rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1470/18
KIO 1470/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa PROMEX
P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2] Wspólne
Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-300 Pruszcz
Gdański w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 80-
258 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1470/180 po
stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2018 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa PROMEX
P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2] Wspólne
Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-300 Pruszcz
Gdański w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 18 Wojskowy Oddział
Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 80-
258 Gdańsk
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: 1470/180 po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul.
Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo
PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa
PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2]
Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3,
83-
300 Pruszcz Gdański tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda
(pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul.
Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański na rzecz zamawiającego 18
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200
Wejherowo
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1470/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200
Wejherowo wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Eksploatacja zlecona systemu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18
WOG« z podziałem na 4 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26.04.2018 r. pod nrem 2018/S 81
– 181729.
Pos
tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 18.07.2018 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8,
80-
258 Gdańsk (dalej wykonawca Q);
2)
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda
(pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul.
Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa
PROMEX
P.
N.,
ul.
Nowowiejskiego
18,
84-
240
Reda
(pełnomocnik)
i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-300
Pruszcz Gdański, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 26.07.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie II i III.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wykluczenie odwołującego i tym samym
naruszenie w zadaniach II i III:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
przez uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te informacje, a także
w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego;
2)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z pos-
tępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie dokonania:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego z 18.07.2018 r. wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie zadania II i III;
2)
ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
w zakresie zadania II i III;
3)
zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego, według
zestawienia kosztów złożonego podczas rozprawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wy-
niku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie zadania II i gdyby
zamawiający działał prawidłowo przez niedokonanie wykluczenia odwołującego, to
odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem zostały złożone jedynie dwie oferty na to
zadanie. W przypadku zamówienia na realizację zadania III również zostały złożone dwie
oferty, jednak
zamawiający unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawcę Ekol – Kot Systemy Grzewcze Z. N. (dalej wykonawca E), uwzględniając
w całości zarzuty odwołania Wykonawcy. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego złożył ofertę na świadczenie
usług w zadaniu II – Sekcja Obsługi Infrastruktury – Wejherowo i zadanie III – Sekcja Obsługi
Infrastruktury
– Gdynia Grabówek.
19.06.2018 r. odwołujący został poinformowany przez zamawiającego, że jego oferta
w zakresie realizacji Zadania II
została wybrana jako najkorzystniejsza. W przedmiotowym
postępowaniu ofertę złożył również inny wykonawca Q. Wykonawca Q 22.06.2018 r.
zawiadomił zamawiającego, że odwołujący powinien być w zakresie Zadania II wykluczony,
gdyż złożył nieprawdziwe oświadczenie w części III ust. C jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej JEDZ). W tej części oświadczenia odwołujący wpisał „nie”,
a powinien wpisać „tak”, co zdaniem wykonawcy Q wynika z załączonego jako dowód
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z 10 października 2017 r., sygn. akt KIO
2003/17
, który to wyrok potwierdza, że odwołujący „był winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji”.
Zamawiający pismem z 27.06.2018 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty
(dowód: pismo zamawiającego z 27.06.2018 r.).
W zakresie realizacji Zadania III
odwołujący został powiadomiony pismem z 18.06.2018
r.
, że oferta wykonawcy Ekol-Kot Systemy Grzewcze Z. N. Gdańsk (dalej wykonawca E)
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł odwołanie od przedmiotowej czynności do KIO, zarzucając
zamawiającemu niewykluczenie wykonawcy E ze względu na naruszenie, m.in. przepisu art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania, jednak
wykonawca E
zgłosił sprzeciw oraz wystąpił do KIO zgłaszając przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. KIO wyrokiem wydanym 13 lipca
2018 r., sygn. akt KIO 1278/18
uwzględniła odwołanie odwołującego, unieważniając wybór
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczając wykonawcę E z udziału w postępowaniu i naka-
zując ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert
(dowód: wyrok KIO z 13 lipca 2018 r.).
Zamawiający pismem z 6.07.2018 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia zawartego w JEDZ, a w szczególności dotyczących
odpowiedzi na pytanie, czy „był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
kryteriów kwalifikacji”, w kontekście zaznaczenia przez odwołującego odpowiedzi „nie” oraz
treści uzasadnienia wyroku KIO z 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2003/17,
zamawiający wyznaczył odwołującemu bardzo krótki termin [3 dni – przyp. Izba] do
złożenia wyjaśnień i pomimo wniosku o jego wydłużenie (urlop właściciela firmy), wniosek
nie został uwzględniony (dowód: pismo zamawiającego z 6.07.2018 r.).
Odwołujący pismem z 9.07.2017 r. w nawiązaniu do zobowiązania zamawiającego
zaprzeczył, m.in., jakoby był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
kryteriów kwalifikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
znalazły swoje zastosowanie w konkretnym postępowaniu
i tylko w tym postępowaniu mogły bezpośrednio skutkować wykluczeniem. Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że sam fakt wykluczenia odwołującego z konkretnego postępowania
stanowi wystarczającą sankcję dla podmiotu, którego pracownik popełnił błąd przy
redagowaniu
»Wykazu osób«. Jednocześnie odwołujący podniósł, że przepis określający
okres obowiązywania wykluczenia nie wskazuje podstawy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 Pzp
(dowód: pismo odwołującego z 9.07.2018 r.).
Zamawiający pismem z 18.07.2018 r. zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania w zakresie Zadania II i III
(dowód: pismo zamawiającego z 18.07.2018 r.).
W uzasadnieniu tego pisma
zamawiający wskazał, m.in., że odwołujący w wyniku
zamierzonego działania i rażącego niedbalstwa przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd informacje, na podstawie których zamawiający pierwotnie uznał, że
wobec
odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Informacje te
miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
gdyż pierwotnie dokonano wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postę-
powaniu w zakresie Zadania II.
Zamawiający wskazał ponadto, że odwołujący nie skorzystał z procedury określonej
w art. 24 ust. 8 Pzp
, tj. tzw. samooczyszczenia, bowiem wiedząc o istniejącej podstawie
wykluczenia mógł samodzielnie przedstawić dowody na podjęcie środków gwarantujących
rzetelność odwołującego, co miałoby świadczyć na korzyść odwołującego.
Odwołujący wnosi odwołanie na czynność zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
z postępowania z niżej wymienionych powodów.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez uznanie, że
odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te
informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniom
zamawiającego zawartym w uzasadnieniu zawiadomienia o wy-
kluczeniu
odwołującego z 18.07.2018 r. nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący przyznaje, że w oświadczeniu zawartym w części III:
Podstawy wykluczenia lit. C JEDZ
dotyczącym lit. a był winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji zaznaczył odpowiedź: „nie”.
W ocenie
odwołującego składając oświadczenie tej treści odwołujący nie naruszył
przytaczanych wyżej przepisów. Abstrahując od kwestii oceny przesłanki „winny poważnego
naruszenia wprowadzenia w błąd”, odwołujący zwraca uwagę na następujące okoliczności
związane ze stosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w kontekście składania
oświadczenia, o którym mowa jest w formularzu JEDZ.
Odwołujący wypełniając formularz JEDZ i składając oświadczenia określonej treści
posługiwał się aktualną Instrukcją wypełniania JEDZ, opracowaną przez Urząd Zamówień
Publicznych
. Przedmiotową Instrukcję, zgodnie z wyjaśnieniami UZP należy traktować jako
materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który to materiał może być
przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Instrukcja ta zgodnie
z informacją UZP może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania
formularza JEDZ
, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną wykonawców,
jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie.
Zgodnie z postanowieniami Instrukcji UZP (str. 43
) zawarto pytanie: „Czy wykonawca
może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji”. W rubryce zawierającej wskazówki UZP co do sposobu
wypełnienia tej części dokumentu wskazano, że: „W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie wprowadzenia w błąd zamawiającego w niniejszym
postępowaniu”.
(dowód: Instrukcja wypełniania JEDZ – str. 1, 43 i 44).
Odwołujący wypełniając stosowne rubryki formularza postąpił zgodnie z cytowanymi
wyżej postanowieniami Instrukcji UZP wypełniania JEDZ. Nie powinien budzić żadnych
wątpliwości fakt, że postanowienie dotyczące „winy poważnego wprowadzenia w błąd” nie
dotyczy nieokreślonych w zakresie czasowym postępowań, które miały miejsce w przesz-
łości, ale tego konkretnego postępowania, tj. rozpoznawanego postępowania, w którym
odwołujący składa określonej treści oświadczenia.
W formularzu Instrukcji UZP
nie została użyta forma czasu przeszłego w sformułowaniu
„był winny poważnego wprowadzenia w błąd”, ale forma czasu teraźniejszego: „nie jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd”.
Niezależnie od wagi pozostałej argumentacji wskazującej na ocenę skutków złożenia
oświadczenia „tak” lub „nie” w tym miejscu formularza JEDZ, należy uznać a priori, że
postępowaniu wykonawcy, który sporządza dokument zgodnie z opracowaną przez właściwy
urząd [UZP] Instrukcją UZP wypełniania nie można zarzucić nieprawidłowości, a tym
bardziej, jak to czyni
zamawiający – wprowadzenia w błąd w wyniku zamierzonego działania,
rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności.
W treści rubryk formularza JEDZ dotyczących konkretnych podstaw wykluczenia
wykonawcy
zamieszczone są informacje o możliwości przedstawienia dowodów na to, że
p
odjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz
podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Na przykład:
„W przypadku skazania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu wykazania swojej
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (22) („samooczyszczenie”).
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki”. Brak jest takiej rubryki w części formularza
JEDZ
dotyczącej oświadczenia odnośnie wprowadzenia w błąd i nawet, przy założeniu, że
wykonawca
chciałby skorzystać z procedury samooczyszczenia, to powstaje pytanie
dotyczące formy, w jakiej powinien to uczynić.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126) nie określa rodzaju dokumentu, który w tego rodzaju sytuacji
powinien ewentualnie przedstawić wykonawca, który zamierzałby skorzystać z procedury
przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp.
Odwołujący podziela pogląd wyrażony w artykule Ewy Wiktorowskiej „Podstawy
wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp
) (część II)”, opublikowanym w kwartalniku „Buduj
z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
, zastosowanie procedury samooczyszczenia wydaje się niezgodne ze
zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca
przed złożeniem oferty w konkretnym prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zarówno wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”.
Wskazana wyżej argumentacja stanowi podstawę do sformułowania postulatu de lege
ferenda
o potrzebie doprecyzowania przepisów w zakresie stosowania przepisu art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, z ewentualnym
uwzględnieniem zdefiniowania okresu wykluczenia i precyzyjnego określenia sposobu
zastosowania procedury samooczyszczenia.
Zważywszy jednak na wykładnię stosowaną
przez UZP w zakresie
Instrukcji wypełniania JEDZ, to wypełnienie formularza przez
wykonawcę w sposób zgodny z zaleceniami nie może stanowić podstawy do dodatkowego
sankcjonowania tego wykonawcy. Wykluczenie
odwołującego z udziału w poprzednim
postępowaniu stanowi bardzo dotkliwą i wystarczającą karę za de facto pomyłkę pracownika
przygotowującego Wykaz osób.
Nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący błędnie rozumie znaczenie
przepisu art. 24 ust. 7 Pzp. Zgodnie z art. 24 Pzp
zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę:
1)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
popełnienie wykroczenia przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku,
chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;
2)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, w przy-
padku wykluczenia na podstawie wydanej prawomocnej decyzji administracyjnej
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony
środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
3)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wyklucz
enia, w przypadku przesłanek:
a)
zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego
uczciwość wykonawcy;
b)
niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy z zamawiającym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Żadna z cytowanych wyżej regulacji w sposób bezsporny nie przewiduje terminu
obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. W ocenie
odwołującego celem racjonalnego ustawodawcy z całą pewnością nie było bezterminowe
san
kcjonowanie podmiotu, który, np. na skutek pomyłki pracownika nie mającej cechy winy
umyślnej przedstawi informację wprowadzającą w błąd zamawiającego. Takiego
drastycznego skutku nie niosą w praktyce, np. skutki wydania prawomocnego wyroku
przeciwko wykonawcy
, czy też prawomocnego orzeczenia zakazu ubiegania się o za-
mówienie wobec podmiotu zbiorowego. Owszem, wykonawca może zainicjować procedurę
samooczyszczenia, ale nie ma też żadnej gwarancji, że zostanie ona dla niego pozytywnie
zakończona, m.in. ze względu na stopień uznaniowości ze strony zamawiającego. W prak-
tyce takie rozumienie przepisu może doprowadzić do sytuacji, gdy wykonawca z powodu
błahej przyczyny zostanie w sposób trwały wyeliminowany z możliwości realizacji zamówień
podlegających reżimowi ustawy.
Nowelizacja ustawy w zakresie instytucji wykluczenia, służyć miała, m.in. wskazaniu obu
stronom, po jakim czasie błędy wykonawcy nie mogą mieć znaczenia w postępowaniu.
Właściwa wykładnia stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
powinna prowadzić do wniosku, że tych przypadkach nie bada się
zaistnienia takich zdarzeń w okresie dłuższym, niż dane postępowanie. Zatem wykluczenie
wykonawcy
następuje, jeżeli zdarzenie miało miejsce w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję w zakresie wykluczenia odwołującego z ob-
szaru Zadania II i III
w żaden sposób nie rozgranicza tej sytuacji, uznając, że wykluczenie,
które miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego
w Gdyni w ubiegłym roku miałoby skutkować ponownym wykluczeniem. Uzasadniając
ponowne wykluczenie
zamawiający posługuje się tą samą argumentacją, która została
zastosowana w
postępowaniu nr 53/KPW/INF/2017, pomimo tego, że ocena powinna
dotyczyć wyłącznie tego konkretnego postępowania, a nie poprzedniego postępowania,
w którym brał udział odwołujący, zamawiający w sposób nieuzasadniony przypisuje
odwołującemu zamierzone działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji
zawartej w JEDZ.
W ocenie
odwołującego argument, że przesłanka wykluczenia z postępowania,
określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczy tego danego postępowania, a nie
wcześniejszych postępowań potwierdza wykładnia literalna przepisu, który posługuje się
sfo
rmułowaniem „w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W tym kierunku wydaje się iść
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 2 lutego 2017 r. (KIO 99/17; KIO
100/17
) Izba zauważyła: „Jednocześnie Izba wskazuje, w kontekście podniesionych w obu
odwołaniach zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, że aby mogło dojść do ich
potwierdzenia w ramach środków ochrony prawnej konieczne jest podważenie prawdziwości
złożonych w postępowaniu oświadczeń wiedzy (zazwyczaj złożonych przy wykorzystaniu
formularza JEDZ
), z uwzględnieniem odmienności procedury przewidzianej w art. 24aa ust.
1 Pzp
”. Z uzasadnienia wynika, że KIO odnosi przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
do danego konkretnego postępowania, w którym wydaje rozstrzygnięcie.
Na marginesie powyższych rozważań odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia co do
okoliczności złożenia Wykazu osób w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr
53/KPW/INFR/2017
i oceny dotyczącej „wagi” wprowadzenia w błąd zamawiającego w tym
postępowaniu.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania.
Wykluczenie
odwołującego z prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
z zakresu Zadania II i III w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności. W orzecznictwie TSUE „proporcjonalny” jest używane w znaczeniu
„zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z 16 września 1999 r., C-414/99 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał podkreślił, że ocena, czy podjęte
środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu,
czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w pos-
tępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Eliminowanie z toczącego się postępowania i to w sposób bezterminowy wykonawcy,
który w przeszłości został wykluczony na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp narusza
opisaną wyżej zasadę oraz cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający. Celem tym jest wybór
wykonawcy
, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Zasada
proporcjonalności oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w pos-
tępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił sobie
jak najszerszy krąg podmiotów, z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony
jednocześnie do podmiotów, które dają największą gwarancję należytego wykonania
zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza także, że wszędzie tam, gdzie ustawodawca
nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji, zamawiający spośród dostępnych mu
środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia
celów, których to środków realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy
czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej
uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do
zamierzonych celów.
Zasady te w przedmiotowym postępowaniu zostały w sposób rażący naruszone.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.07.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.07.2018 r. wykonawca Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 80-
258 Gdańsk złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 06.08.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ad zarzutu 1: naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, zataił te informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego.
Zamawiający stwierdził, że UZP w instrukcji wypełnienia JEDZ wskazał, że jest to tylko
materiał pomocniczy dla wykonawców. W części III lit. C JEDZ są różnice w rozumieniu
zakresu użycia czasu teraźniejszego, które zdaniem zamawiającego odnosi się do
wszystkich postępowań, a zdaniem odwołującego tylko do bieżącego postępowania.
Zawężająca interpretacja nie pozwala na uzyskanie rękojmi należytego wykonania
zamówienia w przyszłości.
Ad zarzutu
2: naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności, polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Zasada proporcjonalności – ze względu na brak wskazania w ustawie innej sankcji niż
wykluczenie za naruszenie przez
wykonawcę art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – nie została
n
aruszona. Również sam odwołujący nie wskazał możliwości zastosowania innej sankcji niż
sankcja wykluczenia.
Zdaniem
zamawiającego, zamawiający zrobił wszystko aby nie wykluczać odwołującego
z postępowania i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron przekazanych pisemnie i stanowisk stron
zaprezentowanych ustnie podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez uznanie,
że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawi
ającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te
informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego
oraz zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowa
nia uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego – nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy zadań II i III.
Odwołujący wpisał w złożonym do zamawiającego do oferty JEDZ informację, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu, mimo że podlegał wykluczeniu w postępowaniu,
w którym brał udział poprzednio. Ponadto odwołujący nie wpisał w jaki sposób dokonał
samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Przepis art. 24 ust. 8 Pzp brzmi
»Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust.
5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu«.
W
związku z tym zamawiający wystosował wezwanie do udzielenia wyjaśnień przez
odwołującego w tym zakresie. Jednak ze względu na krótki termin dostarczenia wyjaśnień
i okres urlopowy odwołujący dostarczył ogólne tłumaczenia, które nie dały zamawiającemu
pods
taw do uwzględnienia argumentów odwołującego i zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepis art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów«, a przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brzmi »Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalst
wa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Odwołujący złożył odwołanie na wykluczenie podnosząc, że:
– w oświadczeniu zawartym w części III: Podstawy wykluczenia lit. C JEDZ
dotyczącym lit. a był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji zaznaczył odpowiedź: „nie”, jednak odwołujący nie
naruszy
ł art. 24 ust. 1 pkt 16 ani 17 Pzp, co zarzucił zamawiający, bo wypełniając
formularz JEDZ
i składając oświadczenia określonej treści posługiwał się aktualną
»Instrukcją wypełniania JEDZ«, opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych;
– postanowienie dotyczące „winy poważnego wprowadzenia w błąd”, zdaniem
odwołującego, nie dotyczy nieokreślonych w przeszłości postępowań, ale bieżącego
postępowania, w którym odwołujący składa oświadczenia;
– formularzu Instrukcji UZP nie została użyta forma czasu przeszłego w sfor-
mułowaniu „był winny poważnego wprowadzenia w błąd”, ale forma czasu
teraźniejszego: „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”, a więc tym
bardziej dowodzi to odnoszenia się tylko do bieżącego postępowania;
– brak jest rubryki w części formularza JEDZ dotyczącej oświadczenia odnośnie
wprowadzenia w błąd i nawet, przy założeniu, że wykonawca chciałby skorzystać
z procedury samooczyszczenia, to powstaje pytanie dotyczące formy, w jakiej
powinien to
uczynić;
– odwołujący powołuje się na pogląd wyrażony w artykule Ewy Wiktorowskiej
„Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część II)”, opublikowanym w kwar-
talniku „Buduj z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zastosowanie procedury samooczyszczenia
wydaje się niezgodne ze zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie
wyobrazić sytuację, w której wykonawca przed złożeniem oferty w konkretnym
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno
wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”;
– żadna z regulacji zawartych w art. 24 ust. 7 Pzp nie przewiduje terminu
obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;
– wykładnia stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 Pzp
powinna prowadzić do wniosku, że nie bada się zaistnienia
takich zdarzeń w okresie dłuższym, niż bieżące postępowanie, zatem wykluczenie
wykonawcy
następuje, jeżeli zdarzenie miało miejsce w bieżącym postępowaniu,
a nie w postępowaniu w przeszłości;
– zamawiający w sposób nieuzasadniony przypisuje odwołującemu zamierzone
działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji zawartej w JEDZ;
– sam błąd we wpisaniu w JEDZ wyrazu »nie« zamiast »tak« jest błahy.
Izba stwierdza, że stosowanie się Instrukcji UZP w zakresie wypełniania JEDZ nie
zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. Także, jak to
uwypuklił zamawiający, Instrukcja nie jest aktem prawnym, a tylko wskazaniem, pomocą przy
wypełnianiu. Wreszcie odwołujący nie wskazał w treści Instrukcji miejsc, z których
wynikałoby, ze instruujący sugerował zamieszczenie odpowiedzi »nie« zamiast »tak«.
Swoisty wywiad, którym jest JEDZ, mimo wielokrotnego użycia czasu teraźniejszego
czasowników nie odnosi się tylko do jednego, bieżącego postępowania, a ogólnie dotyczy
całej sytuacji wykonawcy, który sporządza JEDZ. Podobnie często używa się czasu
teraźniejszego w samej ustawie Pzp. W przypadku odniesienia się do jakiegoś konkretnego
faktu stosowany jest odpowiedni zaimek wskazujący lub szczególna konstrukcja zdania.
Brak rubryki w samym formularzu JEDZ na złożenie oświadczenia o dokonaniu
samooczyszczenia nie uniemożliwia złożenia takiego oświadczenia jako dodatku do
formularza JEDZ czy samej oferty, a dla zaznaczenia istotności takiego oświadczenia
zamówienia może wpisać odnośnik, co mimo braku miejsca w formularzu nie może być
niemożliwe. Następnie zgodnie z odnośnikiem można dołączyć dowolnej wielkości
oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska.
Nawet w przytoczonym artykule p. Ewy Wiktorowskiej jest odwołanie się do zdrowego
rozsądku, a nie tylko do brzmienia wyjętych z kontekstu przepisów czy ich fragmentów.
I w zacytowanym przez odwołującego zdaniu autorki można odczuć odniesienie się do
ogólnej sytuacji wykonawcy, a nie tylko do sytuacji w danym postępowaniu, cyt. »trudno
sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca przed złożeniem oferty w konkretnym
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wprowadził
zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić«, czyli opinia autorki kieruje
odbiorcę do co najmniej dwóch postępowań: konkretnego, prowadzonego obecnie, w którym
składany jest JEDZ i uprzedniego, dotyczącego samooczyszczenia.
Ustawa Pzp jako regulująca wiele procedur, ustanawia wiele terminów. Jednak, jak
wskazuje odwołujący, żaden z przepisów art. 24 ust. 7 Pzp nie odnosi się do ustalenia
terminów dotyczących zdarzeń opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i skorelowanego
z tym samooczyszczeniem.
Taki brak jest związany z uregulowaniem art. 24 ust. 8 Pzp, na
którego podstawie wykonawca może dokonać samooczyszczenia nieomal natychmiast po
zaistnieniu zjawisk
a powodującego konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Dlatego uregulowanie sztywnego terminu w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stałoby w sprzecz-
ności z umożliwieniem dokonania samooczyszczenia i zubażałoby zastępy wykonawców,
mogących wziąć udział w postępowaniach zamówieniowych.
Pkt 16 i 17 a
rt. 24 ust. 1 Pzp nie precyzują do jakiego okresu się odnoszą, dlatego
wyciąganie wniosku, że dotyczą tylko bieżącego postępowania jest nieuzasadnione. Wprost
przeciwnie do wnioskowania odwołującego, ogólne postanowienia przepisów należy także
ogólnie tłumaczyć, dlatego normy te należy stosować do całokształtu działań wykonawcy,
a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.
Odwołujący nie dowiódł, że działanie odwołującego nie było zamierzone lub nie
wystąpiło u odwołującego rażące niedbalstwo wpisując, że nie podlega wykluczeniu, mimo
wykluczenia w poprzednim postępowaniu (nawet po odwołaniu i badaniu sprawy przez
Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku stwierdziła prawidłowość wykluczenia). Także
zaniechanie wpisania o podleganiu wykluczeniu i wpisanie
przez odwołującego odpowiedzi
»nie« zamiast »tak« należy zakwalifikować jako podanie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie błędne wpisanie przez
odwołującego wyrazu »nie« zamiast wyrazu »tak« nie jest również w rozpoznawanym
przypadku błahe, bo zdaniem Izby, zamawiający badając JEDZ i ofertę musi brać pod uwagę
całość zawartości treściowej tych dokumentów, a także ich poszczególnych elementy.
Ponadto odwołujący nie przedstawił dowodów na samooczyszczenie czyli na podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, a tylko zadeklarował
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że jest w stanie złożyć na kolejne wezwanie
odpowiednich dowodów. Brak udowodnienia dokonania właściwego samooczyszczenia
odwołujący usprawiedliwia daniem mu zbyt krótkiego czasu – 3 niedogodnych dni w okresie
urlopowym (
od piątku do poniedziałku), mimo wnioskowania do zamawiającego przez
odwołującego o przedłużenie tego terminu. Jednak odwołujący nie wskazał przepisów, które
miałby naruszyć zamawiający dając taki termin na uzupełnienie oferty i nie zgadzając się na
przedłużenie tego terminu. Izba podkreśla, że procedury uzupełnień oferty (art. 26 Pzp) po
upływie terminu składania ofert są procedurami stanowiącymi wyjątek od reguły składania
kompletnych
ofert przed upływem terminu składania ofert. Dlatego strony powinny
podchodzić do kwestii uzupełnienia ofert w sposób bardzo ostrożny, a zwłaszcza wykonawcy
wezwani do uzupełnienia ofert powinni wykorzystać pewnego rodzaju szansę i w sposób
maksymalnie
wyczerpujący dokonać wytłumaczeń i uzupełnień oferty w wyznaczonym
terminie.
Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na uchybienia wykazane w art.
24 ust. 1 (pkt 1-
23) Pzp musi wykluczyć wykonawcę bez możliwości zastosowania
j
akiejkolwiek innej sankcji, gdyż tak właśnie brzmi art. 24 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia
Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się«. To wykonawca (odwołujący)
powinien dowodnie wykazać, jak postępując zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp dokonał
samooczyszczenia i jakie zastosował środki mające na celu zapobieżenie nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości.
W przypadku, gdy wykonawca podlega wykluczeniu, to
nie może taki wykonawca zostać
inaczej potraktowany, bo przepis nie daje
możliwości, aby stopniować sankcje, a wprost
przeciwnie wprowadzenie do wyliczenia art. 24 ust. 1 Pzp jednoznacznie pokazuje jeden
rodzaj konsekwencji czyli
wykluczenie wykonawcy, mimo różnego stopnia ciężaru
naruszenia przepisów przez wykonawców. W tym przypadku zasada proporcjonalności nie
ma aż tak dalekiego zastosowania, aby dawała uprawnienia jakiemukolwiek podmiotowi do
stopniowania wykluczenia ograniczając wykluczenie do jakiegoś zakresu np. do jednego
zadania czy
ograniczając wykluczenie do jakiegoś terminu. Zresztą nawet sam odwołujący
nie wyartykułował na czym miałoby polegać zastosowanie zasady proporcjonalności z art. 7
ust. 1 Pzp w rozpoznawanym przypadku wykluczenia odwołującego. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Dlatego Izba musi stanąć na stanowisku, że zamawiający wykluczając odwołującego
postąpił zgodnie z przepisami i Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołującego.
Jeżeli odwołujący widzi lukę w prawie, co sugerował, to w dobie obecnych enuncjacji
o rychłej zmianie ustawy, odwołujący może złożyć swoje umotywowane wnioski do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 154 pkt 1 Pzp, który brzmi »Prezes Urzędu
[…] opracowuje projekty aktów normatywnych dotyczących zamówień«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul.
Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo
PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa
PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-
240 Reda (pełnomocnik) i [2]
Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3,
83-
300 Pruszcz Gdański tytułem wpisu od odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
[1] Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda
(pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul.
Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański na rzecz zamawiającego 18
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200
Wejherowo
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1470/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Jana III Sobieskiego 277, 84-200
Wejherowo wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Eksploatacja zlecona systemu cieplnego kotłowni w obiektach administrowanych przez 18
WOG« z podziałem na 4 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 26.04.2018 r. pod nrem 2018/S 81
– 181729.
Pos
tępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający poinformował 18.07.2018 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8,
80-
258 Gdańsk (dalej wykonawca Q);
2)
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
Transbud Kruszywa PROMEX P. N., ul. Nowowiejskiego 18, 84-240 Reda
(pełnomocnik) i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul.
Dywizjonu 303/3, 83-
300 Pruszcz Gdański, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] Transbud Kruszywa
PROMEX
P.
N.,
ul.
Nowowiejskiego
18,
84-
240
Reda
(pełnomocnik)
i [2] Wspólne Przedsiębiorstwo PROMEX T. C., M. C. Sp. j., ul. Dywizjonu 303/3, 83-300
Pruszcz Gdański, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli 26.07.2018 r. do Prezesa KIO
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie II i III.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu wykluczenie odwołującego i tym samym
naruszenie w zadaniach II i III:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
przez uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te informacje, a także
w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego;
2)
art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez przeprowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z pos-
tępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania i nakazanie dokonania:
1)
unieważnienia czynności zamawiającego z 18.07.2018 r. wykluczenia odwołującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie zadania II i III;
2)
ponownego badania i ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego
w zakresie zadania II i III;
3)
zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów
postępowania, z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego, według
zestawienia kosztów złożonego podczas rozprawy.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wy-
niku naruszenia przez
zamawiającego wskazanych naruszeń przepisów ustawy Pzp. Oferta
odwołującego została wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie zadania II i gdyby
zamawiający działał prawidłowo przez niedokonanie wykluczenia odwołującego, to
odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem zostały złożone jedynie dwie oferty na to
zadanie. W przypadku zamówienia na realizację zadania III również zostały złożone dwie
oferty, jednak
zamawiający unieważnił czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej
przez
wykonawcę Ekol – Kot Systemy Grzewcze Z. N. (dalej wykonawca E), uwzględniając
w całości zarzuty odwołania Wykonawcy. Powyższe dowodzi o spełnieniu przesłanki do
skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 Pzp.
Argumentacja
odwołującego
Odwołujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego złożył ofertę na świadczenie
usług w zadaniu II – Sekcja Obsługi Infrastruktury – Wejherowo i zadanie III – Sekcja Obsługi
Infrastruktury
– Gdynia Grabówek.
19.06.2018 r. odwołujący został poinformowany przez zamawiającego, że jego oferta
w zakresie realizacji Zadania II
została wybrana jako najkorzystniejsza. W przedmiotowym
postępowaniu ofertę złożył również inny wykonawca Q. Wykonawca Q 22.06.2018 r.
zawiadomił zamawiającego, że odwołujący powinien być w zakresie Zadania II wykluczony,
gdyż złożył nieprawdziwe oświadczenie w części III ust. C jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (dalej JEDZ). W tej części oświadczenia odwołujący wpisał „nie”,
a powinien wpisać „tak”, co zdaniem wykonawcy Q wynika z załączonego jako dowód
wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KIO) z 10 października 2017 r., sygn. akt KIO
2003/17
, który to wyrok potwierdza, że odwołujący „był winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji kryteriów kwalifikacji”.
Zamawiający pismem z 27.06.2018 r. zawiadomił odwołującego o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i o powtórzeniu czynności badania i oceny oferty
(dowód: pismo zamawiającego z 27.06.2018 r.).
W zakresie realizacji Zadania III
odwołujący został powiadomiony pismem z 18.06.2018
r.
, że oferta wykonawcy Ekol-Kot Systemy Grzewcze Z. N. Gdańsk (dalej wykonawca E)
została wybrana jako najkorzystniejsza.
Odwołujący wniósł odwołanie od przedmiotowej czynności do KIO, zarzucając
zamawiającemu niewykluczenie wykonawcy E ze względu na naruszenie, m.in. przepisu art.
24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Zamawiający uznał w całości zarzuty odwołania, jednak
wykonawca E
zgłosił sprzeciw oraz wystąpił do KIO zgłaszając przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. KIO wyrokiem wydanym 13 lipca
2018 r., sygn. akt KIO 1278/18
uwzględniła odwołanie odwołującego, unieważniając wybór
najkorzystniejszej oferty oraz wykluczając wykonawcę E z udziału w postępowaniu i naka-
zując ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert
(dowód: wyrok KIO z 13 lipca 2018 r.).
Zamawiający pismem z 6.07.2018 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oświadczenia zawartego w JEDZ, a w szczególności dotyczących
odpowiedzi na pytanie, czy „był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
kryteriów kwalifikacji”, w kontekście zaznaczenia przez odwołującego odpowiedzi „nie” oraz
treści uzasadnienia wyroku KIO z 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO
2003/17,
zamawiający wyznaczył odwołującemu bardzo krótki termin [3 dni – przyp. Izba] do
złożenia wyjaśnień i pomimo wniosku o jego wydłużenie (urlop właściciela firmy), wniosek
nie został uwzględniony (dowód: pismo zamawiającego z 6.07.2018 r.).
Odwołujący pismem z 9.07.2017 r. w nawiązaniu do zobowiązania zamawiającego
zaprzeczył, m.in., jakoby był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
kryteriów kwalifikacji. Ponadto odwołujący wskazał, że przesłanki wykluczenia określone
w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
znalazły swoje zastosowanie w konkretnym postępowaniu
i tylko w tym postępowaniu mogły bezpośrednio skutkować wykluczeniem. Odwołujący
zwrócił uwagę na to, że sam fakt wykluczenia odwołującego z konkretnego postępowania
stanowi wystarczającą sankcję dla podmiotu, którego pracownik popełnił błąd przy
redagowaniu
»Wykazu osób«. Jednocześnie odwołujący podniósł, że przepis określający
okres obowiązywania wykluczenia nie wskazuje podstawy wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16
lub 17 Pzp
(dowód: pismo odwołującego z 9.07.2018 r.).
Zamawiający pismem z 18.07.2018 r. zawiadomił odwołującego o wykluczeniu
odwołującego z postępowania w zakresie Zadania II i III
(dowód: pismo zamawiającego z 18.07.2018 r.).
W uzasadnieniu tego pisma
zamawiający wskazał, m.in., że odwołujący w wyniku
zamierzonego działania i rażącego niedbalstwa przedstawił zamawiającemu nieprawdziwe,
wprowadzające w błąd informacje, na podstawie których zamawiający pierwotnie uznał, że
wobec
odwołującego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Informacje te
miały wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu,
gdyż pierwotnie dokonano wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postę-
powaniu w zakresie Zadania II.
Zamawiający wskazał ponadto, że odwołujący nie skorzystał z procedury określonej
w art. 24 ust. 8 Pzp
, tj. tzw. samooczyszczenia, bowiem wiedząc o istniejącej podstawie
wykluczenia mógł samodzielnie przedstawić dowody na podjęcie środków gwarantujących
rzetelność odwołującego, co miałoby świadczyć na korzyść odwołującego.
Odwołujący wnosi odwołanie na czynność zamawiającego o wykluczeniu odwołującego
z postępowania z niżej wymienionych powodów.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez uznanie, że
odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te
informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
Wbrew twierdzeniom
zamawiającego zawartym w uzasadnieniu zawiadomienia o wy-
kluczeniu
odwołującego z 18.07.2018 r. nie doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Odwołujący przyznaje, że w oświadczeniu zawartym w części III:
Podstawy wykluczenia lit. C JEDZ
dotyczącym lit. a był winny poważnego wprowadzenia
w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia
lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji zaznaczył odpowiedź: „nie”.
W ocenie
odwołującego składając oświadczenie tej treści odwołujący nie naruszył
przytaczanych wyżej przepisów. Abstrahując od kwestii oceny przesłanki „winny poważnego
naruszenia wprowadzenia w błąd”, odwołujący zwraca uwagę na następujące okoliczności
związane ze stosowaniem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp w kontekście składania
oświadczenia, o którym mowa jest w formularzu JEDZ.
Odwołujący wypełniając formularz JEDZ i składając oświadczenia określonej treści
posługiwał się aktualną Instrukcją wypełniania JEDZ, opracowaną przez Urząd Zamówień
Publicznych
. Przedmiotową Instrukcję, zgodnie z wyjaśnieniami UZP należy traktować jako
materiał pomocniczy dla wykonawców i zamawiających, który to materiał może być
przydatny w związku z procesem udzielania zamówień publicznych. Instrukcja ta zgodnie
z informacją UZP może podlegać uzupełnieniu lub modyfikacji, w celu ułatwienia stosowania
formularza JEDZ
, mając na względzie praktyczne aspekty związane z oceną wykonawców,
jak również aktualne orzecznictwo w tym zakresie.
Zgodnie z postanowieniami Instrukcji UZP (str. 43
) zawarto pytanie: „Czy wykonawca
może potwierdzić, że nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji”. W rubryce zawierającej wskazówki UZP co do sposobu
wypełnienia tej części dokumentu wskazano, że: „W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie wprowadzenia w błąd zamawiającego w niniejszym
postępowaniu”.
(dowód: Instrukcja wypełniania JEDZ – str. 1, 43 i 44).
Odwołujący wypełniając stosowne rubryki formularza postąpił zgodnie z cytowanymi
wyżej postanowieniami Instrukcji UZP wypełniania JEDZ. Nie powinien budzić żadnych
wątpliwości fakt, że postanowienie dotyczące „winy poważnego wprowadzenia w błąd” nie
dotyczy nieokreślonych w zakresie czasowym postępowań, które miały miejsce w przesz-
łości, ale tego konkretnego postępowania, tj. rozpoznawanego postępowania, w którym
odwołujący składa określonej treści oświadczenia.
W formularzu Instrukcji UZP
nie została użyta forma czasu przeszłego w sformułowaniu
„był winny poważnego wprowadzenia w błąd”, ale forma czasu teraźniejszego: „nie jest
winny poważnego wprowadzenia w błąd”.
Niezależnie od wagi pozostałej argumentacji wskazującej na ocenę skutków złożenia
oświadczenia „tak” lub „nie” w tym miejscu formularza JEDZ, należy uznać a priori, że
postępowaniu wykonawcy, który sporządza dokument zgodnie z opracowaną przez właściwy
urząd [UZP] Instrukcją UZP wypełniania nie można zarzucić nieprawidłowości, a tym
bardziej, jak to czyni
zamawiający – wprowadzenia w błąd w wyniku zamierzonego działania,
rażącego niedbalstwa, niedbalstwa lub lekkomyślności.
W treści rubryk formularza JEDZ dotyczących konkretnych podstaw wykluczenia
wykonawcy
zamieszczone są informacje o możliwości przedstawienia dowodów na to, że
p
odjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania rzetelności wykonawcy,
w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody,
wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz
podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są
odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Na przykład:
„W przypadku skazania, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu wykazania swojej
rzetelności pomimo istnienia odpowiedniej podstawy wykluczenia (22) („samooczyszczenie”).
Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki”. Brak jest takiej rubryki w części formularza
JEDZ
dotyczącej oświadczenia odnośnie wprowadzenia w błąd i nawet, przy założeniu, że
wykonawca
chciałby skorzystać z procedury samooczyszczenia, to powstaje pytanie
dotyczące formy, w jakiej powinien to uczynić.
Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126) nie określa rodzaju dokumentu, który w tego rodzaju sytuacji
powinien ewentualnie przedstawić wykonawca, który zamierzałby skorzystać z procedury
przewidzianej w art. 24 ust. 8 Pzp.
Odwołujący podziela pogląd wyrażony w artykule Ewy Wiktorowskiej „Podstawy
wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp
) (część II)”, opublikowanym w kwartalniku „Buduj
z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp
, zastosowanie procedury samooczyszczenia wydaje się niezgodne ze
zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca
przed złożeniem oferty w konkretnym prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zarówno wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”.
Wskazana wyżej argumentacja stanowi podstawę do sformułowania postulatu de lege
ferenda
o potrzebie doprecyzowania przepisów w zakresie stosowania przepisu art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 Pzp w przypadku wykluczenia wykonawcy z postępowania, z ewentualnym
uwzględnieniem zdefiniowania okresu wykluczenia i precyzyjnego określenia sposobu
zastosowania procedury samooczyszczenia.
Zważywszy jednak na wykładnię stosowaną
przez UZP w zakresie
Instrukcji wypełniania JEDZ, to wypełnienie formularza przez
wykonawcę w sposób zgodny z zaleceniami nie może stanowić podstawy do dodatkowego
sankcjonowania tego wykonawcy. Wykluczenie
odwołującego z udziału w poprzednim
postępowaniu stanowi bardzo dotkliwą i wystarczającą karę za de facto pomyłkę pracownika
przygotowującego Wykaz osób.
Nie można zgodzić się z zamawiającym, że odwołujący błędnie rozumie znaczenie
przepisu art. 24 ust. 7 Pzp. Zgodnie z art. 24 Pzp
zamawiający powinien wykluczyć
wykonawcę:
1)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego
popełnienie wykroczenia przeciwko prawom pracownika lub przeciwko środowisku,
chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia;
2)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna, w przy-
padku wykluczenia na podstawie wydanej prawomocnej decyzji administracyjnej
o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony
środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym;
3)
jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą
wyklucz
enia, w przypadku przesłanek:
a)
zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego
uczciwość wykonawcy;
b)
niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu wcześniejszej
umowy z zamawiającym, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Żadna z cytowanych wyżej regulacji w sposób bezsporny nie przewiduje terminu
obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. W ocenie
odwołującego celem racjonalnego ustawodawcy z całą pewnością nie było bezterminowe
san
kcjonowanie podmiotu, który, np. na skutek pomyłki pracownika nie mającej cechy winy
umyślnej przedstawi informację wprowadzającą w błąd zamawiającego. Takiego
drastycznego skutku nie niosą w praktyce, np. skutki wydania prawomocnego wyroku
przeciwko wykonawcy
, czy też prawomocnego orzeczenia zakazu ubiegania się o za-
mówienie wobec podmiotu zbiorowego. Owszem, wykonawca może zainicjować procedurę
samooczyszczenia, ale nie ma też żadnej gwarancji, że zostanie ona dla niego pozytywnie
zakończona, m.in. ze względu na stopień uznaniowości ze strony zamawiającego. W prak-
tyce takie rozumienie przepisu może doprowadzić do sytuacji, gdy wykonawca z powodu
błahej przyczyny zostanie w sposób trwały wyeliminowany z możliwości realizacji zamówień
podlegających reżimowi ustawy.
Nowelizacja ustawy w zakresie instytucji wykluczenia, służyć miała, m.in. wskazaniu obu
stronom, po jakim czasie błędy wykonawcy nie mogą mieć znaczenia w postępowaniu.
Właściwa wykładnia stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
powinna prowadzić do wniosku, że tych przypadkach nie bada się
zaistnienia takich zdarzeń w okresie dłuższym, niż dane postępowanie. Zatem wykluczenie
wykonawcy
następuje, jeżeli zdarzenie miało miejsce w prowadzonym postępowaniu.
Zamawiający uzasadniając swoją decyzję w zakresie wykluczenia odwołującego z ob-
szaru Zadania II i III
w żaden sposób nie rozgranicza tej sytuacji, uznając, że wykluczenie,
które miało miejsce w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Portu Wojennego
w Gdyni w ubiegłym roku miałoby skutkować ponownym wykluczeniem. Uzasadniając
ponowne wykluczenie
zamawiający posługuje się tą samą argumentacją, która została
zastosowana w
postępowaniu nr 53/KPW/INF/2017, pomimo tego, że ocena powinna
dotyczyć wyłącznie tego konkretnego postępowania, a nie poprzedniego postępowania,
w którym brał udział odwołujący, zamawiający w sposób nieuzasadniony przypisuje
odwołującemu zamierzone działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji
zawartej w JEDZ.
W ocenie
odwołującego argument, że przesłanka wykluczenia z postępowania,
określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp dotyczy tego danego postępowania, a nie
wcześniejszych postępowań potwierdza wykładnia literalna przepisu, który posługuje się
sfo
rmułowaniem „w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. W tym kierunku wydaje się iść
także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z 2 lutego 2017 r. (KIO 99/17; KIO
100/17
) Izba zauważyła: „Jednocześnie Izba wskazuje, w kontekście podniesionych w obu
odwołaniach zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, że aby mogło dojść do ich
potwierdzenia w ramach środków ochrony prawnej konieczne jest podważenie prawdziwości
złożonych w postępowaniu oświadczeń wiedzy (zazwyczaj złożonych przy wykorzystaniu
formularza JEDZ
), z uwzględnieniem odmienności procedury przewidzianej w art. 24aa ust.
1 Pzp
”. Z uzasadnienia wynika, że KIO odnosi przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 Pzp
do danego konkretnego postępowania, w którym wydaje rozstrzygnięcie.
Na marginesie powyższych rozważań odwołujący podtrzymuje swoje wyjaśnienia co do
okoliczności złożenia Wykazu osób w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr
53/KPW/INFR/2017
i oceny dotyczącej „wagi” wprowadzenia w błąd zamawiającego w tym
postępowaniu.
2. Naruszenie art. 7 ust. 1
w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania.
Wykluczenie
odwołującego z prowadzonego postępowania o zamówienie publiczne
z zakresu Zadania II i III w oparciu o przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp prowadzi do
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności. W orzecznictwie TSUE „proporcjonalny” jest używane w znaczeniu
„zachowujący właściwą proporcję”. W wyroku z 16 września 1999 r., C-414/99 Komisja
Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał podkreślił, że ocena, czy podjęte
środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu,
czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.
Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań
z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w pos-
tępowaniu powinien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nieograniczającego
dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.
Eliminowanie z toczącego się postępowania i to w sposób bezterminowy wykonawcy,
który w przeszłości został wykluczony na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp narusza
opisaną wyżej zasadę oraz cel, jaki zamierza osiągnąć zamawiający. Celem tym jest wybór
wykonawcy
, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia publicznego. Zasada
proporcjonalności oznacza nie tylko odpowiednie ukształtowanie warunków udziału w pos-
tępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny ofert, tak aby zamawiający zapewnił sobie
jak najszerszy krąg podmiotów, z których dokonuje wyboru, ale krąg ograniczony
jednocześnie do podmiotów, które dają największą gwarancję należytego wykonania
zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza także, że wszędzie tam, gdzie ustawodawca
nadał zamawiającemu prawo stosowania sankcji, zamawiający spośród dostępnych mu
środków sankcyjnych musi wybrać takie, które są odpowiednie i konieczne do osiągnięcia
celów, których to środków realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy
czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej
uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiednim stosunku do
zamierzonych celów.
Zasady te w przedmiotowym postępowaniu zostały w sposób rażący naruszone.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.07.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.07.2018
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.07.2018 r. wykonawca Q-BART B. K., Al. Grunwaldzka 164/8, 80-
258 Gdańsk złożył
(1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 06.08.2018
r. (art. 186 ust. 1 Pzp).
Argumentacja zamawiającego:
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Ad zarzutu 1: naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez
uznanie, że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, zataił te informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia
publicznego.
Zamawiający stwierdził, że UZP w instrukcji wypełnienia JEDZ wskazał, że jest to tylko
materiał pomocniczy dla wykonawców. W części III lit. C JEDZ są różnice w rozumieniu
zakresu użycia czasu teraźniejszego, które zdaniem zamawiającego odnosi się do
wszystkich postępowań, a zdaniem odwołującego tylko do bieżącego postępowania.
Zawężająca interpretacja nie pozwala na uzyskanie rękojmi należytego wykonania
zamówienia w przyszłości.
Ad zarzutu
2: naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp
przez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady
proporcjonalności, polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył
odwołującego z postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Zasada proporcjonalności – ze względu na brak wskazania w ustawie innej sankcji niż
wykluczenie za naruszenie przez
wykonawcę art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – nie została
n
aruszona. Również sam odwołujący nie wskazał możliwości zastosowania innej sankcji niż
sankcja wykluczenia.
Zdaniem
zamawiającego, zamawiający zrobił wszystko aby nie wykluczać odwołującego
z postępowania i wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Po
przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron przekazanych pisemnie i stanowisk stron
zaprezentowanych ustnie podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez uznanie,
że odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawi
ającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, zataił te
informacje, a także w wyniku lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego
oraz zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp – przez
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający
zachowa
nia uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady proporcjonalności,
polegające na tym, że zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego z postępowania
o udzielenia zamówienia publicznego – nie mogą zasługiwać na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołanie dotyczy zadań II i III.
Odwołujący wpisał w złożonym do zamawiającego do oferty JEDZ informację, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu, mimo że podlegał wykluczeniu w postępowaniu,
w którym brał udział poprzednio. Ponadto odwołujący nie wpisał w jaki sposób dokonał
samooczyszczenia zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp. Przepis art. 24 ust. 8 Pzp brzmi
»Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust.
5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się
o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu«.
W
związku z tym zamawiający wystosował wezwanie do udzielenia wyjaśnień przez
odwołującego w tym zakresie. Jednak ze względu na krótki termin dostarczenia wyjaśnień
i okres urlopowy odwołujący dostarczył ogólne tłumaczenia, które nie dały zamawiającemu
pods
taw do uwzględnienia argumentów odwołującego i zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Przepis art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę,
który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów«, a przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp brzmi »Z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalst
wa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia«.
Odwołujący złożył odwołanie na wykluczenie podnosząc, że:
– w oświadczeniu zawartym w części III: Podstawy wykluczenia lit. C JEDZ
dotyczącym lit. a był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji zaznaczył odpowiedź: „nie”, jednak odwołujący nie
naruszy
ł art. 24 ust. 1 pkt 16 ani 17 Pzp, co zarzucił zamawiający, bo wypełniając
formularz JEDZ
i składając oświadczenia określonej treści posługiwał się aktualną
»Instrukcją wypełniania JEDZ«, opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych;
– postanowienie dotyczące „winy poważnego wprowadzenia w błąd”, zdaniem
odwołującego, nie dotyczy nieokreślonych w przeszłości postępowań, ale bieżącego
postępowania, w którym odwołujący składa oświadczenia;
– formularzu Instrukcji UZP nie została użyta forma czasu przeszłego w sfor-
mułowaniu „był winny poważnego wprowadzenia w błąd”, ale forma czasu
teraźniejszego: „nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd”, a więc tym
bardziej dowodzi to odnoszenia się tylko do bieżącego postępowania;
– brak jest rubryki w części formularza JEDZ dotyczącej oświadczenia odnośnie
wprowadzenia w błąd i nawet, przy założeniu, że wykonawca chciałby skorzystać
z procedury samooczyszczenia, to powstaje pytanie dotyczące formy, w jakiej
powinien to
uczynić;
– odwołujący powołuje się na pogląd wyrażony w artykule Ewy Wiktorowskiej
„Podstawy wykluczenia wykonawcy (art. 24 Pzp) (część II)”, opublikowanym w kwar-
talniku „Buduj z Głową” (BzG 2/2017), zgodnie z którym, „w przypadkach, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zastosowanie procedury samooczyszczenia
wydaje się niezgodne ze zdroworozsądkowym myśleniem, gdyż trudno sobie
wyobrazić sytuację, w której wykonawca przed złożeniem oferty w konkretnym
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno
wprowadził zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić”;
– żadna z regulacji zawartych w art. 24 ust. 7 Pzp nie przewiduje terminu
obowiązywania wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp;
– wykładnia stosowania przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 lub 17 Pzp
powinna prowadzić do wniosku, że nie bada się zaistnienia
takich zdarzeń w okresie dłuższym, niż bieżące postępowanie, zatem wykluczenie
wykonawcy
następuje, jeżeli zdarzenie miało miejsce w bieżącym postępowaniu,
a nie w postępowaniu w przeszłości;
– zamawiający w sposób nieuzasadniony przypisuje odwołującemu zamierzone
działanie i rażące niedbalstwo przy przedstawianiu informacji zawartej w JEDZ;
– sam błąd we wpisaniu w JEDZ wyrazu »nie« zamiast »tak« jest błahy.
Izba stwierdza, że stosowanie się Instrukcji UZP w zakresie wypełniania JEDZ nie
zwalnia od posługiwania się doświadczeniem życiowym przez wypełniającego. Także, jak to
uwypuklił zamawiający, Instrukcja nie jest aktem prawnym, a tylko wskazaniem, pomocą przy
wypełnianiu. Wreszcie odwołujący nie wskazał w treści Instrukcji miejsc, z których
wynikałoby, ze instruujący sugerował zamieszczenie odpowiedzi »nie« zamiast »tak«.
Swoisty wywiad, którym jest JEDZ, mimo wielokrotnego użycia czasu teraźniejszego
czasowników nie odnosi się tylko do jednego, bieżącego postępowania, a ogólnie dotyczy
całej sytuacji wykonawcy, który sporządza JEDZ. Podobnie często używa się czasu
teraźniejszego w samej ustawie Pzp. W przypadku odniesienia się do jakiegoś konkretnego
faktu stosowany jest odpowiedni zaimek wskazujący lub szczególna konstrukcja zdania.
Brak rubryki w samym formularzu JEDZ na złożenie oświadczenia o dokonaniu
samooczyszczenia nie uniemożliwia złożenia takiego oświadczenia jako dodatku do
formularza JEDZ czy samej oferty, a dla zaznaczenia istotności takiego oświadczenia
zamówienia może wpisać odnośnik, co mimo braku miejsca w formularzu nie może być
niemożliwe. Następnie zgodnie z odnośnikiem można dołączyć dowolnej wielkości
oświadczenie czy dokumenty dowodzące realności przedstawionego stanowiska.
Nawet w przytoczonym artykule p. Ewy Wiktorowskiej jest odwołanie się do zdrowego
rozsądku, a nie tylko do brzmienia wyjętych z kontekstu przepisów czy ich fragmentów.
I w zacytowanym przez odwołującego zdaniu autorki można odczuć odniesienie się do
ogólnej sytuacji wykonawcy, a nie tylko do sytuacji w danym postępowaniu, cyt. »trudno
sobie wyobrazić sytuację, w której wykonawca przed złożeniem oferty w konkretnym
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zarówno wprowadził
zamawiającego w błąd, jak też zdążył się samooczyścić«, czyli opinia autorki kieruje
odbiorcę do co najmniej dwóch postępowań: konkretnego, prowadzonego obecnie, w którym
składany jest JEDZ i uprzedniego, dotyczącego samooczyszczenia.
Ustawa Pzp jako regulująca wiele procedur, ustanawia wiele terminów. Jednak, jak
wskazuje odwołujący, żaden z przepisów art. 24 ust. 7 Pzp nie odnosi się do ustalenia
terminów dotyczących zdarzeń opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp i skorelowanego
z tym samooczyszczeniem.
Taki brak jest związany z uregulowaniem art. 24 ust. 8 Pzp, na
którego podstawie wykonawca może dokonać samooczyszczenia nieomal natychmiast po
zaistnieniu zjawisk
a powodującego konieczność wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Dlatego uregulowanie sztywnego terminu w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stałoby w sprzecz-
ności z umożliwieniem dokonania samooczyszczenia i zubażałoby zastępy wykonawców,
mogących wziąć udział w postępowaniach zamówieniowych.
Pkt 16 i 17 a
rt. 24 ust. 1 Pzp nie precyzują do jakiego okresu się odnoszą, dlatego
wyciąganie wniosku, że dotyczą tylko bieżącego postępowania jest nieuzasadnione. Wprost
przeciwnie do wnioskowania odwołującego, ogólne postanowienia przepisów należy także
ogólnie tłumaczyć, dlatego normy te należy stosować do całokształtu działań wykonawcy,
a nie tylko do działań w trakcie badanego postępowania zamówieniowego.
Odwołujący nie dowiódł, że działanie odwołującego nie było zamierzone lub nie
wystąpiło u odwołującego rażące niedbalstwo wpisując, że nie podlega wykluczeniu, mimo
wykluczenia w poprzednim postępowaniu (nawet po odwołaniu i badaniu sprawy przez
Krajową Izbę Odwoławczą, która w wyroku stwierdziła prawidłowość wykluczenia). Także
zaniechanie wpisania o podleganiu wykluczeniu i wpisanie
przez odwołującego odpowiedzi
»nie« zamiast »tak« należy zakwalifikować jako podanie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Takie błędne wpisanie przez
odwołującego wyrazu »nie« zamiast wyrazu »tak« nie jest również w rozpoznawanym
przypadku błahe, bo zdaniem Izby, zamawiający badając JEDZ i ofertę musi brać pod uwagę
całość zawartości treściowej tych dokumentów, a także ich poszczególnych elementy.
Ponadto odwołujący nie przedstawił dowodów na samooczyszczenie czyli na podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszemu
nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy, a tylko zadeklarował
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, że jest w stanie złożyć na kolejne wezwanie
odpowiednich dowodów. Brak udowodnienia dokonania właściwego samooczyszczenia
odwołujący usprawiedliwia daniem mu zbyt krótkiego czasu – 3 niedogodnych dni w okresie
urlopowym (
od piątku do poniedziałku), mimo wnioskowania do zamawiającego przez
odwołującego o przedłużenie tego terminu. Jednak odwołujący nie wskazał przepisów, które
miałby naruszyć zamawiający dając taki termin na uzupełnienie oferty i nie zgadzając się na
przedłużenie tego terminu. Izba podkreśla, że procedury uzupełnień oferty (art. 26 Pzp) po
upływie terminu składania ofert są procedurami stanowiącymi wyjątek od reguły składania
kompletnych
ofert przed upływem terminu składania ofert. Dlatego strony powinny
podchodzić do kwestii uzupełnienia ofert w sposób bardzo ostrożny, a zwłaszcza wykonawcy
wezwani do uzupełnienia ofert powinni wykorzystać pewnego rodzaju szansę i w sposób
maksymalnie
wyczerpujący dokonać wytłumaczeń i uzupełnień oferty w wyznaczonym
terminie.
Dodatkowo Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na uchybienia wykazane w art.
24 ust. 1 (pkt 1-
23) Pzp musi wykluczyć wykonawcę bez możliwości zastosowania
j
akiejkolwiek innej sankcji, gdyż tak właśnie brzmi art. 24 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia
Pzp »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się«. To wykonawca (odwołujący)
powinien dowodnie wykazać, jak postępując zgodnie z art. 24 ust. 8 Pzp dokonał
samooczyszczenia i jakie zastosował środki mające na celu zapobieżenie nieprawidłowemu
postępowaniu w przyszłości.
W przypadku, gdy wykonawca podlega wykluczeniu, to
nie może taki wykonawca zostać
inaczej potraktowany, bo przepis nie daje
możliwości, aby stopniować sankcje, a wprost
przeciwnie wprowadzenie do wyliczenia art. 24 ust. 1 Pzp jednoznacznie pokazuje jeden
rodzaj konsekwencji czyli
wykluczenie wykonawcy, mimo różnego stopnia ciężaru
naruszenia przepisów przez wykonawców. W tym przypadku zasada proporcjonalności nie
ma aż tak dalekiego zastosowania, aby dawała uprawnienia jakiemukolwiek podmiotowi do
stopniowania wykluczenia ograniczając wykluczenie do jakiegoś zakresu np. do jednego
zadania czy
ograniczając wykluczenie do jakiegoś terminu. Zresztą nawet sam odwołujący
nie wyartykułował na czym miałoby polegać zastosowanie zasady proporcjonalności z art. 7
ust. 1 Pzp w rozpoznawanym przypadku wykluczenia odwołującego. Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w spo-
sób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
Dlatego Izba musi stanąć na stanowisku, że zamawiający wykluczając odwołującego
postąpił zgodnie z przepisami i Izba nie może uwzględnić zarzutów odwołującego.
Jeżeli odwołujący widzi lukę w prawie, co sugerował, to w dobie obecnych enuncjacji
o rychłej zmianie ustawy, odwołujący może złożyć swoje umotywowane wnioski do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z art. 154 pkt 1 Pzp, który brzmi »Prezes Urzędu
[…] opracowuje projekty aktów normatywnych dotyczących zamówień«.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
