rozpoznania Izby, Zamawiający wykluczając Odwołującego
z postępowania w nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Uzasadnienie w tym zakresie
(uwzględniając jego uzupełnienie) Zamawiający ograniczył do
powtórzenia treści wypowiedzenia Odwołującemu umowy nr 1269/ZIKiT/2016, zawartej w dn.
24.10.2016 r. pn. „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie pn. „Rozbudowa ulicy
Igołomskiej, drogi krajowej nr 79 - ETAP 2, na odcinku od km 331+944,85 do skrzyżowania z
ulicą Giedroycia (Jeżynową) w km 339+359,37 wraz z budową, rozbudową, przebudową
obiektów inżynierskich oraz infrastruktury (odwodnienia, oświetlenia, sygnalizacji świetlnej)
oraz kolidującego uzbrojenia (kanalizacji sanitarnej, wodociągowej, gazociągowej, sieci
elektroenergetycznych, teletechnicznej oraz sieci przemysłowych związanych z sąsiedztwem
kombinatu hutniczego) w Krakowie (dalej Umowa 1269/ZIKiT/2016)
, jednakże nie odniósł tych
okoliczności do przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. W pierwszej
kolejności winno zostać wykazane przez Zamawiającego – w ramach podjętej w toku
postępowania o udzielenie zamówienia czynności, że doszło do niewykonania lub
nienależytego wykonania umowy, i że mają one charakter zawiniony (leżący po stronie
wyko
nawcy) i odnoszą się do istotnych elementów zobowiązania. Tym samym, oprócz
wskazania na okoliczność rozwiązania umowy, jak w niniejszym wypadku, Zamawiający
winien wskazać, które elementy nienależytego wykonania umowy uważa za tyle istotne, że
stanowiły one podstawę do zniesienia istniejącego pomiędzy nim a danym wykonawcą
stosunku zobowiązaniowego, mającego swoje źródło we wcześniejszej umowie, tzn. podane
powody powinien poddać gradacji. Zamawiający poinformował w uzasadnieniu wykluczenia o
różnych naruszeniach Umowy 1269/ZIKiT/2016, jednakże w ocenie Izby nie wykazał on
niezbędnego do wykluczenia poziomu istotności tych naruszeń. Zamawiający nie wykazał jak
niedociągnięcia wykonawcy wpłynęły na realizację kontraktu oraz jakie negatywne
konsekwencje dla realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016 z nich
wynikały. Najistotniejsze i
konieczne do stwierdzenia istnienia podstaw wykluczenia jest wykazanie przez
Zamawiającego nie wykonania lub nienależytego wykonania umowy w cywilistycznym
rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części
umowy i, że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Zamawiający, w
uzupełnieniu uzasadnienia informacji o wykluczenia z dn. 28.11.2018 r. wskazał, że podstawę
wypowiedzenia oprócz wystąpienia ważnych powodów leżących po stronie Wykonawcy tj. art.
746 KC
stanowi również podstawa kontraktowa określona w § 8 ust. 1 lit. a ponieważ pomimo
wezwania ln
żyniera kontraktu do należytego wykonywania umowy pismem z dnia 22.08.2018
r. do
należytego wykonywania umowy, Inżynier nie rozpoczął świadczenia usługi w należyty
sposób, zgodnie z umową. W tym zakresie Odwołujący przedstawił pismo z dn. 24.08.2018 r.
odrzucające przedmiotowe wezwanie Zamawiającego, jednocześnie informując o nieleżących
po jego stronie przyczynach opóźnień w zatwierdzaniu wniosków materiałowych
przedkładanych przez wykonawcę robót budowlanych oraz przedstawił kopie takich wniosków
potwierdzających, że realizował to zobowiązanie umowne – czemu Zamawiający nie
zaprzec
zył. Jednocześnie pismem tym, w związku z wysoce skomplikowanym pod względem
technicznym i formalnym zakresem
robót objętych aneksem nr 3 do umowy o roboty
budowlane
, zastrzegł sobie prawo do wykorzystywania na analizę przysługującego mu na
podstawie Umowy 1269/ZIKiT/2016 czasu.
Ponadto Zamawiający powołał się na powtarzające
się sytuacje w ramach których Odwołujący wykonywał swoje kontraktowe obowiązki zapisane
w
§ 5 ust. 2 Umowy 1269/ZIKiT/2016, co do sprawowania nadzoru w imieniu Zamawiającego
w
ścisłej z nim współpracy oraz co do współpracy z Kierownikiem Projektu i wspierania
Zamawiającego we wszelkich czynnościach technicznych, administracyjnych i finansowych, a
także w zakresach szczegółowo opisanych poniżej, w tym także w zakresie naruszenia
obowiązku co do pełnej dyspozycyjności (§ 5 ust. 4 pkt 2 ww. Umowy). Uchybienie to nie
zostało przez Zamawiającego skonkretyzowane w uzasadnieniu wykluczenia (nie wskazano
konkretnych
okoliczności w których wykonawca nie wypełnił swoich obowiązków). Ponadto
jako przyczynę wypowiedzenia Zamawiający przywołał utratę zaufania do Odwołującego
spowodowaną m.in. faktem roszczenia o zwiększenie jego wynagrodzenia umownego,
chociaż brak ku temu było podstaw kontraktowych. Działanie takie, jak również pismo
Odwołującego z wnioskiem o skrócenie terminu obowiązywania Umowy 1269/ZIKiT/2016 do
dnia 31.12.2018 r. Zamawiający odczytał jako brak woli należytego wykonania tej umowy. W
ocenie Izby okoliczności te nie przesądzają o nienależytym wykonywaniu Umowy
1269/ZIKiT/20
16 przez Odwołującego. Tym bardziej, że jak wyjaśniał Odwołujący podjął
starania o zwiększenie wynagrodzenia w związku ze znaczącym wzrostem zakresu robót
budowlanych podlegających nadzorowi w wyniku zawarcia przez Zamawiającego Aneksu nr 3
z wykonawcą tychże robót. Aneks ten zwiększał zakres i wartość zleconych robót
budowlanych o ok. 40% tj. ok. 60 mln. zł., co wymagało również znacząco większego
zaangażowania Inżyniera kontraktu.
Ponadto, Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia wskazał szereg uchybień jakich miał się
dopuścić Odwołujący w realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016, przy czym duża ich część
wystąpiła w okresie znacznie poprzedzającym wypowiedzenie umowy. Odwołujący,
współpracował z Zamawiającym i usuwał zgłaszane wady (tak np. w przypadku Przejściowych
Świadectw Płatności czy też raportów) co skutkowało ostateczną akceptacją tych dokumentów
przez Zamawiającego. Zamawiający w toku realizacji Umowy 1269/ZIKiT/2016 nie korzystał
ze swoich uprawnień kontraktowych w ramach których np. mógł naliczać kary umowne z tytułu
nienależytej realizacji obowiązków wynikających z Umowy 1269/ZIKiT/2016 przez
Odwołującego.
Wobec powyższego, w ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, iż zarzucane
Odwołującemu uchybienia stanowiły nienależyte wykonanie umowy w istotnym stopniu i były
to poważne braki w spełnieniu istotnych wymogów umownych.
Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła zasadność zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawia
jącemu unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 Ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Ustawy oraz na podstawie
§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238; zm.: Dz. U. z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
