eGospodarka.pl

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2018 › Sygn. akt: KIO 2009/18
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-17
rok: 2018
sygnatury akt.:

KIO 2009/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15
października 2018 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez
wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Lublinie

przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
(1) AquaRD
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie,
(2)
Suez Woda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mławie,
(3) Suez Smart Solution
z siedzibą w Le Pecq (Francja) zgłaszających przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO 2009/18 po stronie
zamawiającego


orzeka:

1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00
gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania.


3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.



Przewodniczący: ……………………………..






Sygn. akt: KIO 2009/18
Uzasadnienie

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Sp. z
o.o. z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod
nazwą „Wykonanie usług objętych Kontraktem IV/2 pn. Zarządzanie siecią wodociągowo -
kanalizacyjną: narzędzia wspomagające zarządzanie siecią wodociągową oraz siecią
kanalizacji sanitarnej miasta Lublin”, wchodzący w zakres rzeczowy Projektu pn.
„Rozbudowa i modernizacja systemu zaopatrzenia w wodę i odprowadzania ścieków w
Lublinie -
Etap III” współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu
Operacyjnego Infrastruktura i
Środowisko 2014-2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w dniu 20 kwietnia 2018 roku w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej Nr 2018/S 077-
171766. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego,
o wartości zamówienia równej lub przekraczającej kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub
„Pzp”.
Dnia
3 października 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odw
ołanie przez wykonawcę KatrGis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego
dalej Odwołującym.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1 ) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
poprzez bezpodstawne przyjęcie, że KartGIS Sp. z
o.o. nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowania,
2) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp
poprzez bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia
dokumentów poprzez złożenie odrębnego dokumentu rachunku zysków i strat za 2015 r.,
3) naruszenie art. 46 ust. ust. 4a Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp poprzez bezpodstawne
przyjęcie, że KartGlS Sp. z o.o., z przyczyn leżących po jej stronie, nie złożyła dokumentu
potwierdzającego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, i wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
2)
uwzględnienie złożonych dokumentów zatytułowanych „Rachunek zysków i strat
sporządzony za okres od 1.012016 r. do 31.122016 r.” i „Rachunek zysków i strat
sporządzony za okres od 1.01.2017 r, do 31.12.2017 r.” jako spełniających warunek
udowodnienia uzyskania obrotu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN
w latach 2015-2017,
3) wyboru oferty Odwo
łującego jako najkorzystniejszej.

Ponadto
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,
w sz
czególności:
1)
ogłoszenia o zamówieniu,
2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
3)
faksów zamawiającego z dn. 10.08.2018 r., 5.09.2018 r. i z dn. 24.09.2018 r.,
4) Zestawienia ofert otwartych w dniu 25.06.2018 r.
5)
„Rachunku zysków i strat sporządzonego za okres od 1.012016 r. do 31.12.2016 r.”

Jako uzasadnienie interesu we wniesieniu odwołania, Odwołujący wskazał, iż w dniu
10 sierpnia
2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującą w trybie art. 26 Pzp, jako „wykonawcę
którego oferta została najwyżej oceniona” do złożenia stosownych dokumentów. Tym samym
KartGIS uzyskała ekspektatywę prawa do zawarcia umowy o realizację przedmiotowego
zamówienia. Zakwestionowanie sposobu udowodnienia wysokości obrotu w 2015r.
i wykluczenie Odwołującej unicestwia wspomniane prawo KartGIS. Tym samym Odwołujący
ma niewątpliwy interes prawny w dochodzonym rozstrzygnięciu. Jednocześnie ewentualne
odrzucenie oferty KartGIS i
brak możliwości realizacji zamówienia będzie w sposób
oczywisty niekorzystny dla j
ej interesów ekonomicznych.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż zgodnie z opublikowanym przez
Zamawiającego zestawieniem ofert otwartych w dniu 25 czerwca 2018 r., oferty złożyli
odwołujący KartGlS i konsorcjum złożone z firm Aquard Sp. z o.o., Suez Woda Sp. z o.o.
i Suez Smart Solutions (dalej: konsorcjum). Ocena ofer
t uzależniona była od ceny i okresu
udzielonej gwarancji. Korzystniejszą ofertę (niższa cena, przy identycznym okresie
gwarancji)
złożyła KarGIS Sp. z o.o.

Dnia 10 sierpnia 2018 r. Zama
wiający wezwał Odwołującego jako wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia dokumentów w tym m.in. „Rachunku zysków
i strat okres ostatnich trzech lat obrotowych ( ... ) w terminie do dn. 21 sierpnia 2018 r. do
godz. 13:00. Dnia 5
września 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującą do uzupełnienia
oferty
o wyjaśnienie dotyczące badania sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta
oraz o rachunek wyników za rok 2015. Dnia 24 września 2018 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego, że na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp wykluczył go z
postępowania. Zmawiający uznał, że KartGIS nie wykazał spełniania warunków udziału
p
ostępowaniu, bowiem nie wykazał, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnął
obrót roczny w wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN. Zamawiający potwierdził, że
Odwołujący złożył rachunek zysków i strat za rok 2016 i za rok 2017, natomiast nie
uwzgl
ędnił złożonego przez Odwołującego wyjaśnienia, że dane dotyczące obrotów w 2015
rok
wynikają z rachunku wyników za rok 2016.

W ocenie Odwołującego, zarzut że KartGlS nie przedstawił dowodu potwierdzającego
wysokość obrotów uzyskanych w 2015 roku, w sposób określony w przez Zamawiającego,
jest bezpodstawny. Wysokość obrotów (w kwocie wymaganej przez Zamawiającego)
uzyskanych przez Odwołującą w 2015 r. została wykazana za pomocą dokumentu
„Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 1.01.2016 r. do 31.12.2016 r.”, który
został złożony w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym KartGlS wypełnił
warunki określone w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt. III.1.2) Sytuacja ekonomiczna i
finansowa, jak i zawarte w SIWZ w ppkt, 9.1.2 lit. a) i w pkt. 10.1.4 .
Zgodnie z pkt. 9. „Warunki udziału w postępowaniu”, oferent powinien spełniać określone
warunki
ekonomiczne i finansowe. W myśl ppkt. 9.1.2 lit. a) „Warunek ten zostanie spełniony,
jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych ( ... ) osiągnął
obrót roczny wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN;”.

Jak z p
owyższego wynika Zamawiający żądał wykazania, że w ostatnich trzech latach
potencjalny wykonawca osiągnął określone obroty. KartGIS Sp. z o.o. spełnił ten warunek
przedkładając rachunek zysków i strat za rok 2017 i za rok 2016. Zgodnie z art. 47 ust. 1
ustawy z dnia
29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 1994 r. Nr 121 poz. 591
z późniejszymi zmianami) - „W rachunku zysków i strat wykazuje się oddzielnie przychody,
koszty, zyski i straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku finansowego za bieżący i
poprzedni rok
obrotowy”. W konsekwencji, skoro każdy rachunek wyników zawiera dane
dotyczące dwóch kolejnych okresów sprawozdawczych (w tym przypadku lat), dla wykazania
obrotów w latach 2015, 2016 i 2017, wystarczy przedstawienie rachunków wyników z lat
2016 i 2017, bowiem rachunek za rok 2016 zawiera
wyniki zarówno z roku 2016 jak i 2015.

Żądanie przedstawienia rachunku wyników za 2015 r. jest nieuzasadnione zarówno
merytorycznie, jak i formalnie. Z przytoczonego tekstu SIWZ wynika
, że Zmawiający żądał
przedstawieni
a dowodu w postaci rachunku zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat
za każdy rok w odrębnym dokumencie.

Niezależnie od wykładni literalnej, również wykładnia celowościowa SIWZ wskazuje,
że żądanie oddzielnego dokumentu rachunku zysków i strat dla poszczególnych lat nie
znajduje uzasadnienia. Warunek istotny z punktu widzenia postępowania przetargowego,
a więc postępowania którego celem jest porównanie ofert, znajduje się w pkt. 9.1.2
(uzyskanie
określonego obrotu). Natomiast z pkt. 10.1.4 wynika, że oferent ma udowodnić
wysokość osiąganych obrotów w sposób, który jest zgodny z obowiązującymi przepisami
(jest przewidz
iany przez prawo) i nie będzie budził wątpliwości.

Zauważyć również należy, że nie można wykluczyć oferenta, który w sposób
niewątpliwy i zgodny z obowiązującymi przepisami wykazał, że spełnia warunek
przewidziany
w pkt. 9.1.2 tylko dlatego, że Zamawiający bez uzasadnienia dyskwalifikuje
metodę udowodnienia z tego tylko powodu, że odbiega ona od nie wyartykułowanego w pkt.

10.1.4 SIWZ, ani w o
głoszeniu o zamówieniu, dodatkowego oczekiwania Zamawiającego
(odrębny dokument rachunku wyników dla każdego roku oddzielnie). Powyższy pogląd był
wielokrotnie
potwierdzany zarówno w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej
jak i sądów polskich. Przykładowo w orzeczeniu w sprawie C-35/17 Trybunał
wyraźnie wskazał, że „Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynac
ji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budow
lane, dostawy i usługi oraz zasadę równego traktowania i obowiązek
przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu
wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia
przez tego w
ykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”,
Natomiast w wyroku z dnia 2 czerwca 2016 roku, C-27/1
5, Trybunał stwierdził, że zasada
równego traktowania i obowiązek przejrzystości w przetargach publicznych, sprzeciwia się
wykluczeniu wykonawcy za niedopełnienie obowiązku, który nie wynika wyraźne z
dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej
dokumentacji.

Reasumując, nie może ulegać wątpliwości, że Odwołujący zgodnie z warunkami
zamówienia określonymi przez Zamawiającego osiągnął w latach 2015, 2016 i 2017 obrót
roczny w wysokości przenoszącej 387.000,00 zł i udowodnił ten fakt za pomocą
wymaganeg
o dokumentu tj. rachunku zysków i strat, który przedstawił w zakreślonym przez
Zamawiającego terminie. Skoro Odwołujący spełnił powyższe warunki, jego wykluczenie ze
względu na nieprzedstawienie odrębnego dokumentu „Rachunek zysków i strat z 2015 roku”
jes
t całkowicie bezpodstawne.

Dnia 8 października 2018 roku do postepowania odwoławczego zgłosili przystąpienie
po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum
(1) AquaRD
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, (2) Suez Woda Sp. z o. o. z siedzibą w
Mławie, (3) Suez Smart Solution z siedzibą w Le Pecq (Francja) wnosząc o oddalenie
odwołania.

W dniu 11 października 2018 roku do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła pisemna
odpowiedź na odwołanie złożona przez Zamawiającego. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania
odwoławczego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz
oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:


Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2018 roku oraz została przekazana
w ustawowym termin
ie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone
na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z
zachowaniem terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu – co również zostało potwierdzone na
posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do
akt sprawy, odpowie
dź na odwołanie Zamawiającego, a także stanowiska i oświadczenia
Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba
ustaliła co następuje:

Za
mawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) ustanowił w pkt
9.1.2 a) Instrukcji Dla Wykonawców (dalej IDW) warunek udziału w postępowaniu
o następującym brzmieniu:
„Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w każdym z trzech ostatnich
lat obrotowych (definicja „roku obrotowego” zawarta jest w ustawie z dnia 29 września 1994
r. o rachunkowości - j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 z późn. zm.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnął obrót roczny (rozumiany jako przychód
netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż
387.000,00 PLN”.
Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający żądał, zgodnie z pkt
10.1.4.a) IDW:
„Rachunku zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest
przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli

sprawozdanie finansowe
podlega badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami
o rachunkowości również odpowiednio z opinią o badanym rachunku zysków i strat,
a w przypadk
u Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego -
innych
dokumentów określających obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzedaży
produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o
których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a)
IDW
”.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2018 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia nw. dokumentów:
(…),
6) wymaganego zgodnie z pkt. 10.1.4a) IDW rachunku zysków i strat, w przypadku gdy
sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca
ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu
przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości również odpowiednio
z o
pinią o badanym rachunku zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy
niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego – innych dokumentów
określających obroty (rozumiane jako przychody netto za sprzedaży produktów, towarów i
materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o których mowa
powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2a) IDW,
dotyczącego Wykonawcy: KartGIS Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81”.
Dokumenty należało złożyć w formie oryginałów lub kopii poświadczonych za zgodność
z oryginałem przez osobę/y upoważnioną/ne do składania oświadczeń woli w imieniu
Wykonawcy.

W odpowiedzi na wezwanie
, Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego
złożył rachunek zysków i strat za rok 2016 i 2017.

Pismem z dnia 5 września 2018 roku, Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia, pod rygorem wykluczenia z postępowania brakującego
dokumentu wymaganego zgodnie z pkt. 10.1.4a) IDW, rachunku zysków i strat, wskazując
iż na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołujący nie złożył rachunku zysków i strat za
rok 2015. Dokument nal
eżało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez osobę/y upoważnioną/ne do składania oświadczeń woli w imieniu
Wykonawcy.

Jednocześnie, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, dotyczących obowiązku badania rachunków zysków i strat przez
biegłego rewidenta, z uwagi na to, iż w złożonych rachunkach zysków i strat brak jest opinii
z badania biegłego rewidenta. Brakujący dokument oraz wyjaśnienia należało złożyć do dnia
10 września 2018 roku do godz. 13:00.
W terminie wyznaczonym do uzupełnienia dokumentu i złożenia wyjaśnień,
Odwołujący poinformował Zamawiającego, iż sprawozdania finansowe za lata 2015, 2016,
2017 nie spełniały kryteriów z art. 64 ust. 1 ustawy o rachunkowości, w związku z czym nie
podlegały badaniu przez biegłego rewidenta. Odwołujący nie uzupełnił brakującego rachunku
zysków i strat za rok 2015.
Dnia 10 września 2018 roku o godz. 14:04 (czyli po upływie terminu na uzupełnienie
do
kumentów) Odwołujący przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej
skan bilansu za rok 2015
zawierający rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za rok
2015
. Jednocześnie poinformował, że bilans za rok 2015 przesyła pocztą, oraz przekazał
wątpliwości czy został on wysłany listem poleconym.
Ponadto, n
iepoświadczona za zgodność z oryginałem kopia rachunku zysków i strat (wariant
porównawczy) za rok 2015 została złożona również w sekretariacie Zamawiającego w dniu
11 września 2018 roku.

Pismem z dnia 10 września 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego
o zatrzymaniu wadium wraz z odsetkami na podstawie art. 46 ust. 4a Pzp,
w związku
z niezłożeniem na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp a następnie w rybie art. 26 ust. 3
Pzp ra
chunku zysków i strat za rok 2015, co spowodowało brak możliwości wyboru oferty
Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Jednocześnie, Zamawiający wezwał Odwołującego do przedstawienia przyczyn braku
uzupełnienia wymaganego dokumentów w wyznaczonym terminie, wyjaśniając
iż w przypadku udowodnienia że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn niezależnych od
Odwołującego, wadium nie zostanie zatrzymane.

Pismem z dnia 11 września 2018 roku Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek
o uwzględnienie dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 01.01.2016
r. do 31.12.2016 r.”, zawierającego rachunek zysków i strat zarówno za 2016 jak i za 2015 r.,
tym samym wykazującego obroty za te lata, złożonego w zakreślonym przez Zamawiającego
terminie, jako spe
łniającego warunki SIWZ zawarte w pkt 9.1.2.lit.a) i w pkt. 10.1.4,
oraz ewentualnie o przywrócenie/udzielenie dodatkowego terminu i uwzględnienie
przesłanego w dniu 10.09.2018 roku o godz. 14:20 odrębnego dokumentu „Rachunek
zysków i strat sporządzony za okres od 0.01.2015 r. do 31.12.2015 r.” oraz uznanie, że
dokumentacja została uzupełniona w sposób prawidłowy, zgodnie z wezwaniem.

Pismem z dnia 24 września 2018 roku Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2
Pzp zawia
domił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt. 12 Pzp, ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
podając obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne.

Izba zważyła co następuje:

Za
rzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie.

Izba za prawidłowe uznała czynności podjęte przez Zamawiającego w zakresie wykluczenia
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.

Zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza
się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wyk
luczenia”.

W SIWZ w pkt 9.1.2.a) IDW
Zamawiający ustanowił
warunek udziału w postępowaniu
polegający na wykazaniu przez wykonawcę,że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych
(
definicja „roku obrotowego” zawarta jest w ustawie z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości -
j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 z późn. zm.), a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, osiągnął obrót roczny (rozumiany jako przychód
netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) w wysokości nie mniejszej niż387
000,00 PLN. Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał (zgodnie z zapisem w
pkt 10.1.4.a) IDW) r
achunku zysków i strat, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania
wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu przez biegłego rewidenta
zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym rachunku
zysków i strat, a w przypadku Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia
sprawozdania finansowego -
innych dokumentów określających obroty (rozumiane jako
przychody netto
ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat
obrotowych,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres, z których
można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym
mowa
w pkt. 9.1.2 a) IDW”. Dokumenty winny być złożone w oryginale lub kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.

W ocenie Izby,
nie ulega wątpliwości, iż Odwołujący jako podmiot zobowiązany
do sporządzania sprawozdania finansowego od 2014 roku, powyższy warunek (obrót
osiągnięty w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN w każdym roku) winien wykazać,
poprzez
złożenie rachunku zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych tj. za rok
2015, 2016 i 2017.

Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż Zamawiający wymagał złożenia rachunku
zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat za każdy rok w odrębnym dokumencie, przez co
Odwołujący składając rachunek zysków i strat za rok 2016 wykazał spełnienie warunku za
rok 2015, bowiem zgodnie z art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości w rachunku zysków i strat
wykazuje się oddzielnie przychody, koszty, zyski i straty oraz obowiązkowe obciążenia
wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga rachunku zysków i strat za okres ostatnich
trzech lat obrotowych.
Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi
na odwołanie, zgodnie z którą „wymóg żądania rachunku zysków i strat za trzy ostatnie lata
obrotowe należy odczytywać w kontekście przepisów ustawy z dnia 29 września 1994 r.
o rachunkowości (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 395 z późn. zm.), które pojęciem tym się posługują,
a z kt
órych wynikają zasady sporządzania sprawozdania finansowego, w tym reguły
konstruowania rachunku zysków i strat. Skoro sprawozdanie finansowe sporządza się
odrębnie dla każdego roku obrotowego, to i rachunek zysków i strat, stanowiący składową
część sprawozdania finansowego winien być sporządzony odrębnie dla każdego roku
obrotowego. W dokumencie „rachunek zysków i strat” za dany rok – skoro jest on częścią
sprawozdania finansowego za dany rok wykazuje się, zgodnie z art. 47 ust. 1 ww. ustawy
o rachunkowości, oddzielnie przychody, zyski, straty oraz obowiązkowe obciążenia wyniku
finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy, co jednak w żadnym razie nie oznacza,
że dokument ten jest dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie że zawiera wymienione
dane ob
ejmujące dwa lata – rok „dla którego” sporządzany jest rachunek oraz rok
poprzedni”.
Jedynie dla podmiotu
niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego
(którym Odwołujący nie jest), przewidziana została możliwość złożenia innych dokumentów
określających obroty (rozumiane jako przychody netto ze sprzedaży produktów, towarów
i materiałów) za okres ostatnich trzech lat obrotowych, z których można uzyskać dane,
potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a) IDW.
Twierdzenie, że Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w sposób wymagany przez Zamawiającego poprzez wykazanie obrotów w roku 2015
za pomocą rachunku zysków i strat za okres 2016 jest nieuzasadnione. Odwołujący nie był
uprawnio
ny do złożenia innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu niż rachunek zysków i strat za rok 2015, 2016 i 2017. Składając jedynie

dokumenty za rok 2016 i 2017 nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
co s
kutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.

Jeżeli Odwołujący – jak podnosił podczas rozprawy - uważał, że warunek
Zamawiającego co do wymaganych dokumentów (rachunków zysków i strat za rok 2015) jest
nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, winien w tym zakresie skorzystać
ze środków ochrony prawnej w stosunku do zapisów SIWZ. Na obecnym etapie, zarzut ten
jest już spóźniony, ponadto jako podniesiony dopiero na rozprawie nie może być rozpoznany
przez Izbę. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
Nawiązując do przywołanych w odwołaniu wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii
Eu
ropejskiej wskazać należy, iż odnoszą się one do innych stanów faktycznych
i
w żaden sposób nie korespondują ze stanem analizowanym. Wskazują one na
nieprawidłowe wykluczenie wykonawcy wskutek niespełnienia warunku udziału
w postępowaniu, który nie wynikał wyraźnie z dokumentacji przetargowej, obowiązującej
ustawy lecz z wykładni ustawy lub dokumentacji.
W
przedmiotowym postępowaniu nie można mówić że wykazania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu nie wynika wprost z zapisów specyfikacji, bowiem sposób
spełnienie warunku wyraźnie został wskazany w pkt. 10.1.4 IDW.
Ponadto, jak wynika z korespondencji prowadzone
j pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym,
Odwołujący wiedział, że powinien złożyć rachunek zysków i strat za rok 2015.
Do
korespondencji mailowej z dnia 10 września 2018 roku załączył kopię bilansu za 2015
rok, oraz rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za 2015 rok. Co więcej kserokopie
te złożył Zamawiającemu dnia następnego (po upływie terminu na złożenie dokumentu oraz
w niewłaściwej formie - kopii niepoświadczonej za zgodność z oryginałem). Ponadto,
pismem z dnia 11 września 2018 roku wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o
przywrócenie terminu na złożenia brakującego dokumentu, tj. rachunku zysków i strat za rok
2015.
Wszystkie te okoliczności potwierdzają fakt, iż Odwołujący prawidłowo interpretował sposób
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, i wiedział o konieczności złożenia
rachunku zysków i strat za lata 2015, 2016 i 2017 jako odrębnych dokumentów.
Zaniechanie złożenia dokumentu wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu skutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp, co też prawidłowo uczynił
Zamawiający.
Zatem zarzut bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego na mocy ww. przepisu należy
uznać za niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez,
bezpodstawne wezwanie do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie odrębnego
dokumentu rachunku zysków i strat za rok 2015 wskazać należy, iż zarzut nie został
potwierdzony.
O
dwołujący składając rachunek zysków i strat za lata 2016 i 2017 nie wykazał spełnienia
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymogami Zamawiającego zawartymi
w pkt 10.1.4.a) IDW.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa
w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania”.
Wobec niezłożenia na wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 1 wymaganego rachunku zysków i
strat za rok 2015
działanie Zamawiającego, polegające na wezwaniu Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia brakującego dokumentu tj. rachunku zysków i strat
za rok 2015 było działaniem prawidłowym.
Zatem zarzut ten nal
eży uznać za chybiony.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 46 ust. 4a Pzp w związku
z art. 26 ust. 3 Pzp Izba wskazuje również na brak potwierdzenia i udowodnienia przez
Odwołującego zarzucanych naruszeń.
Zgodnie z art. 46 ust. 4a Pzp
„Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z
przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust.
1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2
pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako
najkorzystniejszej
”.
W
ocenie Izby Zamawiający prawidłowo wykonał obowiązek wynikający z art. 46 ust.
4a Pzp. W związku z niezłożeniem przez Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
wymaganych dokumentów, Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, co skutkowało koniecznością wykluczenia Odwołującego z postępowania,
a w konsekwencji spowodowało brak możliwości wybrania oferty Odwołującego jako

najkorzystniejsze
j. Zarzut, iż Zamawiający bezpodstawnie przyjął, że Odwołujący nie złożył
ww. dokumentu z pr
zyczyn leżących po jego stronie również nie zasługuje na uwzględnienie,
co więcej, nie znajduje potwierdzenia w aktach sprawy. Z dokumentacji wynika,
że Zamawiający wystąpił do Odwołującego pismem z dnia 10 września 2018 roku,
informując o zaistnieniu przesłanek skutkujących koniecznością zatrzymania wadium,
określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, wzywając do przedstawienia przyczyn braku uzupełnienia
wymaganego dokumentu. Ponadto, Zamawiający poinformował, że w przypadku
udowodnienia przez Odwołującego że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących
po jego stronie wadium nie zostanie zatrzymane.
Powyższe wskazuje, że zarzut jest w pełni nieuzasadniony.

W świetle wskazanych okoliczności Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione

w odwołaniu nie zostały potwierdzone, zatem żądania Odwołującego nie mogą zostać
uwzgl
ędnione.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ………………….……….






Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie