rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-30
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-30
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2118/18
KIO 2118/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę: Mennica Polska S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Komunikacji
w Tychach,
przy udziale wykonawcy
Asseco Data Systems S.A., z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
26 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2018 r. przez
wykonawcę: Mennica Polska S.A., z siedzibą w Warszawie,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zarząd Komunikacji
w Tychach,
przy udziale wykonawcy
Asseco Data Systems S.A., z siedzibą w Gdyni, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mennica Polska S.A., z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mennica
Polska S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2118/18
UZASADNIENIE
W dniu 15
października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Mennica Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Komunikacji w Tychach (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22d ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco Data Systems S.A., wobec niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco
Data Systems S.A., który to wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia warunku udziału odnoszącego
się do zdolności technicznej;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez wybór wykonawcy Asseco Data Systems S.A.,
pomimo że wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie,
5)
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i nr 2 - naruszenie art. 26 ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wezwania Asseco Data Systems S.A. do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej Asseco Data Systems S.A.; (ii) wykluczenie Asseco Data Systems S.A. z
postępowania; (iii) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mennica Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozszerzenie
systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”. W dniu 3 października 2018 r. Zamawiający na swojej
stronie internetowej oraz drogą mailową poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Asseco Data Systems S.A. (dalej „Asseco” lub
„Przystępujący”). Dowód: informacja o wyborze z dnia 3 października 2018 r. (w aktach
postępowania u Zamawiającego).
W ocenie Odwołującego z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić z uwagi na to,
że Asseco podało w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej
informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, wywołując u niego tym samym mylne
przekonanie co do
ich prawdziwości.
Zamawiający w pkt 6.1.2. lit. c) zdolność techniczna i zawodowa postawił m.in. warunek,
zgodnie z
którym wykonawcy mieli obowiązek wykazania się wykonaniem usługi polegającej
na wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej karty miejskiej (biletu elektronicznego) w
publicznym transporcie zbiorowym w mieście lub aglomeracji miejskiej, obejmującego co
najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub trolejbusów). Jednocześnie
Zamawiający zdefiniował, że przez system elektronicznej karty miejskiej należy rozumieć
automatyczny system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej;
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne,
sieć punktów doładowania kart bezstykowych;
oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz narzędziowe do obsługi systemu.
Asseco w celu wykazania spełnienia opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu
posłużyło się zasobem podmiotu trzeciego w postaci czeskiej spółki Mikroelektronika spol. s
r.o. z siedzibą w Vysoke Myto.
Mikroelektronika spol. s.
r.o. zrealizowała dostawę polegającą na zaprojektowaniu,
dostarczeniu, zainstalowaniu i uruchomieniu systemu automatycznego pobierania opłat w
mieście Ostrava, która usługa została wykonana na rzecz Dopravni Podnik Ostrava a.s. z
siedzibą w Ostravie.
Jednocześnie w wykazie wykonanych dostaw - część A, Asseco wskazało, że referencyjna
dostawa obejmowała m.in.
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne
sieć punktów doładowania kart bezstykowych.
Przywołane powyżej dwa elementy były bowiem konieczne do wykazania z uwagi na treść
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, albowiem m.in. z tych
dokumentów miał się składać system elektronicznej karty miejskiej.
Istotne jest również to, że załączona referencja wystawiona przez Dopravni Podnik Ostrava
a.s. z siedzibą w Ostravie w swej treści nie informuje, że dostarczony system zawierał
rzeczone elementy.
Dowód: wykaz dostaw - część A wraz z referencją (dowód w aktach
postępowania u Zamawiającego).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa poprzedzająca zamówienie,
które zostało udzielone Mikroelektronice spol. s r.o. jest podobnie jak w Polsce powszechnie
dostępna, a jej analiza potwierdziła to, że dostarczony, wdrożony i uruchomiony system nie
zawierał wcale tych elementów. W szczegółowym opisie przedmiotu tego zamówienia brak
jest informacji na temat tego, aby wykonawca miał również w zakresie tego zamówienia
dostarczyć podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale
przenośne, jak również to, że system obejmował sieć punktów doładowania kart
bezstykowych.
Dowód: wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni
po
dnik Ostrava a.s. wraz z tłumaczeniem
W zakresie terminali przenośnych to Odwołujący wskazał, że są to podręczne urządzenia
wykorzystywane przez pracowników służb miejskich kontrolujących bilety pasażerskie.
Zamawiający wyraźnie zaś sformułował swoje oczekiwania w zakresie wykazania się
zdolnością techniczną, wskazując, że system ten ma obejmować: „Podsystem kontroli biletów
przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne”. Zakres postępowania, którego
dotyczy zamówienia zrealizowane przez Mikroelektronika spoi. s r.o. ograniczał się jedynie do
dostawy kasowników (instalowanych w pojazdach) oraz komputerów pokładowych i nie
przewidywał dostaw podsystemu kontroli biletów wraz z przenośnymi urządzeniami
kontrolerskimi dedykowanymi dla kontrolerów.
W oc
enie Odwołującego dostarczony i wdrożony system nie obejmował także sieci punktów
doładowania kart bezstykowych. Z treści dokumentacji opisującej zakres dostarczonego przez
Mikroelektronika spoi. s r.o. systemu, bezsprzecznie wynika, iż terminale powinny posiadać
funkcjonalność zapisu informacji na karcie o wcześniejszej transakcji doładowania dokonanej
w internetowym portalu, tzw. e-
shop na kartę przy czym portal internetowy e-shop nie był
przedmiotem tej dostawy. Funkcjonalność doładować w internetowym e-shopie była
dostarczona w oddzielnym postępowaniu zrealizowanym przez inny podmiot. W opisie
przedmiotu tamtego zamówienia wskazano w Załączniku nr 1 dokumentacji przetargowej -
Specyfikacja techniczna, pkt 1. lit. F) na:
f) Zapisanie kredytu (gotówki finansowej realizowanej przez e-shop) na e-kartę ze spisu
transakcji doładowania elektronicznego portfela (greenlist) zgodnie z brzmieniem dokumentu
„Projekt zadania o danych dla MSK”.
W ocenie Odwołującego czym innym jest jednak proces doładowania środków pieniężnych,
który ma miejsce podczas transakcji w sklepie internetowym, a czym innym jest jedynie sam
proces zapisu/zakodowania tej informacji na nośniku jakim jest karta. Dowód: wyciąg z
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz Z
tłumaczeniem
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe Asseco nie wykazało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej
karty miejskiej (biletu elektronicznego) w publicznym tr
ansporcie zbiorowym w mieście lub
aglomeracji miejskiej, obejmującego co najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub
trolejbusów), a przez system elektronicznej karty miejskiej należy rozumieć automatyczny
system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej,
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne,
sieć punktów doładowania kart bezstykowych,
oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz
narzędziowe do obsługi systemu.
Referencyjna dostawa nie obejmowała bowiem dwóch elementów tego systemu tj.:
podsystemu kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne, oraz
sieci punktów doładowania kart bezstykowych.
Dodatkowo Od
wołujący wskazał, że złożenie przez Asseco oświadczenia w Wykazie dostaw
-
Część A, w którym to oświadczeniu Asseco zapewniło Zamawiającego, że dostarczony przez
Mikroelektronika spol
. s r.o. system zawierał również te dwa wymagane przez Zamawiającego
elem
enty, wypełnia dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. Tego typu zachowanie należy
bowiem kwalifikować jako podanie nieprawdziwych informacji, istotnych z punktu widzenia
prowadzonego postępowania, albowiem odnoszących się do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, które wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego
było to działanie świadome, a jeżeli nawet nie było to działanie świadome, to z całą pewnością
kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub „lekkomyślność”, czyli sytuację, w której wykonawca
nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych mu przez inny podmiot.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 382/17), w którym
KIO wskazało m.in., że: „na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23października 2003 r„ sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 k. c. precyzuje, że należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący
przedsta
wił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności
z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu pracy i środków
dotarł do właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej wykazał się
niedb
alstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
”
W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że takie zachowanie Zamawiającego
narusza przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz 17 PZP. Konse
kwencją powyższej jest
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP. Za
mawiający wybrał bowiem ofertę
w
ykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania.
Z najdalej posun
iętej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby nie potwierdziły się
zarzuty dotyczące podania przez Asseco nieprawdziwych informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP), to wobec niewykazania przez Asseco
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać Asseco do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, czego jednak zaniechał. Tym samym
naruszył on przepis art. 26 ust. 3 PZP.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postepowania; (iii) o
fertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wyciąg z
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz z
tłumaczeniem oraz pismo Przystępującego z dnia 22 października 2018 r. na okoliczność
ustalenia zakre
su usług wykonanych przez Mikroelektronika spol. S.r.o.; (v) wydruku
ogłoszenia o zamówieniu przeprowadzonego przez Gminę Wrocław nr 2016/S 146-264807 na
okoliczność wykazania poprawności interpretacji SIWZ przedstawionej przez Odwołującego.
Izba
ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.1.2. lit. c) zdolność techniczna i zawodowa postawił m.in.
warunek,
aby wykonawcy przedstawili następujące dokumenty:
1)
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy;
w przypadk
u świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2)
Wymagane jest wykonanie/wykonywanie usługi/usług polegających na:
wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej karty miejskiej (biletu
elektronicznego) w publicznym transporcie zbiorowym w mieście lub aglomeracji
miejskiej, obejmującego co najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub
trolejbusów); oraz
wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednej usługi zapewniającej pobieranie opłat
za bilety elektroniczne w publicznym transporcie zbiorowym, z wykorzystaniem
systemu elektronicznej k
arty miejskiej przez okres co najmniej 12 miesięcy,
obejmującym co najmniej 100 pojazdów. Przez system elektronicznej karty miejskiej
należy rozumieć automatyczny system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący
co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej, podsystem kontroli biletów
przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne, sieć punktów doładowania
kart bezstykowych, oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz narzędziowe do
obsługi systemu.
Zamawiający uzna także warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże jedną usługę
spełniającą łącznie wymagania określone w powyższych podpunktach.
Izba ustaliła, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 6.1 lit. c) pkt 1) SIWZ złożył oświadczenie podmiotu
trzeciego tj. Mikroelektronika spol. S r.o.
Przystępujący załączył również wykaz dostaw. W treści wykazu Przystępujący powołał się na
wykonanie dwóch dostaw w celu wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu. Pierwsza z dostaw wskazanych przez Przystępującego dotyczyła realizacji
zamówienia przez Mikroelektronika spol. S r.o. na rzecz Dopravni podnik Ostrava as.
Przystępujący przedłożył również referencję wystawioną przez Dopravni podnik Ostrava as na
rzecz Mikroelektronika spol. S r.o. Z treści referencji wynika, iż Mikroelektronika spol. S r.o.
wykonała na rzecz Dopravni podnik Ostrava as zaprojektowała, dostarczyła, zainstalowała i
uruchomiła system automatycznego pobierania opłat w mieście Ostrava. Umowa obejmowała
dostawę systemu do 613 pojazdów, które zostały wyposażone w 2139 urządzeń do
sprawdzania kart zbliżeniowych i 613 urządzeń komunikacji pokładowej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami
sprawdzała się do odmiennej interpretacji postanowień SIWZ. Podkreślić należy na wstępie,
że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości
interpretacyjne. Ich interpretacją winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów
uc
zestniczących w przetargu. Przyjęte w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych
postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi
wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SIWZ i dążeniu do uzyskania zamówienia „za
w
szelką cenę”.
W analizowanej sprawie Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący dokonał nadinterpretacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ i w sposób nieprawidłowy dokonał oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Izba podziela stanowisko zaprezen
towane przez Zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający,
pojęcia „systemu elektronicznej karty miejskiej” nie definiują przepisy prawa. W praktyce znane
są rozmaite przypadki zamówień takiego systemu, zaś fakt wskazanie przez Zamawiającego
w SIWZ
elementów wymaganych dla powyższego systemu dowodzi, iż nie są one w każdym
przypadku oczywistym i nieodłącznym elementem zamówienia takiego systemu. W
przeciwnym razie Zamawiający nie musiałby tych elementów wskazywać, bo byłyby one
wymogiem t
owarzyszącym każdemu systemowi elektronicznej karty miejskiej, a zakres tego
systemu znany byłby wszystkim wykonawcom działającym w tym obszarze. Z tego też
względu w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał szczegółowego opisu
stawionych wymaga
ń, określając zakresy pojęciowe „systemu elektronicznej karty miejskiej”
odmiennie dla każdej z usług wskazanych w pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ.
Analiza tych wymagań, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, iż w pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ mamy
do czynienia z dwoma rozłącznymi wymaganiami, zdefiniowanymi na potrzeby zbadania
potencjału wykonawców. Dla tiret 1 warunku 6.1.2 lit. c) wykonawca miał obowiązek wykazać
się doświadczeniem we „wdrożeniu i uruchomieniu elektronicznej karty miejskiej (biletu
elektronicznego)”. Nie budzi, w ocenie Izby wątpliwości, iż treść w nawiasie jest
doprecyzowaniem wymagania dla tiret 1.
Zamawiający zdefiniował system elektronicznej karty
miejskiej jako bilet elektroniczny. Natomiast w tiret
2 Zamawiający posłużył się odmienną
definicją systemu elektronicznej karty miejskiej poprzez użycie sformułowania „Przez system
elektronicznej kary miejskiej należy rozumieć automatyczny system pobierania opłat, kontroli
i rozliczeń obejmujący co najmniej (...) do obsługi systemu”. Zatem dla wykazania spełnienia
warunku określonego w pkt 6.1.2. lit. c) tiret 1 nie było wymagane, aby wykazywany system
spełniał wymagania określone w tiret 2. Aby spełnić warunek z tiret 1 należało, wykazać
dostarczenie usługi wdrożenia i uruchomienia biletu elektronicznego. W tiret zaś 2
Zamawiający system elektronicznej karty miejskiej wiąże z automatycznym systemem
pobierania opłat, kontroli i rozliczeń. Nie uprawnione jest zatem przytoczona przez
Odwołującego na potrzeby odwołania rozszerzona interpretacja spornych zapisów SIWZ. W
konsekwencji, z uwagi na to, iż Zamawiający w tiret 1 wymagań określonych w tiret 2 nie
stawiał, nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego jakoby pierwotnie przedłożona
referencja spółki Mikroelektronika z Ostrawy nie była wystarczająca dla spełnienia wymogu z
tiret 1. Referencja ta potwierdza
wdrożenie i uruchomienie biletu elektronicznego, czego sam
Odwołujący nie kwestionował.
W ocenie Izby
Odwołujący na potrzeby swojej retoryki dokonuje rozszerzenia wymagania
postawionego przez Zam
awiającego w SIWZ i w sposób nieuprawniony przenosi wymagania
zawarte w tiret 2 do tiret
nr 1 pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ. Wymagania dotyczące drugiej usługi
wskazanej w pkt 6.1.2 lit. c) tiret 2) mają znaczenie szerszy zakres i zawierają cztery elementy
nie w
yszczególnione w tiret nr 1. Gdyby intencją Zamawiającego było zdefiniowanie pojęcia
systemu elektronicznej karty miejskiej dla obu usług w sposób tożsamy, zamieściłby tę
definicję albo przed pierwszym tiret, albo po drugim tiret (podobnie zresztą jak to zrobił
umieszczając po drugim tiret zasadę, pozwalającą na spełnienie obu warunków przy pomocy
jednej umowy).
Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu należy czytać wprost, nie dokonując
wykładni rozszerzającej. W przedmiotowym przypadku Odwołujący de facto dokonał na
potrzeby złożonego odwołania, nieuprawnionej modyfikacji warunku. Zdaniem Izby,
prezentowaną przez Odwołującego interpretację pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ należy uznać za
wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postanowieniu, co jest
niedopuszczalne. W tej sytuacji na marginesie jedynie można wskazać, że nawet gdyby uznać
tę interpretację za jedną z możliwych, nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na niekorzyść
wykonawcy.
W ocenie Izby Przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w pkt 6.1.2
lit. c) SIWZ powołał się w złożonym Zamawiającemu wykazie na dwie usługi.
Pierwsza usługa wskazana w wykazie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w tiret 1, rozumianego jako
wdrożenie i uruchomienie elektronicznej karty
miejskiej (biletu elektronicznego)
(co nie było w tym zakresie kwestionowane przez
Odwołującego), druga zaś z usług potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanym w tiret 2
(co również nie było kwestionowane przez Odwołującego).
Wobec uznania, iż interpretacja SIWZ zaprezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na
aprobatę, bez znaczenia dla sprawy pozostają dokumenty złożone podczas rozprawy tj. pismo
Przystępującego z dnia 22 października 2018 r., jak również złożony przez Odwołującego
wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz
z tłumaczeniem.
Również dowód Odwołującego w postaci wydruku ogłoszenia o zamówieniu
przeprowadzonego przez Gminę Wrocław nr 2016/S 146-264807 nie ma znaczenia dla
sprawy. Nie można bowiem dokonywać interpretacji SIWZ w oparciu o brzmienie SIWZ z
innego postępowania. Dokument taki może mieć charakter pomocniczy, o ile strona która na
niego się powołuje wykaże okoliczności uzasadniające takie zastosowanie. Tego, w ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał. Nawet gdyby przyjąć, że w innym postępowaniu podobne
zapisy były odmiennie interpretowane przez innego zamawiającego, nie sposób uznać, iż
okoliczność ta uzasadniałaby słuszność twierdzeń Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego został oparty na błędnej
interpretacji SIWZ. Wobec uznania przez Izbę, iż taka interpretacja SIWZ nie zasługuje na
akceptacje, brak jest podstaw d
o przyjęcia, iż doszło do naruszenia przywołanej regulacji. Tym
samym b
rak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z
uwagi na przeds
tawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W konsekwencji
brak jest również podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzić
należy, że jest to zarzut niezasadny i wadliwy przez sam fakt, że wskazany przepis można
naruszyć poprzez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na
dzień orzekania nie miało miejsca. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez
Zama
wiającego przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mennica Polska S.A., z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mennica
Polska S.A., z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 2118/18
UZASADNIENIE
W dniu 15
października 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy Mennica Polska S.A., z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) zarzucając
zamawiającemu Miejskiemu Zarządowi Komunikacji w Tychach (dalej „Zamawiający”)
naruszenie w
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: „Rozszerzenie systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 oraz art. 22d ust. 3 ustawy Pzp -
poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco Data Systems S.A., wobec niewykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej;
2)
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia Asseco
Data Systems S.A., który to wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia warunku udziału odnoszącego
się do zdolności technicznej;
3)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp -
poprzez wybór wykonawcy Asseco Data Systems S.A.,
pomimo że wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania;
4)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; ewentualnie,
5)
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 i nr 2 - naruszenie art. 26 ust. 3 PZP
poprzez zaniechanie wezwania Asseco Data Systems S.A. do przedłożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (i) unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej Asseco Data Systems S.A.; (ii) wykluczenie Asseco Data Systems S.A. z
postępowania; (iii) wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Mennica Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie oraz (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozszerzenie
systemu ŚKUP na pojazdy MZK Tychy”. W dniu 3 października 2018 r. Zamawiający na swojej
stronie internetowej oraz drogą mailową poinformował Odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Asseco Data Systems S.A. (dalej „Asseco” lub
„Przystępujący”). Dowód: informacja o wyborze z dnia 3 października 2018 r. (w aktach
postępowania u Zamawiającego).
W ocenie Odwołującego z taką decyzją Zamawiającego nie sposób się zgodzić z uwagi na to,
że Asseco podało w celu wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej
informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd, wywołując u niego tym samym mylne
przekonanie co do
ich prawdziwości.
Zamawiający w pkt 6.1.2. lit. c) zdolność techniczna i zawodowa postawił m.in. warunek,
zgodnie z
którym wykonawcy mieli obowiązek wykazania się wykonaniem usługi polegającej
na wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej karty miejskiej (biletu elektronicznego) w
publicznym transporcie zbiorowym w mieście lub aglomeracji miejskiej, obejmującego co
najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub trolejbusów). Jednocześnie
Zamawiający zdefiniował, że przez system elektronicznej karty miejskiej należy rozumieć
automatyczny system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej;
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne,
sieć punktów doładowania kart bezstykowych;
oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz narzędziowe do obsługi systemu.
Asseco w celu wykazania spełnienia opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu
posłużyło się zasobem podmiotu trzeciego w postaci czeskiej spółki Mikroelektronika spol. s
r.o. z siedzibą w Vysoke Myto.
Mikroelektronika spol. s.
r.o. zrealizowała dostawę polegającą na zaprojektowaniu,
dostarczeniu, zainstalowaniu i uruchomieniu systemu automatycznego pobierania opłat w
mieście Ostrava, która usługa została wykonana na rzecz Dopravni Podnik Ostrava a.s. z
siedzibą w Ostravie.
Jednocześnie w wykazie wykonanych dostaw - część A, Asseco wskazało, że referencyjna
dostawa obejmowała m.in.
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne
sieć punktów doładowania kart bezstykowych.
Przywołane powyżej dwa elementy były bowiem konieczne do wykazania z uwagi na treść
postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, albowiem m.in. z tych
dokumentów miał się składać system elektronicznej karty miejskiej.
Istotne jest również to, że załączona referencja wystawiona przez Dopravni Podnik Ostrava
a.s. z siedzibą w Ostravie w swej treści nie informuje, że dostarczony system zawierał
rzeczone elementy.
Dowód: wykaz dostaw - część A wraz z referencją (dowód w aktach
postępowania u Zamawiającego).
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że dokumentacja przetargowa poprzedzająca zamówienie,
które zostało udzielone Mikroelektronice spol. s r.o. jest podobnie jak w Polsce powszechnie
dostępna, a jej analiza potwierdziła to, że dostarczony, wdrożony i uruchomiony system nie
zawierał wcale tych elementów. W szczegółowym opisie przedmiotu tego zamówienia brak
jest informacji na temat tego, aby wykonawca miał również w zakresie tego zamówienia
dostarczyć podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale
przenośne, jak również to, że system obejmował sieć punktów doładowania kart
bezstykowych.
Dowód: wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni
po
dnik Ostrava a.s. wraz z tłumaczeniem
W zakresie terminali przenośnych to Odwołujący wskazał, że są to podręczne urządzenia
wykorzystywane przez pracowników służb miejskich kontrolujących bilety pasażerskie.
Zamawiający wyraźnie zaś sformułował swoje oczekiwania w zakresie wykazania się
zdolnością techniczną, wskazując, że system ten ma obejmować: „Podsystem kontroli biletów
przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne”. Zakres postępowania, którego
dotyczy zamówienia zrealizowane przez Mikroelektronika spoi. s r.o. ograniczał się jedynie do
dostawy kasowników (instalowanych w pojazdach) oraz komputerów pokładowych i nie
przewidywał dostaw podsystemu kontroli biletów wraz z przenośnymi urządzeniami
kontrolerskimi dedykowanymi dla kontrolerów.
W oc
enie Odwołującego dostarczony i wdrożony system nie obejmował także sieci punktów
doładowania kart bezstykowych. Z treści dokumentacji opisującej zakres dostarczonego przez
Mikroelektronika spoi. s r.o. systemu, bezsprzecznie wynika, iż terminale powinny posiadać
funkcjonalność zapisu informacji na karcie o wcześniejszej transakcji doładowania dokonanej
w internetowym portalu, tzw. e-
shop na kartę przy czym portal internetowy e-shop nie był
przedmiotem tej dostawy. Funkcjonalność doładować w internetowym e-shopie była
dostarczona w oddzielnym postępowaniu zrealizowanym przez inny podmiot. W opisie
przedmiotu tamtego zamówienia wskazano w Załączniku nr 1 dokumentacji przetargowej -
Specyfikacja techniczna, pkt 1. lit. F) na:
f) Zapisanie kredytu (gotówki finansowej realizowanej przez e-shop) na e-kartę ze spisu
transakcji doładowania elektronicznego portfela (greenlist) zgodnie z brzmieniem dokumentu
„Projekt zadania o danych dla MSK”.
W ocenie Odwołującego czym innym jest jednak proces doładowania środków pieniężnych,
który ma miejsce podczas transakcji w sklepie internetowym, a czym innym jest jedynie sam
proces zapisu/zakodowania tej informacji na nośniku jakim jest karta. Dowód: wyciąg z
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz Z
tłumaczeniem
W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe Asseco nie wykazało spełnienia warunku
udziału w postępowaniu polegającego na wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej
karty miejskiej (biletu elektronicznego) w publicznym tr
ansporcie zbiorowym w mieście lub
aglomeracji miejskiej, obejmującego co najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub
trolejbusów), a przez system elektronicznej karty miejskiej należy rozumieć automatyczny
system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej,
podsystem kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne,
sieć punktów doładowania kart bezstykowych,
oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz
narzędziowe do obsługi systemu.
Referencyjna dostawa nie obejmowała bowiem dwóch elementów tego systemu tj.:
podsystemu kontroli biletów przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne, oraz
sieci punktów doładowania kart bezstykowych.
Dodatkowo Od
wołujący wskazał, że złożenie przez Asseco oświadczenia w Wykazie dostaw
-
Część A, w którym to oświadczeniu Asseco zapewniło Zamawiającego, że dostarczony przez
Mikroelektronika spol
. s r.o. system zawierał również te dwa wymagane przez Zamawiającego
elem
enty, wypełnia dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP. Tego typu zachowanie należy
bowiem kwalifikować jako podanie nieprawdziwych informacji, istotnych z punktu widzenia
prowadzonego postępowania, albowiem odnoszących się do wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, które wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zdaniem Odwołującego
było to działanie świadome, a jeżeli nawet nie było to działanie świadome, to z całą pewnością
kwalifikuje się ono pod „niedbalstwo” lub „lekkomyślność”, czyli sytuację, w której wykonawca
nie zweryfikował w sposób dostateczny informacji przekazanych mu przez inny podmiot.
Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r. (sygn. akt: KIO 382/17), w którym
KIO wskazało m.in., że: „na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z
art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu
Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej
staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych
przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się
wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności
(por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23października 2003 r„ sygn. akt V CK
311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż
art. 355 § 2 k. c. precyzuje, że należyta staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez
niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać co do zasady, wykonawcę ubiegającego
się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący
przedsta
wił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności
z faktami, zaś Odwołujący w sposób nie wymagający specjalnego nakładu pracy i środków
dotarł do właściwych danych uznać należy, że Przystępujący co najmniej wykazał się
niedb
alstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
”
W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że takie zachowanie Zamawiającego
narusza przepisy art. 24 ust. 1 pkt 12, pkt 16 oraz 17 PZP. Konse
kwencją powyższej jest
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz art. 91 ust. 1 PZP. Za
mawiający wybrał bowiem ofertę
w
ykonawcy, który powinien być wykluczony z postępowania.
Z najdalej posun
iętej ostrożności Odwołujący wskazał, że nawet gdyby nie potwierdziły się
zarzuty dotyczące podania przez Asseco nieprawdziwych informacji wprowadzających
Zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 PZP), to wobec niewykazania przez Asseco
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający winien wezwać Asseco do
uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, czego jednak zaniechał. Tym samym
naruszył on przepis art. 26 ust. 3 PZP.
Izba ustaliła co następuje:
Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: (i)
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z ogłoszeniem o
zamówieniu na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia i warunków udziału w
postępowaniu; (ii) protokół postepowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu
postepowania; (iii) o
fertę Przystępującego na okoliczność ustalenia jej treści; (iv) wyciąg z
dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz z
tłumaczeniem oraz pismo Przystępującego z dnia 22 października 2018 r. na okoliczność
ustalenia zakre
su usług wykonanych przez Mikroelektronika spol. S.r.o.; (v) wydruku
ogłoszenia o zamówieniu przeprowadzonego przez Gminę Wrocław nr 2016/S 146-264807 na
okoliczność wykazania poprawności interpretacji SIWZ przedstawionej przez Odwołującego.
Izba
ustaliła, że Zamawiający w pkt 6.1.2. lit. c) zdolność techniczna i zawodowa postawił m.in.
warunek,
aby wykonawcy przedstawili następujące dokumenty:
1)
wykaz dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są
wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy;
w przypadk
u świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź
inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
2)
Wymagane jest wykonanie/wykonywanie usługi/usług polegających na:
wdrożeniu i uruchomieniu systemu elektronicznej karty miejskiej (biletu
elektronicznego) w publicznym transporcie zbiorowym w mieście lub aglomeracji
miejskiej, obejmującego co najmniej 100 pojazdów (autobusów lub tramwajów, lub
trolejbusów); oraz
wykonaniu lub wykonywaniu co najmniej jednej usługi zapewniającej pobieranie opłat
za bilety elektroniczne w publicznym transporcie zbiorowym, z wykorzystaniem
systemu elektronicznej k
arty miejskiej przez okres co najmniej 12 miesięcy,
obejmującym co najmniej 100 pojazdów. Przez system elektronicznej karty miejskiej
należy rozumieć automatyczny system pobierania opłat, kontroli i rozliczeń obejmujący
co najmniej:
instalacje pokładowe w pojazdach komunikacji miejskiej, podsystem kontroli biletów
przez kontrolerów wyposażonych w terminale przenośne, sieć punktów doładowania
kart bezstykowych, oprogramowanie aplikacyjne, bazodanowe oraz narzędziowe do
obsługi systemu.
Zamawiający uzna także warunek za spełniony, gdy Wykonawca wykaże jedną usługę
spełniającą łącznie wymagania określone w powyższych podpunktach.
Izba ustaliła, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w Rozdziale 6 ust. 6.1 lit. c) pkt 1) SIWZ złożył oświadczenie podmiotu
trzeciego tj. Mikroelektronika spol. S r.o.
Przystępujący załączył również wykaz dostaw. W treści wykazu Przystępujący powołał się na
wykonanie dwóch dostaw w celu wykazania spełnienia kwestionowanego warunku udziału w
postępowaniu. Pierwsza z dostaw wskazanych przez Przystępującego dotyczyła realizacji
zamówienia przez Mikroelektronika spol. S r.o. na rzecz Dopravni podnik Ostrava as.
Przystępujący przedłożył również referencję wystawioną przez Dopravni podnik Ostrava as na
rzecz Mikroelektronika spol. S r.o. Z treści referencji wynika, iż Mikroelektronika spol. S r.o.
wykonała na rzecz Dopravni podnik Ostrava as zaprojektowała, dostarczyła, zainstalowała i
uruchomiła system automatycznego pobierania opłat w mieście Ostrava. Umowa obejmowała
dostawę systemu do 613 pojazdów, które zostały wyposażone w 2139 urządzeń do
sprawdzania kart zbliżeniowych i 613 urządzeń komunikacji pokładowej.
Izba zważyła co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nie uzyskaniu zamówienia. W wyniku ewentualnego
uznania przez Izbę, że Zamawiającego dokonał niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności oferta Odwołującego ma szansę na wybór jako oferta najkorzystniejsza i
Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu pomiędzy stronami
sprawdzała się do odmiennej interpretacji postanowień SIWZ. Podkreślić należy na wstępie,
że postanowienia SIWZ niejednokrotnie zawierają szereg określeń budzących wątpliwości
interpretacyjne. Ich interpretacją winna być jednak dokonywana zarówno z uwzględnieniem
specyfiki zamówienia, wszystkich zapisów SIWZ jak i profesjonalizmu podmiotów
uc
zestniczących w przetargu. Przyjęte w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych
postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi
wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SIWZ i dążeniu do uzyskania zamówienia „za
w
szelką cenę”.
W analizowanej sprawie Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący dokonał nadinterpretacji
zakwestionowanych postanowień SIWZ i w sposób nieprawidłowy dokonał oceny spełnienia
warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego.
Izba podziela stanowisko zaprezen
towane przez Zamawiającego. Jak wskazał Zamawiający,
pojęcia „systemu elektronicznej karty miejskiej” nie definiują przepisy prawa. W praktyce znane
są rozmaite przypadki zamówień takiego systemu, zaś fakt wskazanie przez Zamawiającego
w SIWZ
elementów wymaganych dla powyższego systemu dowodzi, iż nie są one w każdym
przypadku oczywistym i nieodłącznym elementem zamówienia takiego systemu. W
przeciwnym razie Zamawiający nie musiałby tych elementów wskazywać, bo byłyby one
wymogiem t
owarzyszącym każdemu systemowi elektronicznej karty miejskiej, a zakres tego
systemu znany byłby wszystkim wykonawcom działającym w tym obszarze. Z tego też
względu w analizowanym stanie faktycznym Zamawiający dokonał szczegółowego opisu
stawionych wymaga
ń, określając zakresy pojęciowe „systemu elektronicznej karty miejskiej”
odmiennie dla każdej z usług wskazanych w pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ.
Analiza tych wymagań, zdaniem Izby, prowadzi do wniosku, iż w pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ mamy
do czynienia z dwoma rozłącznymi wymaganiami, zdefiniowanymi na potrzeby zbadania
potencjału wykonawców. Dla tiret 1 warunku 6.1.2 lit. c) wykonawca miał obowiązek wykazać
się doświadczeniem we „wdrożeniu i uruchomieniu elektronicznej karty miejskiej (biletu
elektronicznego)”. Nie budzi, w ocenie Izby wątpliwości, iż treść w nawiasie jest
doprecyzowaniem wymagania dla tiret 1.
Zamawiający zdefiniował system elektronicznej karty
miejskiej jako bilet elektroniczny. Natomiast w tiret
2 Zamawiający posłużył się odmienną
definicją systemu elektronicznej karty miejskiej poprzez użycie sformułowania „Przez system
elektronicznej kary miejskiej należy rozumieć automatyczny system pobierania opłat, kontroli
i rozliczeń obejmujący co najmniej (...) do obsługi systemu”. Zatem dla wykazania spełnienia
warunku określonego w pkt 6.1.2. lit. c) tiret 1 nie było wymagane, aby wykazywany system
spełniał wymagania określone w tiret 2. Aby spełnić warunek z tiret 1 należało, wykazać
dostarczenie usługi wdrożenia i uruchomienia biletu elektronicznego. W tiret zaś 2
Zamawiający system elektronicznej karty miejskiej wiąże z automatycznym systemem
pobierania opłat, kontroli i rozliczeń. Nie uprawnione jest zatem przytoczona przez
Odwołującego na potrzeby odwołania rozszerzona interpretacja spornych zapisów SIWZ. W
konsekwencji, z uwagi na to, iż Zamawiający w tiret 1 wymagań określonych w tiret 2 nie
stawiał, nie można zgodzić się z zarzutem Odwołującego jakoby pierwotnie przedłożona
referencja spółki Mikroelektronika z Ostrawy nie była wystarczająca dla spełnienia wymogu z
tiret 1. Referencja ta potwierdza
wdrożenie i uruchomienie biletu elektronicznego, czego sam
Odwołujący nie kwestionował.
W ocenie Izby
Odwołujący na potrzeby swojej retoryki dokonuje rozszerzenia wymagania
postawionego przez Zam
awiającego w SIWZ i w sposób nieuprawniony przenosi wymagania
zawarte w tiret 2 do tiret
nr 1 pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ. Wymagania dotyczące drugiej usługi
wskazanej w pkt 6.1.2 lit. c) tiret 2) mają znaczenie szerszy zakres i zawierają cztery elementy
nie w
yszczególnione w tiret nr 1. Gdyby intencją Zamawiającego było zdefiniowanie pojęcia
systemu elektronicznej karty miejskiej dla obu usług w sposób tożsamy, zamieściłby tę
definicję albo przed pierwszym tiret, albo po drugim tiret (podobnie zresztą jak to zrobił
umieszczając po drugim tiret zasadę, pozwalającą na spełnienie obu warunków przy pomocy
jednej umowy).
Podkreślić należy, że warunki udziału w postępowaniu należy czytać wprost, nie dokonując
wykładni rozszerzającej. W przedmiotowym przypadku Odwołujący de facto dokonał na
potrzeby złożonego odwołania, nieuprawnionej modyfikacji warunku. Zdaniem Izby,
prezentowaną przez Odwołującego interpretację pkt 6.1.2 lit. c) SIWZ należy uznać za
wprowadzającą wymaganie niewyrażone wprost w tym postanowieniu, co jest
niedopuszczalne. W tej sytuacji na marginesie jedynie można wskazać, że nawet gdyby uznać
tę interpretację za jedną z możliwych, nieuprawnione byłoby jej zastosowanie na niekorzyść
wykonawcy.
W ocenie Izby Przystępujący w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w pkt 6.1.2
lit. c) SIWZ powołał się w złożonym Zamawiającemu wykazie na dwie usługi.
Pierwsza usługa wskazana w wykazie potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanego w tiret 1, rozumianego jako
wdrożenie i uruchomienie elektronicznej karty
miejskiej (biletu elektronicznego)
(co nie było w tym zakresie kwestionowane przez
Odwołującego), druga zaś z usług potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu
wskazanym w tiret 2
(co również nie było kwestionowane przez Odwołującego).
Wobec uznania, iż interpretacja SIWZ zaprezentowana przez Odwołującego nie zasługuje na
aprobatę, bez znaczenia dla sprawy pozostają dokumenty złożone podczas rozprawy tj. pismo
Przystępującego z dnia 22 października 2018 r., jak również złożony przez Odwołującego
wyciąg z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Dopravni podnik Ostrava a.s. wraz
z tłumaczeniem.
Również dowód Odwołującego w postaci wydruku ogłoszenia o zamówieniu
przeprowadzonego przez Gminę Wrocław nr 2016/S 146-264807 nie ma znaczenia dla
sprawy. Nie można bowiem dokonywać interpretacji SIWZ w oparciu o brzmienie SIWZ z
innego postępowania. Dokument taki może mieć charakter pomocniczy, o ile strona która na
niego się powołuje wykaże okoliczności uzasadniające takie zastosowanie. Tego, w ocenie
Izby, Odwołujący nie wykazał. Nawet gdyby przyjąć, że w innym postępowaniu podobne
zapisy były odmiennie interpretowane przez innego zamawiającego, nie sposób uznać, iż
okoliczność ta uzasadniałaby słuszność twierdzeń Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Izby, brak jest podstaw do uznania, iż Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Zarzut Odwołującego został oparty na błędnej
interpretacji SIWZ. Wobec uznania przez Izbę, iż taka interpretacja SIWZ nie zasługuje na
akceptacje, brak jest podstaw d
o przyjęcia, iż doszło do naruszenia przywołanej regulacji. Tym
samym b
rak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył przepisy art. 24 ust. 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania z
uwagi na przeds
tawienie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W konsekwencji
brak jest również podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się natomiast do zarzucanego naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, stwierdzić
należy, że jest to zarzut niezasadny i wadliwy przez sam fakt, że wskazany przepis można
naruszyć poprzez udzielenie zamówienia (zawarcie umowy), co w rozpatrywanej sprawie na
dzień orzekania nie miało miejsca. W związku z niestwierdzeniem naruszenia przez
Zama
wiającego przepisów ustawy odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 972).
Przewodniczący: ……………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 2095/18 z dnia 2018-11-20
- Sygn. akt KIO 2090/18 z dnia 2018-11-20
