rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-23
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2062/18
KIO 2062/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron oraz uczestników postepowania
w dniu 23
października 2018 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r., przez Jagódka Plus Sp. z o.o.,
ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A., ul. Eugeniusza Kwiatkowskiego 4, 52-326
Wrocław
udziału stron oraz uczestników postepowania
w dniu 23
października 2018 r., w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r., przez Jagódka Plus Sp. z o.o.,
ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez
Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A., ul. Eugeniusza Kwiatkowskiego 4, 52-326
Wrocław
postanawia:
1. Odrzuca
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Jagódka Plus Sp. z o.o., ul. Metalowców 29 lok. 102,
54-
156 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Jagódka Plus
Sp. z o.o., ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2062/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn.:
„Budowa Ośrodka Narciarstwa Biegowego
i Biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach” (znak postępowania: ZP/PN/01/2018),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2018/S 048
– 104600 z 09.03.2018 r., przez Dolnośląski Park
Innowacji i Nauki S.A., ul. Eugeniusza Kwiatkowskiego 4, 52-
326 Wrocław zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 26.09.2018 r. (e-mailem
) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty - Konsorcjum firm: 1) PB Inter System PPP S.A. -
lider, ul. Św.
Mikołaja 19, 50-128 Wrocław, 2) Elektromontaż Rzeszów S.A. - partner, ul. Słowackiego 20,
35-
060 Rzeszów zwane dalej: „Konsorcjum PB Inter System PPP". Poinformował także
o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” - TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań zwana dalej: „TORPOL S.A.”
oraz Konsorcjum firm: 1) Budimex S.A. - Lider Konsorcjum, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2) Ferrovial Agroman S.A. - Partner Konsorcjum, Campo de las Naciones, Ribera del Loira
42, 28042 Madryt, Hiszpania zwane dalej:
„Konsorcjum Budimex”. Zgodnie także
z informacją zawartą w niniejszym piśmie przekazanym w tym dniu oraz zamieszczoną na
stronie internetowej Zamawiającego tylko wskazani wyżej trzej Wykonawcy złożyli oferty.
W dniu 08.10.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Jagódka Plus Sp. z o.o.,
ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław zwana dalej: „Jagódka Plus Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie, jak stwierdziła – „z zachowaniem ustawowego terminu”.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 08.10.2018 r. (e-mailem – zgodnie
z załączonym do uzupełnienia odwołania /z 18.10.2018 r./ potwierdzeniem /dokonanym na
wezwanie Prezesa KIO z 16.10.2018 r./).
Odwołujący wnosił odwołanie od czynności
Zamawiaj
ącego polegających na:
-
opisaniu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa;
-
przygotowaniu zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
Zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył w szczególności
następujące przepisy:
1. Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) KC i 647(1) KC poprzez przygotowanie
zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa
oraz sprzecznym z zasadami współżycia społecznego;
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 387 § 1 KC, poprzez
prowadzenie postępowania w oderwaniu od rzeczywistych możliwości faktycznych realizacji
przedmiotu zamówienia;
3. Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie czynności opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
4. Art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp
w zw. z art. 5 KC, art. 353(1
) KC i art. 354 § 2 KC w zw. z art. 14 Pzp, a także art. 139 ust. 1
Pzp poprzez brak ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za realizację zamówienia
-
co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie umowy
w sprawie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Swój interes w uzyskaniu zamówienia dostrzegał w tym, że na skutek niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego został pozbawienie
Odwołującego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co
stanowi niewątpliwie szkodę. Przywołał wyrok KIO z 17.05.2018 r., sygn. akt: KIO 840/18
oraz wyroku KIO z 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11.
Odnosząc się szczegółowo do
postawionych zarzutów, Odwołujący podnosił, co następuje:
1. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 3 wzoru umowy oświadczenie Wykonawcy o zapoznaniu się
z dokumentacją oraz uznaniu jej za kompletną i wystarczającą do wykonania Przedmiotu
Umowy, należało rozumieć, jako składane na etapie przed rozpoczęciem robót budowlanych
(tj. przed dokonaniem odkrywek i przed faktycznym przystąpieniem do wykonywania
przedmiotu Umowy). Naruszało to zapis art. 651 KC i było jednym z powodów niemożliwości
złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
2. Zgod
nie z zapisem § 3 ust. 2 pkt 2.30 wzoru umowy w sytuacji, kiedy zamiast zgody lub
obok niej konieczne będzie podpisanie umowy cywilnoprawnej przez Zamawiającego
z odpowiednim organem czas działania Zamawiającego, a uniemożliwiający dalszą pracę
wykonawcy, będzie mógł być podstawą naliczania kar umownych. Powoduje to, że jest to
kolejny powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
3. Zgodnie
z zapisem § 5 ust. 14 5 ust. 18 pkt 1 oraz ust. 19 pkt 19.1 umowy należało
ocze
kiwać wzorów oświadczeń jako załączniki do Umowy, Powinny one być znane
Wykonawcy przed podpisaniem umowy, tym bardziej jeśli ma to być wzór wiążący i jedyny
akceptowany przez Zamawiającego. Powoduje to, że jest to kolejny powód niemożliwości
złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
4.
Zapis § 6 ust. 4 wzoru umowy wskazuje, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
w sposób precyzyjny i dokładny. Wykonawca sporządza ofertę na podstawie przekazanej mu
dokumentacji projektowej - jest pro
fesjonalistą w zakresie robót budowlanych a nie
projektowania, zatem nie ma obowiązku przewidywania robót nieujętych lub nie
wynikających z dokumentacji - doszłoby do zachwiania równowagi w zakresie
odpowiedzialności
poszczególnych
uczestników
procesu
budowlanego,
poprzez
przerzucenie ciężaru oceny robót koniecznych do wykonania z projektanta na wykonawcę.
Powoduje to, że jest to kolejny powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty
w p
ostępowaniu.
5.
Wykonawca nie mógł zapoznać się szczegółowo z opisem przedmiotu zamówienia,
po
nieważ w dniu 19.03.2018 r. nie można było ich pobrać. Zamawiający twierdził, że serwer
działał prawidłowo (Powiadomienie przetargowe nr 3). Wyjaśnienie Zamawiającego nie
posiadało żadnych dowodów na takie twierdzenie. Powoduje to, że jest to kolejny powód
niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
6.
Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera żadnych informacji dotyczących procedury przy
wykonywaniu robót specjalistycznych oraz ich dokładnej technologii. Brak w opisie
przedmiotu zamówienia oczekiwanej procedury przy wykonywaniu robót specjalistycznych
oraz ich dokładnej technologii narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Powoduje to, że jest to kolejny
powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
7.
Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są często nieprecyzyjne
i niejednoznaczne co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 Pzp. Powoduje to, że jest to kolejny
powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 09.10.2018 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
wezwał wraz z kopią odwołania uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. (Zgodnie z informacją
uzyskaną od Zamawiającego z 17.10.2018 r. na wezwanie Prezesa KIO z 17.10.2018 r.).
W terminie do 15.10.2018
r. (włącznie) /art. 185 ust. 8 Pzp/ nie miało miejsce
zgłoszenia żadnego przystąpienia.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, odwołanie zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
, nakazał odrzucenie odwołania, jeżeli
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, o
dwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
-
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Izba podnosi także, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Przedm
iotowe postępowanie przetargowe ma wartość zamówienia
przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Potwierd
ził to Zamawiający w piśmie z 17.10.2018 r.
przesłanym do Krajowej Izby Odwoławczej – 17.10.2018 r.
Z informacji na stronie internetowej Zamawiającego wynika, że postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” zostały opublikowane
w 09.03.2018 r. w
ynika to z dat plików pod adresem:
http://share.miastoprojektwroclaw.pl:8080/share.cgi?ssid=0SsF5QV#
.
Nadto
– Powiadomienie Przetargowe nr 3 zostało opublikowane na stronie
internetowej
– w dniu 30.03.2018 r.
Z
treści odwołania przytoczonego obszernie powyżej wynika, że odwołanie - nie jest
na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też odrzucenia z dnia 26.09.2018 r., ale od
czynności Zamawiającego polegających na: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia z rażącym
naruszeniem prawa; 2)
przygotowaniu zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzecznym z zasadami współżycia
społecznego. Odwołujący wnosił także o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Jednocześnie oświadczył w ramach
odwołania, że czynności Zamawiającego, które skutkowało naruszeniem określonych
przepisów wskazanych wyżej w odwołaniu - uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, jeden z zarzutów
odnosi się do czynności z 19.03.2018 r. oraz Powiadomienia przetargowego nr 3, które
opublikowano - 30.03.2018 r.
Terminem składnia i otwarcia ofert był ostatecznie –
30.04.2018 r. W dni
u 18.07.2018 r. Zamawiający wezwał do przedłużenia terminu związania
oferta, co jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej uczynił jedynie – jeden
z trzech Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Skoro jak wynika z treści odwołania, dotyczy one postanowień SIWZ, tj. opisu
przedmiotu zamówienia (zarzuty szczegółowe od nr 6 do 7) oraz postanowień wzoru umowy
(zarz
uty szczegółowe od nr 1 do 4), to termin 10-dniowy, na wniesienie środka ochrony
prawnej
– odwołania - liczony od daty opublikowania pierwotnych postanowień SIWZ upływał
zatem dnia 19.03.2018 r.
(włącznie)
Jednocześnie Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania /Powiadomienia
Przetargowe nr 1
– 8/ - ostatnie powiadomienie (nr 8) miało miejsce, zostało opublikowane
na stroni
e internetowej Zamawiającego - 23.04.2018 r. – w ich ramach Zamawiający odnosił
się, tak jak w kilku wcześniejszych powiadomieniach do wzoru umowy. Jeśli liczyć bieg
terminu od ostatniego z powiadomień - to termin 10-dniowy, na wniesienie środka ochrony
prawnej
– odwołania - liczony od daty opublikowania upływał zatem dnia 04.05.2018 r.
(włącznie).
Termin składnia i otwarcia ofert upływał – 30.04.2018 r. Zgodnie z art. 182 ust. 5 Pzp
- w
przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania
ofert lub termin składania wniosków.
Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 08.10.2018 r., uchybia terminowi
określonemu przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3
Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Jednocześnie, jeden z zarzutów (nr 5) dotyczył braku możliwości zapoznania się
szczegółowo z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ w dniu 19.03.2018 r. nie można
było ich pobrać, czemu Zamawiający zaprzeczył w Powiadomieniu przetargowe nr 3
z 30.03.2018 r. W tym wypadku - termin
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowa
niu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia – upływał w pierwszym wypadku – 29.03.2018 r.
(włącznie), a w drugim wypadku – 09.04.2018 r. (włącznie).
Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 08.10.2018 r., uchybia terminowi
określonemu przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Terminy wyznaczone
ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 3 i 4
Pzp
, zobowiązana jest z urzędu do zbadania w pierwszej kolejności, czy nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie
art. 189 ust. 2 Pzp. W celu stwi
erdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia
odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, jaka jest wartość szacunkowa zamówienia
oraz czy t
erminy na wniesienie odwołania zostały zachowane, co też miało miejsce powyżej.
Dodatkowo
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje za orzecznictwem – wyrok KIO
z 29.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1718/13” - „Na obecnym etapie postępowania kształt
pos
tanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być kwestionowany:
termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także wyjaśnienia jej treści (dziesięciodniowy od dnia zamieszczenia
specyfikacji)
już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania
skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od
dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Okoliczność powołanie się przez Odwołującego na interes w uzyskaniu zamówienia
w sensie szerokim w żaden sposób nie wpływa na kwestie badania terminowości wniesienia
odwołania, gdyż są to zupełnie odmienne kwestie (interes ma charakter materialno-prawny,
a
terminowości wniesienia odwołania formalny). Izba bowiem przychyla się do stanowiska
i nie neguje że, zgodnie ze stanowiskiem ETS-u, Wykonawcy mają także interes
w unieważnieniu postępowania. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO o sygn. akt:
KIO 1251/17:
"Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku sprawy rozpoznawanej pod
sygn.. akt KIO 1556/16, gdzie akt KIO 1556/16, gdzie: "Izba stwierdziła, że w świetle
aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3
dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy
uz
nać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten
sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt. 13
u
stawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym,
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym
interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co
najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także
po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego
zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo -
dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką
wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie
27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco.
Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału
Spra
wiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne
i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym wszczęciu postępowania
przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-
100/12 (EU:C 2013:448), który stanowi że
"od
wołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania
oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana
w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach", "[w] takiej sytuacji
[...] każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia
ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty".
Rea
sumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 08.10.2018 r., jest
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie
z pog
lądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych,
w
przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10
Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn.
akt: XII Ga 517/11).
Zgodnie z art. 189 ust. 3
zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o
§ 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
1. Odrzuca
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Jagódka Plus Sp. z o.o., ul. Metalowców 29 lok. 102,
54-
156 Wrocław i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Jagódka Plus
Sp. z o.o., ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do treści art. 198a i art. 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2062/18
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na roboty budowlane pn.:
„Budowa Ośrodka Narciarstwa Biegowego
i Biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach” (znak postępowania: ZP/PN/01/2018),
zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2018/S 048
– 104600 z 09.03.2018 r., przez Dolnośląski Park
Innowacji i Nauki S.A., ul. Eugeniusza Kwiatkowskiego 4, 52-
326 Wrocław zwaną dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu 26.09.2018 r. (e-mailem
) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty - Konsorcjum firm: 1) PB Inter System PPP S.A. -
lider, ul. Św.
Mikołaja 19, 50-128 Wrocław, 2) Elektromontaż Rzeszów S.A. - partner, ul. Słowackiego 20,
35-
060 Rzeszów zwane dalej: „Konsorcjum PB Inter System PPP". Poinformował także
o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” - TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań zwana dalej: „TORPOL S.A.”
oraz Konsorcjum firm: 1) Budimex S.A. - Lider Konsorcjum, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa,
2) Ferrovial Agroman S.A. - Partner Konsorcjum, Campo de las Naciones, Ribera del Loira
42, 28042 Madryt, Hiszpania zwane dalej:
„Konsorcjum Budimex”. Zgodnie także
z informacją zawartą w niniejszym piśmie przekazanym w tym dniu oraz zamieszczoną na
stronie internetowej Zamawiającego tylko wskazani wyżej trzej Wykonawcy złożyli oferty.
W dniu 08.10.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Jagódka Plus Sp. z o.o.,
ul. Metalowców 29 lok. 102, 54-156 Wrocław zwana dalej: „Jagódka Plus Sp. z o.o.” albo
„Odwołującym” wniosła odwołanie, jak stwierdziła – „z zachowaniem ustawowego terminu”.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 08.10.2018 r. (e-mailem – zgodnie
z załączonym do uzupełnienia odwołania /z 18.10.2018 r./ potwierdzeniem /dokonanym na
wezwanie Prezesa KIO z 16.10.2018 r./).
Odwołujący wnosił odwołanie od czynności
Zamawiaj
ącego polegających na:
-
opisaniu przedmiotu zamówienia z rażącym naruszeniem prawa;
-
przygotowaniu zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa oraz sprzecznym z zasadami współżycia społecznego.
Zarzucił Zamawiającemu, iż podejmując ww. czynności, naruszył w szczególności
następujące przepisy:
1. Art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353(1) KC i 647(1) KC poprzez przygotowanie
zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa
oraz sprzecznym z zasadami współżycia społecznego;
2. Art. 7 ust. 1 Pzp, art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 387 § 1 KC, poprzez
prowadzenie postępowania w oderwaniu od rzeczywistych możliwości faktycznych realizacji
przedmiotu zamówienia;
3. Art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie czynności opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
4. Art. 7 ust 1 Pzp w zw. z art. 29 ust 1 i ust 2 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 3 i pkt 16 Pzp
w zw. z art. 5 KC, art. 353(1
) KC i art. 354 § 2 KC w zw. z art. 14 Pzp, a także art. 139 ust. 1
Pzp poprzez brak ustalenia zasad, zgodnie z którymi wykonawca otrzymywał będzie
wynagrodzenie za realizację zamówienia
-
co uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty w postępowaniu i zawarcie umowy
w sprawie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami, wnosił o:
1.
Uwzględnienie odwołania.
2.
Nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Swój interes w uzyskaniu zamówienia dostrzegał w tym, że na skutek niezgodnych
z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia publicznego. Konsekwencją powyższego został pozbawienie
Odwołującego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co
stanowi niewątpliwie szkodę. Przywołał wyrok KIO z 17.05.2018 r., sygn. akt: KIO 840/18
oraz wyroku KIO z 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2044/11.
Odnosząc się szczegółowo do
postawionych zarzutów, Odwołujący podnosił, co następuje:
1. Zgodnie z zapisem § 1 ust. 3 wzoru umowy oświadczenie Wykonawcy o zapoznaniu się
z dokumentacją oraz uznaniu jej za kompletną i wystarczającą do wykonania Przedmiotu
Umowy, należało rozumieć, jako składane na etapie przed rozpoczęciem robót budowlanych
(tj. przed dokonaniem odkrywek i przed faktycznym przystąpieniem do wykonywania
przedmiotu Umowy). Naruszało to zapis art. 651 KC i było jednym z powodów niemożliwości
złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
2. Zgod
nie z zapisem § 3 ust. 2 pkt 2.30 wzoru umowy w sytuacji, kiedy zamiast zgody lub
obok niej konieczne będzie podpisanie umowy cywilnoprawnej przez Zamawiającego
z odpowiednim organem czas działania Zamawiającego, a uniemożliwiający dalszą pracę
wykonawcy, będzie mógł być podstawą naliczania kar umownych. Powoduje to, że jest to
kolejny powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
3. Zgodnie
z zapisem § 5 ust. 14 5 ust. 18 pkt 1 oraz ust. 19 pkt 19.1 umowy należało
ocze
kiwać wzorów oświadczeń jako załączniki do Umowy, Powinny one być znane
Wykonawcy przed podpisaniem umowy, tym bardziej jeśli ma to być wzór wiążący i jedyny
akceptowany przez Zamawiającego. Powoduje to, że jest to kolejny powód niemożliwości
złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
4.
Zapis § 6 ust. 4 wzoru umowy wskazuje, że przedmiot zamówienia nie jest opisany
w sposób precyzyjny i dokładny. Wykonawca sporządza ofertę na podstawie przekazanej mu
dokumentacji projektowej - jest pro
fesjonalistą w zakresie robót budowlanych a nie
projektowania, zatem nie ma obowiązku przewidywania robót nieujętych lub nie
wynikających z dokumentacji - doszłoby do zachwiania równowagi w zakresie
odpowiedzialności
poszczególnych
uczestników
procesu
budowlanego,
poprzez
przerzucenie ciężaru oceny robót koniecznych do wykonania z projektanta na wykonawcę.
Powoduje to, że jest to kolejny powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty
w p
ostępowaniu.
5.
Wykonawca nie mógł zapoznać się szczegółowo z opisem przedmiotu zamówienia,
po
nieważ w dniu 19.03.2018 r. nie można było ich pobrać. Zamawiający twierdził, że serwer
działał prawidłowo (Powiadomienie przetargowe nr 3). Wyjaśnienie Zamawiającego nie
posiadało żadnych dowodów na takie twierdzenie. Powoduje to, że jest to kolejny powód
niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
6.
Opis przedmiotu zamówienia nie zawiera żadnych informacji dotyczących procedury przy
wykonywaniu robót specjalistycznych oraz ich dokładnej technologii. Brak w opisie
przedmiotu zamówienia oczekiwanej procedury przy wykonywaniu robót specjalistycznych
oraz ich dokładnej technologii narusza art. 29 ust. 1 Pzp. Powoduje to, że jest to kolejny
powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
7.
Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia są często nieprecyzyjne
i niejednoznaczne co stanowi o naruszeniu art. 29 ust. 1 Pzp. Powoduje to, że jest to kolejny
powód niemożliwości złożenia skutecznej oferty w postępowaniu.
Zamawiający w dniu 09.10.2018 r. (e-mailem oraz na stronie internetowej) w trybie
art. 185 ust.1 Pzp,
wezwał wraz z kopią odwołania uczestników postępowania
przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. (Zgodnie z informacją
uzyskaną od Zamawiającego z 17.10.2018 r. na wezwanie Prezesa KIO z 17.10.2018 r.).
W terminie do 15.10.2018
r. (włącznie) /art. 185 ust. 8 Pzp/ nie miało miejsce
zgłoszenia żadnego przystąpienia.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje:
W ocenie Izby, odwołanie zostało wniesiono po upływie terminu określonego w art.
182 ust. 2 pkt 1 Pzp oraz art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp i tym samym, stosownie do dyspozycji art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ustawodawca w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
, nakazał odrzucenie odwołania, jeżeli
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, o
dwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie
-
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8.
Izba podnosi także, że zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie
wobec czynności innych niż określone w ust.1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 -
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej
staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego
wniesienia.
Przedm
iotowe postępowanie przetargowe ma wartość zamówienia
przekraczającą wyrażoną w złotych równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Potwierd
ził to Zamawiający w piśmie z 17.10.2018 r.
przesłanym do Krajowej Izby Odwoławczej – 17.10.2018 r.
Z informacji na stronie internetowej Zamawiającego wynika, że postanowienia
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” zostały opublikowane
w 09.03.2018 r. w
ynika to z dat plików pod adresem:
http://share.miastoprojektwroclaw.pl:8080/share.cgi?ssid=0SsF5QV#
.
Nadto
– Powiadomienie Przetargowe nr 3 zostało opublikowane na stronie
internetowej
– w dniu 30.03.2018 r.
Z
treści odwołania przytoczonego obszernie powyżej wynika, że odwołanie - nie jest
na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, czy też odrzucenia z dnia 26.09.2018 r., ale od
czynności Zamawiającego polegających na: 1) opisaniu przedmiotu zamówienia z rażącym
naruszeniem prawa; 2)
przygotowaniu zapisów umowy w sposób sprzeczny ze społeczno-
gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz sprzecznym z zasadami współżycia
społecznego. Odwołujący wnosił także o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania. Jednocześnie oświadczył w ramach
odwołania, że czynności Zamawiającego, które skutkowało naruszeniem określonych
przepisów wskazanych wyżej w odwołaniu - uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty
w postępowaniu i zawarcie umowy w sprawie zamówienia. Jednocześnie, jeden z zarzutów
odnosi się do czynności z 19.03.2018 r. oraz Powiadomienia przetargowego nr 3, które
opublikowano - 30.03.2018 r.
Terminem składnia i otwarcia ofert był ostatecznie –
30.04.2018 r. W dni
u 18.07.2018 r. Zamawiający wezwał do przedłużenia terminu związania
oferta, co jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej uczynił jedynie – jeden
z trzech Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu.
Skoro jak wynika z treści odwołania, dotyczy one postanowień SIWZ, tj. opisu
przedmiotu zamówienia (zarzuty szczegółowe od nr 6 do 7) oraz postanowień wzoru umowy
(zarz
uty szczegółowe od nr 1 do 4), to termin 10-dniowy, na wniesienie środka ochrony
prawnej
– odwołania - liczony od daty opublikowania pierwotnych postanowień SIWZ upływał
zatem dnia 19.03.2018 r.
(włącznie)
Jednocześnie Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania /Powiadomienia
Przetargowe nr 1
– 8/ - ostatnie powiadomienie (nr 8) miało miejsce, zostało opublikowane
na stroni
e internetowej Zamawiającego - 23.04.2018 r. – w ich ramach Zamawiający odnosił
się, tak jak w kilku wcześniejszych powiadomieniach do wzoru umowy. Jeśli liczyć bieg
terminu od ostatniego z powiadomień - to termin 10-dniowy, na wniesienie środka ochrony
prawnej
– odwołania - liczony od daty opublikowania upływał zatem dnia 04.05.2018 r.
(włącznie).
Termin składnia i otwarcia ofert upływał – 30.04.2018 r. Zgodnie z art. 182 ust. 5 Pzp
- w
przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający może przedłużyć termin składania
ofert lub termin składania wniosków.
Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 08.10.2018 r., uchybia terminowi
określonemu przepisem art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3
Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Jednocześnie, jeden z zarzutów (nr 5) dotyczył braku możliwości zapoznania się
szczegółowo z opisem przedmiotu zamówienia, ponieważ w dniu 19.03.2018 r. nie można
było ich pobrać, czemu Zamawiający zaprzeczył w Powiadomieniu przetargowe nr 3
z 30.03.2018 r. W tym wypadku - termin
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy
zachowa
niu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę jego wniesienia – upływał w pierwszym wypadku – 29.03.2018 r.
(włącznie), a w drugim wypadku – 09.04.2018 r. (włącznie).
Tym samym,
odwołanie wniesione w dniu 08.10.2018 r., uchybia terminowi
określonemu przepisem art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, co z kolei oznacza, że w myśl przepisu art.
189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie podlega odrzuceniu, jako wniesione po upływie terminu
określonego w ustawie.
Terminy wyznaczone
ustawą na wnoszenie środków ochrony prawnej wobec
czynności lub zaniechań Zamawiającego mają charakter prekluzyjny i nie podlegają
przywróceniu w żadnym przypadku. Upływ terminu skutkuje utratą prawa do podnoszenia
zarzutów.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie przepisu art. 189 ust. 2 w zw. z ust. 3 i 4
Pzp
, zobowiązana jest z urzędu do zbadania w pierwszej kolejności, czy nie zachodzą
podstawy do odrzucenia odwołania, których zamknięty katalog określony został w przepisie
art. 189 ust. 2 Pzp. W celu stwi
erdzenia braku wystąpienia przesłanki do odrzucenia
odwołania, określonej w przepisie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
w pierwszej kolejności zobowiązana jest ustalić, jaka jest wartość szacunkowa zamówienia
oraz czy t
erminy na wniesienie odwołania zostały zachowane, co też miało miejsce powyżej.
Dodatkowo
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje za orzecznictwem – wyrok KIO
z 29.07.2013 r., sygn. akt: KIO 1718/13” - „Na obecnym etapie postępowania kształt
pos
tanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może być kwestionowany:
termin na wniesienie odwołań w zakresie brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia a także wyjaśnienia jej treści (dziesięciodniowy od dnia zamieszczenia
specyfikacji)
już upłynął, nie sposób zatem aktualnie, na obecnym etapie postępowania
skutecznie kwestionować brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
ogłoszenia. Zgodnie bowiem z treścią art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone
w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od
dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Okoliczność powołanie się przez Odwołującego na interes w uzyskaniu zamówienia
w sensie szerokim w żaden sposób nie wpływa na kwestie badania terminowości wniesienia
odwołania, gdyż są to zupełnie odmienne kwestie (interes ma charakter materialno-prawny,
a
terminowości wniesienia odwołania formalny). Izba bowiem przychyla się do stanowiska
i nie neguje że, zgodnie ze stanowiskiem ETS-u, Wykonawcy mają także interes
w unieważnieniu postępowania. W tym zakresie Izba wskazuje za wyrokiem KIO o sygn. akt:
KIO 1251/17:
"Izba podziela również pogląd wyrażony w wyroku sprawy rozpoznawanej pod
sygn.. akt KIO 1556/16, gdzie akt KIO 1556/16, gdzie: "Izba stwierdziła, że w świetle
aktualnej wykładni prounijnej art. 179 ust. 1 ustawy w odniesieniu do art. 1 ust. 1 i 3
dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
(Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej "dyrektywą 89/665") należy
uz
nać, że pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia musi być wykładane w ten
sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, ale odpowiada definicji zamówienia publicznego z art. 2 pkt. 13
u
stawy tj. należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym,
a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym
interes w uzyskaniu danego zamówienia trwa co najmniej do czasu zawarcia umowy (co
najmniej, gdyż art. 182 ust. 4 ustawy dopuszcza wnoszenie środków ochrony prawnej także
po zawarciu umowy), która dotyczy nabywanego przez zamawiającego przedmiotu
zamówienia. Jeśli istnieje tożsamość przedmiotu zamówienia, to niezależnie od liczby
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które są prowadzone przez tego samego
zamawiającego, dopóki nie zostanie zawarta umowa, to jest to, ubieganie się o to samo -
dane zamówienie publiczne i póty wykonawca ma interes w jego uzyskaniu. Za taką
wykładnią powyższego przepisu przemawia wykładnia poczyniona przez TSUE w motywie
27 i 28 wyroku TSUE z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie C-689/13 Puligenica Facility Esco.
Popiera ją także motyw 49 opinii Rzecznika Generalnego Europejskiego Trybunału
Spra
wiedliwości z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie sygn. akt C 689/13 - odwołanie główne
i odwołanie wzajemne tworzą uzasadniony interes w ponownym wszczęciu postępowania
przetargowego oraz pkt 33 wyroku Fastweb C-
100/12 (EU:C 2013:448), który stanowi że
"od
wołanie wzajemne wybranego oferenta nie może prowadzić do odrzucenia odwołania
oferenta, w sytuacji gdy prawidłowość oferty każdego z podmiotów jest zakwestionowana
w ramach tego samego postępowania i na takich samych podstawach", "[w] takiej sytuacji
[...] każdy z konkurentów może powołać się na uzasadniony interes w postaci wykluczenia
ofert innych, co może prowadzić instytucję zamawiającą do stwierdzenia niemożności
dokonania wyboru prawidłowej oferty".
Rea
sumując należało uznać, że odwołanie, które wpłynęło w dniu 08.10.2018 r., jest
odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie,
co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z przepisem art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie
z pog
lądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych,
w
przypadku odrzucenia odwołania Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10
Pzp (por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn.
akt: XII Ga 517/11).
Zgodnie z art. 189 ust. 3
zd. pierwsze Pzp oraz § 13 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpatrywaniu odwołań (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1092) - postanowienie wydano na
posiedzeniu niejawnym. W oparciu o
§ 32 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań,
ogłoszenie postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze wydanego na posiedzeniu
niejawnym następuje przez wywieszenie sentencji postanowienia na tablicy ogłoszeń
w siedzibie Krajowej Izby Odwoławczej, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie
internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odpis postanowienia przesyła się stronom
i uczestnikom postępowania odwoławczego.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2499/18 z dnia 2018-12-14
- Sygn. akt KIO 2426/18 z dnia 2018-12-11
- Sygn. akt KIO 2325/18 z dnia 2018-11-27
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
