rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-21
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1484/18
KIO 1484/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2018 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8,
86-061 Brzoza
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej ul
. Toruńska 174A; 85-844 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Firma "G.-
Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe" Sp. z o.o. w restrukturyzacji,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjnych Robót Kolejowych "TOR-KRAK" Sp. z o.o. ul. Toruńska 300, 85-880
Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8,
86-061 Brzoza
w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej ul
. Toruńska 174A; 85-844 Bydgoszcz
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Firma "G.-
Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe" Sp. z o.o. w restrukturyzacji,
Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-Inżynieryjnego S.A., Przedsiębiorstwo
Inżynieryjnych Robót Kolejowych "TOR-KRAK" Sp. z o.o. ul. Toruńska 300, 85-880
Bydgoszcz
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza i zalicza w poczet kosztów
postepowania
kwotę 20 000,0 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący ……………………..
KIO 1484/18
UZASADNIENIE
Miasto Bydgoszcz, w którego imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz oraz Miejskie
Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z o.o. ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz,
imieniu i na rzecz których działa Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na
„Budowę trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do
ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”, numer sprawy:
034/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 9 sierpnia 2017 r.,
numer ogłoszenia 2017/S 151-311971
Postępowanie znajduje się na etapie zaproszenia wykonawców do zawarcia umowy
ramowej.
Jednakże Zamawiający prowadząc postępowanie w oparciu o przepis art. 101a
ust.1 pkt 2a Pzp
udzieli zamówienia wykonawcy najwyżej ocenionego w zaproszeniu do
zawarcia umowy ramowej, bez
ponownego zwracania się do wykonawców o składanie ofert
na realizację zamówienia. Tym samym kolejność na liście podmiotów zaproszonych do
zawarcia umowy ramowej przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Za najwyżej ocenioną ofertę w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę złożoną przez
konsorcjum wykonawców w składzie: G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z
o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Bydgoszczy (85 - 880) przy ul. Toruńskiej 300 (Lider
Konsorcjum, dalej jako „G.”, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo - Inżynieryjnego S.A. z
siedzibą w Toruniu (87 - 100) przy ul. Wapiennej 10, Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych TOR-
KRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (31-588) przy ul. Isep 2E, zwani
dalej „Przystępującym lub Konsorcjum G.”.
Od takiej czynność Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 86 - 061 Brzoza, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia i
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum G. z uwagi na złożenie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechanie
zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał iż Zamawiający naruszył
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 4 stawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lu
b rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej,
jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i
finansowej;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 15) lub art. 25
ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum G.
do przedłożenia aktualnych po
wszczęciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. 1) zaświadczenia z urzędu
skarbowego w zakresie braku zaległości w uiszczaniu podatków oraz 2) zaświadczenia z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie braku zaległości w uiszczaniu opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne potwierdzających, że Firma G. nie ma
zaległości w powyższym zakresie lub zostały zawarte wiążące porozumienia w sprawie
spłaty tych należności podczas gdy Zamawiający zaniechał powyższej czynności co może
prowadzić do zaproszenia do zawarcia umowy ramowej i w konsekwencji do wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp
w
związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do przedłożenia dowodów potwierdzających
rzetelność Konsorcjum G. oraz zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu
z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez
Firmę G. co podważa jego uczciwość, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać
powyższe okoliczności przed zaproszeniem Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 23 ust. 4 w związku z art. 26
ust. 2f ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum G.
do przedłożenia umowy
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
celu wszechstronnego zweryfikowania, że Konsorcjum G. po wszczęciu postępowania
sanacyjnego wobec Firmy G.
daje gwarancje należytego wykonania zadania, podczas gdy
Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do zawarcia umowy ramowej wyłącznie wykonawcę
wybranego zgodnie z przepisami ustawy;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaproszenie do zawarcia umowy ramowej Konsorcjum G., zaniechanie wykluczenia oraz
odrzuceni
a oferty złożonej przez Konsorcjum G. pomimo, że Wykonawca ten podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy
Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum G. z udziału w Postępowaniu oraz odrzucić
ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i nie zapraszać Go do zawarcia umowy ramowej.
Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenie Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12), 16) i 17) ustawy Pzp oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,
ponadto
4. z daleko idącej ostrożności – wezwanie Konsorcjum G. do uzupełnień w trybie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp w zakresie niezalegania z podatkami, opłatami i składkami na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
5. z daleko idącej ostrożności - wezwanie Konsorcjum G. w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do p
rzedstawienia dowodów wystarczających do wykazania jego rzetelności w związku
z podleganiem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp,
6. z daleko idącej ostrożności - wezwanie do przedłożenia umowy regulującej zasady
współpracy wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach
Konsorcjum G. .
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w
błąd przez Przystępującego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że
Zamawiający w pkt 10 ppkt 10.2.2. SIWZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie mniejszej niż 8 000 000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100).
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiający żądał informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 (jeden) miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W przypadku, gdy wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową wyrażone w innej walucie niż PLN, Zamawiający na potrzeby oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu (lub kryterium selekcji, o którym mowa w pkt 10.13 SIWZ),
przeliczy podane kwoty na PLN.
Wskazał, że pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. Firma G. poinformowała swoich
kontrahentów o otwarciu wobec niej postępowania sanacyjnego. Na dowód powyższej
okoliczności przekazała postanowienie Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 22 czerwca
2018 r., sygn. akt XV GR 4/18, w którym ww. Sąd m.in. postanowił otworzyć postępowanie
sanacyjne dłużnika Firmy G. .
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, pojawiły się nowe okoliczności w sprawie, a
Zamawiający jest zobowiązany na całym etapie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego badać, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia
oraz czy
spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp Konsorcjum G. pismem z dnia 12
lipca 2018 r. do złożenia aktualnych dokumentów określonych w pkt III.1.2) ppkt C
ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 11.13 SIWZ potwierdzających, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w Postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej określony
przez Zamawiającego w pkt III.1.2) ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 10.2.2. SIWZ, tj. do
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający podniósł, że Wykonawca może wnioskować do
Zamawiającego o zaliczenie na poczet niniejszego wezwania, dokumentów dotyczących
Wykonawcy, złożonych Zamawiającemu w dn. 27.02.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie
wynikające z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp (NF-81/034/2017/114/18 z dn. 19.02.2018 r.), o ile są
aktualne.
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum G.
przedłożyło opinię z dnia 21 czerwca 2018 r.
wydaną przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy. Z treści dokumentu wynika, że „Spółka
posiada bieżącą zdolność kredytową do obsługi kredytu do wysokości 30.000.000,00 zł
(słownie złotych: trzydzieści milionów 00/100)." Opinia ta jest ważna do dnia 24 sierpnia
2018 r.
Jednakże zdaniem Odwołującego opinia ta nie może być brana pod uwagę i oceniana
jako „aktualna” zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. a tym samym
nie może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku odnoszącego się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Przedmiotowa okoliczność wynika z faktu, że opinia ta została
wydana na dzień przed wydaniem postanowienia z dnia 22 czerwca 2018 r. przez Sąd
Rejonowy w Bydgoszczy o otwarciu postępowania sanacyjnego. W związku z tym jest ona
niewiarygodna i niepotwierdzająca kondycji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum G. po
otwarciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. . W związku z faktem otwarcia
postępowania sanacyjnego Odwołujący stawia pytanie, czy opinię o identycznej treści
wydałby bank, gdyby wiedział o postanowieniu z dnia 22 czerwca 2018 r. o otworzeniu
postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. .
Zwrócił także uwagę na kwestie, że w uzasadnieniu wniosku Firmy G. o otwarcie wobec
Niej postępowania sanacyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r. skierowanego do Sądu
Rejonowego w Bydgoszczy jest mowa o tym, dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością, gdyż
oceniając racjonalnie aktualną sytuację w jakiej się znalazł, jak również terminy
wymagalności zobowiązań, w szczególności kredytowych, które przypadną w ciągu
najbliższych 3 miesięcy stwierdza, iż w najbliższym czasie stanie się niewypłacalny. Dalej
wskazał także na okoliczność, że w przedmiotowym ww. wniosku jest mowa o tym, że „w
dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca
2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z
o.o. na budowę 15 obiektów mostowych(…) co też obniża możliwości finansowe firmy G., a
także stawia pod rozwagę kwestię dlaczego do tego odstąpienia doszło. Ponadto dodał, że z
treści złożonego wniosku wynika nadto, że firma G. nie wykonuje swoich wymagalnych
zobowiązań wobec podmiotów, szczegółowo wymienionych w spisie wierzycieli - jak również
za chwilę nie będzie miała środków na realizację zobowiązań, których termin płatności
nadejdzie w ciągu najbliższych 3 miesięcy (terminy zapłaty) - co potwierdza spis wierzycieli.
W
liście wierzytelności firmy G. znalazły się wierzytelności na rzecz Banku BGŻ BNP Paribas
S.A. o/Bydgoszcz (kredyt w rachunku bieżącym - 600.000,00 zł), Banku Spółdzielczego w
Nakle nad Notecią (Kredyt w rachunku bieżącym - 1.500.000,00 zł), SGS-Bank Oddział w
Pile (kredyt obrotowy -
4.000.000,00 zł), SGS-Bank S.A. Oddział w Pile (kredyt obrotowy -
10.200.000,00 zł). Dodatkowo ze wskazanego wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego wynika, że wykaz wierzycieli objętych układem dotyczy łącznej sumy
w
ierzytelności w wysokości 51.087.423,36 zł.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum G. celowo i świadomie
przedłożyło dokument z banku z dnia 21 czerwca 2018 r. - dzień przed wydaniem
postanowienia o otworzeniu postępowania sanacyjnego po to, aby wywrzeć u
Zamawiającego wrażenie, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
zdolności ekonomicznej i finansowej, podczas gdy z wniosku o wszczęcie ww. postępowania
sanacyjnego wynikają zupełnie inne okoliczności. Wobec tego bank wydał przedmiotową
opinię nie mając jeszcze wiedzy o wszczęciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G.
oraz wynikających z wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego problemach w spłacie
zobowiązań, w tym zobowiązań kredytowych. Należy zakładać, że gdyby bank wydający
opinię o zdolności kredytowej posiadał pełną wiedzę o trudnościach finansowych Firmy G.
wydałby opinię o innej treści.
Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe okoliczności założył, że przedstawienie przez
Przystępującego informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego
w błąd - potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Błąd polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu -
Konsorcjum G. zosta
ło zaproszone do zawarcia umowy ramowej.
Stwierdził, że przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa - Konsorcjum G. miało pełną wiedzę i świadomość, że po wydaniu
przez Sąd Rejonowy postanowienia o otwarciu wobec Firmy G. postępowania sanacyjnego
nie otrzyma z banku opinii potwierdzającego zdolność kredytową na poziomie
potwierdzającym spełnianie warunku o udzielenie zamówienia dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej .
Zdaniem Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych
wątpliwości, że Konsorcjum G. chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedkładając
opinię banku mającą potwierdzać zdolność kredytową na dzień przed otwarciem
postępowania sanacyjnego wobec firmy G., mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaka
jest rzeczywiście jego sytuacja finansowa i ekonomiczna i że w przedmiotowym stanie
faktycznym po dacie otwarcia postępowania sanacyjnego, nie uzyskałby opinii o treści jaką
przedłożył Zamawiającemu (potwierdzającą zdolność kredytową). W konsekwencji
zachowanie Konsorcjum G.
w przedmiotowym stanie faktycznym wypełniło dyspozycję wyżej
zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16), jak i w art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum G. działało świadomie i z
rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada wymaganej przez
Zamawiającego zdolności finansowej i ekonomicznej. O okoliczności tej jednoznacznie
świadczy fakt przedłożenia dokumentu sprzed daty otwarcia postępowania sanacyjnego.
Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum G. chciało zatem uniknąć wykluczenia z
Postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24
ust. 1 pkt 12 us
tawy Pzp). Nadto podkreślił, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum G. nie
działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie Jego zachowanie cechowało co najmniej
rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny
czyn
ności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu
cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność).
Wskazał także, iż w ocenie Odwołującego zachowanie Konsorcjum G. wypełnia też
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie
wskazano w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sy
gn. akt KIO 576/17: „Analiza norm
prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 I 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w
sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd." Podał, że nie ma żadnych wątpliwości, że
Konsorcjum G.
co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum G.
miało pełną świadomość tego, iż przedłożona przez niego opinia z banku nie jest aktualna na
dzień wezwania Zamawiającego, a więc w rzeczywistości nie potwierdza spełniania
postawionego w Postępowaniu warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Niemniej jednak Konsorcjum G.
przedłożyło taki dokument odnoszący się do jego zdolności
kredytowej, aby stw
orzyć mylne wrażenie, że potwierdza Ono wymogi ustalone przez
Zamawiającego w SIWZ odnoszące się do stanu finansowego i ekonomicznego wykonawcy,
przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło na decyzję
Zamawiającego, że Konsorcjum G. nie przedłożyło informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie spełnia warunku udziału w Postępowaniu i że nie podlega
wykluczeniu z Postępowania.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, podniósł, że Konsorcjum G. odpowiadając na
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r., którym to pismem Zamawiający wezwał do
przedłożenia dokumentów w celu oceny aktualnej sytuacji ekonomicznej i finansowej, nie
wnioskowało o zaliczenie na poczet przedmiotowego wezwania dokumentów dotyczących
Wyk
onawcy złożonych Zamawiającemu w dniu 27 lutego 2018 r. o ile są aktualne. Wobec
tego należy stwierdzić, że są one nieaktualne na dzień wezwania z dnia 12 lipca 2018 r.
zatem nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego jako potwierdzające spełnianie
waru
nku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Tym bardziej w kontekście brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, który stanowi,
że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
za
mówienia. Innymi słowy, wykonawca przez cały czas trwania postępowania o udzielenie
zamówienia jest zobowiązany wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum G.
nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, wprowadziło w błąd Zamawiającego przez
przedstawieniu informacji odnoszących się do ww. warunku w związku z czym powinno
zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 12) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania Zamawiającego do wezwania do
przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności
podat
ków, opłat i składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, podał, że stosownie
do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 15) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną
decyz
ję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami
lub grzy
wnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Stosownie do fakultatywnej podstawy wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy
Pzp -
która została przewidziana przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.1) ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 10.7.2 SIWZ - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15,
chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
poro
zumienie w sprawie spłaty tych należności. Wskazał, że Zamawiający po otrzymaniu
informacji o otwarciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. powinien był wezwać
Konsorcjum G.
do przedłożenia aktualnych, tj. wystawionych po dniu 22 czerwca 2018 r. -
dzień wydania postanowienia przez Sąd Rejonowy o otwarciu postępowania sanacyjnego -
zaświadczeń odpowiednio z urzędu skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
które będą potwierdzały odpowiednio, że Firma G. nie posiada zaległości podatkowych lub,
że zostało zawarte z ww. organem wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
Jeżeli zaległości zostały rozłożone na raty, to powinny być spłacane w terminie, o czym
Zamawiający powinien mieć informację. Podobny dokument powinien zostać przedstawiony
w zakresie płatności opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Konsorcjum
G.
jest zobowiązane udowodnić, Zamawiającemu, że po otwarciu postępowania
sanacyjnego wobec Firmy G.
płaci Ona ww. składki terminowo i nie posiada zaległości bądź
też, że zawarła z ww. organem wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Ponadto, jeżeli zostało zawarte porozumienie w sprawie rozłożenia na raty zaległości z tytułu
spłaty ewentualnych zaległości, Zamawiający powinien zweryfikować czy są one spłacane w
terminie.
Podkreślił, że Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do braku
zajścia ww. podstaw wykluczenia wobec Firmy G. w szczególności z uwagi na fakt, że we
wniosku dłużnika o otwarcie postępowania sanacyjnego zostało podniesione, iż „Dłużnik
wykonuje swoje zobowiązania względem organów administracji państwowej, w tym
względem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy
częściowo na bieżąco, częściowo na podstawie podpisanych prolongat (...)”.
Podkreślił, że należy nadmienić, iż z do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum
G.
w dniu 27 lutego 2018 r. załączono zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości opatrzone datą 2 sierpnia 2017 r., z treści którego wynika, że
Firmie G.
kwota w wysokości 595.140,00 zł została odroczona do dnia 31 sierpnia 2017 r.
Niniejsze świadczy więc o tym, że Firma G. już w zeszłym roku miała problemy ze spłatą
należności podatkowych w związku z czym Zamawiający powinien bezapelacyjnie
zweryfikować wywiązywanie się przez Firmę G. z ciążącego na niej obowiązku zapłaty
należnych podatków tym bardziej po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Stwierdził, że
Zamawiający nie może udzielić zamówienia, a wcześniej zaprosić do zawarcia umowy
ramowej wykonawcy, który nie wywiązuje się z podstawowych obowiązków względem
Skarbu Państwa, tj. z obowiązku terminowej zapłaty podatków i składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne. W związku z zaistniałymi okolicznościami, nowym stanem
faktycznym jaki się pojawił w stosunku do Firmy G. Zamawiający był zobligowany powyższą
okoliczność zweryfikować w pierwszej kolejności. W końcu Zamawiający w sposób pośredni,
ale wydatkuje środki podatników pochodzące z budżetu Skarbu Państwa, jak i z budżetu Unii
Europejskiej.
Wskazując uzasadnienie do podniesionego zarzutu trzeciego, dotyczącego
zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z uwagi na
zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z
udziału w Postępowaniu stwierdził, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania czy
Konsorcjum G.
nie podlega wykluczeniu z uwagi na zawinione poważnie naruszenie
obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu. W tym
zakresie podał iż stosownie do brzmienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z udziału w
Postępowaniu opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp - przewidzianej przez
Zamawiającego odpowiednio w Sekcji III.1.1) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
10.7.2) SIWZ -
Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
W przekazanej przez Firmę G. informacji dla kontrahentów z dnia 27 czerwca 2018 r.
zostało wskazane, że „Postępowanie restrukturyzacyjne przeprowadzone w naszej Spółce
będzie polegało na podejmowaniu czynności pozwalających na poprawę sytuacji
ekonomicznej Spółki po odstąpieniu od umowy na realizację zakresu robót mostowych w
związku z budową drogi ekspresowej S-5. Przedmiotowa informacja powinna wzbudzić
czujność Zamawiającego skutkującą koniecznością wezwania Konsorcjum G. do
przedłożenia stosownych dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i zweryfikowania czy
ww. Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z ud
ziału w Postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Z wniosku Firmy G.
o otwarcie postępowania sanacyjnego wynika,
że w dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22
czerwca 2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.
A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o. na budowę 15 obiektów mostowych w ramach zadania „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowa Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa
kujawsko-
pomorskiego i wielkopolskiego. Część 4 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5
na odcinku od węzła Szubin (z węzłem) do węzła Jaroszewo (z węzłem) o długości około
19,3 km”. Zamawiający pomimo wejścia w posiadanie ww. informacji nie dokonał
zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wyklucz
eniu z udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podnosi, że po powzięciu ww. informacji Zamawiający był zobowiązany co
najmniej wezwać ww. wykonawcę do stosownych wyjaśnień i przedłożenia dowodów w
trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Podał, że odstąpienie od umowy z uwagi na brak zapłaty podwykonawcom, opóźnienia,
brak realizacji robót na przekazanych frontach robót, jak i wykonanie wyłącznie 40%
zaawansowania robót na inwestycji S-5 świadczy o tym, że Firma G. dopuściła się
poważnego wykroczenia przeciwko swoim obowiązkom zawodowym jako profesjonalnej
firmie świadczącej usługi budowlane, a opuszczenie przez Nią kontraktu i naliczenie jej
znaczących kar umownych ze wskazanego powodu w sposób znaczący podważa jest
uczciwość. Mając na uwadze przedmiotowe okoliczności, Zamawiający powinien był
zweryfikować czy Firma G. a poprzez to i całe Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z
udziału w Postępowaniu i daje rękojmię należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wezwania do przedłożenia przez Konsorcjum G. umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podał, że z uwagi na
otwarcie postępowania sanacyjnego wobec Firmy G., a więc pojawienie się
ekstraordynaryjnych nowych okoliczności w stosunku do ww. firmy, Zamawiający działający
z należytą starannością i przestrzegający przepisów ustawy Pzp powinien upewnić się, że
zaprasza do podpisania umowy ramowej wykonawcę, który będzie w stanie wykonać
przedmiot zamówienia, w tym je sfinansować.
Odwołując ma świadomość, że stosownie do art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w jego literalnym
brzmieniu jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
zostanie wybrana, Zamawiający może przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego żądać umowy regulującej współpracę tych podmiotów, nie mniej jednak w
przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienie z zaproszeniem wykonawcy do
zawarcia umowy ramowej, która de facto prowadzi do podpisania umowy docelowej i
zlecenia realizacji zamówienia. Co ważniejsze w niniejszych okolicznościach pojawiły się
szczególne okoliczności, wobec których Zamawiający nie może pozostać obojętny, tj.
otwarcie postępowania sanacyjnego wobec Lidera Konsorcjum. Wskazał, że Zamawiający w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działając na
podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp powinien wezwać Konsorcjum G. do przedłożenia
umowy zawartej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na
tej podstawie Zamawiający mógłby nabrać przekonania lub też powziąć uzasadnione
wątpliwości czy podział zadań wśród wykonawców tworzących Konsorcjum G. zabezpiecza
interes Zamawiającego i daje gwarancję terminowego i należytego wykonania przedmiotu
umowy.
Z uwagi na zaniechanie powyższego, Zamawiający nie ma wiedzy kto (jaka firma)
będzie odpowiadała za jaką część zamówienia, w jakim stopniu, czy Firma G., na której
referencje powołano się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
będzie uczestniczyła w realizacji części zamówienia, do której są niezbędne Jej kompetencje
i zdobyta wiedza i doświadczenie oraz w jakim zakresie. Ponadto, Zamawiający powinien
mieć wiedzę kto będzie finansował realizację przedmiotowego zadania, wniesie
zabezpieczenie należytego wykonania umowy i czy tym samym Konsorcjum G. mając w
swoim składzie Lidera Konsorcjum będącego w okresie restrukturyzacji jest w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie.
Reasumując powyższą argumentację mająca potwierdzać zasadność postawionych
zarzutów podał, że mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty przez Nie
złożonej należy uznać, że Zamawiający - w sposób niezasadny zaprosił ww. Wykonawcę do
zawarcia umowy ramowej.
Zamawia
jący w odpowiedzi na zarzuty odwołania podał, że podniesione są one
niezasadne i odwołanie winno podlegać oddaleniu. Podkreślił, że w przetargu wybrano ofertę
najkorzystniejszą, a Wykonawca który ją składał, spełnił wszystkie warunki udziału w
przedmiotowy
m postępowaniu i w ocenie Zamawiającego nie podlega wykluczeniu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania wykluczenia
Wykonawcy- firma G.,
która zdaniem Odwołującego nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podał, że w tym zakresie
Zamawiający opierał się na informacji banku z dnia 21 czerwca 2018 r. potwierdzającej
zdolność kredytową na kwotę znacznie przekraczającą wymagane 8 mln PLN (30 mln PLN),
z ważnością tej opinii do dnia 24 sierpnia 2018 r. Treść opinii bankowej jest jednoznaczna.
W
skazał, że dowiadując się o poddaniu Firmy G. restrukturyzacji, zapoznano się z regulacją
Prawa restrukturyzacyjnego, gdzie głównym założeniem tej ustawy, jest wprowadzenie
skutecznych
inst
rumentów
pozwalających
na
przeprowadzenie
restrukturyzacji
przedsiębiorstwa dłużnika i zapobieżenie jego likwidacji. Zachowanie działalności
przedsiębiorstwa dłużnika w wielu przypadkach jest znacznie korzystniejsze dla wierzycieli
niż jego likwidacja. Zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika oznacza również zachowanie
miejsce pracy oraz, co do zasady, możliwość nieprzerwanego realizowania kontraktów, a
więc ma pozytywne znaczenie społeczne i gospodarcze. Celem ustawy jest także
oddzielenie
postępowań
restrukturyzacyjnych
od
stygmatyzujących
postępowań
upadłościowych. Praktyka, której prawo restrukturyzacyjne ma zapobiec pokazuje, że
wielokrotnie sam fakt ogłoszenia upadłości dłużnika wyklucza wszelką możliwość skutecznej
restrukturyzacji, niezależnie od tego czy jest to upadłość z możliwością zawarcia układu czy
likwidacyjna. Skojarzenia upadłości z końcem działalności, bankructwem i brakiem
możliwości odzyskania swoich wierzytelności są tak silne, że w wielu przypadkach, po
ogłoszeniu upadłości, wierzyciele nie chcą podejmować żadnych rozmów z dłużnikiem.
Jednym z postępowań restrukturyzacyjnych jest postępowanie sanacyjne. Kierując się
przesłankami Prawa restrukturyzacyjnego, Zamawiający nie znalazł podstaw, aby traktować
Firmę G. w sposób szczególny, a w żadnym wypadku dyskryminujący.
Jednocześnie, kierując się zasadą ochrony dobrze pojętego interesu Zamawiającego, a
także treścią wyroku KIO 197/18 z dnia 16 lutego 2018 r., uzyskując wiedzę o problemach
finansowych Wykonawcy
objętego restrukturyzacją,
postanowiono
wezwać
do
przedstawienia aktualnego dokumentu mogącego potwierdzić zdolność ekonomiczną i
finansową. Dokument taki uzyskano, a w ocenie Zamawiającego, nie mogą być
uwzględnione i nie mają żadnego uzasadnienia kierowane do Wykonawcy zarzuty
„zamierzonego działania”, rażącego niedbalstwa”, czy „lekkomyślności” i „wprowadzenia w
błąd”.
Niezrozumiałe jest także kategoryczne stwierdzenie, że „opinia nie może być brana pod
uwagę i oceniana jako aktualna”, skoro wydana została na dzień przed wydaniem
po
stanowienia o otwarciu sanacji. Opinia jest pozytywna dla Wykonawcy i uwzględnia okres
sprzed złożenia wniosku o wszczęcie postępowania sanacyjnego, czyli okres który stanowił
już podstawę do wydania postępowania o otwarciu sanacji.
Otwarcie postępowania sanacyjnego równie dobrze można odbierać pozytywnie, to jest
jako realną, także w ocenie sądu, możliwość wywiązania się Wykonawcy objętego sanacją
ze zobowiązań.
W zakresie odpowiedzi na zarzut drugi dotyczący zaniechania wezwania do
przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności
podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Zamawiający podał, że
oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kierował się oceną dokumentów
złożonych przez wykonawcę. Kierując się zasadnością weryfikacji wykonawcy, w zakresie
jego zdolności do wykonania zamówienia, w celu ustalenia, czy wykonawca jest w stanie
dysponować środkami pieniężnymi w wysokości wymaganej do realizacji zamówienia.
Weryfikacji tej dokonano uzys
kując aktualną informację banku, potwierdzająca zdolność
ekonomiczną i finansową Wykonawcy.
W kolejnym zarzucie gdzie Odwołujący zarzucił zaniechanie zweryfikowania, czy
konsorcjum G.
nie podlega wykluczeniu z uwagi na zawinione poważne naruszenie
ob
owiązków zawodowych skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu podniósł,
że Zamawiający nie dysponuje jakąkolwiek wiedzą (pomijając informacje zawarte w
odwołaniu) o podstawie wykluczenia Wykonawcy z powodu „poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania do
przedłożenia przez konsorcjum G. umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że przepis art. 23 ust.4 Pzp nie stwarza
po stronie
Zamawiającego obowiązku żądania umowy konsorcjum. Przepis ten
jednoznacznie stanowi, że Zamawiający „może żądać”, co znaczy, że brak żądania nie może
być wykorzystany jako zarzut naruszenia prawa przez Zamawiającego. Poza tym
interpretacje Odwołującego się są za daleko idące. Nawet negatywna ocena treści umowy
Konsorcjum, którego oferta została już wybrana, nie może stanowić podstawy wykluczenia
tego Wykonawcy.
Reasumując swoje stanowisko podał, że Zamawiający stwierdza brak podstaw dla
wykluczenia Wykonaw
cy, z przyczyn podanych w odwołaniu, a podniesiony zarzut nie
uznania oferty wybranego Konsorcjum G.
za odrzuconą ma jedynie charakter formalny i jest
następstwem oceny uznania podstaw lub braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy. W
związku z tym, że zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło na naruszenia
przepisów Pzp, a oceny Wykonawcy i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z
Pzp i warunkami procedury ustalonymi w SIWZ, Zamawiający wnosi jak na wstępie o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w złożonych pismach procesowych oraz prezentowanym na rozprawie
stanowisko poparł stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, oraz dodatkowo wskazał, że
Konsorcjum spełniło wszystkie wymagania związane z procedurą ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś w ramach całego procesu weryfikacji ofert po stronie
Zamawiającego nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów, czy zasad, które mogłyby
uzasadniać uwzględnienie odwołania. Wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego wobec
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (spółki G.) nie ma żadnego
znaczenia z punktu widzenia przebiegu ww. procedury, a w szczególności nie uzasadnia
je
go dyskryminującego traktowania. Postępowanie sanacyjne ma celu przywrócenie pełnej
płynności finansowej spółce, umożliwienie jej dalszą realizację kontraktów, przy zapewnieniu
z jednej strony określonych instrumentów ochronnych, a z drugiej rozwiązań chroniących
interesy ogółu wierzycieli. Podkreślił, że Zamawiający wezwał spółkę do udzielenia
określonych informacji oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających aktualną sytuację
finansowo-
majątkową. Spółka wezwanie to prawidłowo wykonała, potwierdzając zdolność do
wykonania kontraktu. P
o stronie Zamawiającego nie powstały żadne dalsze wątpliwości
odnośnie do zdolności Konsorcjum co do spełniania wszystkich warunków udzielenia
zamówienia, a tym samym wszelkie dalsze wezwania mogłyby stanowić przejaw
dyskryminacji oraz naruszenia zasad rządzących prawem zamówień publicznych. Podkreślił,
że każdy dokument przedłożony przez spółkę G. był aktualny, prawdziwy oraz potwierdzał
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego. Zauważył także iż zupełnie
niezasadne są zarzuty jakoby w toku dotychczasowej działalności spółka G. dopuściła się
naruszenia obowiązków zawodowych. Twierdzenia w tym zakresie Odwołującego nie są one
poparte żadnymi dowodami i opierają się jedynie na wybiórczych informacjach uzyskanych
od jednej ze stron sporu związanego z realizacją podpisanej umowy.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego,
Odwołującego i przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest nie zasadne i oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych s
kutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania. Stan faktyczny sprawy jaki wynikał z treści odwołania i
stanowis
k Zamawiającego i Przystępującego był niesporny i tym samym nie wymagał
uzupełnienia.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia innej oceny faktów, które w ocenie
Zamawiającego legły u podstaw zaproszenia konsorcjum G. do zawarcia umowy, a w
rzeczyw
istości uznania, że oferta złożona przez konsorcjum G. jest ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Na wstępie podkreślić należy, że podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów był
fakt, że postanowieniem z dnia 22 czerwca 2018 r. Sąd Rejonowy dla w Bydgoszczy
uwzględnił wniosek spółki G. i zadecydował o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego.
Z tej sytuacji Odwołujący wywodził wniosek, że sytuacja finansowo- ekonomiczna podmiotu
G.
wchodzącego w skład konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia jest inna niż
to miałoby wynikać z treści przedłożonych przez konsorcjum dokumentów.
Wskazać należy, że z treści odwołania można wywieść, iż stanowisko Odwołującego
uzewnętrznione w postawionych zarzutach, jest wynikiem przyjętej narracji opierającej się na
założeniu, że niepodobnym jest, aby podmiot wobec którego zostało otwarte jedno z
postepowań restrukturyzacyjnych – postępowanie sanacyjne, był w stanie spełniać
(
występując nawet w ramach konsorcjum) warunki udziału w postepowaniu. Z powyższego
założenia Odwołujący wywodzi obowiązek Zamawiającego do ponownej weryfikacji
zdolności tego podmiotu do bycia wykonawcą w tym postępowaniu i nie podleganiu
wykluczeniu.
Izba odmiennie niż Odwołujący, oceniła wpływ wszczęcia i otwarcia wobec firmy G.
postępowania sanacyjnego uznając, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do
stygmatyzacji wykonawcy wobec którego otwarto postępowanie sanacyjne. Żądanie tylko z
tego powodu ponownej
weryfikacji zdolności spełniania warunków udziału w sytuacji, kiedy
Konsorcjum w którym taki podmiot uczestniczy w sposób bezsporny (na takich samych
zasadach jak inni wykonawcy) wykazało
spełnianie kwestionowanego warunku udziału jest
niezasadne.
Odnosząc się do wszczęcia wobec podmiotu G. postępowania sanacyjnego wskazać
należy, że z dniem 01 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa – Prawo restrukturyzacyjne.
Głównym celem tej nowej regulacji było usprawnienie procesu oddłużania niewypłacalnych
lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników oraz skuteczne zapobieżenie ich likwidacji.
Prawo restrukturyzacyjne ustala cztery rodzaje postępowań: postępowanie o zatwierdzenie
układu, przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe oraz postępowanie
sanacyjne. Postępowanie sanacyjne jest jedynym z postępowań restrukturyzacyjnych, które
obok uniknięcia upadłości dłużnika w drodze zawarcia układu z wierzycielami ma także
doprowadzić do uzdrowienia sytuacji gospodarczej dłużnika przez przeprowadzenie działań
sanacyjnych na podstawie planu restrukturyzacyj
nego. Ustawa definiuje, że działaniami
sanacyjnymi są czynności prawne i faktyczne, które zmierzają do poprawy sytuacji
ekonomicznej dłużnika i mają na celu przywrócenie dłużnikowi zdolności do wykonywania
zobowiązań, przy jednoczesnej ochronie przed egzekucją. Postępowanie sanacyjne chroni
dłużnika przed wierzycielami w zakresie egzekucji wierzytelności. Mienie służące
prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz mienie należące do dłużnika staje się masą sanacyjną.
Dłużnik traci prawo zarządu nad tym majątkiem, pod rygorem nieważności czynności
prawnych dokonanych z naruszeniem zakazu, a zarządzanie przejmuje zarządca.
Szczególnie istotnym dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
kwestia, że po otwarciu postępowania sanacyjnego niedopuszczalne staje się spełnienie
przez dłużnika lub zarządcę świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa
są objęte układem.
P
o otwarciu restrukturyzacji pojawia się ustawowy zakaz regulowania
należności objętych układem, aż do momentu przegłosowania układu i rozpoczęcia jego
wykonywania.
W oparciu o analizę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy,
że w ustawie nie wprowadzono żadnych szczególnych uregulowań dotyczących udziału w
postępowaniu wykonawców objętych restrukturyzacją i realizacji zawartych z nimi umów.
Restrukturyzacja wykonawcy nie jest obecnie przesłanką wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy także, że wykonawca,
będący jednocześnie restrukturyzowanym dłużnikiem, zobowiązany jest do zaspokajania
wierzytelności objętych układem, tylko w sposób i w granicach w nim określonych.
Podkreślić należy, że w zamówieniu publicznym może brać udział każdy podmiot, który
spełnia warunki pozytywne i nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia. W ustawie
Pzp brak jest podstaw do wywiedzenia, że fakt otwarcia wobec danego podmiotu
postępowania sanacyjnego stanowi przesłankę jego wykluczenia z postępowania udzielenie
zamówienia publicznego. W przesłankach obligatoryjnie wykluczających z zamówienia
publicznego nie znajdziemy żadnego odwołania do prawa restrukturyzacyjnego. Tym samym
każdy podmiot może, bez obaw o wykluczenie, startować w zamówieniach publicznych a
Zamawiający nie ma podstawy do jego wykluczenia z tego powodu. Tym samym uznać
należy, że ustawodawca dopuścił możliwości szczególnego trybu realizacji zobowiązań
takiego podmiotu, tj.
poprzez wypłaty według zatwierdzonego układu. Te odrębności nie
mogą być tym samym podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowania.
Wskazać należy, że sam fakt otwarcia postępowania sanacyjnego jest potwierdzeniem przez
Sąd, że podmiot taki ma zdolność do bieżącego zaspakajania kosztów postępowania
sanacyjnego i zobowiązań powstałych po dniu jego otwarcia.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wnosił o wykluczenie wykonawcy G. z
powodu samego
wszczęcia postepowania sanacyjnego, ale jak wyżej wskazano z tego faktu
wywodził, iż wykazana sytuacja finansowa i ekonomiczna jest niewiarygodna i
niepotwierdzająca kondycji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum G. . Wskazał także że
Przystępujący przedstawiając dokumenty w tym zakresie dopuścił się wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co winno skutkować wykluczeniem konsorcjum G. z postępowania.
Stanowisko o kiepskiej sytuacji finansowej wyko
nawcy uniemożliwiającej spełnienie
postawionego warunku udziału opierał w szczególności na treści wniosku o wszczęcie
post
ępowania sanacyjnego, gdzie firma G. wskazała, że dłużnik jest zagrożony
niewypłacalnością, a brak wszczęcia tego postępowania może w ciągu trzech miesięcy
spowodować, iż dłużnik „w najbliższym czasie stanie się niewypłacalny”. Odnosząc
powyższy opis sytuacji do wydania Postanowienia o otwarciu postępowania sanacyjnego
stwierdzić należy, że wyciągane w tym zakresie wnioski przez Odwołującego są niezasadne.
Poza sporem jest fakt, że z przedłożonych przez konsorcjum G. dokumentów - zaświadczeń
z banków jednoznacznie wynika spełnienie wymagań postawionych w zakresie warunku
udziału. Fakt, że dokument dla firmy G. został wystawiony na dzień przed otwarciem
post
ępowania sanacyjnego w którym jednoznacznie bank stwierdził, że „Spółka posiada
bieżącą zdolność kredytową do obsługi kredytu do wysokości 30.000.000,00 zł”, nie tworzy
sytuacji, iż opinia ta jest niewiarygodna i nie może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazać
należy, że Zamawiający w pkt 10 ppkt 10.2.2SIWZ wymagał wykazania, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 8 000 000,00 PLN. Podkreślenia
wymaga także sytuacja, że pozostali konsorcjanci również wykazali swoje zasoby finansowe
i zdolność kredytową na dalsze kilkanaście milionów złotych.
Izba uznaje za niezasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający winien w
przypadku opinii banku o zdolności kredytowej dociekać, czy bank wystawiający opinię o
zdoln
ości kredytowej posiadał wiedzę o złożonym wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego. Zamawiający nie ma, po pierwsze, żadnych uprawnień w tym zakresie, a po
drugie,
Zamawiający winien w taki sam sposób oceniać dokumenty złożone przez każdego z
wykonawców. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w przypadku
przyznania wykonawcy linii kredytowej do określonej wysokości Zamawiający winien był
wezwać Konsorcjum G. do wykazania, czy i w jakim stopniu przyznana zdolność kredytowa
zost
ała już wykorzystana. Powyższe przeczyłoby treści warunku, iż „wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową, wykonawca winien wykazać z okresu nie
wcześniejszym niż 1 (jeden) miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczeni
e do udziału w postępowaniu”. Izba za Zamawiającym stwierdza, że z samego
faktu otwarcia post
ępowania sanacyjnego nie wynikają uprawnienia do ponownego
weryfikowania
wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału. W tym postępowaniu
różnica czasowa pomiędzy wydaniem opinii przez bank, a otwarciem postepowania
sanacyjnego wynosiła tylko jeden dzień. Niewątpliwym jest, że w obecnie obowiązującym
stanie prawnym Zamawiający może w oparciu o przepis art. 24 ust. 12 Pzp wykluczyć
wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże powyższy przepis nie może być interpretowany w oderwaniu o zasad prawa
zamówień publicznych, a w szczególności równego traktowania wykonawców. Zamawiający
może, w przypadku wystąpienia uzasadnionych wątpliwości wskazujących na możliwość
utraty przez wykonawcę zdolności do wykonania zamówienia, a także spełniania warunków
udziału w postepowaniu wezwać takiego wykonawcę do ponownego wykazania, czy
postawione w SIWZ warunki spełnia. Jednakże nie może to mieć cech dyskryminowania
danego wykonawcy poprzez wzywanie do ponownego składania dokumentów tylko z tego
powodu, że wobec tego wykonawcy zostało otwarte postepowanie restrukturyzacyjne.
Izba za Zamawiającym uznaje, że Odwołujący oprócz podniesienia wątpliwości, iż fakt
otwarcia postępowania sanacyjnego może wskazywać na brak zdolności finansowo –
ekonomicznych nie wykazał, że takie okoliczności faktycznie wystąpiły. Zdaniem Izby w
świetle przedłożonych na potwierdzenie tego warunku dokumentów nie wystąpiły
wątpliwości, czy konsorcjum G. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową niezbędną
do wykazania spełnienia warunków w niniejszym postępowaniu, a tym samym także
zdolność finansową do realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko Izby znalazło potwierdzenie w dowodach złożonych przez
Przystępującego w trakcie rozprawy, tj. opinie bankowe co do zdolności każdego z
podmiotów wchodzącego w skład konsorcjum mającego realizować to zamówienie. Banki w
przedłożonych zaświadczeniach potwierdziły, iż podmioty wchodzące w skład konsorcjum
posiadają zdolność kredytową i środki własne wystarczające do tego, aby potwierdzić, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
lub finansowej.
Podkreślić należy, że dwóch z pośród trzech członków konsorcjum
postawiony warunek w zakresie zdolności finansowej spełnia samodzielnie.
Biorąc pod uwagę aktualną sytuację finansową Konsorcjum, którego zasoby finansowe
zostały wykazane jako wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu zauważyć jednak należy, że zależności od kierunku rozwoju postępowania
sanacyjnego Zamawiający w przyszłości będzie mógł żądać potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz braku
podstaw do wykluczenia z tego powodu,
korzystając z trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Izby podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający został
poinformowany przez firmę G. o otwarciu postepowania sanacyjnego i na wezwanie udzielił
pełnych wyjaśnień w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie. Brak jest jakichkolwiek
podstaw w dotychczasowym stanie faktycznym do uznania, iż przy wykazywaniu spełniania
powyższego warunku Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymaga
wykazania, że przedstawione Zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem
faktycznym. Przeprowadzone postępowanie dowodowe przed Izbą nie potwierdziło
zasadności zarzutu Odwołującego w tym zakresie. Fakt, że złożone zaświadczenie z banku
zostało uzyskane na dzień przed otwarciem postępowania sanacyjnego nie może być
dowodem na to
, że zostało uzyskane w sposób podstępny i bank gdyby wiedział o
postępowaniu sanacyjnym wobec podmiotu G. to takiego zaświadczenia by nie wydał.
Odwołujący żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił.
Odnosząc się do stwierdzeń Odwołującego, że firma G. realizując inne zamówienia
publiczne posiada liczne zadłużenia wskazane w Krajowym Rejestrze Długów jak i z tytułu
braku zapłaty podwykonawcom, Izba stwierdza, że zasadność stawianych zarzutów nie
została wykazana. Niewątpliwym jest, że z informacji od GDDKiA wynika, że firma G.
posiada zadłużenia wobec podwykonawców, jednakże na względzie należy mieć dwie
kwestie, otóż po pierwsze, zobowiązania te zostały wskazane w piśmie GDDKiA jako
wymagalne i niewymagalne, a po drugie, należy podnieść, że z chwilą otwarcia
postępowania sanacyjnego dłużnik może regulować swoje zaległości tylko poprzez
dokonywaną przez Zarządcę wypłatę zatwierdzonych należności z masy układowej.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu zaniechania wezwania do przedłożenia
aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności podatków, opłat i
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Izba wskazuje, że brak jest podstaw do
przyjęcia zasadności zarzutów Odwołującego w tym zakresie. Wykonawca ten w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego - tak jak każdy z wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu przedłożył właściwe dokumenty, które zostały pozytywnie zweryfikowane
przez Zamawiającego. Okoliczności wykazane we wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego wskazujące na tylko częściowe bieżąco regulowanie tych należności przez
firmę G. i zdaniem Izby nie tworzą nowej sytuacji wobec tego podmiotu. Tym samym brak
jest podstaw zarzucania Zamawiającemu zaniechania ponownego ustalenia tej kwestii
poprzez żądanie od firmy G. złożenia nowych zaświadczeń.
Niewątpliwym jest, że firma G. posiada zaległości w tym zakresie i jak wskazała we
wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego część należności z tego tytułu reguluje na
bieżąco, a po części dokonuje spłaty zadłużenia w oparciu o udzielone prolongaty. Nie
wykazano, że po złożeniu wniosku do sądu nastąpiły jakieś zmiany w tym zakresie.
Niewątpliwym jest, że wpływ na regulowanie tych zobowiązań ma – jak wyżej wskazywano
otwarcie postepowania sanacyjnego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdza, aby
Zamawiający zaniechał – tak jak wskazano przy zarzucie pierwszym, prawidłowej weryfikacji
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie zostało wykazane, że wykonawca
zaprzestał regulowania swoich zobowiązań w tym zakresie, a tym samym, że
dotychczasowa sytuacja wykonawcy w tym zakresie uległa zmianie.
Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego ustalenia
czy konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z post
ępowania z uwagi na zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu,
to zarzut ten Izba uznaje jako nie udowodniony za niezasadny. Również w zakresie tego
zarzutu, jak i zarzutów poprzednich Odwołujący przywołuje informacje nie mające
potwierdzenia w składanych dokumentach, a oparte są tylko o Jego przypuszczenia.
Wskazać należy, że w Sekcji III.1.1) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 10.7.2)
SIWZ -
Zamawiający zawarł ustalenie, że biorąc pod uwagę podstawę z art. 24 ust. 5 pkt 2)
Pzp -
wykluczy z udziału w Postępowaniu wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Jednocześnie jak zostało wskazane Zamawiający był zobowiązany
zbadać, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia przez cały okres
trwania postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzut powołał się w tym zakresie na informacje z wniosku do sądu
firmy G.
o otwarcie postępowania sanacyjnego z którego wynika, że w dniu 26 maja 2018 r.
miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca 2017 r. z PRKiL
TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej jako
„Konsorcjum TRAKCJA”) na budowę 15 obiektów mostowych w ramach zadania „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowa Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa
kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego.
W trakcie rozprawy Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, który
uwiarygadniałby możliwość postawienia tezy, że rozwiązanie tej umowy nastąpiło z winy
firmy G.,
co jest niezbędnym warunkiem możliwości uznania, że wykonawca ten przy
realiza
cji zamówienia dopuścił się zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego, które
podd
aje w wątpliwość jego uczciwość. Z przedstawionych na rozprawie stanowisk
uczestników wywieść można tylko tyle, że niewątpliwie istnieje spór pomiędzy stronami co do
podsta
wy rozwiązania (odstąpienia) tej umowy. W tym zakresie za wyrokiem Sadu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17 stwierdzić należy,
że samo „poważne naruszenia obowiązków zawodowych” wynikające z nienależytego
wykonania zobowiązania może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego w celu
rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie
prawa zamówień publicznych. Nadto Sąd wskazał, że poważne naruszenie obowiązków
zawodowych należy utożsamiać raczej z brakiem profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z
zaniedbaniem, czy brakiem staranności przy realizacji zamówienia. Tym samym błędnym
jest zakładanie bez przedstawienia dowodów w tym zakresie, że odstąpienie od umowy z
PRKiL TRAKCJA S.A.,
nastąpiło z winy firmy G. oraz, że wykonawca ten dopuścił się
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych poddających w wątpliwość jego
profesjonalizm i
uczciwość.
Zdaniem Izby zauważyć należy ( przy braku dowodów ze strony Odwołującego), że gdyby
kwestia winy wykonawcy G.
ta była tak oczywista jak próbuje to wywieść Odwołujący to
zapewne wykonawca PRKiL TRAKCJA S.A., który również został przez Zamawiającego
zaproszony do zawarcia umowy ramowej
i jest skalsyfikowany niżej od Przystępującego to
kwestionowa
łby wybór oferty Przystępującego, chociażby poprzez zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, co jednak nie miało miejsca. Izba
uznała, że Zamawiający mając w tym zakresie tylko informacje zawarte w odwołaniu-
przedsta
wione przez wykonawcę zainteresowanego wykluczeniem Przystępującego z
postępowania nie miał uzasadnionych podstaw do podjęcia kontroli dlaczego ww. umowa
została rozwiązana.
Izba uznaje, że w świetle przedstawionych na rozprawie stanowisk (bez przedłożenia
dowodów) nie zachodzą podstawy do uznania wniosków wywodzonych przez Odwołującego
w tym zakresie za zasadne.
Dlatego też Izba uznała, że nie zostało uprawdopodobnione
przez Odwołującego, że spór jaki toczy się pomiędzy firma G., a PRKiL TRAKCJA S.A. jest
wynikiem zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego firmy G. i tym samym zarzut
ten nie mógł zostać uwzględniony.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wezwania do
przedłożenia przez konsorcjum G. umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przedmiotowy zarzut nie posiada oparcia w
przepisach prawa, a także z powodów oczywistych jest niezasadny. Odwołujący próbuje
narzucić Zamawiającemu konieczność analizy treści umowy konsorcjalnej pod kątem
ustalenia, czy konsorcjum w takim składzie jest w stanie przedmiotowe zamówienie
wykonać. Zgodnie z przepisem art. 23 ust.4 Pzp Zamawiający „może żądać”, od konsorcjum
umowy regulującej współpracę wykonawców. Powyższe sformułowanie nie kreuje obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie i tym samym nie może stanowić podstawy zarzutu
odwołania. Zgodnie z przepisem art. 180 ust.1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub jej zaniechania. Ponadto brak
jest podstawy w przepisach ustawy, aby w oparciu o treść umowy konsorcjalnej można było
oceniać zdolność podmiotową konsorcjum do wykonania zamówienia. Przedstawiona przez
Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie jest zbyt daleko idąca.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów dotyczących braku wykluczenia
Przystępującego z postępowania to tym samym niezasadny jest zarzut braku uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą.
Reasumując powyższe Izba uznała, że sam fakt otwarcie postępowania sanacyjnego
wobec Lidera Konsorcjum firmy G., bez wykazania
, że po otwarciu tego postępowania
zaistniały wobec tego podmiotu nowe okoliczności pozbawiające konsorcjum zdolności do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może być podstawą do wszczynania
wobec tego podmiotu
ponownej procedury składania nowych dokumentów w zakresie
postawionych warunków udziału. Sam udział w restrukturyzacji nie wyklucza firmy z udziału
w post
ępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. Fakt ten nie może być okolicznością
stygmatyzującą takiego wykonawcę jak podmiotu niezdolnego z tej przyczyny do
wykonywania zamówień. Zdaniem Izby, bez powzięcia przez Zamawiającego dodatkowych
wiarygodnych informacji, nie jest zasadne wszczynanie ponownej
procedury, mającej na celu
weryfikacj
e podmiotową takiego wykonawcy. Takie postępowanie Zamawiającego mogłoby
by być kwestionowane w kontekście naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że Odwołujący
zarzuty odwołania wywiódł z przyjętego założenia – a nie z obiektywnych okoliczności, że
wykonawca wobec którego zostało otwarte postępowanie sanacyjne nie jest w stanie –
nawet w ramach konsorcjum, spełnić warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej lub ekonomicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za
niezasadne i tym sa
mym odwołanie zostało oddalone. Dowody przedstawione przez
Odwołującego nie potwierdziły zasadności podniesionych zarzutów.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepis
y § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………
1. o
ddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 86-061 Brzoza i zalicza w poczet kosztów
postepowania
kwotę 20 000,0 (dwadzieścia tysięcy) złotych uiszczonych przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący ……………………..
KIO 1484/18
UZASADNIENIE
Miasto Bydgoszcz, w którego imieniu i na rzecz którego działa Zarząd Dróg Miejskich i
Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy, ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz oraz Miejskie
Wodociągi i Kanalizacja w Bydgoszczy Spółka z o.o. ul. Toruńska 103, 85-817 Bydgoszcz,
imieniu i na rzecz których działa Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w
Bydgoszczy ul. Toruńska 174a, 85-844 Bydgoszcz zwane dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej na
„Budowę trasy tramwajowej wzdłuż ul. Kujawskiej na odcinku od ronda Kujawskiego do
ronda Bernardyńskiego w Bydgoszczy wraz z rozbudową układu drogowego”, numer sprawy:
034/2017.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 9 sierpnia 2017 r.,
numer ogłoszenia 2017/S 151-311971
Postępowanie znajduje się na etapie zaproszenia wykonawców do zawarcia umowy
ramowej.
Jednakże Zamawiający prowadząc postępowanie w oparciu o przepis art. 101a
ust.1 pkt 2a Pzp
udzieli zamówienia wykonawcy najwyżej ocenionego w zaproszeniu do
zawarcia umowy ramowej, bez
ponownego zwracania się do wykonawców o składanie ofert
na realizację zamówienia. Tym samym kolejność na liście podmiotów zaproszonych do
zawarcia umowy ramowej przesądza o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Za najwyżej ocenioną ofertę w postępowaniu Zamawiający uznał ofertę złożoną przez
konsorcjum wykonawców w składzie: G. - Budownictwo Komunikacyjne i Przemysłowe Sp. z
o.o. w restrukturyzacji z siedzibą w Bydgoszczy (85 - 880) przy ul. Toruńskiej 300 (Lider
Konsorcjum, dalej jako „G.”, Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo - Inżynieryjnego S.A. z
siedzibą w Toruniu (87 - 100) przy ul. Wapiennej 10, Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych TOR-
KRAK Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (31-588) przy ul. Isep 2E, zwani
dalej „Przystępującym lub Konsorcjum G.”.
Od takiej czynność Zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. Kobylarnia 8, 86 - 061 Brzoza, wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wykluczenia i
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum G. z uwagi na złożenie informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej, zaniechanie
zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy Pzp.
Podnosząc powyższe zarzuty wskazał iż Zamawiający naruszył
1.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 4 stawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania
lu
b rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej,
jak również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące potwierdzenia
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności ekonomicznej i
finansowej;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 15) lub art. 25
ust. 5 pkt 8) ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 12 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 2f
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum G.
do przedłożenia aktualnych po
wszczęciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. 1) zaświadczenia z urzędu
skarbowego w zakresie braku zaległości w uiszczaniu podatków oraz 2) zaświadczenia z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w zakresie braku zaległości w uiszczaniu opłat lub
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne potwierdzających, że Firma G. nie ma
zaległości w powyższym zakresie lub zostały zawarte wiążące porozumienia w sprawie
spłaty tych należności podczas gdy Zamawiający zaniechał powyższej czynności co może
prowadzić do zaproszenia do zawarcia umowy ramowej i w konsekwencji do wyboru oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu z udziału w Postępowaniu;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp
w
związku z art. 24 ust. 12 w związku z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do przedłożenia dowodów potwierdzających
rzetelność Konsorcjum G. oraz zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu
z udziału w Postępowaniu z uwagi na poważne naruszenie obowiązków zawodowych przez
Firmę G. co podważa jego uczciwość, podczas gdy Zamawiający powinien był zbadać
powyższe okoliczności przed zaproszeniem Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej;
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 23 ust. 4 w związku z art. 26
ust. 2f ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum G.
do przedłożenia umowy
regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w
celu wszechstronnego zweryfikowania, że Konsorcjum G. po wszczęciu postępowania
sanacyjnego wobec Firmy G.
daje gwarancje należytego wykonania zadania, podczas gdy
Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do zawarcia umowy ramowej wyłącznie wykonawcę
wybranego zgodnie z przepisami ustawy;
5. naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
zaproszenie do zawarcia umowy ramowej Konsorcjum G., zaniechanie wykluczenia oraz
odrzuceni
a oferty złożonej przez Konsorcjum G. pomimo, że Wykonawca ten podlega
wykluczeniu z udziału w Postępowaniu a jego oferta podlega odrzuceniu, podczas gdy
Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum G. z udziału w Postępowaniu oraz odrzucić
ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i nie zapraszać Go do zawarcia umowy ramowej.
Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności zaproszenia Konsorcjum G. do zawarcia umowy ramowej,
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3. wykluczenie Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12), 16) i 17) ustawy Pzp oraz uznanie jego oferty za odrzuconą,
ponadto
4. z daleko idącej ostrożności – wezwanie Konsorcjum G. do uzupełnień w trybie art. 26
ust. 2f ustawy Pzp w zakresie niezalegania z podatkami, opłatami i składkami na
ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne,
5. z daleko idącej ostrożności - wezwanie Konsorcjum G. w trybie art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp do p
rzedstawienia dowodów wystarczających do wykazania jego rzetelności w związku
z podleganiem wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp,
6. z daleko idącej ostrożności - wezwanie do przedłożenia umowy regulującej zasady
współpracy wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia w ramach
Konsorcjum G. .
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w
błąd przez Przystępującego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu podał, że
Zamawiający w pkt 10 ppkt 10.2.2. SIWZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
wykazać, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową
w wysokości nie mniejszej niż 8 000 000,00 PLN (słownie: osiem milionów złotych 00/100).
W celu potwierdzenia spełniania ww. warunku Zamawiający żądał informacji banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo - kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 (jeden) miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu. W przypadku, gdy wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową wyrażone w innej walucie niż PLN, Zamawiający na potrzeby oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu (lub kryterium selekcji, o którym mowa w pkt 10.13 SIWZ),
przeliczy podane kwoty na PLN.
Wskazał, że pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. Firma G. poinformowała swoich
kontrahentów o otwarciu wobec niej postępowania sanacyjnego. Na dowód powyższej
okoliczności przekazała postanowienie Sądu Rejonowego w Bydgoszczy z dnia 22 czerwca
2018 r., sygn. akt XV GR 4/18, w którym ww. Sąd m.in. postanowił otworzyć postępowanie
sanacyjne dłużnika Firmy G. .
W związku z tym, zdaniem Odwołującego, pojawiły się nowe okoliczności w sprawie, a
Zamawiający jest zobowiązany na całym etapie trwania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego badać, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy wykluczenia
oraz czy
spełnia on warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp Konsorcjum G. pismem z dnia 12
lipca 2018 r. do złożenia aktualnych dokumentów określonych w pkt III.1.2) ppkt C
ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 11.13 SIWZ potwierdzających, że Wykonawca spełnia
warunek udziału w Postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej określony
przez Zamawiającego w pkt III.1.2) ogłoszenia o zamówieniu i w pkt 10.2.2. SIWZ, tj. do
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo- kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy.
Jednocześnie w ww. piśmie Zamawiający podniósł, że Wykonawca może wnioskować do
Zamawiającego o zaliczenie na poczet niniejszego wezwania, dokumentów dotyczących
Wykonawcy, złożonych Zamawiającemu w dn. 27.02.2018 r., w odpowiedzi na wezwanie
wynikające z art. 26 ust. 2f ustawy Pzp (NF-81/034/2017/114/18 z dn. 19.02.2018 r.), o ile są
aktualne.
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum G.
przedłożyło opinię z dnia 21 czerwca 2018 r.
wydaną przez Bank Spółdzielczy w Bydgoszczy. Z treści dokumentu wynika, że „Spółka
posiada bieżącą zdolność kredytową do obsługi kredytu do wysokości 30.000.000,00 zł
(słownie złotych: trzydzieści milionów 00/100)." Opinia ta jest ważna do dnia 24 sierpnia
2018 r.
Jednakże zdaniem Odwołującego opinia ta nie może być brana pod uwagę i oceniana
jako „aktualna” zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r. a tym samym
nie może zostać uznana za potwierdzającą spełnianie warunku odnoszącego się do sytuacji
ekonomicznej i finansowej. Przedmiotowa okoliczność wynika z faktu, że opinia ta została
wydana na dzień przed wydaniem postanowienia z dnia 22 czerwca 2018 r. przez Sąd
Rejonowy w Bydgoszczy o otwarciu postępowania sanacyjnego. W związku z tym jest ona
niewiarygodna i niepotwierdzająca kondycji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum G. po
otwarciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. . W związku z faktem otwarcia
postępowania sanacyjnego Odwołujący stawia pytanie, czy opinię o identycznej treści
wydałby bank, gdyby wiedział o postanowieniu z dnia 22 czerwca 2018 r. o otworzeniu
postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. .
Zwrócił także uwagę na kwestie, że w uzasadnieniu wniosku Firmy G. o otwarcie wobec
Niej postępowania sanacyjnego z dnia 7 czerwca 2018 r. skierowanego do Sądu
Rejonowego w Bydgoszczy jest mowa o tym, dłużnik jest zagrożony niewypłacalnością, gdyż
oceniając racjonalnie aktualną sytuację w jakiej się znalazł, jak również terminy
wymagalności zobowiązań, w szczególności kredytowych, które przypadną w ciągu
najbliższych 3 miesięcy stwierdza, iż w najbliższym czasie stanie się niewypłacalny. Dalej
wskazał także na okoliczność, że w przedmiotowym ww. wniosku jest mowa o tym, że „w
dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca
2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z
o.o. na budowę 15 obiektów mostowych(…) co też obniża możliwości finansowe firmy G., a
także stawia pod rozwagę kwestię dlaczego do tego odstąpienia doszło. Ponadto dodał, że z
treści złożonego wniosku wynika nadto, że firma G. nie wykonuje swoich wymagalnych
zobowiązań wobec podmiotów, szczegółowo wymienionych w spisie wierzycieli - jak również
za chwilę nie będzie miała środków na realizację zobowiązań, których termin płatności
nadejdzie w ciągu najbliższych 3 miesięcy (terminy zapłaty) - co potwierdza spis wierzycieli.
W
liście wierzytelności firmy G. znalazły się wierzytelności na rzecz Banku BGŻ BNP Paribas
S.A. o/Bydgoszcz (kredyt w rachunku bieżącym - 600.000,00 zł), Banku Spółdzielczego w
Nakle nad Notecią (Kredyt w rachunku bieżącym - 1.500.000,00 zł), SGS-Bank Oddział w
Pile (kredyt obrotowy -
4.000.000,00 zł), SGS-Bank S.A. Oddział w Pile (kredyt obrotowy -
10.200.000,00 zł). Dodatkowo ze wskazanego wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego wynika, że wykaz wierzycieli objętych układem dotyczy łącznej sumy
w
ierzytelności w wysokości 51.087.423,36 zł.
W związku z tym, w ocenie Odwołującego, Konsorcjum G. celowo i świadomie
przedłożyło dokument z banku z dnia 21 czerwca 2018 r. - dzień przed wydaniem
postanowienia o otworzeniu postępowania sanacyjnego po to, aby wywrzeć u
Zamawiającego wrażenie, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu dotyczący
zdolności ekonomicznej i finansowej, podczas gdy z wniosku o wszczęcie ww. postępowania
sanacyjnego wynikają zupełnie inne okoliczności. Wobec tego bank wydał przedmiotową
opinię nie mając jeszcze wiedzy o wszczęciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G.
oraz wynikających z wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego problemach w spłacie
zobowiązań, w tym zobowiązań kredytowych. Należy zakładać, że gdyby bank wydający
opinię o zdolności kredytowej posiadał pełną wiedzę o trudnościach finansowych Firmy G.
wydałby opinię o innej treści.
Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe okoliczności założył, że przedstawienie przez
Przystępującego informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego
w błąd - potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Błąd polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu -
Konsorcjum G. zosta
ło zaproszone do zawarcia umowy ramowej.
Stwierdził, że przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa - Konsorcjum G. miało pełną wiedzę i świadomość, że po wydaniu
przez Sąd Rejonowy postanowienia o otwarciu wobec Firmy G. postępowania sanacyjnego
nie otrzyma z banku opinii potwierdzającego zdolność kredytową na poziomie
potwierdzającym spełnianie warunku o udzielenie zamówienia dotyczącego sytuacji
ekonomicznej i finansowej .
Zdaniem Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych
wątpliwości, że Konsorcjum G. chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedkładając
opinię banku mającą potwierdzać zdolność kredytową na dzień przed otwarciem
postępowania sanacyjnego wobec firmy G., mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaka
jest rzeczywiście jego sytuacja finansowa i ekonomiczna i że w przedmiotowym stanie
faktycznym po dacie otwarcia postępowania sanacyjnego, nie uzyskałby opinii o treści jaką
przedłożył Zamawiającemu (potwierdzającą zdolność kredytową). W konsekwencji
zachowanie Konsorcjum G.
w przedmiotowym stanie faktycznym wypełniło dyspozycję wyżej
zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust. 1 pkt 16), jak i w art. 24 ust.
1 pkt 17) ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum G. działało świadomie i z
rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości nie posiada wymaganej przez
Zamawiającego zdolności finansowej i ekonomicznej. O okoliczności tej jednoznacznie
świadczy fakt przedłożenia dokumentu sprzed daty otwarcia postępowania sanacyjnego.
Składając nieprawdziwe informacje Konsorcjum G. chciało zatem uniknąć wykluczenia z
Postępowania z powodu niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24
ust. 1 pkt 12 us
tawy Pzp). Nadto podkreślił, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum G. nie
działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie Jego zachowanie cechowało co najmniej
rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny
czyn
ności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu
cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność).
Wskazał także, iż w ocenie Odwołującego zachowanie Konsorcjum G. wypełnia też
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie
wskazano w wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r., sy
gn. akt KIO 576/17: „Analiza norm
prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 I 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w
sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd." Podał, że nie ma żadnych wątpliwości, że
Konsorcjum G.
co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum G.
miało pełną świadomość tego, iż przedłożona przez niego opinia z banku nie jest aktualna na
dzień wezwania Zamawiającego, a więc w rzeczywistości nie potwierdza spełniania
postawionego w Postępowaniu warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Niemniej jednak Konsorcjum G.
przedłożyło taki dokument odnoszący się do jego zdolności
kredytowej, aby stw
orzyć mylne wrażenie, że potwierdza Ono wymogi ustalone przez
Zamawiającego w SIWZ odnoszące się do stanu finansowego i ekonomicznego wykonawcy,
przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło na decyzję
Zamawiającego, że Konsorcjum G. nie przedłożyło informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego w zakresie spełnia warunku udziału w Postępowaniu i że nie podlega
wykluczeniu z Postępowania.
Odwołujący z daleko idącej ostrożności, podniósł, że Konsorcjum G. odpowiadając na
pismo Zamawiającego z dnia 12 lipca 2018 r., którym to pismem Zamawiający wezwał do
przedłożenia dokumentów w celu oceny aktualnej sytuacji ekonomicznej i finansowej, nie
wnioskowało o zaliczenie na poczet przedmiotowego wezwania dokumentów dotyczących
Wyk
onawcy złożonych Zamawiającemu w dniu 27 lutego 2018 r. o ile są aktualne. Wobec
tego należy stwierdzić, że są one nieaktualne na dzień wezwania z dnia 12 lipca 2018 r.
zatem nie mogą być rozpatrywane przez Zamawiającego jako potwierdzające spełnianie
waru
nku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawcy. Tym bardziej w kontekście brzmienia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp, który stanowi,
że Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie
za
mówienia. Innymi słowy, wykonawca przez cały czas trwania postępowania o udzielenie
zamówienia jest zobowiązany wykazywać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i
brak podstaw wykluczenia. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stwierdził, że
Konsorcjum G.
nie wykazało spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej, wprowadziło w błąd Zamawiającego przez
przedstawieniu informacji odnoszących się do ww. warunku w związku z czym powinno
zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1
pkt 12) ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego dotyczącego zaniechania Zamawiającego do wezwania do
przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności
podat
ków, opłat i składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, podał, że stosownie
do brzmienia art. 24 ust. 1 pkt 15) ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną
decyz
ję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych
podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami
lub grzy
wnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Stosownie do fakultatywnej podstawy wykluczenia opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 8) ustawy
Pzp -
która została przewidziana przez Zamawiającego w Sekcji III. 1.1) ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 10.7.2 SIWZ - z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15,
chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na
ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące
poro
zumienie w sprawie spłaty tych należności. Wskazał, że Zamawiający po otrzymaniu
informacji o otwarciu postępowania sanacyjnego wobec Firmy G. powinien był wezwać
Konsorcjum G.
do przedłożenia aktualnych, tj. wystawionych po dniu 22 czerwca 2018 r. -
dzień wydania postanowienia przez Sąd Rejonowy o otwarciu postępowania sanacyjnego -
zaświadczeń odpowiednio z urzędu skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych,
które będą potwierdzały odpowiednio, że Firma G. nie posiada zaległości podatkowych lub,
że zostało zawarte z ww. organem wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności.
Jeżeli zaległości zostały rozłożone na raty, to powinny być spłacane w terminie, o czym
Zamawiający powinien mieć informację. Podobny dokument powinien zostać przedstawiony
w zakresie płatności opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. Konsorcjum
G.
jest zobowiązane udowodnić, Zamawiającemu, że po otwarciu postępowania
sanacyjnego wobec Firmy G.
płaci Ona ww. składki terminowo i nie posiada zaległości bądź
też, że zawarła z ww. organem wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Ponadto, jeżeli zostało zawarte porozumienie w sprawie rozłożenia na raty zaległości z tytułu
spłaty ewentualnych zaległości, Zamawiający powinien zweryfikować czy są one spłacane w
terminie.
Podkreślił, że Zamawiający powinien powziąć uzasadnione wątpliwości co do braku
zajścia ww. podstaw wykluczenia wobec Firmy G. w szczególności z uwagi na fakt, że we
wniosku dłużnika o otwarcie postępowania sanacyjnego zostało podniesione, iż „Dłużnik
wykonuje swoje zobowiązania względem organów administracji państwowej, w tym
względem Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Urzędu Skarbowego w Bydgoszczy
częściowo na bieżąco, częściowo na podstawie podpisanych prolongat (...)”.
Podkreślił, że należy nadmienić, iż z do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum
G.
w dniu 27 lutego 2018 r. załączono zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości opatrzone datą 2 sierpnia 2017 r., z treści którego wynika, że
Firmie G.
kwota w wysokości 595.140,00 zł została odroczona do dnia 31 sierpnia 2017 r.
Niniejsze świadczy więc o tym, że Firma G. już w zeszłym roku miała problemy ze spłatą
należności podatkowych w związku z czym Zamawiający powinien bezapelacyjnie
zweryfikować wywiązywanie się przez Firmę G. z ciążącego na niej obowiązku zapłaty
należnych podatków tym bardziej po dniu otwarcia postępowania sanacyjnego. Stwierdził, że
Zamawiający nie może udzielić zamówienia, a wcześniej zaprosić do zawarcia umowy
ramowej wykonawcy, który nie wywiązuje się z podstawowych obowiązków względem
Skarbu Państwa, tj. z obowiązku terminowej zapłaty podatków i składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne. W związku z zaistniałymi okolicznościami, nowym stanem
faktycznym jaki się pojawił w stosunku do Firmy G. Zamawiający był zobligowany powyższą
okoliczność zweryfikować w pierwszej kolejności. W końcu Zamawiający w sposób pośredni,
ale wydatkuje środki podatników pochodzące z budżetu Skarbu Państwa, jak i z budżetu Unii
Europejskiej.
Wskazując uzasadnienie do podniesionego zarzutu trzeciego, dotyczącego
zaniechanie zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z uwagi na
zawinione poważnie naruszenie obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z
udziału w Postępowaniu stwierdził, że Zamawiający zaniechał zweryfikowania czy
Konsorcjum G.
nie podlega wykluczeniu z uwagi na zawinione poważnie naruszenie
obowiązków zawodowych skutkujące wykluczeniem z udziału w Postępowaniu. W tym
zakresie podał iż stosownie do brzmienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia z udziału w
Postępowaniu opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp - przewidzianej przez
Zamawiającego odpowiednio w Sekcji III.1.1) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt
10.7.2) SIWZ -
Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, który w
sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w
szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za
pomocą stosownych środków dowodowych.
W przekazanej przez Firmę G. informacji dla kontrahentów z dnia 27 czerwca 2018 r.
zostało wskazane, że „Postępowanie restrukturyzacyjne przeprowadzone w naszej Spółce
będzie polegało na podejmowaniu czynności pozwalających na poprawę sytuacji
ekonomicznej Spółki po odstąpieniu od umowy na realizację zakresu robót mostowych w
związku z budową drogi ekspresowej S-5. Przedmiotowa informacja powinna wzbudzić
czujność Zamawiającego skutkującą koniecznością wezwania Konsorcjum G. do
przedłożenia stosownych dowodów w trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i zweryfikowania czy
ww. Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z ud
ziału w Postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2) ustawy Pzp. Z wniosku Firmy G.
o otwarcie postępowania sanacyjnego wynika,
że w dniu 26 maja 2018 r. miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22
czerwca 2017 r. z PRKiL TRAKCJA S.
A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych
INTERCOR Sp. z o.o. na budowę 15 obiektów mostowych w ramach zadania „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowa Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa
kujawsko-
pomorskiego i wielkopolskiego. Część 4 - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5
na odcinku od węzła Szubin (z węzłem) do węzła Jaroszewo (z węzłem) o długości około
19,3 km”. Zamawiający pomimo wejścia w posiadanie ww. informacji nie dokonał
zweryfikowania czy Konsorcjum G. nie podlega wyklucz
eniu z udziału w Postępowaniu.
Odwołujący podnosi, że po powzięciu ww. informacji Zamawiający był zobowiązany co
najmniej wezwać ww. wykonawcę do stosownych wyjaśnień i przedłożenia dowodów w
trybie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Podał, że odstąpienie od umowy z uwagi na brak zapłaty podwykonawcom, opóźnienia,
brak realizacji robót na przekazanych frontach robót, jak i wykonanie wyłącznie 40%
zaawansowania robót na inwestycji S-5 świadczy o tym, że Firma G. dopuściła się
poważnego wykroczenia przeciwko swoim obowiązkom zawodowym jako profesjonalnej
firmie świadczącej usługi budowlane, a opuszczenie przez Nią kontraktu i naliczenie jej
znaczących kar umownych ze wskazanego powodu w sposób znaczący podważa jest
uczciwość. Mając na uwadze przedmiotowe okoliczności, Zamawiający powinien był
zweryfikować czy Firma G. a poprzez to i całe Konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z
udziału w Postępowaniu i daje rękojmię należytego wykonania umowy.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie wezwania do przedłożenia przez Konsorcjum G. umowy regulującej współpracę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podał, że z uwagi na
otwarcie postępowania sanacyjnego wobec Firmy G., a więc pojawienie się
ekstraordynaryjnych nowych okoliczności w stosunku do ww. firmy, Zamawiający działający
z należytą starannością i przestrzegający przepisów ustawy Pzp powinien upewnić się, że
zaprasza do podpisania umowy ramowej wykonawcę, który będzie w stanie wykonać
przedmiot zamówienia, w tym je sfinansować.
Odwołując ma świadomość, że stosownie do art. 23 ust. 4 ustawy Pzp w jego literalnym
brzmieniu jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia
zostanie wybrana, Zamawiający może przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia
publicznego żądać umowy regulującej współpracę tych podmiotów, nie mniej jednak w
przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienie z zaproszeniem wykonawcy do
zawarcia umowy ramowej, która de facto prowadzi do podpisania umowy docelowej i
zlecenia realizacji zamówienia. Co ważniejsze w niniejszych okolicznościach pojawiły się
szczególne okoliczności, wobec których Zamawiający nie może pozostać obojętny, tj.
otwarcie postępowania sanacyjnego wobec Lidera Konsorcjum. Wskazał, że Zamawiający w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, działając na
podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp powinien wezwać Konsorcjum G. do przedłożenia
umowy zawartej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Na
tej podstawie Zamawiający mógłby nabrać przekonania lub też powziąć uzasadnione
wątpliwości czy podział zadań wśród wykonawców tworzących Konsorcjum G. zabezpiecza
interes Zamawiającego i daje gwarancję terminowego i należytego wykonania przedmiotu
umowy.
Z uwagi na zaniechanie powyższego, Zamawiający nie ma wiedzy kto (jaka firma)
będzie odpowiadała za jaką część zamówienia, w jakim stopniu, czy Firma G., na której
referencje powołano się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
będzie uczestniczyła w realizacji części zamówienia, do której są niezbędne Jej kompetencje
i zdobyta wiedza i doświadczenie oraz w jakim zakresie. Ponadto, Zamawiający powinien
mieć wiedzę kto będzie finansował realizację przedmiotowego zadania, wniesie
zabezpieczenie należytego wykonania umowy i czy tym samym Konsorcjum G. mając w
swoim składzie Lidera Konsorcjum będącego w okresie restrukturyzacji jest w stanie
wykonać przedmiotowe zamówienie.
Reasumując powyższą argumentację mająca potwierdzać zasadność postawionych
zarzutów podał, że mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum G.
z udziału w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty przez Nie
złożonej należy uznać, że Zamawiający - w sposób niezasadny zaprosił ww. Wykonawcę do
zawarcia umowy ramowej.
Zamawia
jący w odpowiedzi na zarzuty odwołania podał, że podniesione są one
niezasadne i odwołanie winno podlegać oddaleniu. Podkreślił, że w przetargu wybrano ofertę
najkorzystniejszą, a Wykonawca który ją składał, spełnił wszystkie warunki udziału w
przedmiotowy
m postępowaniu i w ocenie Zamawiającego nie podlega wykluczeniu.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego dotyczącego zaniechania wykluczenia
Wykonawcy- firma G.,
która zdaniem Odwołującego nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, podał, że w tym zakresie
Zamawiający opierał się na informacji banku z dnia 21 czerwca 2018 r. potwierdzającej
zdolność kredytową na kwotę znacznie przekraczającą wymagane 8 mln PLN (30 mln PLN),
z ważnością tej opinii do dnia 24 sierpnia 2018 r. Treść opinii bankowej jest jednoznaczna.
W
skazał, że dowiadując się o poddaniu Firmy G. restrukturyzacji, zapoznano się z regulacją
Prawa restrukturyzacyjnego, gdzie głównym założeniem tej ustawy, jest wprowadzenie
skutecznych
inst
rumentów
pozwalających
na
przeprowadzenie
restrukturyzacji
przedsiębiorstwa dłużnika i zapobieżenie jego likwidacji. Zachowanie działalności
przedsiębiorstwa dłużnika w wielu przypadkach jest znacznie korzystniejsze dla wierzycieli
niż jego likwidacja. Zachowanie przedsiębiorstwa dłużnika oznacza również zachowanie
miejsce pracy oraz, co do zasady, możliwość nieprzerwanego realizowania kontraktów, a
więc ma pozytywne znaczenie społeczne i gospodarcze. Celem ustawy jest także
oddzielenie
postępowań
restrukturyzacyjnych
od
stygmatyzujących
postępowań
upadłościowych. Praktyka, której prawo restrukturyzacyjne ma zapobiec pokazuje, że
wielokrotnie sam fakt ogłoszenia upadłości dłużnika wyklucza wszelką możliwość skutecznej
restrukturyzacji, niezależnie od tego czy jest to upadłość z możliwością zawarcia układu czy
likwidacyjna. Skojarzenia upadłości z końcem działalności, bankructwem i brakiem
możliwości odzyskania swoich wierzytelności są tak silne, że w wielu przypadkach, po
ogłoszeniu upadłości, wierzyciele nie chcą podejmować żadnych rozmów z dłużnikiem.
Jednym z postępowań restrukturyzacyjnych jest postępowanie sanacyjne. Kierując się
przesłankami Prawa restrukturyzacyjnego, Zamawiający nie znalazł podstaw, aby traktować
Firmę G. w sposób szczególny, a w żadnym wypadku dyskryminujący.
Jednocześnie, kierując się zasadą ochrony dobrze pojętego interesu Zamawiającego, a
także treścią wyroku KIO 197/18 z dnia 16 lutego 2018 r., uzyskując wiedzę o problemach
finansowych Wykonawcy
objętego restrukturyzacją,
postanowiono
wezwać
do
przedstawienia aktualnego dokumentu mogącego potwierdzić zdolność ekonomiczną i
finansową. Dokument taki uzyskano, a w ocenie Zamawiającego, nie mogą być
uwzględnione i nie mają żadnego uzasadnienia kierowane do Wykonawcy zarzuty
„zamierzonego działania”, rażącego niedbalstwa”, czy „lekkomyślności” i „wprowadzenia w
błąd”.
Niezrozumiałe jest także kategoryczne stwierdzenie, że „opinia nie może być brana pod
uwagę i oceniana jako aktualna”, skoro wydana została na dzień przed wydaniem
po
stanowienia o otwarciu sanacji. Opinia jest pozytywna dla Wykonawcy i uwzględnia okres
sprzed złożenia wniosku o wszczęcie postępowania sanacyjnego, czyli okres który stanowił
już podstawę do wydania postępowania o otwarciu sanacji.
Otwarcie postępowania sanacyjnego równie dobrze można odbierać pozytywnie, to jest
jako realną, także w ocenie sądu, możliwość wywiązania się Wykonawcy objętego sanacją
ze zobowiązań.
W zakresie odpowiedzi na zarzut drugi dotyczący zaniechania wezwania do
przedłożenia aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności
podatków, opłat i składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Zamawiający podał, że
oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu, kierował się oceną dokumentów
złożonych przez wykonawcę. Kierując się zasadnością weryfikacji wykonawcy, w zakresie
jego zdolności do wykonania zamówienia, w celu ustalenia, czy wykonawca jest w stanie
dysponować środkami pieniężnymi w wysokości wymaganej do realizacji zamówienia.
Weryfikacji tej dokonano uzys
kując aktualną informację banku, potwierdzająca zdolność
ekonomiczną i finansową Wykonawcy.
W kolejnym zarzucie gdzie Odwołujący zarzucił zaniechanie zweryfikowania, czy
konsorcjum G.
nie podlega wykluczeniu z uwagi na zawinione poważne naruszenie
ob
owiązków zawodowych skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu podniósł,
że Zamawiający nie dysponuje jakąkolwiek wiedzą (pomijając informacje zawarte w
odwołaniu) o podstawie wykluczenia Wykonawcy z powodu „poważnego naruszenia
obowiązków zawodowych. Zamawiający odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania do
przedłożenia przez konsorcjum G. umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że przepis art. 23 ust.4 Pzp nie stwarza
po stronie
Zamawiającego obowiązku żądania umowy konsorcjum. Przepis ten
jednoznacznie stanowi, że Zamawiający „może żądać”, co znaczy, że brak żądania nie może
być wykorzystany jako zarzut naruszenia prawa przez Zamawiającego. Poza tym
interpretacje Odwołującego się są za daleko idące. Nawet negatywna ocena treści umowy
Konsorcjum, którego oferta została już wybrana, nie może stanowić podstawy wykluczenia
tego Wykonawcy.
Reasumując swoje stanowisko podał, że Zamawiający stwierdza brak podstaw dla
wykluczenia Wykonaw
cy, z przyczyn podanych w odwołaniu, a podniesiony zarzut nie
uznania oferty wybranego Konsorcjum G.
za odrzuconą ma jedynie charakter formalny i jest
następstwem oceny uznania podstaw lub braku podstaw do wykluczenia Wykonawcy. W
związku z tym, że zarzuty Odwołującego są nieuzasadnione, nie doszło na naruszenia
przepisów Pzp, a oceny Wykonawcy i wyboru najkorzystniejszej oferty dokonano zgodnie z
Pzp i warunkami procedury ustalonymi w SIWZ, Zamawiający wnosi jak na wstępie o
oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący w złożonych pismach procesowych oraz prezentowanym na rozprawie
stanowisko poparł stanowisko Zamawiającego w tej sprawie, oraz dodatkowo wskazał, że
Konsorcjum spełniło wszystkie wymagania związane z procedurą ubiegania się o udzielenie
zamówienia publicznego, zaś w ramach całego procesu weryfikacji ofert po stronie
Zamawiającego nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów, czy zasad, które mogłyby
uzasadniać uwzględnienie odwołania. Wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego wobec
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (spółki G.) nie ma żadnego
znaczenia z punktu widzenia przebiegu ww. procedury, a w szczególności nie uzasadnia
je
go dyskryminującego traktowania. Postępowanie sanacyjne ma celu przywrócenie pełnej
płynności finansowej spółce, umożliwienie jej dalszą realizację kontraktów, przy zapewnieniu
z jednej strony określonych instrumentów ochronnych, a z drugiej rozwiązań chroniących
interesy ogółu wierzycieli. Podkreślił, że Zamawiający wezwał spółkę do udzielenia
określonych informacji oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających aktualną sytuację
finansowo-
majątkową. Spółka wezwanie to prawidłowo wykonała, potwierdzając zdolność do
wykonania kontraktu. P
o stronie Zamawiającego nie powstały żadne dalsze wątpliwości
odnośnie do zdolności Konsorcjum co do spełniania wszystkich warunków udzielenia
zamówienia, a tym samym wszelkie dalsze wezwania mogłyby stanowić przejaw
dyskryminacji oraz naruszenia zasad rządzących prawem zamówień publicznych. Podkreślił,
że każdy dokument przedłożony przez spółkę G. był aktualny, prawdziwy oraz potwierdzał
spełnienie wymagań stawianych przez Zamawiającego. Zauważył także iż zupełnie
niezasadne są zarzuty jakoby w toku dotychczasowej działalności spółka G. dopuściła się
naruszenia obowiązków zawodowych. Twierdzenia w tym zakresie Odwołującego nie są one
poparte żadnymi dowodami i opierają się jedynie na wybiórczych informacjach uzyskanych
od jednej ze stron sporu związanego z realizacją podpisanej umowy.
Krajowa
Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przesłaną przez Zamawiającego, treść odwołania, pism Zamawiającego,
Odwołującego i przystępującego, dowodów przedstawionych na rozprawie w tym
stanowiska stron podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie jest nie zasadne i oddalone.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych s
kutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania. Stan faktyczny sprawy jaki wynikał z treści odwołania i
stanowis
k Zamawiającego i Przystępującego był niesporny i tym samym nie wymagał
uzupełnienia.
Osią sporu pomiędzy stronami była kwestia innej oceny faktów, które w ocenie
Zamawiającego legły u podstaw zaproszenia konsorcjum G. do zawarcia umowy, a w
rzeczyw
istości uznania, że oferta złożona przez konsorcjum G. jest ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu.
Na wstępie podkreślić należy, że podstawą podniesionych w odwołaniu zarzutów był
fakt, że postanowieniem z dnia 22 czerwca 2018 r. Sąd Rejonowy dla w Bydgoszczy
uwzględnił wniosek spółki G. i zadecydował o otwarciu postępowania restrukturyzacyjnego.
Z tej sytuacji Odwołujący wywodził wniosek, że sytuacja finansowo- ekonomiczna podmiotu
G.
wchodzącego w skład konsorcjum do realizacji przedmiotowego zamówienia jest inna niż
to miałoby wynikać z treści przedłożonych przez konsorcjum dokumentów.
Wskazać należy, że z treści odwołania można wywieść, iż stanowisko Odwołującego
uzewnętrznione w postawionych zarzutach, jest wynikiem przyjętej narracji opierającej się na
założeniu, że niepodobnym jest, aby podmiot wobec którego zostało otwarte jedno z
postepowań restrukturyzacyjnych – postępowanie sanacyjne, był w stanie spełniać
(
występując nawet w ramach konsorcjum) warunki udziału w postepowaniu. Z powyższego
założenia Odwołujący wywodzi obowiązek Zamawiającego do ponownej weryfikacji
zdolności tego podmiotu do bycia wykonawcą w tym postępowaniu i nie podleganiu
wykluczeniu.
Izba odmiennie niż Odwołujący, oceniła wpływ wszczęcia i otwarcia wobec firmy G.
postępowania sanacyjnego uznając, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do
stygmatyzacji wykonawcy wobec którego otwarto postępowanie sanacyjne. Żądanie tylko z
tego powodu ponownej
weryfikacji zdolności spełniania warunków udziału w sytuacji, kiedy
Konsorcjum w którym taki podmiot uczestniczy w sposób bezsporny (na takich samych
zasadach jak inni wykonawcy) wykazało
spełnianie kwestionowanego warunku udziału jest
niezasadne.
Odnosząc się do wszczęcia wobec podmiotu G. postępowania sanacyjnego wskazać
należy, że z dniem 01 stycznia 2016 r. weszła w życie ustawa – Prawo restrukturyzacyjne.
Głównym celem tej nowej regulacji było usprawnienie procesu oddłużania niewypłacalnych
lub zagrożonych niewypłacalnością dłużników oraz skuteczne zapobieżenie ich likwidacji.
Prawo restrukturyzacyjne ustala cztery rodzaje postępowań: postępowanie o zatwierdzenie
układu, przyspieszone postępowanie układowe, postępowanie układowe oraz postępowanie
sanacyjne. Postępowanie sanacyjne jest jedynym z postępowań restrukturyzacyjnych, które
obok uniknięcia upadłości dłużnika w drodze zawarcia układu z wierzycielami ma także
doprowadzić do uzdrowienia sytuacji gospodarczej dłużnika przez przeprowadzenie działań
sanacyjnych na podstawie planu restrukturyzacyj
nego. Ustawa definiuje, że działaniami
sanacyjnymi są czynności prawne i faktyczne, które zmierzają do poprawy sytuacji
ekonomicznej dłużnika i mają na celu przywrócenie dłużnikowi zdolności do wykonywania
zobowiązań, przy jednoczesnej ochronie przed egzekucją. Postępowanie sanacyjne chroni
dłużnika przed wierzycielami w zakresie egzekucji wierzytelności. Mienie służące
prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz mienie należące do dłużnika staje się masą sanacyjną.
Dłużnik traci prawo zarządu nad tym majątkiem, pod rygorem nieważności czynności
prawnych dokonanych z naruszeniem zakazu, a zarządzanie przejmuje zarządca.
Szczególnie istotnym dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
kwestia, że po otwarciu postępowania sanacyjnego niedopuszczalne staje się spełnienie
przez dłużnika lub zarządcę świadczeń wynikających z wierzytelności, które z mocy prawa
są objęte układem.
P
o otwarciu restrukturyzacji pojawia się ustawowy zakaz regulowania
należności objętych układem, aż do momentu przegłosowania układu i rozpoczęcia jego
wykonywania.
W oparciu o analizę przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzić należy,
że w ustawie nie wprowadzono żadnych szczególnych uregulowań dotyczących udziału w
postępowaniu wykonawców objętych restrukturyzacją i realizacji zawartych z nimi umów.
Restrukturyzacja wykonawcy nie jest obecnie przesłanką wykluczenia wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać należy także, że wykonawca,
będący jednocześnie restrukturyzowanym dłużnikiem, zobowiązany jest do zaspokajania
wierzytelności objętych układem, tylko w sposób i w granicach w nim określonych.
Podkreślić należy, że w zamówieniu publicznym może brać udział każdy podmiot, który
spełnia warunki pozytywne i nie zachodzą wobec niego podstawy do wykluczenia. W ustawie
Pzp brak jest podstaw do wywiedzenia, że fakt otwarcia wobec danego podmiotu
postępowania sanacyjnego stanowi przesłankę jego wykluczenia z postępowania udzielenie
zamówienia publicznego. W przesłankach obligatoryjnie wykluczających z zamówienia
publicznego nie znajdziemy żadnego odwołania do prawa restrukturyzacyjnego. Tym samym
każdy podmiot może, bez obaw o wykluczenie, startować w zamówieniach publicznych a
Zamawiający nie ma podstawy do jego wykluczenia z tego powodu. Tym samym uznać
należy, że ustawodawca dopuścił możliwości szczególnego trybu realizacji zobowiązań
takiego podmiotu, tj.
poprzez wypłaty według zatwierdzonego układu. Te odrębności nie
mogą być tym samym podstawą do wykluczania wykonawcy z postępowania.
Wskazać należy, że sam fakt otwarcia postępowania sanacyjnego jest potwierdzeniem przez
Sąd, że podmiot taki ma zdolność do bieżącego zaspakajania kosztów postępowania
sanacyjnego i zobowiązań powstałych po dniu jego otwarcia.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wnosił o wykluczenie wykonawcy G. z
powodu samego
wszczęcia postepowania sanacyjnego, ale jak wyżej wskazano z tego faktu
wywodził, iż wykazana sytuacja finansowa i ekonomiczna jest niewiarygodna i
niepotwierdzająca kondycji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum G. . Wskazał także że
Przystępujący przedstawiając dokumenty w tym zakresie dopuścił się wprowadzenia w błąd
Zamawiającego co winno skutkować wykluczeniem konsorcjum G. z postępowania.
Stanowisko o kiepskiej sytuacji finansowej wyko
nawcy uniemożliwiającej spełnienie
postawionego warunku udziału opierał w szczególności na treści wniosku o wszczęcie
post
ępowania sanacyjnego, gdzie firma G. wskazała, że dłużnik jest zagrożony
niewypłacalnością, a brak wszczęcia tego postępowania może w ciągu trzech miesięcy
spowodować, iż dłużnik „w najbliższym czasie stanie się niewypłacalny”. Odnosząc
powyższy opis sytuacji do wydania Postanowienia o otwarciu postępowania sanacyjnego
stwierdzić należy, że wyciągane w tym zakresie wnioski przez Odwołującego są niezasadne.
Poza sporem jest fakt, że z przedłożonych przez konsorcjum G. dokumentów - zaświadczeń
z banków jednoznacznie wynika spełnienie wymagań postawionych w zakresie warunku
udziału. Fakt, że dokument dla firmy G. został wystawiony na dzień przed otwarciem
post
ępowania sanacyjnego w którym jednoznacznie bank stwierdził, że „Spółka posiada
bieżącą zdolność kredytową do obsługi kredytu do wysokości 30.000.000,00 zł”, nie tworzy
sytuacji, iż opinia ta jest niewiarygodna i nie może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazać
należy, że Zamawiający w pkt 10 ppkt 10.2.2SIWZ wymagał wykazania, że wykonawca
ubiegający się o zamówienie znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia objętego umową ramową, tj. posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 8 000 000,00 PLN. Podkreślenia
wymaga także sytuacja, że pozostali konsorcjanci również wykazali swoje zasoby finansowe
i zdolność kredytową na dalsze kilkanaście milionów złotych.
Izba uznaje za niezasadne stanowisko Odwołującego, iż Zamawiający winien w
przypadku opinii banku o zdolności kredytowej dociekać, czy bank wystawiający opinię o
zdoln
ości kredytowej posiadał wiedzę o złożonym wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego. Zamawiający nie ma, po pierwsze, żadnych uprawnień w tym zakresie, a po
drugie,
Zamawiający winien w taki sam sposób oceniać dokumenty złożone przez każdego z
wykonawców. Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego, że w przypadku
przyznania wykonawcy linii kredytowej do określonej wysokości Zamawiający winien był
wezwać Konsorcjum G. do wykazania, czy i w jakim stopniu przyznana zdolność kredytowa
zost
ała już wykorzystana. Powyższe przeczyłoby treści warunku, iż „wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową, wykonawca winien wykazać z okresu nie
wcześniejszym niż 1 (jeden) miesiąc przed upływem terminu składania wniosków o
dopuszczeni
e do udziału w postępowaniu”. Izba za Zamawiającym stwierdza, że z samego
faktu otwarcia post
ępowania sanacyjnego nie wynikają uprawnienia do ponownego
weryfikowania
wykonawcy w zakresie spełniania warunków udziału. W tym postępowaniu
różnica czasowa pomiędzy wydaniem opinii przez bank, a otwarciem postepowania
sanacyjnego wynosiła tylko jeden dzień. Niewątpliwym jest, że w obecnie obowiązującym
stanie prawnym Zamawiający może w oparciu o przepis art. 24 ust. 12 Pzp wykluczyć
wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednakże powyższy przepis nie może być interpretowany w oderwaniu o zasad prawa
zamówień publicznych, a w szczególności równego traktowania wykonawców. Zamawiający
może, w przypadku wystąpienia uzasadnionych wątpliwości wskazujących na możliwość
utraty przez wykonawcę zdolności do wykonania zamówienia, a także spełniania warunków
udziału w postepowaniu wezwać takiego wykonawcę do ponownego wykazania, czy
postawione w SIWZ warunki spełnia. Jednakże nie może to mieć cech dyskryminowania
danego wykonawcy poprzez wzywanie do ponownego składania dokumentów tylko z tego
powodu, że wobec tego wykonawcy zostało otwarte postepowanie restrukturyzacyjne.
Izba za Zamawiającym uznaje, że Odwołujący oprócz podniesienia wątpliwości, iż fakt
otwarcia postępowania sanacyjnego może wskazywać na brak zdolności finansowo –
ekonomicznych nie wykazał, że takie okoliczności faktycznie wystąpiły. Zdaniem Izby w
świetle przedłożonych na potwierdzenie tego warunku dokumentów nie wystąpiły
wątpliwości, czy konsorcjum G. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową niezbędną
do wykazania spełnienia warunków w niniejszym postępowaniu, a tym samym także
zdolność finansową do realizacji zamówienia publicznego.
Powyższe stanowisko Izby znalazło potwierdzenie w dowodach złożonych przez
Przystępującego w trakcie rozprawy, tj. opinie bankowe co do zdolności każdego z
podmiotów wchodzącego w skład konsorcjum mającego realizować to zamówienie. Banki w
przedłożonych zaświadczeniach potwierdziły, iż podmioty wchodzące w skład konsorcjum
posiadają zdolność kredytową i środki własne wystarczające do tego, aby potwierdzić, że
Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej
lub finansowej.
Podkreślić należy, że dwóch z pośród trzech członków konsorcjum
postawiony warunek w zakresie zdolności finansowej spełnia samodzielnie.
Biorąc pod uwagę aktualną sytuację finansową Konsorcjum, którego zasoby finansowe
zostały wykazane jako wystarczające do wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu zauważyć jednak należy, że zależności od kierunku rozwoju postępowania
sanacyjnego Zamawiający w przyszłości będzie mógł żądać potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz braku
podstaw do wykluczenia z tego powodu,
korzystając z trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Zdaniem Izby podkreślić należy, że w tym postępowaniu Zamawiający został
poinformowany przez firmę G. o otwarciu postepowania sanacyjnego i na wezwanie udzielił
pełnych wyjaśnień w oczekiwanym przez Zamawiającego zakresie. Brak jest jakichkolwiek
podstaw w dotychczasowym stanie faktycznym do uznania, iż przy wykazywaniu spełniania
powyższego warunku Przystępujący wprowadził w błąd Zamawiającego. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy wymaga
wykazania, że przedstawione Zamawiającemu informacje były niezgodne ze stanem
faktycznym. Przeprowadzone postępowanie dowodowe przed Izbą nie potwierdziło
zasadności zarzutu Odwołującego w tym zakresie. Fakt, że złożone zaświadczenie z banku
zostało uzyskane na dzień przed otwarciem postępowania sanacyjnego nie może być
dowodem na to
, że zostało uzyskane w sposób podstępny i bank gdyby wiedział o
postępowaniu sanacyjnym wobec podmiotu G. to takiego zaświadczenia by nie wydał.
Odwołujący żadnego dowodu w tym zakresie nie przedstawił.
Odnosząc się do stwierdzeń Odwołującego, że firma G. realizując inne zamówienia
publiczne posiada liczne zadłużenia wskazane w Krajowym Rejestrze Długów jak i z tytułu
braku zapłaty podwykonawcom, Izba stwierdza, że zasadność stawianych zarzutów nie
została wykazana. Niewątpliwym jest, że z informacji od GDDKiA wynika, że firma G.
posiada zadłużenia wobec podwykonawców, jednakże na względzie należy mieć dwie
kwestie, otóż po pierwsze, zobowiązania te zostały wskazane w piśmie GDDKiA jako
wymagalne i niewymagalne, a po drugie, należy podnieść, że z chwilą otwarcia
postępowania sanacyjnego dłużnik może regulować swoje zaległości tylko poprzez
dokonywaną przez Zarządcę wypłatę zatwierdzonych należności z masy układowej.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu zaniechania wezwania do przedłożenia
aktualnych dokumentów potwierdzających brak zaległości w płatności podatków, opłat i
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne Izba wskazuje, że brak jest podstaw do
przyjęcia zasadności zarzutów Odwołującego w tym zakresie. Wykonawca ten w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego - tak jak każdy z wykonawców biorących udział w tym
postępowaniu przedłożył właściwe dokumenty, które zostały pozytywnie zweryfikowane
przez Zamawiającego. Okoliczności wykazane we wniosku o otwarcie postępowania
sanacyjnego wskazujące na tylko częściowe bieżąco regulowanie tych należności przez
firmę G. i zdaniem Izby nie tworzą nowej sytuacji wobec tego podmiotu. Tym samym brak
jest podstaw zarzucania Zamawiającemu zaniechania ponownego ustalenia tej kwestii
poprzez żądanie od firmy G. złożenia nowych zaświadczeń.
Niewątpliwym jest, że firma G. posiada zaległości w tym zakresie i jak wskazała we
wniosku o otwarcie postępowania sanacyjnego część należności z tego tytułu reguluje na
bieżąco, a po części dokonuje spłaty zadłużenia w oparciu o udzielone prolongaty. Nie
wykazano, że po złożeniu wniosku do sądu nastąpiły jakieś zmiany w tym zakresie.
Niewątpliwym jest, że wpływ na regulowanie tych zobowiązań ma – jak wyżej wskazywano
otwarcie postepowania sanacyjnego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie stwierdza, aby
Zamawiający zaniechał – tak jak wskazano przy zarzucie pierwszym, prawidłowej weryfikacji
zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Nie zostało wykazane, że wykonawca
zaprzestał regulowania swoich zobowiązań w tym zakresie, a tym samym, że
dotychczasowa sytuacja wykonawcy w tym zakresie uległa zmianie.
Odnośnie zarzutu trzeciego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego ustalenia
czy konsorcjum G. nie podlega wykluczeniu z post
ępowania z uwagi na zawinione poważne
naruszenie obowiązków zawodowych skutkujących wykluczeniem z udziału w postępowaniu,
to zarzut ten Izba uznaje jako nie udowodniony za niezasadny. Również w zakresie tego
zarzutu, jak i zarzutów poprzednich Odwołujący przywołuje informacje nie mające
potwierdzenia w składanych dokumentach, a oparte są tylko o Jego przypuszczenia.
Wskazać należy, że w Sekcji III.1.1) ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 10.7.2)
SIWZ -
Zamawiający zawarł ustalenie, że biorąc pod uwagę podstawę z art. 24 ust. 5 pkt 2)
Pzp -
wykluczy z udziału w Postępowaniu wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Jednocześnie jak zostało wskazane Zamawiający był zobowiązany
zbadać, czy wobec wykonawcy nie zachodzą podstawy do wykluczenia przez cały okres
trwania postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzut powołał się w tym zakresie na informacje z wniosku do sądu
firmy G.
o otwarcie postępowania sanacyjnego z którego wynika, że w dniu 26 maja 2018 r.
miało miejsce odstąpienie od umowy nr P-133/2017 z dnia 22 czerwca 2017 r. z PRKiL
TRAKCJA S.A. i Przedsiębiorstwem Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. (dalej jako
„Konsorcjum TRAKCJA”) na budowę 15 obiektów mostowych w ramach zadania „Projekt i
budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowa Marzy-Bydgoszcz-
granica województwa
kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego.
W trakcie rozprawy Odwołujący nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, który
uwiarygadniałby możliwość postawienia tezy, że rozwiązanie tej umowy nastąpiło z winy
firmy G.,
co jest niezbędnym warunkiem możliwości uznania, że wykonawca ten przy
realiza
cji zamówienia dopuścił się zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego, które
podd
aje w wątpliwość jego uczciwość. Z przedstawionych na rozprawie stanowisk
uczestników wywieść można tylko tyle, że niewątpliwie istnieje spór pomiędzy stronami co do
podsta
wy rozwiązania (odstąpienia) tej umowy. W tym zakresie za wyrokiem Sadu
Okręgowego w Krakowie z dnia 23 czerwca 2017 r., sygn. XII Ga 219/17 stwierdzić należy,
że samo „poważne naruszenia obowiązków zawodowych” wynikające z nienależytego
wykonania zobowiązania może wywołać skutki na gruncie prawa cywilnego w celu
rozwiązania kontraktu i jednocześnie może nie stanowić przesłanki wykluczenia w reżimie
prawa zamówień publicznych. Nadto Sąd wskazał, że poważne naruszenie obowiązków
zawodowych należy utożsamiać raczej z brakiem profesjonalizmu w postępowaniu, a nie z
zaniedbaniem, czy brakiem staranności przy realizacji zamówienia. Tym samym błędnym
jest zakładanie bez przedstawienia dowodów w tym zakresie, że odstąpienie od umowy z
PRKiL TRAKCJA S.A.,
nastąpiło z winy firmy G. oraz, że wykonawca ten dopuścił się
poważnego naruszenia obowiązków zawodowych poddających w wątpliwość jego
profesjonalizm i
uczciwość.
Zdaniem Izby zauważyć należy ( przy braku dowodów ze strony Odwołującego), że gdyby
kwestia winy wykonawcy G.
ta była tak oczywista jak próbuje to wywieść Odwołujący to
zapewne wykonawca PRKiL TRAKCJA S.A., który również został przez Zamawiającego
zaproszony do zawarcia umowy ramowej
i jest skalsyfikowany niżej od Przystępującego to
kwestionowa
łby wybór oferty Przystępującego, chociażby poprzez zgłoszenie przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, co jednak nie miało miejsca. Izba
uznała, że Zamawiający mając w tym zakresie tylko informacje zawarte w odwołaniu-
przedsta
wione przez wykonawcę zainteresowanego wykluczeniem Przystępującego z
postępowania nie miał uzasadnionych podstaw do podjęcia kontroli dlaczego ww. umowa
została rozwiązana.
Izba uznaje, że w świetle przedstawionych na rozprawie stanowisk (bez przedłożenia
dowodów) nie zachodzą podstawy do uznania wniosków wywodzonych przez Odwołującego
w tym zakresie za zasadne.
Dlatego też Izba uznała, że nie zostało uprawdopodobnione
przez Odwołującego, że spór jaki toczy się pomiędzy firma G., a PRKiL TRAKCJA S.A. jest
wynikiem zawinionego poważnego wykroczenia zawodowego firmy G. i tym samym zarzut
ten nie mógł zostać uwzględniony.
W kolejnym zarzucie Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wezwania do
przedłożenia przez konsorcjum G. umowy regulującej współpracę wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Przedmiotowy zarzut nie posiada oparcia w
przepisach prawa, a także z powodów oczywistych jest niezasadny. Odwołujący próbuje
narzucić Zamawiającemu konieczność analizy treści umowy konsorcjalnej pod kątem
ustalenia, czy konsorcjum w takim składzie jest w stanie przedmiotowe zamówienie
wykonać. Zgodnie z przepisem art. 23 ust.4 Pzp Zamawiający „może żądać”, od konsorcjum
umowy regulującej współpracę wykonawców. Powyższe sformułowanie nie kreuje obowiązku
Zamawiającego w tym zakresie i tym samym nie może stanowić podstawy zarzutu
odwołania. Zgodnie z przepisem art. 180 ust.1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub jej zaniechania. Ponadto brak
jest podstawy w przepisach ustawy, aby w oparciu o treść umowy konsorcjalnej można było
oceniać zdolność podmiotową konsorcjum do wykonania zamówienia. Przedstawiona przez
Odwołującego interpretacja przepisów w tym zakresie jest zbyt daleko idąca.
W związku z brakiem potwierdzenia się zarzutów dotyczących braku wykluczenia
Przystępującego z postępowania to tym samym niezasadny jest zarzut braku uznania oferty
Przystępującego za odrzuconą.
Reasumując powyższe Izba uznała, że sam fakt otwarcie postępowania sanacyjnego
wobec Lidera Konsorcjum firmy G., bez wykazania
, że po otwarciu tego postępowania
zaistniały wobec tego podmiotu nowe okoliczności pozbawiające konsorcjum zdolności do
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie może być podstawą do wszczynania
wobec tego podmiotu
ponownej procedury składania nowych dokumentów w zakresie
postawionych warunków udziału. Sam udział w restrukturyzacji nie wyklucza firmy z udziału
w post
ępowaniach o udzielanie zamówień publicznych. Fakt ten nie może być okolicznością
stygmatyzującą takiego wykonawcę jak podmiotu niezdolnego z tej przyczyny do
wykonywania zamówień. Zdaniem Izby, bez powzięcia przez Zamawiającego dodatkowych
wiarygodnych informacji, nie jest zasadne wszczynanie ponownej
procedury, mającej na celu
weryfikacj
e podmiotową takiego wykonawcy. Takie postępowanie Zamawiającego mogłoby
by być kwestionowane w kontekście naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
W oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że Odwołujący
zarzuty odwołania wywiódł z przyjętego założenia – a nie z obiektywnych okoliczności, że
wykonawca wobec którego zostało otwarte postępowanie sanacyjne nie jest w stanie –
nawet w ramach konsorcjum, spełnić warunków udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności finansowej lub ekonomicznej.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała zarzuty odwołania za
niezasadne i tym sa
mym odwołanie zostało oddalone. Dowody przedstawione przez
Odwołującego nie potwierdziły zasadności podniesionych zarzutów.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7,
191 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepis
y § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz.U. z 22 maja 2018r. poz. 972.).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
