rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-10-16
rok: 2018
data dokumentu: 2018-10-16
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 2006/18
KIO 2006/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2018 r. przez
Odwołującego: J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NTW J. S. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział
Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze)
przy udziale wykonawcy: K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
LIRECO,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
12 października 2018 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2018 r. przez
Odwołującego: J. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą NTW J. S. w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział
Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze)
przy udziale wykonawcy: K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. K.
LIRECO,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt: KIO 2006/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze) („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa obsługa urządzeń uzdatniania wody
basenu wraz z jacuzzi w kompleksie wychowania fizycznego Centrum Szkole
nia Łączności
i Informatyki w Zegrzu
(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 września 2018 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 613150-N-2018.
I. W dniu
2 października 2018 r. Odwołujący – J. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą NTW J, S, („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.
na czynność polegającą na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wykonawcę K. K. działającego pod nazwą K. K. Lireco (dalej „Wybrany
Wykonawca") i w konsekwencji niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej, a ponadto na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z
udziału w Postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo niespełnienia przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
tj.
nieposiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej dwóch usług w zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi
o
wartości nie mniejszej niż - 280.000,00 zł brutto każda rocznie;
Ponadto i
w związku z powyższym:
2) art 24 ust 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z
udziału
w P
ostępowaniu Wybranego Wykonawcy, pomimo iż w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając, iż spełnia on warunki udziału
w P
ostępowaniu oraz przedstawiając informacje, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w dokumentach składanych na potwierdzenie wykonania usługi
wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować
wprost wykluczeniem z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16) i pkt 17)
ustawy Pzp;
3) i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie Postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Wybranego Wykonawcy
skutkujących wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiaj
ący wymagał od Wykonawców wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowania wykonania nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których były wykonywane, co najmniej dwóch usług
w
zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi o wartości nie mniejszej niż -
280,000,00 zł brutto każda rocznie. Zamawiający ponadto wymagał załączenia dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe usługi miały być wskazane w wykazie
usług stanowiących Załącznik nr 4 do SIWZ [dowód: postanowienia SIWZ - w aktach
P
ostępowania].
Wybran
y Wykonawca w zakresie wykazania powyższego warunku przedstawił w wykazie
usług (Załącznik nr 4 do SIWZ) realizację 2 usług, w tym jedną wykonywaną na rzecz K. K.
RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia w okresie od 01.01.2016 r. do
31.12.2017 r
. Wybrany wykonawca oświadczył w wykazie, iż usługa dla powyższego
Zleceniodawcy (w Punkcie Rekreacji Hotelu Mercure w Gdyni) obejmowała m.in.
całodobową obsługę stacji uzdatniania wody basenowej, czyszczenie niecek basenowych,
obsługę i konserwację sauny oraz wanny z hydromasażem. Powyższe potwierdzała
załączona do wykazu usług referencja z dnia 09.01.2018 r.
Wybrany Wykonawca złożył również w treści formularza oferty w pkt 14 (str. 3 Oferty)
oświadczenie złożone pod groźbą odpowiedzialności karnej i wykluczenia z postępowania
o
zamówienie publiczne za złożenie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, że załączone do oferty dokumenty są prawdziwe i opisują stan
prawny i faktyczny, akt
ualny na dzień składania ofert [dowód: Oferta Wybranego Wykonawcy
(w aktach postępowania)].
Pomimo powyższego, jak udało się z łatwością ustalić Odwołującemu, w trakcie świadczenia
usługi w Punkcie Rekreacji Hotelu Mercure w Gdyni nie było możliwe świadczenie usługi
polegającej na obsłudze jacuzzi ani nawet wanny z hydromasażem, gdyż jak wynika
z
dostępnej na stronach internetowych informacji, obiekt ten nie jest wyposażony ani
w jacu
zzi, ani w wannę z hydromasażem [dowód: print sreeny ze strony internetowej Punktu
Rekreacji Hotelu Mercure w G
dyni zawierające informacje o ofercie rekreacyjnej].
Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego wyraźnie wskazują, iż Wybrany Wykonawca
powinien p
odlegać wykluczeniu z racji niespełnienia warunku udziału w Postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych, który to zarzut pozostaje w bezpośrednim związku
z
przedkładaniem przez niego nieprawdziwych informacji w złożonych dokumentach
ofertowych.
Zdaniem Odwołującego obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie przewiduje
konieczności wykazywania winy wykonawcy
w
działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji. Wystarczające jest
jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe. W kontekście
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp obecnie zr
ezygnowano z dawnej przesłanki „wpływu na
wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze – „wpływu na
decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4
lit.
i) Dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Można zatem przyjąć, iż wykluczeniu
podlega wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny
wpłynął na decyzje zamawiającego, ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem Odwołującego sytuacja zaistniała w Postępowaniu wypełnia również
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp pozwalającego na wykluczenie wykonawcy
z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, w przypadku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a ponadto dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w
stanie przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24
ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą
tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji.
Odwołujący stwierdził, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdzie
Wybrany Wykonawca, można prawie z pewnością przyjąć, że całkowicie świadomie, wskazał
w Wykazie prac i w
oświadczeniach zarówno w formularzu oferty jak i w pozostałych
oświadczeniach składanych w dokumentach ofertowych, że spełnia warunki wymagane
w
SIWZ, pomimo, iż wiedział że wskazana przez niego usługa na rzecz Punktu Rekreacji
w Hotelu Mercure w
Gdyni nie obejmowała obsługi i konserwacji jacuzzi ani wanny
z
hydromasażem. A nie sposób przyjąć, iż wykonując usługę przez 2 lata nie posiadał
wystarczającej wiedzy co do jej zakresu.
Podkreślić należy, iż Wybrany Wykonawca nie kwestionował warunku udziału
w P
ostępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić
przyczynę ewentualnie wyłączającą jego świadome działanie w kontekście przedłożenia
informacji nie potwierdzających oczekiwań Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający
powinien bezsprzecznie dokonać wykluczenia Wybranego Wykonawcy. Wskazać dodatkowo
z o
strożności należy, iż nie ma podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Wykładnia przepisów, co do autonomiczności przesłanki wykluczenia
wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych informacji w postępowaniu pozostaje
aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego skutkiem jest niemożliwość wzywania do
uzupełnienia.
Odwołujący przywołał stanowiska przedstawione w wyrokach Izby: z dnia 19 czerwca 2017 r.
KIO 1058/17, z dnia 23 marca 2018 r. KIO 456/18
oraz z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 1/16.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż Wybrany Wykonawca nie spełnił warunku udziału
dla wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznych) w zakresie wymaganym SIWZ,
a
przede wszystkim w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd,
oświadczając, iż spełnia on warunki udziału w Postępowaniu oraz przedstawiając informacje,
które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia, w dokumentach składanych na potwierdzenie
wykonania usługi wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno
sku
tkować wprost w wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt
17) ustawy Pzp.
II. Pismem
z dnia 11 października 2018 r. (wniesionym w dniu 12 października 2018 r.)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III.
W dniu 5 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy K. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą K. K. LIRECO.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron
oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy K. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. K. LIRECO (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem zawartym w Rozdziale V pkt 2 ppkt 1 lit. c) SIWZ warunek
zdolności technicznej lub zawodowej został opisany w następujący sposób: „O zamówienie
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do
wykona
nia przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wyk
onania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty w
ystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumen
tów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykażą co
najmniej dwie usługi w zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi o wartości
nie mniejszej niż - 280.000,00 zł brutto każda rocznie. Wykaz usług stanowi Załącznik nr 4
do SIWZ.
”
Zgodnie z postanowieniem zawartym w Rozdziale VI Etap III pkt 1 lit. b)
„Zamawiający
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni te
rminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: wykaz usług
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
u
sługi zostały wykonane , oraz załącznikiem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg załącznika nr 4 do SIWZ. W przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.”
W P
ostępowaniu zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców: Odwołującego
i
Przystępującego.
Pismem z dnia
17 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww
. wezwanie Odwołujący złożył między innymi wykaz usług („Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług z ostatnich trzech lat”) wraz z dowodami, w tym
dokumentem zatytułowanym „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9
stycznia 2018 r. i podpisanym przez K, K, (Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K,K,).
W wyka
zie usług została wskazana między innymi następująca usługa: „Kompleksowa
obsługa utrzymania kompleksu rekreacyjnego z basenem, sauną, wanną z hydromasażem
w Relaxcenter Hotel Mercure Gdynia
”; termin wykonania: 1.01.2016 – 31.12.2017; podmiot,
na
rzecz którego usługa została wykonana: Relaxcenter Punkt Rekreacji Hotel Mercure
Gdynia.
W treści ww. pisma zatytułowanego „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia
9 stycznia 2018 r.
zostało zawarte oświadczenie złożone przez Pan K. K., między innymi w
następującym zakresie: „Potwierdzamy, iż firma „LIRECO” K, K, z siedzibą w Gdyni przy ul.
Grochowa 10, 81-
017, wykonywała we wskazanym okresie kompleksową obsługę
utrzymania naszego zasobu.
” Jako jedną z pozycji wymienionych w ramach zakresu ww.
usługi wskazano: „obsługa i konserwacja sauny oraz wanny z hydromasażem”.
Pismem z dnia 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do drugiej z usług wskazanych
w
wykazie usług (odpowiedź została przez Przystępującego udzielona pismem z dnia 26
września 2018 r.).
Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt
KIO 54/12 należy wskazać, iż „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z
.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 40
6/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08,
wyrok KIO 1639/11)."
Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie
postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp to na o
dwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia,
że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, iż w odwołaniu został postawiony
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie
z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia
przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w
odniesieniu do wskazanej, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, usługi wykonanej na
rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia, z uwagi
na fakt, iż ww.
obiekt nie jest wyposażony ani w jacuzzi, ani w wannę z hydromasażem. Jednocześnie
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie
z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy, pomimo iż w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunki
udziału w Postępowaniu, co – mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania – odnieść
n
ależy do ww. warunku udziału w Postępowaniu i podnoszonej przez Odwołującego
okoliczności braku wyposażenia obiektu RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure
Gdynia w jacuzzi lub
w wannę z hydromasażem. W świetle tak postawionych zarzutów
Odwołujący był zatem obowiązany udowodnić, iż wskazana przez Przystępującego usługa
wykonana na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia nie
spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ z uwagi na to, iż w okresie
jej wykonywania ww.
obiekt nie był wyposażony w jacuzzi lub wannę z hydromasażem. W
ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi
dowodu.
W
toku Postępowania Przystępujący złożył dokumenty wymagane treścią SIWZ na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. wykaz usług zawierający informacje na temat ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, tj. w odniesieniu do usługi wykonanej
na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia
– dokumentem
zatytułowanym „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9 stycznia 2018 r.,
podpisanym przez Pana K. K
. Treścią ww. dokumentu objęta została kompleksowa usługa,
na którą składało się między innymi zadanie polegające na obsłudze i konserwacji sauny
oraz wanny z hydromasażem.
Mając na uwadze treść ww. dokumentów, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
nie miał powodów, aby mieć wątpliwości co do spełniania przez ww. usługę wymogu SIWZ
dotyczącego objęcia obsługą utrzymania kompleksu rekreacyjnego także elementu wanny
z
hydromasażem. Z drugiej strony złożone przez Odwołującego dowody nie stanowią
wystarczającej podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska.
D
okonując oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego należy stwierdzić, iż
wydruki internetowe załączone przez Odwołującego do odwołania zawierają informacje
odnoszące się jedynie do stanu aktualnego, a nie potwierdzają stanu istniejącego z okresu
wykonywania usługi objętej ww. referencjami. Tezy prezentowanej przez Odwołującego nie
potwierdza również złożona na rozprawie korespondencja emailowa z Panią D. C. - co
najwyżej mogłaby ona stanowić potwierdzenie wiedzy posiadanej w tym zakresie przez tą
oso
bę. Nie jest jednak wiadome, czy osoba ta była zatrudniona w hotelu w okresie
wykonywania usługi wskazywanej przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, jak również czy jest uprawniona do wypowiadania się w
imieniu swojego pracodawcy.
Odwołujący nie przedstawił podstawowych – w kontekście
postawionej tezy dowodowej - informacji na temat tej osoby
, co w ocenie Izby bezwzględnie
powinno mieć miejsce skoro ww. dowód miałby świadczyć o złożeniu przez innego
wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak można domniemywać na podstawie nazwy stanowiska pracy zawartego
w korespondencji emailowej (Front Office Shift Leader) ww. osoba jest pracownikiem
(kierownikiem zmiany) recepcji, a na podstawie adresu emailowego wskazanego w ww.
korespondencji (
H3417-F01@accor.com
) m
ożna wnosić, iż zapytanie do hotelu zostało
wysłane za pomocą formularza kontaktowego znajdującego się na stronie internetowej
hotelu. Powyższe stanowi jedynie domysły składu orzekającego Izby. Wymaga podkreślenia,
iż Pani D. C. nie została poinformowana przez zadającą pytanie, iż udzielona przez nią
odpowiedź ma być przedstawiona jako dowód w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jak i ewentualnie w postępowaniu sądowym. Nie miała zatem wiedzy co do
wagi przekazywanych informacji, a w
kontekście okoliczności zadanego pytania przez
potencjalnego klienta hotelu
, mającego zamiar skorzystać z usługi hotelowej, za jedyną
istotną informację należy uznać aktualny brak wyposażenia hotelu w jacuzzi/wannę
z
hydromasażem, a nie stan jaki miał miejsce w przeszłości. Ponadto, skład orzekający Izby
podzi
elił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż podstawowym źródłem informacji
o zakresie zrealizowanej
usługi winien być podmiot, na rzecz którego usługa ta została
zrealizowana. Jak bowiem wynika z
dokumentów złożonych przez Przystępującego
w
powiązaniu z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie (co dodatkowo nie zostało
zakwestionowane przez Odwołującego) kompleks rekreacyjny prowadzony jest przez K. K.
(Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K. K.), a nie Hotel Mercure Gdynia Centrum.
Na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izb
a odmówiła przeprowadzenia dowodów
z
zeznań świadków tj. Pana K. K. oraz Pani D. C. . Zgodnie z treścią wniosku dowodowego
Odwołującego okolicznością, jaka miała zostać stwierdzona na podstawie ww. dowodów,
miało być to czy wanna z hydromasażem znajdowała się w obiekcie Relaxcenter - Hotel
Mercure Gdynia w okresie 2016 r.
– 2017 r. Uzasadniając oddalenie wniosku dowodowego w
odniesien
iu do pierwszej z ww. osób, tj. Pana K. K., należy przede wszystkim wskazać, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem przeprowadzanym
na podstawie dokumentów. Okoliczności mające znaczenia dla postępowania ustalane są na
podstawie dokumentów przygotowywanych i składanych w ramach postępowania. W
przypadku, gdy w
postępowaniu został złożony wymagany postanowieniami SIWZ
dokument, zawierający określone oświadczenie, którego treść potwierdza postawione w
postępowaniu wymagania, wezwanie osoby, która złożyła dane oświadczenie, do
potwierdzenia jego treści jest całkowicie zbędne i nie znajduje podstawy w przepisach
ustawy Pzp. Powyższe należy również przenieść na postępowanie odwoławcze przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem rozpoznania Izby są bowiem zarzuty dotyczące
niezgodnych z pr
zepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, który
przeprowadzając czynności opiera się na obowiązujących i złożonych w ramach
postępowania dokumentach. W ramach Postępowania został złożony dokument zawierający
oświadczenie Pana K. K. i w ocenie Izby jego treść – w zakresie odnoszącym się do
postawionego zarzutu i
określonej przez Odwołującego tezy dowodowej – została przez
Zamawiającego prawidłowo oceniona. Okoliczność wyposażenia obiektu Relaxcenter - Hotel
Mercure Gdynia
w wannę z hydromasażem w okresie od 01.01.2016 r. do 30.04.2017 r.
została również potwierdzona w korespondencji mailowej z Zamawiającym (dowód złożony
przez Zamawiającego) oraz w dodatkowym oświadczeniu złożonym przez ww. osobę
(dowód złożony przez Przystępującego). W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie
dowodu z
zeznań ww. świadka na okoliczność, która była już przedmiotem złożonych przez
niego oświadczeń, jest zbędne i skutkowałoby nieuzasadnioną zwłoką postępowania.
Do
puszczenie ww. dowodu mogłoby być uzasadnione w przypadku przedstawienia przez
O
dwołującego wiarygodnych dowodów podważających treść złożonych oświadczeń, co
jednak w ocenie Izby nie miało miejsca.
Argumenty, jakie stanowią uzasadnienie odmowy dopuszczenia dowodu z zeznań świadka –
Pani D. C.
są zbieżne z tymi, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do złożonego przez
Odwołującego dowodu w postaci korespondencji emailowej z tą osobą. Ze wskazanych
powyżej przyczyn nie można było uznać, iż Odwołujący wykazał, że przeprowadzenie tego
dowodu jest celowe i zasadne
i w związku z tym nie spowoduje nieuzasadnionej zwłoki w
postępowaniu odwoławczym. Należy przy tym wskazać, iż wykazanie przydatności dowodu z
zeznań świadka na etapie składania wniosku dowodowego ma szczególnie istotne
znaczenie w sytuacji, w której w celu przeprowadzenia tego dowodu konieczne byłoby
odroczenie rozprawy przed Izbą. Postępowanie odwoławcze przed Izbą jest bowiem
postępowaniem co do zasady „jednoterminowym”, co podyktowane jest tym, iż dotyczy ono
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi natomiast sformalizowaną procedurę zakupową
i z tego właśnie powodu nie powinno być przedłużane bez uzasadnionych powodów. Należy
zatem poddać ocenie także przyczyny złożenia wniosku dowodowego dopiero na rozprawie,
a w nie w terminie wcześniejszym. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
nie zaistniały żadne okoliczności, które usprawiedliwiałyby złożenie wniosku dowodowego
dopiero w dniu rozprawy.
W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie ww. dowodu
spowodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu.
Izba nie rozpoznała nowego zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu
zaniechania wyjaśnienia wartości wskazanej przez Przystępującego usługi wykonanej na
rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia. Jak wynika z przepisu
art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Jednocześnie należy uwzględnić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie zarzutu należy utożsamiać nie tylko ze wskazanymi
przepisami prawa, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu, jak również z
konkretnymi okolicznościami faktycznymi mającymi uzasadniać wskazywane naruszenie. W
treści odwołania został postawiony zarzut w zakresie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w odniesieniu do
usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt
Rekreacji Hotel Mercure Gdynia
, jednakże jedynie w zakresie braku wyposażenia ww.
ob
iektu w wannę z hydromasażem, a nie w odniesieniu do wartości usługi. Ponadto, jeżeli
chodzi o podstawę prawną, to nie został sformułowany zarzut zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnień, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jak bowiem wynika z
przepisu
§ 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania przez Izbę: 1) Izba
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2; 2)
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego,
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w
części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych
zarzutów odwołania, Izba zasądza od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty,
o
których mowa w § 3 pkt 2. Natomiast w myśl § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmują w szczególności: a) koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby, b)
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
Z ww.
przepisów rozporządzenia wynika zatem, iż w przypadku oddalenia odwołania Izba
może zasądzić od odwołującego na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego koszty wynagrodzenia pełnomocnika jedynie w przypadku
wniesienia przez tego wykonawcę sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
całości lub części zarzutów odwołania. Taka sytuacja nie wystąpiła w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego. Tym samym złożony przez Przystępującego wniosek należało
uznać za bezpodstawny.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………….
Sygn. akt: KIO 2006/18
Uzasadnienie
Zamawiający - Skarb Państwa – 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy (ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze) („Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowa obsługa urządzeń uzdatniania wody
basenu wraz z jacuzzi w kompleksie wychowania fizycznego Centrum Szkole
nia Łączności
i Informatyki w Zegrzu
(dalej jako „Postępowanie”). Wartość ww. zamówienia nie przekracza
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986, ze zm.), dalej
jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 września 2018 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 613150-N-2018.
I. W dniu
2 października 2018 r. Odwołujący – J. S. prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą NTW J, S, („Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na czynności podjęte oraz zaniechane przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj.
na czynność polegającą na nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Wykonawcę K. K. działającego pod nazwą K. K. Lireco (dalej „Wybrany
Wykonawca") i w konsekwencji niezasadnym wyborze oferty tego Wykonawcy jako
najkorzystniejszej, a ponadto na zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z
udziału w Postępowaniu Wybranego Wykonawcy pomimo niespełnienia przez niego
warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
tj.
nieposiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej dwóch usług w zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi
o
wartości nie mniejszej niż - 280.000,00 zł brutto każda rocznie;
Ponadto i
w związku z powyższym:
2) art 24 ust 1 pkt 16) i pkt 17) ustawy Pzp poprzez niewykluczenie z
udziału
w P
ostępowaniu Wybranego Wykonawcy, pomimo iż w wyniku rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd, oświadczając, iż spełnia on warunki udziału
w P
ostępowaniu oraz przedstawiając informacje, które mogły mieć istotny wpływ na
decyzje pod
ejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w dokumentach składanych na potwierdzenie wykonania usługi
wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno skutkować
wprost wykluczeniem z P
ostępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 16) i pkt 17)
ustawy Pzp;
3) i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
przeprowadzenie Postępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny oferty Wybranego Wykonawcy
skutkujących wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej;
2)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej złożonej w Postępowaniu.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje:
Zamawiaj
ący wymagał od Wykonawców wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania
przedmiotu zamówienia, tj. udokumentowania wykonania nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których były wykonywane, co najmniej dwóch usług
w
zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi o wartości nie mniejszej niż -
280,000,00 zł brutto każda rocznie. Zamawiający ponadto wymagał załączenia dowodów
określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe usługi miały być wskazane w wykazie
usług stanowiących Załącznik nr 4 do SIWZ [dowód: postanowienia SIWZ - w aktach
P
ostępowania].
Wybran
y Wykonawca w zakresie wykazania powyższego warunku przedstawił w wykazie
usług (Załącznik nr 4 do SIWZ) realizację 2 usług, w tym jedną wykonywaną na rzecz K. K.
RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia w okresie od 01.01.2016 r. do
31.12.2017 r
. Wybrany wykonawca oświadczył w wykazie, iż usługa dla powyższego
Zleceniodawcy (w Punkcie Rekreacji Hotelu Mercure w Gdyni) obejmowała m.in.
całodobową obsługę stacji uzdatniania wody basenowej, czyszczenie niecek basenowych,
obsługę i konserwację sauny oraz wanny z hydromasażem. Powyższe potwierdzała
załączona do wykazu usług referencja z dnia 09.01.2018 r.
Wybrany Wykonawca złożył również w treści formularza oferty w pkt 14 (str. 3 Oferty)
oświadczenie złożone pod groźbą odpowiedzialności karnej i wykluczenia z postępowania
o
zamówienie publiczne za złożenie nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, że załączone do oferty dokumenty są prawdziwe i opisują stan
prawny i faktyczny, akt
ualny na dzień składania ofert [dowód: Oferta Wybranego Wykonawcy
(w aktach postępowania)].
Pomimo powyższego, jak udało się z łatwością ustalić Odwołującemu, w trakcie świadczenia
usługi w Punkcie Rekreacji Hotelu Mercure w Gdyni nie było możliwe świadczenie usługi
polegającej na obsłudze jacuzzi ani nawet wanny z hydromasażem, gdyż jak wynika
z
dostępnej na stronach internetowych informacji, obiekt ten nie jest wyposażony ani
w jacu
zzi, ani w wannę z hydromasażem [dowód: print sreeny ze strony internetowej Punktu
Rekreacji Hotelu Mercure w G
dyni zawierające informacje o ofercie rekreacyjnej].
Powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego wyraźnie wskazują, iż Wybrany Wykonawca
powinien p
odlegać wykluczeniu z racji niespełnienia warunku udziału w Postępowaniu
w
zakresie zdolności technicznych, który to zarzut pozostaje w bezpośrednim związku
z
przedkładaniem przez niego nieprawdziwych informacji w złożonych dokumentach
ofertowych.
Zdaniem Odwołującego obecny stan prawny, w porównaniu z uchylonym art. 24
ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, nie przewiduje
konieczności wykazywania winy wykonawcy
w
działaniu zmierzającym do przekazania nieprawdziwych informacji. Wystarczające jest
jedynie wykazanie, iż działanie wykonawcy było lekkomyślne lub niedbałe. W kontekście
art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp obecnie zr
ezygnowano z dawnej przesłanki „wpływu na
wynik postępowania” i zastąpiono ją przesłanką o ogólniejszym charakterze – „wpływu na
decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Nowe regulacje korespondują z art. 57 ust. 4
lit.
i) Dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi o wykluczeniu wykonawcy, który przestawił
wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Można zatem przyjąć, iż wykluczeniu
podlega wykonawca, który przez złożenie nieprawdziwych informacji w sposób istotny
wpłynął na decyzje zamawiającego, ale niekoniecznie miał przez to wpływ na wynik
postępowania. Zdaniem Odwołującego sytuacja zaistniała w Postępowaniu wypełnia również
przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp pozwalającego na wykluczenie wykonawcy
z
uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji, w przypadku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa, a ponadto dotyczy także sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie jest w
stanie przedstawić dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. W art. 24
ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
już wprost wskazano, iż nieprawdziwe informacje dotyczyć mogą
tego czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
kryteria selekcji.
Odwołujący stwierdził, iż z taką sytuacją mamy do czynienia w Postępowaniu, gdzie
Wybrany Wykonawca, można prawie z pewnością przyjąć, że całkowicie świadomie, wskazał
w Wykazie prac i w
oświadczeniach zarówno w formularzu oferty jak i w pozostałych
oświadczeniach składanych w dokumentach ofertowych, że spełnia warunki wymagane
w
SIWZ, pomimo, iż wiedział że wskazana przez niego usługa na rzecz Punktu Rekreacji
w Hotelu Mercure w
Gdyni nie obejmowała obsługi i konserwacji jacuzzi ani wanny
z
hydromasażem. A nie sposób przyjąć, iż wykonując usługę przez 2 lata nie posiadał
wystarczającej wiedzy co do jej zakresu.
Podkreślić należy, iż Wybrany Wykonawca nie kwestionował warunku udziału
w P
ostępowaniu, nie powoływał się na niezrozumienie treści SIWZ, które mogłyby stanowić
przyczynę ewentualnie wyłączającą jego świadome działanie w kontekście przedłożenia
informacji nie potwierdzających oczekiwań Zamawiającego. W tej sytuacji Zamawiający
powinien bezsprzecznie dokonać wykluczenia Wybranego Wykonawcy. Wskazać dodatkowo
z o
strożności należy, iż nie ma podstaw do wzywania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów. Wykładnia przepisów, co do autonomiczności przesłanki wykluczenia
wykonawców, z powodu składania nieprawdziwych informacji w postępowaniu pozostaje
aktualna również w obliczu nowych regulacji, czego skutkiem jest niemożliwość wzywania do
uzupełnienia.
Odwołujący przywołał stanowiska przedstawione w wyrokach Izby: z dnia 19 czerwca 2017 r.
KIO 1058/17, z dnia 23 marca 2018 r. KIO 456/18
oraz z dnia 26 stycznia 2016 r. KIO 1/16.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, iż Wybrany Wykonawca nie spełnił warunku udziału
dla wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznych) w zakresie wymaganym SIWZ,
a
przede wszystkim w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd,
oświadczając, iż spełnia on warunki udziału w Postępowaniu oraz przedstawiając informacje,
które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w p
ostępowaniu o udzielenie zamówienia, w dokumentach składanych na potwierdzenie
wykonania usługi wprowadzając tym samym świadomie w błąd Zamawiającego, co powinno
sku
tkować wprost w wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i pkt
17) ustawy Pzp.
II. Pismem
z dnia 11 października 2018 r. (wniesionym w dniu 12 października 2018 r.)
Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.
III.
W dniu 5 października 2018 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy K. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą K. K. LIRECO.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na
podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk
stron
oraz uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje
legitymacja do wniesienia odwołania, jeżeli ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też
sporne.
Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy K. K. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą K. K. LIRECO (dalej jako „Przystępujący”) do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Na podstawie dokumentacji Postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem zawartym w Rozdziale V pkt 2 ppkt 1 lit. c) SIWZ warunek
zdolności technicznej lub zawodowej został opisany w następujący sposób: „O zamówienie
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do
wykona
nia przedmiotu zamówienia, tj. udokumentują wykonanie nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wyk
onania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty w
ystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumen
tów – oświadczenie wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykażą co
najmniej dwie usługi w zakresie obsługi uzdatniania wody basenu wraz z jacuzzi o wartości
nie mniejszej niż - 280.000,00 zł brutto każda rocznie. Wykaz usług stanowi Załącznik nr 4
do SIWZ.
”
Zgodnie z postanowieniem zawartym w Rozdziale VI Etap III pkt 1 lit. b)
„Zamawiający
zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5
dni te
rminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, tj.: wykaz usług
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
u
sługi zostały wykonane , oraz załącznikiem dowodów określających czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były
wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli
z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów oświadczenie Wykonawcy - wg załącznika nr 4 do SIWZ. W przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty
potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert.”
W P
ostępowaniu zostały złożone oferty przez dwóch wykonawców: Odwołującego
i
Przystępującego.
Pismem z dnia
17 września 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww
. wezwanie Odwołujący złożył między innymi wykaz usług („Wykaz
wykonanych lub wykonywanych usług z ostatnich trzech lat”) wraz z dowodami, w tym
dokumentem zatytułowanym „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9
stycznia 2018 r. i podpisanym przez K, K, (Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K,K,).
W wyka
zie usług została wskazana między innymi następująca usługa: „Kompleksowa
obsługa utrzymania kompleksu rekreacyjnego z basenem, sauną, wanną z hydromasażem
w Relaxcenter Hotel Mercure Gdynia
”; termin wykonania: 1.01.2016 – 31.12.2017; podmiot,
na
rzecz którego usługa została wykonana: Relaxcenter Punkt Rekreacji Hotel Mercure
Gdynia.
W treści ww. pisma zatytułowanego „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia
9 stycznia 2018 r.
zostało zawarte oświadczenie złożone przez Pan K. K., między innymi w
następującym zakresie: „Potwierdzamy, iż firma „LIRECO” K, K, z siedzibą w Gdyni przy ul.
Grochowa 10, 81-
017, wykonywała we wskazanym okresie kompleksową obsługę
utrzymania naszego zasobu.
” Jako jedną z pozycji wymienionych w ramach zakresu ww.
usługi wskazano: „obsługa i konserwacja sauny oraz wanny z hydromasażem”.
Pismem z dnia 24 września 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art.
26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do drugiej z usług wskazanych
w
wykazie usług (odpowiedź została przez Przystępującego udzielona pismem z dnia 26
września 2018 r.).
Pismem z dnia 28 września 2018 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty
Przystępującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt
KIO 54/12 należy wskazać, iż „Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar
dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z
.p. spoczywa na osobie, która
z
danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako
obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby
Odwoławczej) dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami
zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest
zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7
listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są
przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani
zastępowania stron w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r.,
sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II
UKN 40
6/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08,
wyrok KIO 1639/11)."
Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie
postępowania odwoławczego to odwołujący kwestionuje podjęte przez zamawiającego
decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi
czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art.
190 ust. 1 ustawy Pzp to na o
dwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia,
że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe.
Odnosząc powyższe do niniejszej sprawy należy wskazać, iż w odwołaniu został postawiony
zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie
z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy pomimo niespełnienia
przez niego warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej
w
odniesieniu do wskazanej, na potwierdzenie spełniania ww. warunku, usługi wykonanej na
rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia, z uwagi
na fakt, iż ww.
obiekt nie jest wyposażony ani w jacuzzi, ani w wannę z hydromasażem. Jednocześnie
Odwołujący postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp poprzez
niewykluczenie
z udziału w Postępowaniu wybranego wykonawcy, pomimo iż w wyniku
rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd oświadczając, iż spełnia warunki
udziału w Postępowaniu, co – mając na uwadze treść uzasadnienia odwołania – odnieść
n
ależy do ww. warunku udziału w Postępowaniu i podnoszonej przez Odwołującego
okoliczności braku wyposażenia obiektu RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure
Gdynia w jacuzzi lub
w wannę z hydromasażem. W świetle tak postawionych zarzutów
Odwołujący był zatem obowiązany udowodnić, iż wskazana przez Przystępującego usługa
wykonana na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia nie
spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego w SIWZ z uwagi na to, iż w okresie
jej wykonywania ww.
obiekt nie był wyposażony w jacuzzi lub wannę z hydromasażem. W
ocenie
składu orzekającego Izby Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim ciężarowi
dowodu.
W
toku Postępowania Przystępujący złożył dokumenty wymagane treścią SIWZ na
potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej lub zawodowej, tj. wykaz usług zawierający informacje na temat ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane wraz
z dowodami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, tj. w odniesieniu do usługi wykonanej
na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia
– dokumentem
zatytułowanym „POTWIERDZENIE Należytego wykonania usługi” z dnia 9 stycznia 2018 r.,
podpisanym przez Pana K. K
. Treścią ww. dokumentu objęta została kompleksowa usługa,
na którą składało się między innymi zadanie polegające na obsłudze i konserwacji sauny
oraz wanny z hydromasażem.
Mając na uwadze treść ww. dokumentów, w ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający
nie miał powodów, aby mieć wątpliwości co do spełniania przez ww. usługę wymogu SIWZ
dotyczącego objęcia obsługą utrzymania kompleksu rekreacyjnego także elementu wanny
z
hydromasażem. Z drugiej strony złożone przez Odwołującego dowody nie stanowią
wystarczającej podstawy do przyjęcia odmiennego stanowiska.
D
okonując oceny dowodów przedstawionych przez Odwołującego należy stwierdzić, iż
wydruki internetowe załączone przez Odwołującego do odwołania zawierają informacje
odnoszące się jedynie do stanu aktualnego, a nie potwierdzają stanu istniejącego z okresu
wykonywania usługi objętej ww. referencjami. Tezy prezentowanej przez Odwołującego nie
potwierdza również złożona na rozprawie korespondencja emailowa z Panią D. C. - co
najwyżej mogłaby ona stanowić potwierdzenie wiedzy posiadanej w tym zakresie przez tą
oso
bę. Nie jest jednak wiadome, czy osoba ta była zatrudniona w hotelu w okresie
wykonywania usługi wskazywanej przez Przystępującego na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w Postępowaniu, jak również czy jest uprawniona do wypowiadania się w
imieniu swojego pracodawcy.
Odwołujący nie przedstawił podstawowych – w kontekście
postawionej tezy dowodowej - informacji na temat tej osoby
, co w ocenie Izby bezwzględnie
powinno mieć miejsce skoro ww. dowód miałby świadczyć o złożeniu przez innego
wykonawcę nieprawdziwych informacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Jak można domniemywać na podstawie nazwy stanowiska pracy zawartego
w korespondencji emailowej (Front Office Shift Leader) ww. osoba jest pracownikiem
(kierownikiem zmiany) recepcji, a na podstawie adresu emailowego wskazanego w ww.
korespondencji (
H3417-F01@accor.com
) m
ożna wnosić, iż zapytanie do hotelu zostało
wysłane za pomocą formularza kontaktowego znajdującego się na stronie internetowej
hotelu. Powyższe stanowi jedynie domysły składu orzekającego Izby. Wymaga podkreślenia,
iż Pani D. C. nie została poinformowana przez zadającą pytanie, iż udzielona przez nią
odpowiedź ma być przedstawiona jako dowód w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą, jak i ewentualnie w postępowaniu sądowym. Nie miała zatem wiedzy co do
wagi przekazywanych informacji, a w
kontekście okoliczności zadanego pytania przez
potencjalnego klienta hotelu
, mającego zamiar skorzystać z usługi hotelowej, za jedyną
istotną informację należy uznać aktualny brak wyposażenia hotelu w jacuzzi/wannę
z
hydromasażem, a nie stan jaki miał miejsce w przeszłości. Ponadto, skład orzekający Izby
podzi
elił stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, iż podstawowym źródłem informacji
o zakresie zrealizowanej
usługi winien być podmiot, na rzecz którego usługa ta została
zrealizowana. Jak bowiem wynika z
dokumentów złożonych przez Przystępującego
w
powiązaniu z wyjaśnieniami przedstawionymi na rozprawie (co dodatkowo nie zostało
zakwestionowane przez Odwołującego) kompleks rekreacyjny prowadzony jest przez K. K.
(Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia K. K.), a nie Hotel Mercure Gdynia Centrum.
Na podstawie przepisu art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izb
a odmówiła przeprowadzenia dowodów
z
zeznań świadków tj. Pana K. K. oraz Pani D. C. . Zgodnie z treścią wniosku dowodowego
Odwołującego okolicznością, jaka miała zostać stwierdzona na podstawie ww. dowodów,
miało być to czy wanna z hydromasażem znajdowała się w obiekcie Relaxcenter - Hotel
Mercure Gdynia w okresie 2016 r.
– 2017 r. Uzasadniając oddalenie wniosku dowodowego w
odniesien
iu do pierwszej z ww. osób, tj. Pana K. K., należy przede wszystkim wskazać, iż
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem przeprowadzanym
na podstawie dokumentów. Okoliczności mające znaczenia dla postępowania ustalane są na
podstawie dokumentów przygotowywanych i składanych w ramach postępowania. W
przypadku, gdy w
postępowaniu został złożony wymagany postanowieniami SIWZ
dokument, zawierający określone oświadczenie, którego treść potwierdza postawione w
postępowaniu wymagania, wezwanie osoby, która złożyła dane oświadczenie, do
potwierdzenia jego treści jest całkowicie zbędne i nie znajduje podstawy w przepisach
ustawy Pzp. Powyższe należy również przenieść na postępowanie odwoławcze przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Przedmiotem rozpoznania Izby są bowiem zarzuty dotyczące
niezgodnych z pr
zepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego, który
przeprowadzając czynności opiera się na obowiązujących i złożonych w ramach
postępowania dokumentach. W ramach Postępowania został złożony dokument zawierający
oświadczenie Pana K. K. i w ocenie Izby jego treść – w zakresie odnoszącym się do
postawionego zarzutu i
określonej przez Odwołującego tezy dowodowej – została przez
Zamawiającego prawidłowo oceniona. Okoliczność wyposażenia obiektu Relaxcenter - Hotel
Mercure Gdynia
w wannę z hydromasażem w okresie od 01.01.2016 r. do 30.04.2017 r.
została również potwierdzona w korespondencji mailowej z Zamawiającym (dowód złożony
przez Zamawiającego) oraz w dodatkowym oświadczeniu złożonym przez ww. osobę
(dowód złożony przez Przystępującego). W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie
dowodu z
zeznań ww. świadka na okoliczność, która była już przedmiotem złożonych przez
niego oświadczeń, jest zbędne i skutkowałoby nieuzasadnioną zwłoką postępowania.
Do
puszczenie ww. dowodu mogłoby być uzasadnione w przypadku przedstawienia przez
O
dwołującego wiarygodnych dowodów podważających treść złożonych oświadczeń, co
jednak w ocenie Izby nie miało miejsca.
Argumenty, jakie stanowią uzasadnienie odmowy dopuszczenia dowodu z zeznań świadka –
Pani D. C.
są zbieżne z tymi, jakie zostały przedstawione w odniesieniu do złożonego przez
Odwołującego dowodu w postaci korespondencji emailowej z tą osobą. Ze wskazanych
powyżej przyczyn nie można było uznać, iż Odwołujący wykazał, że przeprowadzenie tego
dowodu jest celowe i zasadne
i w związku z tym nie spowoduje nieuzasadnionej zwłoki w
postępowaniu odwoławczym. Należy przy tym wskazać, iż wykazanie przydatności dowodu z
zeznań świadka na etapie składania wniosku dowodowego ma szczególnie istotne
znaczenie w sytuacji, w której w celu przeprowadzenia tego dowodu konieczne byłoby
odroczenie rozprawy przed Izbą. Postępowanie odwoławcze przed Izbą jest bowiem
postępowaniem co do zasady „jednoterminowym”, co podyktowane jest tym, iż dotyczy ono
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego stanowi natomiast sformalizowaną procedurę zakupową
i z tego właśnie powodu nie powinno być przedłużane bez uzasadnionych powodów. Należy
zatem poddać ocenie także przyczyny złożenia wniosku dowodowego dopiero na rozprawie,
a w nie w terminie wcześniejszym. W ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie
nie zaistniały żadne okoliczności, które usprawiedliwiałyby złożenie wniosku dowodowego
dopiero w dniu rozprawy.
W konsekwencji Izba uznała, iż przeprowadzenie ww. dowodu
spowodowałoby jedynie nieuzasadnioną zwłokę w postępowaniu.
Izba nie rozpoznała nowego zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie, tj. zarzutu
zaniechania wyjaśnienia wartości wskazanej przez Przystępującego usługi wykonanej na
rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt Rekreacji Hotel Mercure Gdynia. Jak wynika z przepisu
art.
192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Jednocześnie należy uwzględnić, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej pojęcie zarzutu należy utożsamiać nie tylko ze wskazanymi
przepisami prawa, których naruszenie odwołujący zarzuca zamawiającemu, jak również z
konkretnymi okolicznościami faktycznymi mającymi uzasadniać wskazywane naruszenie. W
treści odwołania został postawiony zarzut w zakresie wykazania przez Przystępującego
spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w odniesieniu do
usługi wykonanej na rzecz K. K. RELAX CENTER Punkt
Rekreacji Hotel Mercure Gdynia
, jednakże jedynie w zakresie braku wyposażenia ww.
ob
iektu w wannę z hydromasażem, a nie w odniesieniu do wartości usługi. Ponadto, jeżeli
chodzi o podstawę prawną, to nie został sformułowany zarzut zaniechania wezwania
Przystępującego do wyjaśnień, tj. zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku
postępowania. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie na jego rzecz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Jak bowiem wynika z
przepisu
§ 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku odrzucenia albo oddalenia odwołania przez Izbę: 1) Izba
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2; 2)
jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego,
wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo
w
części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych
zarzutów odwołania, Izba zasądza od odwołującego na rzecz wnoszącego sprzeciw koszty,
o
których mowa w § 3 pkt 2. Natomiast w myśl § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia uzasadnione
koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których mowa w § 5 ust. 1
pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania odwoławczego, który
przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmują w szczególności: a) koszty
związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy (posiedzenie lub posiedzenia)
Izby, b)
wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł.
Z ww.
przepisów rozporządzenia wynika zatem, iż w przypadku oddalenia odwołania Izba
może zasądzić od odwołującego na rzecz wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego koszty wynagrodzenia pełnomocnika jedynie w przypadku
wniesienia przez tego wykonawcę sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
całości lub części zarzutów odwołania. Taka sytuacja nie wystąpiła w ramach niniejszego
postępowania odwoławczego. Tym samym złożony przez Przystępującego wniosek należało
uznać za bezpodstawny.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1935/18, KIO 1948/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 1896/18, KIO 1901/18, KIO 1903/18 z dnia 2018-11-13
- Sygn. akt KIO 2198/18 z dnia 2018-11-09
- Sygn. akt KIO 2247/18 z dnia 2018-11-07
- Sygn. akt KIO 2061/18 z dnia 2018-11-02
