rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-14
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1469/18

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Norbert Sierakowski

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 8 i 9 sierpnia 2018 r.
odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lipca 2018 r. przez
odwołującego: S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko – Biała, ul. Bestwińska 105 A
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – 12 Wojskowy
Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: DEMARKO Sp. z o.o. Sp. k. 41-
605 Świętochłowice,
ul. Sądowa19– Lider Konsorcjum oraz SILTEC Sp. z o.o. 05-800 Pruszków, ul. Parzniewska
12
– Członek Konsorcjum, zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko –
Biała, ul. Bestwińska 105 A i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S. Pojazdy

Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko
– Biała, ul. Bestwińska 105 A tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. 43-346 Bielsko – Biała, ul.
Bestwińska 105 A kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) na rzecz Skarb Państwa – 12 Wojskowy
Oddział Gospodarczy 87-100 Toruń, ul. Okólna 37 stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.

Przewodniczący:
…………..…………………………

Uzasadnienie
Odwołanie
Dnia 25 lipca 2018 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej przy ul. Postępu 17A, 02 - 676
Warszawa odwołujący pod firmą S. Pojazdy Specjalne Sp. z o.o. ul. Bestwińska 105A, 43 -
346 Bielsko-
Biała reprezentowany przez pełnomocnika: r.pr. M. Z., Kancelaria Radcy
Prawnego D. Z. & Partnerzy
złożył odwołanie.
Odwołanie zostało złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym
jest
Skarb Państwa -12 Wojskowy Oddział Gospodarczy (12 WOG) z siedzibą przy ul.
O
kólna 37, 87-100 Toruń.
Postępowanie zamawiającego o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego prowadzone jest na
„Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia
średniej ładowności”.
Zamawiający nadał postępowaniu numer referencyjny: P/02/IW/18.
Na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zmianami) dalej
zwanej „ustawą Pzp”, odwołujący
wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań
zamawiającego w postępowaniu, tj. od czynności zaniechania wykluczenia i odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj.
Demarko Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Świętochłowicach (41 - 605) przy ul. Sądowej 19 i
Siltec Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (05 - 800) przy ul. Parzniewskiej 12 (dalej:
„Konsorcjum Demarko” ) z uwagi na złożenie informacji wprowadzających w błąd
z
amawiającego, niedozwoloną zmianę podmiotu trzeciego, złożenie oferty niezgodnej z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), jak również z innych
powodów szczegółowo opisanych w treści niniejszego odwołania.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej
ładowności (w dalszej części SIWZ zamiennie użyto określenia „pojazd”), w ilości:
-
w roku 2018-24 szt.,
-
w roku 2019-40 szt.,
-
w roku 2020 - 52 szt.
Zgodnych z wymaganiami określonymi w wymaganiach eksploatacyjno- technicznych (WE-
T) -
załącznik nr 1 do SIWZ, który stanowi jej integralną część.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.U. UE w dniu 22 lutego 2018 r., numer
ogłoszenia 2018/S 037-080154.
Odwołujący wskazał, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości
zamówienia większej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Zgodnie zatem z przepisem art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp niniejsze odwołanie
uznać należy za dopuszczalne.
O
okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 16 lipca 2018 r., w którym Zamawiający przesłał Odwołującemu pocztą
elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. W związku z
tym, niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 25 lipca 2018 r., co oznacza, że Odwołujący
uczynił zadość wymaganiom art. 182 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 5
ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana zamawiającemu przed upływem
terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią
przed upływem tego terminu.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut naruszenia:
1.
art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego
doświadczenia wykonawcy wskazanego pierwotnie w ofercie a odnoszącego się do
doświadczenia podmiotu trzeciego (IVECO Poland SP. Z o.o.):
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w z
wiązku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 22a
ust. 1, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w
Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz
bezzasadne wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - IVECO Poland Sp. z o.o. innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jak również niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć

Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak również nie powinien był wzywać
do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
(nieprawdziwych) innymi;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w z
wiązku z naruszeniem art 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Demarko z udziału w Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego
doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na
zasobach którego polega Konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.):
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku
z art 22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust 3 pkt 1), art. 9 us
t. 2 ustawy Pzp w związku z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w
Postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego
IVECO Defence Vehicles S.p.A. z uwagi na fakt, że:
a)
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami IVECO Defence
Vehicles S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania zasobów
wskazan
ego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww. podmiotu były aktualne na
dzień składania ofert),
b)
zobowiązanie do udostępnienia zasobów ww. podmiotu trzeciego zostało podpisane
przez osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem,
c)
załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,
d)
załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r.,
e)
pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence Vehicles
S.p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie,

podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych;
5.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 387
§ 1 KC poprzez bezzasadne wezwanie do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej omyłki
pisarskiej szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum
Demarko pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie
niemożliwe do spełnienia, tj. przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIWZ jak i
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem
złożonej przez niego oferty;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie
zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin
tapicerskich, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako
niezgodną z treścią SIWZ;
7.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucen
ia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że
zaoferowało ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018” podczas gdy
Zamawiający wymagał, aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w
poszczególnych latach co powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ;
8.
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie
wykluczenia oraz odrzuc
enia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że
Wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu a jego oferta podlega
odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału
w Postępowaniu oraz odrzucić ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i zgodnie z kryteriami
oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert,

3.
wykluczenie Konsorcjum Demarko z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust
1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp,
4.
odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko jako niezgodnej z treścią
SIWZ,
5.
dokonania wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazuje na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, że ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
Gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił
ofertę złożoną przez Konsorcjum Demarko. W konsekwencji, Zamawiający nie dokonałby
w
yboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej, lecz wykluczyłby Konsorcjum Demarko z
udziału w Postępowaniu oraz odrzuciłby ofertę przez nie złożoną z uwagi na wystąpienie
podstaw do jej odrzucenia opisanych w treści niniejszego odwołania. Wówczas,
Zamaw
iający dokonałby wyboru oferty Odwołującego, który zaoferował ofertę zgodną z
treścią SIWZ, która zawiera najwyższą ilość punktów w ocenianych kryteriach. W wyniku
powyższego, tj. gdyby Zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami ustawy
Pzp, Odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie i osiągnął zysk, który planował
osiągnąć poprzez realizację przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidz
ianych wart. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że
naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie ma istotny wpływ na
wynik Postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Krajowa Izba
Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
W uzasadnieniu odwołania przedstawiono następującą argumentację formalną i prawną.
Ad 1.
[Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie pierwotnie wskazanego
w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland SP. z o.o.
1.
Zamawiający w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
może ubiegać się wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wykaże, że: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prow
adzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach
jednej dostawy -
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów

przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie
mniej
szej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną
dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Przez Jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną
umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do
przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
Jednocześnie w Rozdziale VI pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający postanowił, że w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, Wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona przedstawi wykaz dostaw, wykonanych, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których
dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są
referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były
wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej prz
yczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać
tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny b
yć wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ.
Ponadto w Rozdziale V SIWZ Zamawiający postanowił, że:
5.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt.
1.3. niniejszego r
ozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do
konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
6.
Zamawiający jednocześnie informuje, iż „stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz.
V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:

6.1. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
6.2. Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu
podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 ustawy PZP.
2.
Konso
rcjum Demarko w treści oferty oświadczyło, że w celu wykazania spełniania
ww. warunku udziału w Postępowaniu będzie polegać na zasobach podmiotu trzeciego, tj.
IVECO Poland Sp. z o.o. Do oferty został dołączony JEDZ ww. podmiotu w treści, którego w
Części IV Sekcji C pkt 1b) opisano doświadczenie IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 60 oferty
Konsorcjum Demarko). We wskazanym dokumencie wymieniono:
Opis Kwoty Daty Odbiorcy
Dostawa
pojazdów o ładowności pow. 6,51 Pow. 10 min PLN
W trakcie
AMZ Kutno
3.
W odpowiedz
i na wezwanie Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2018 r.
wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Konsorcjum Demarko przedłożyło: a)
wykaz dostaw z dnia 15 czerwca 2018 r. (strona 12 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15
czerwca 2018 r.)
Wymagania Wykonan
e (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości. Nazwa
i
adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania
(obowiązywania umowy od - do)
Dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu
Dostawa
nowych
samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów
AMZ KUTNO S.A.
ul. Sklęczkowska 18 99 - 300 Kutno 28.06.2016 - 21.09.2020

pojazdów
przeznaczonych

przeznaczonych
konstrukcyjnie

konstrukcyjnie do przewozu

do przewozu
ładunków), o

ładunków), o ładowności

ładowności
homologacyjnej

homologacyjnej
nie mniejszej niż

nie mniejszej 6,5 tony

niż 6,5 tony zrealizowaną na

zrealizowaną na
rzecz jednego

rzecz jednego Odbiorcy, o

Odbiorcy, o
wartości brutto:

wartości brutto
23.842.812 zł

nie mniejszej

niż: 10 000 000

zł.

b) referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r. wystawione przez AMZ - KUTNO S.A. na rzecz
IVECO Poland Sp. z o.o. (strona 13 pisma Konsorcjum Demarko z dnia 15 czerwca 2018 r.).
Z treści wskazanego dokumentu wynika, że IVECO Poland Sp. z o.o. „aktualnie realizuje
obecnie umowę zawartą z AMZ Kutno S.A. w 2016 roku na dostawę samochodów
ciężarowych średniej ładowności. Wartość umowy przekracza 10 000 000 pin brutto
(słownie: dziesięć milionów pin brutto). Ładowność pojazdów przekracza 6 500 kg.
D
otychczasowe dostawy zrealizowane zostały należycie”
4.
Zamawiający kolejno pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wezwał Konsorcjum
Demarko do złożenia wyjaśnień w zakresie:
a)
Wartości zrealizowanych dostaw na dzień składania ofert - Zamawiający powziął
wątpliwości czy w ramach trwającej do dnia 21 września 2020 r.t na dzień składania ofert, tj.
27 kwietnia 2018 r., IVECO Poland Sp. z o.o. zrealizowała należycie dostawy o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.
b)
„Czy wskazane w wykazie dostawy obejmowały nowe samochody ciężarowe (w
rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, czy obejmowały tylko i wyłącznie podwozia
bazowe do zabudowy?”.

5.
W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko pismem z dnia 20 czerwca 2018 r.
poinformowało Zamawiającego, że w związku z wątpliwościami Zamawiającego,
dotyczącymi złożonego wykazu dostaw, Konsorcjum Demarko podjęło działania mające na
celu zastąpienie podmiotu, na zasobach którego polega w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w Postępowaniu, innym podmiotem zgodnie z art. 22a ust. 6 pkt 1) ustawy
Pzp (zarzut nr 2).
6.
Tym samym, Konsorcjum Demarko uchyliło się od odpowiedzi na zadane przez
Zamawiającego kluczowe pytania, co świadczy o tym, że po pierwsze wartość
zrealizowanego na dzień składania ofert zamówienia wskazanego pierwotnie w ofercie
wykonywanego przez Konsorcjum Demarko nie osiągnęła żądanego przez Zamawiającego
poziomu 10 000 000 zł brutto, a po drugie zamówienie to dotyczyło dostawy podwozi
bazowych do zabudowy, a nie „kompletnych” nowych samochodów ciężarowych.
7.
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa lub co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przekazało
Zamaw
iającemu informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych w wyniku czego już w tym momencie Postępowania powinno zostać
wykluczone z udziału w Postępowaniu na postawie art. 24 ust 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp.
8.
Konsorcjum Demarko, oświadczyło bowiem, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu opisany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ podczas, gdy w świetle wiedzy
Odwołującego przedmiotem zamówienia realizowanego przez IVECO Poland SP. z o.o. jest
wyłącznie dostawa podwozi do zabudowy, a nie kompletnych samochodów z homologacją,
które można zarejestrować. Innymi słowy, Konsorcjum Demarko wskazało inny przedmiot
zamówienia niż był wymagany przez Zamawiającego w treści warunku udziału w
Postępowaniu, przez co wprowadził Zamawiającego w błąd. Tym samym, Konsorcjum
Demarko przekazało Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością oświadczając,
że zadanie referencyjne wykonane przez lveco Poland Sp. z o.o. dotyczyło dostawy nowych
samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu
ładunków), o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
9.
Przedmiotową okoliczność potwierdza także fakt, że Konsorcjum Demarko nie złożyło
jednobrzmiącego oświadczenia w treści JEDZ, wykazie dostaw, referencjach, jak i uchyliło
się od odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r, który dążył do
tego, aby uzyskać szczegółowe informacje o przedmiocie zamówienia.

10.
Zama
wiający w związku z tym powinien był wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału
w Postępowaniu z uwagi na przekazanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego
w zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej.
11.
Co więcej Zamawiający działając z należytą starannością powinien był - w związku z
nieprzekazaniem przez Konsorcjum Demarko żądanych przez Zamawiającego wyjaśnień,
samodzielnie w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wystąpić do podmiotu, na rzecz którego zostało
wykonane zamówienie referencyjne, tj. AMZ Kutno S.A. z prośbą o udzielenie informacji w
zakresie wartości zrealizowanej na dzień złożenia ofert dostawy oraz jej przedmiotu.
12.
Jak się przyjmuje w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) (m.in.
wyroki z: 14 marca 2017 r. sygn. akt 348/17, 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 836/17, 19
czerwca 2017 r. sygn. akt KIO 1058/17, 10 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1257/17) dla
zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące
przesłanki:
1.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego
realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o.
2.
Błąd polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega
wykluczeniu -
oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako najkorzystniejsza.
3.
Przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa -
Konsorcjum Demarko miało pełną wiedzę o przedmiocie zamówienia
referencyjnego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej).
Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w
ymaga łącznego zaistnienia przesłanek:
1.
Przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która
wprowadziła zamawiającego w błąd - zakres i wartość zamówienia referencyjnego
realizowanego przez IVECO Poland Sp. z o.o.
2.
Przedstawie
nie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa - opisał
zadanie w taki sposób, aby sprawiało wrażenie potwierdzających spełnianie warunku udziału
w Postępowaniu i uchylił się od odpowiedzi na pytania zadane przez Zamawiającego,
zauważając, że wskazane przez niego doświadczenie nie potwierdza spełniania wymagań
Zamawiającego (proszę porównać z uwagami zawartymi poniżej).

3.
Informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu - oferta złożona Konsorcjum Demarko została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Zawarta w obu przepisach przesłanka wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na
przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności
pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością.
13.
Okoliczności niniejszej sprawy nie pozostawiają żadnych wątpliwości, że Konsorcjum
Demarko chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, podając w wykazie dostaw
nieprawdziwe informacje, mimo że miało pełną wiedzę na temat tego jaki rzeczywiście był
zakres (wartość, przedmiot) dostawy zrealizowanej na rzecz AMZ Kutno S.A W
konsekwencji zachowania Konsorcjum Demarko w przedmiotowym stanie faktycznym
wypełniły dyspozycję wyżej zacytowanych norm prawnych zawartych zarówno w art. 24 ust.
1 pkt 16), jak i w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Konsorcjum
Demarko działało świadomie i z rozmysłem, gdyż zdawało sobie sprawę, że w rzeczywistości
nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. O okoliczności tej
jednoznacznie świadczy fakt uchylenia się od odpowiedzi na proste pytania zadane przez
Zamawiającego pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. Składając nieprawdziwe informacje
Konsorcjum Demarko chciało zatem uniknąć wykluczenia z Postępowania z powodu
niewykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp).
14.
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że jeśli nawet przyjąć, iż Konsorcjum Demarko
nie działało w sposób zamierzony, to niewątpliwie Jego zachowanie cechowało co najmniej
rażące niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny
czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu
cywil
nego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego
rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione
tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób
odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku
Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec
należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od
osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków
dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych
okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn.
akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega

podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w
nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Konsorcjum Demarko powinno było zatem
dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Opisanie posiadanego doświadczenia
w sposób tak dalece odbiegający od rzeczywistości należy uznać za zachowanie
zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej
staranności, co w konsekwencji należy ocenić jako co najmniej rażące niedbalstwo.
15.
W ocenie Odwołującego zachowanie Konsorcjum Demarko wypełnia też przesłanki
wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Jak to bowiem słusznie wskazano
w wyroku z d
nia 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 576/17: „Analiza norm prawnych
uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) pozwala na przyjęcie, iż
przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy jest bardziej pojemna i zawiera w
sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, które można uznać za
kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd ’
16.
Nie ma żadnych wątpliwości, że Konsorcjum Demarko co najmniej nie dołożyło
należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego Konsorcjum Demarko miało świadomość tego, iż
wykazane przez niego doświadczenie w rzeczywistości nie potwierdza spełniania
postawionego w Postępowaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej.
Niemniej jednak Konsorcjum Demarko opisało wykonywaną przez IVECO Poland Sp. z o.o.
dostawę w taki sposób, że stworzyło wrażenie, iż odpowiada ona wymogom ustalonym przez
Zamawiającego, przez co wprowadziło w błąd Zamawiającego i w istotny sposób wpłynęło
na decyzję Zamawiającego, że Konsorcjum Demarko nie przedłożyło informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego w zakresie spełnia warunku udziału w
Postępowaniu (uchylenie się od odpowiedzi) i że nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
17.
W wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt KIO 1004/17, Izba uznała, że złożenie
nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia wykonawcy może stanowić podstawę
jego wyk
luczenia na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp. Izba wskazała, że wobec
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązuje

podwyższona staranność, o której mowa w art. 355 §2 Kodeksu cywilnego i że: wskazane
przez przyst
ępującego informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem
wykazać posiadana przez wykonawcę zdolność techniczna i zawodowa, zatem decydowały
o jego uczestnict
wie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia".
18.
Odwołujący pragnie również wskazać za ww. wyrokiem KIO 1004/17, że:
.Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa wart. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
P.Z.D.. nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust 3 ustawy
P.z.o.” Analogiczne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z dnia 4 października 2017 r., sygn.
akt KIO 1978/17, w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt KIO 734/17 oraz Sąd Okręgowy
we Wrocławiu X Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 19 stycznia 2017 r. (sygn. akt X Ga
739/16): .wskazać także należy. iż w przypadku, w którym mamy do czynienia z
niewątpliwym podaniem informacji nieprawdziwych, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie,
nie znajduje zastosowania przepis
art. 26 ust 3 i 4 Pzp. na co wskazywał w części zarzutów
wykonawca. Nie można bowiem w trybie tych przepisów uzupełniać czy wyjaśniać informacji
nieprawdziwych, co stanowi jednolity pogląd orzecznictwa KIO, jak i Sądów Okręgowych,
po
dzielany przez Sąd Orzekający."
19.
Z tego względu wezwanie Konsorcjum Demarko do wskazania nowego podmiotu w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (zarzut nr 2 poniżej) było niedopuszczalne.
20.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 kwietnia 2017 r., sygn.
akt
KIO 618/17: „Zgodnie z art. 24 ust 1 pkt 16 ZamPublU, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie
podle
ga wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Odwołujący przedstawił na
potwie
rdzenie spełniania warunku doświadczenia informacje, co do których nie ma
wątpliwości, że są niezgodne ze stanem rzeczywistym. Po pierwsze wykonawca złożył
oświadczenie (poz. 8 wykazu robót), że zrealizował zadanie o zakresie i wartości
wymaganych przez Za
mawiającego. (...) Wobec powyższego należy stwierdzić, że są to
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, czego nie zmienia fakt, że Zamawiający
w wyniku przeprowadzonej przez siebie weryfikacji ustalił niezgodność tych informacji ze
stanem faktycznym
. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd w rozumieniu art. 24 ust 1 pkt 16
ZamPublU nie może być rozumiane w ten sposób, że Zamawiający nie dostrzegł
nieprawdziwości przedstawionych mu informacji i pozostał niezmiennie w błędnym

przekonaniu co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyby bowiem tak było,
Zamawiający nie miałby możliwości wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego
wyżej przepisu. Zatem do przyjęcia, że Zamawiający został wprowadzony w błąd
wystarczające jest, że sama treść przedstawionych informacji, bez ich szczególnego badania
i weryfikacji, prowadziła go do wniosku, że warunek udziału w postępowaniu został
spełniony. (...) Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że nie miał
podstaw faktycznych by wprowadzać Zamawiającego w błąd, nie było bowiem problemu, by
potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu innymi referencjami. Odnosząc się
do tego stanowiska należy wskazać, że Zamawiający - podejmując decyzję w przedmiocie
zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 ZamPublU -
nie ma obowiązku dociekania, czy
wykonawca legitymuje się innym doświadczeniem, niż pierwotnie wskazane, czy też jest to
jego jedyne doświadczenie i nie ma możliwości potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu w inny sposób. (....) W ocenie Izby, mimo braku konkretnych dowodów,
istnieją podstawy do oceny, że przedstawienie informacji, których dotyczy spór było
wynikiem zamierzonego działania wykonawcy. (...) Należy to uznać co najmniej za
kwalifikowaną postać niedbalstwa, znacznie dalej idącą niż zwykły brak staranności,
zwłaszcza biorąc pod uwagę, że Odwołujący działa jako profesjonalista, obowiązują go więc
standardy właściwe dla profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności.
Ocena zachowania wykonawcy musi zate
m uwzględniać podwyższone wymagania
dotyczące staranności, dokładności, przewidywania konsekwencji faktycznych i prawnych
swych działań. Biorąc to pod uwagę, nawet najłagodniejsza ocena działań Odwołującego
prowadzi do wniosku, że nie zachował on elementarnych zasad prawidłowego działania
profesjonalisty .”
21.
Mając na uwadze powyższe, świadome przedstawienie przez Konsorcjum Demarko
nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik Postępowania, skutkować winno
wykluczeniem tego Wykonawcy z udziału w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16)
lub 17) ustawy Pzp. Zamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny naruszył ww. normy
prawne, a co więcej wezwał Konsorcjum Demarko do zastąpienia informacji nieprawdziwych
dotyczących doświadczenia podmiotu IVECO Poland Sp. z o. - pierwotnie wskazanego w
treści oferty, pozwalając - zgodnie z sugestią ww. Konsorcjum do wskazania innego
podmiotu trzeciego.
Ad 2.
[Zastąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o.
innym podmiotem, tj. IVECO Defence Vehicle S.p.A.]

22.
Zamawiający w sposób zupełnie nieuprawniony wezwał Konsorcjum Demarko w
trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. (którego
doświadczenie referencyjne nie zostało jednoznacznie wyjaśnione przez Konsorcjum
Demarko, a które zdaniem Odwołującego w tym zakresie przedstawiło informacje
wprowadzające w błąd) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub
zawodowe.
23.
W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko powołało się na zasoby innego
podmiotu - nie wymienionego pierwotnie w ofercie - IVECO Defence Vehicles S.p.A.
24.
W tym miejscu, Odwołujący podnosi, że przedmiotowa czynność - uznana przez
Zamawiającego za prawidłową - była niedopuszczalna po pierwsze dlatego, że nie można
informacji nieprawdziwych zastąpić żadnymi innymi w toku prowadzonego postępowania, a
po drugie w świetle ukształtowanego i ugruntowanego orzecznictwa nie można po upływie
terminu składania ofert przekazać Zamawiającemu dokumentów mających służyć
potwierdzeniu spełniania warunków udziału w Postępowaniu, dotyczących podmiotu
trzeciego, który nie został pierwotnie wskazany w treści oferty.
25.
W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”) z 4 maja 2017
r. w sprawie C-
387/14 Esaprojekt zostało wskazane m.in. że ..artykuł 51 dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, ze stoi on na
przeszkodzie temu by po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania,
że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia ”.
26.
Na bazie wskazanego wyroku TSUE zaczęła się kształtować linia orzecznicza KIO
stosownie, do której wykonawca nie może w trakcie weryfikacji oferty wskazać podmiotu
trzeciego (jeżeli pierwotnie w ofercie wskazał, że ma własne doświadczenie), ani go zmienić
na inny podmiot. Takiej informacji, tj. o podmiocie trzecim jakim jest IVECO Defence
Vehicles S.p.A. nie
było bowiem w treści oferty czego Zamawiający zdaje się nie zauważać,
skoro bezpodstawnie wezwał Konsorcjum Demarko pismem z dnia 27 czerwca 2018 r. w

trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu IVECO Poland Sp. z o.o. innym
podmiotem lub podmiotami.
27.
Czynność Zamawiającego była więc niedopuszczalna - po uchyleniu się przez
Konsorcjum Demarko od odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego dotyczące
wartości i zakresu zamówienia wykonanego przez IVECO Poland Sp. z o.o. na rzecz AMZ
Kutn
o S.A. Zamawiający był zobowiązany do wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w
Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp.
28.
W tym miejscu należy odwołać się do jednego z ostatnich stanowisk jakie zostało
wyrażone w wyroku KIO z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 572/18. W sprawie tej
wykonawca wykluczony za niespełnianie warunków udziału w postępowaniu - pokazał na
wezwanie zamawiającego dokumenty innego niż pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu
-
chciał aby zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów tego podmiotu na podstawie
art. 22a ust. 6 ustawy Pzp (czyli tak jak zrobił to 12 WOG Toruń). Izba uznała, że takie
zachowanie jest niedopuszczalne: „Odwołujący jak sam oświadcza w odwołaniu, „ W treści
oferty wykonawca [Odwołujący] w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu założył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów” Później jednak
zmienił zdanie (ponieważ stwierdził; że „nie jest w stanie ustalić, czy te podmioty spełniają
wymagania"). W odpowiedzi
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych (do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających zobowiązanie innych
podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby
realizacji zamówienia, jeżeli Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych),
Odwołujący, jak sam opisuje w odwołaniu, poinformował o braku możliwości złożenia
dokumentów podmiotów trzecich wskazanych w ofercie, i wyraził gotowość gotowości
zmiany tych podmiotów w trybie art. 22a ust. 6 ustawy. (...) Reasumując, w niniejszym
postępowaniu Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów,
dotyczących podmiotów trzecich, nie przedstawił takich dokumentów. Załączył natomiast
zobowiązanie innego podmiotu. Nawet, gdyby Odwołujący zaproponował zupełnie nowe
podmioty trzecie, za pomocą zasobów których to podmiotów mógłby wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu, wobec zacytowanego wyżej orzeczenia ETS nie można
byłoby zaakceptować takiej zamiany podmiotów. Odwołujący, jak zresztą wynika z treści
odwołania, składając ofertę, nie miał ani wiedzy, ani pewności, że podmioty trzecie
wskazane w ofercie, na zasobach których ma polegać, spełniają warunki udziału w
postępowaniu.”

29.
Podobne stanowisko zostało wyrażone przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z
dnia 14 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1059/18: „To po stronie Wykonawcy leży obowiązek
przygotowania oferty tak aby z jej treści w sposób niebudzący wątpliwości wynikało w jakim
zakresie, w odniesieniu do którego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca zamierza
powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Mając powyższe na względzie, a także wyrok
Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie o sygn. akt C-387/14
(Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) Izba uznała za nieprawidłowe działanie
Odwołującego, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego niewskazanego w
pierwotnie złożonej przez niego ofercie. Taka zmiana stanowi niedopuszczalną zmianę treści
oferty, a zatem dokumenty złożone przez Odwołującego nie mogły stanowić podstawy dla
potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej -
posiadania polisy OC. ”
30.
W związku z tym, Konsorcjum Demarko nie było uprawnione do zmiany pierwotnie
wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o. na inny podmiot trzeci -
IVECO Defence Vehicles S.p.A. w zakresie wykazania spełniania warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych. Dalej Zamawiający w
sposób bezpodstawny ocenił dokumenty złożone przez Konsorcjum Demarko w odniesieniu
do „zamienionego” podmiotu trzeciego i do tego uznał, że Konsorcjum Demarko wykazało
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznych lub
zawodowych.
31.
Ponadto, z daleko idącej ostrożności, Odwołujący podnosi, że możliwość
skorzystania z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie może być alternatywą wobec wykorzystania
jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak powszechnie wiadomo i co
potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie do uzupełnienia w
tym samym zakresie może mieć charakter jednokrotny. Wezwanie do uzupełnienia następuje
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający nie może - powołując się na
inną podstawę prawną - dać wykonawcy możliwość uzupełnienia w tym samym zakresie
dokumentów mających np. potwierdzać spełnianie warunków udziału w Postępowaniu z
powołaniem się na inną podstawę prawną. Takie zachowanie stanowi bowiem jawne
naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
32.
Zamawiający nie powinien był zatem wzywać Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, lecz
powinien był stwierdzić, że Konsorcjum Demarko nie wykazało
spełniania warunku udziału w Postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznych lub

zawodowych wobec czego powinn
o zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy P
zp czego Zamawiający zaniechał.
Ad 3.
[Informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego - doświadczenie „zamienionego”
podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A.]
33.
Niezależnie od tego, że Zamawiający nie był upoważniony do wezwania Konsorcjum
Demarko do zmiany pierwotnie wskazanego podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z o.o.
(informacje nieprawdziwe, niedozwolona zmiana podmiotu trzeciego) Konsorcjum Demarko
przekazało Zamawiającemu w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub
co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa kolejne informacje wprowadzające Go
w błąd w zakresie mającym potwierdzać spełnianie warunku udziału w zakresie zdolności
technicznych lub zawodowych.
34.
Konsorcjum Demarko oświadczyło w uzupełnionym wykazie dostaw, że „zamieniony”
podmiot trzeci, tj. IVECO Defence Vehicles S.p.A. wykonał następujące zadanie:
Wymagania
Wykonane (wykonywane) dostawy wraz z podaniem ich wartości. Nazwa
i
adres Zamawiającego/Odbiorcy, na rzecz którego wykonano dostawę. Termin wykonania
(obowiązywania umowy od - do)
Dostawa
Dostawa
Ministerstwo Obrony 26.05.2015 do
nowych
nowych
Hiszpanii
07.06.2018
samochodów samochodów 28071 Madryt
ciężarowych (w
ciężarowych (w
C/Prim 6/8

rozumieniu
rozumieniu

pojazdów
pojazdów

przeznaczonych
przeznaczonych

konstrukcyjnie konstrukcyjnie

do przewozu do przewozu

ładunków), o ładunków), o

ładowności
ładowności

homologacyjnej
homologacyjnej

nie mnie
jszej niż
nie mniejszej niż

(brak fragmentu tabelki)
35.
Ponadto, Konsorcjum De
marko przedłożyło dokument z dnia 7 czerwca 2018 r.
wydany przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii z treści, którego wynika, że „Pan L. O.,
pułkownik hiszpańskiej armii, w imieniu Ministerstwa Obrony Hiszpanii, potwierdza, że spółka
IVECO DV S.p.A. dostarczyła armii hiszpańskiej pojazdy o ładowności przekraczającej 6,5 t
za równowartość 2 500 000 EUR bez podatku zgodnie z umową nr 2 0911 2013 9001 00
podpisaną dnia 26 maja 2015 roku. Wskazana dostawa spełnia potrzeby armii hiszpańskiej.”
36.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum Demarko przekazało
Zamawiającemu kolejne informacje wprowadzające go w błąd, które nie są zgodne z
rzeczywistością. Konsorcjum Demarko oświadczyło bowiem, że ww. zamówienie zgodne z
umową nr 2 0911 2013 9001 00 z dnia 26 maja 2015 r. wykonało ÍVECO Defence Vehicles
S.p.A. i dla tej spółki przekazało wszelkie dokumenty „formalne” wymagane przez
Zamawiającego, tymczasem z informacji powszechnie dostępnych w sieci Internet wynika,
że wykonawcą ww. zadania była zupełnie inna spółka: IVECO España. S.L.
37.
Co więcej, postępowanie o udzielenie zamówienia, które miało zrealizować IVECO
Defence Vehicles S.p.A. zostało wszczęte w dniu 12 kwietnia 2014 r., termin składania ofert
został ustalony na dzień 31 lipca 2014 r. a następnie przesunięty na dzień 7 października
2014 r. Umowa w sprawie realizacji niniejszego zamówienia została natomiast podpisana w
dniu 26 maja 2015 r.
38.
Jednocześnie z dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2
lipca 2018 r. dla „zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. z
zaświadczenia o rejestracji spółki z dnia 28 czerwca 2018 r. przedłożonego wraz z
tłumaczeniem na język polski wynika, że spółka ta została założona w dniu 19 listopada
2014 r., a rozpoczęła działalność w dniu 21 listopada 2014 r.
39.
Z powyższych informacji jednoznacznie wynika więc, że Konsorcjum Dem arko
przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością. IVECO Defence
Vehicles S.p.A. nie mogła bowiem ubiegać się o udzielenie zamówienia, w którym termin
składania ofert upływał w dniu 7 października 2014 r., w momencie w którym jeszcze nie
istniała i nie rozpoczęła działalności (21 listopada 2014 r.).
40.
Tym samym, Konsorcjum Demarko wprowadziło Zamawiającego w błąd w zakresie
podmiotu, który zrealizował powyższe zadanie. Nie sposób uznać, że Konsorcjum Demarko
nie wiedziało o powyższym skoro ustalenie tego faktu nie wymaga nadmiernych czynności
świadczących o zachowaniu należytej staranności wymaganej od profesjonalisty jakim jest
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia.

41.
W konsekwencji w pełni zasadna jest argumentacja przytoczona w pkt Ad 1 powyżej,
a Konsorcjum Demarko powinno zostać wykluczone z udziału w Postępowaniu na podstawie
art, 24 ust. 1 pkt 16) lub 17) ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał.
Ad 4.
[Dokumenty „zamienionego” podmiotu nieaktualne na dzień składania ofert, podpisane przez
osobę nieumocowaną, złożone w niewłaściwej formie- brak wykazania spełniania warunku
udziału w Postępowaniu]
42.
Odwołujący - niezależnie od ww. zarzutów - zauważa, że z treści dokumentów
przedłożonych przez Konsorcjum Demarko odnoszących się do dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego -
IVECO Defence Vehicles S.p.A. nie wynika, że Konsorcjum Demarko
dysponowało zasobami ww. podmiotu na dzień składania ofert, tj. 27 kwietnia 2018 r. Wobec
tego Konsorcjum Demarko, nie udowodniło - wbrew ciążącego na nim obowiązku - że na
dzień składania ofert spełniało warunek udziału w Postępowaniu odnoszący się do zdolności
technicznych lub zawodowych. W ocenie Odwołującego, w świetle brzmienia art. 25a ust, 1
ustawy Pzp wykonawca jest zobowiązany przedłożyć wstępne potwierdzenie spełniania
warunków udziału w Postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia aktualne na dzień
składania ofert, natomiast art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pozwala aby wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona złożył dokumenty aktualne na dzień ich złożenia, ale dokumenty
te potwierdzają okoliczności zawarte we wstępnym oświadczeniu, a nie odnoszą się do
nowej treści, informacji tak jak to miało miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
43.
Ponadto, stosownie do brzmienia art. 25a ust. 3 pkt 1) ustawy Pzp Wykonawca, który
powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich
podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby,
warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych
podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Jednocześnie w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp
unormowano, że do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w
ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:
1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust, 3 i art. 60d ust.
3.

44.
Ze złożonego przez Konsorcjum Demarko dokumentu JEDZ nie wynika, aby zawierał
on informacje aktualne na dzień złożenia oferty, tj. 27 kwietnia 2018 r. Został on opatrzony
datą 2 lipca 2018 r. (do tego złożony bez tłumaczenia na język polski) wobec czego należy
uznać, że zawiera on informacje aktualne wyłącznie na ten dzień.
45.
Co więcej, zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 28 czerwca 2018 r.
zostało podpisane przez osobę nieupoważnioną do składania oświadczeń w imieniu
„zamienionego” podmiotu IVECO Defence Vehicles S.p.A., tj. Pana V. M..
46.
Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko w dniu 2 lipca 2018 r.
zostało dołączone pełnomocnictwo wraz z tłumaczeniem na język polski wydane na rzecz
Pana Vincenta Macrander przez IVECO Defence Vehicles S.p.A. z dnia 2 lipca 2018 r. W
tym miejscu Odwołujący zauważa, że:

a)
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało wystawione w dniu 28 czerwca
2018 r. przez Pana V. M. - w tym dniu Pan V. M.
nie był umocowany do składania
oświadczeń woli w imieniu IVECO Defence Vehicles S.p.A.
Ponadto:
b)
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało przedłożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K. (pełnomocnika Konsorcjum
Demarko). Jak się powszechnie przyjmuje dokumenty określone w ustawie Pzp należy
przedłożyć w formie oryginału.
c)
JEDZ został - w języku angielskim - podpisany w dniu 2 lipca 2018 r. przez Pana V.
M. - nie mniej jedn
ak nie zostało dołączone tłumaczenie na język polski ww. dokumentu.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w
języku polskim, natomiast Zamawiający w Rozdziale X ust. 3 SIWZ postanowił, że
dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.
Do dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Demarko zostało dołączone bowiem
tłumaczenie przysięgłe z języka angielskiego dokumentu JEDZ, ale opatrzone data 28
czerwca 2018 r. wobec tego jest
to tłumaczenie innego dokumentu niż tego, który został
przedłożony w oryginale (w języku angielskimi).
d)
Dokument mający stanowić potwierdzenie należytego wykonania umowy został
przedłożony bez właściwego tłumaczenia na język polski. Otóż dokument ten w wersji
oryginalnej został przedłożony w języku hiszpańskim. Do wskazanego dokumentu dołączono
jednocześnie tłumaczenie na język polski z treści, którego wynika, że „Niniejszy dokument

sporządzono w języku hiszpańskim i angielskim. Poniższe tłumaczenie dotyczy wyłącznie
treści w języku angielskim.” Wobec tego należy uznać, że Konsorcjum Demarko przedłożyło
dokument referencji bez tłumaczenia na język polski, co stanowi naruszenie art. 9 ust. 2
ustawy Pzp oraz postanowienia zawartego w Rozdziale X ust. 3 SIWZ.
e)
Pełnomocnictwo z dnia 2 lipca 2018 r. wydane na rzecz Pana M. V. H. zostało
przedłożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana M. K.
(pełnomocnika Konsorcjum Demarko). Zamawiający w Rozdziale X ust. 1 pkt 5) SIWZ
postanowił, że „W przypadku podpisania oferty oraz poświadczenia za zgodność z
oryginałem kopii dokumentów przez osobę niewymienioną w dokumencie rejestracyjnym
(ewidencyjnym) m.in. KRS, CEiDG i innych odpowiednich dla Wykonawcy łub danego
podmiotu, należy do oferty dołączyć stosowne pełnomocnictwo w oryginale lub kopii
poświadczonej notarialnie.” Analogiczne postanowienia co do formy pełnomocnictwa
Zamawiający zamieścił w Rozdziale VI ust. 23 i 24 SIWZ. Wobec tego ww. dokument został
przedłożony w niewłaściwej formie i nie powinien podlegać ocenie przez Zamawiającego.
47.
W konsekwencji dokumenty te nie mogą być ocenione przez Zamawiającego jako
prawidłowe, skuteczne i realne udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci. Jak wynika z
art. 22a ust. 2 ustawy Pzp wykonawca,
który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienia, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia.
48.
Konsorcjum Demarko nie udowodniło, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
zostało podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania IVECO Defence Vehicles
S.p.A., jak również nie przedłożyło prawidłowych dokumentów w związku z czym nie
wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych
lub zawodowych.
49.
Co więcej, Zamawiający nie ma możliwości wezwania Konsorcjum Demarko do
uzupełnienia ww. dokumentów - ponieważ niezależnie od ww. zarzutów podniesionych w
odwołaniu - ich przedłożenie stanowiłoby trzecie niedozwolone uzupełnienie w tym samym
zakresie. Konsorcjum Demarko kompletowałoby bowiem dokumenty mające potwierdzać
spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
więcej niż w ramach jednokrotnego wezwania w tym samym zakresie.
Ad 5.

[Niedozwolona poprawa oferty w zakresie szerokości zaoferowanego przez Konsorcjum
Demarko pojazdu]
50.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ - WET w Rozdziale XI „Wymagania
dotyczące skrzyni ładunkowej” w pkt 1 lit. n) w zakresie skrzyni ładunkowej wskazał, że
„wysokość skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej
części skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm”. Jednocześnie w Rozdziale I WET
„Wymagania ogólne” pkt 1 lit. f) tiret trzecie Zamawiający postanowił, że pojazdy muszą
spełniać wymagania określone w następujących aktach prawnych: rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 31 grudnia 2002 r. w spraw
ie warunków technicznych pojazdów oraz
zakresu ich niezbędnego wyposażenia (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 2022 z późn.
zm.). Jak wynika z § 2 ust. 2 ww. rozporządzenia szerokość pojazdu, z zastrzeżeniem ust.
13, § 45 ust. 3 pkt 1, § 54 ust. 3, nie może przekraczać 2 550 mm.
51.
Konsorcjum Demarko w treści Formularza parametrów technicznych w pkt XI.1n)
wskazało, że wysokość skrzyni ładunkowej wynosi 1 949 mm na szerokości w centralnej
części skrzyni ładunkowej 2 840 mm (strona 11 oferty).
52.
Do of
erty złożonej przez Konsorcjum Demarko został dołączony również dokument
informacyjny zgodny z Dyrektywą 2007/46/WE ostatnio zmienioną Rozporządzeniem nr
1171/2014. Z pkt 2.4.2.2. ww. dokumentu wynika, że szerokość w zależności od typu
pojazdu może wynosić dla zaoferowanego typu i wariantu pojazdu maksymalnie 2470 - 2600
(strona 13 oferty).
53.
W związku z tym, należy stwierdzić, że Konsorcjum Demarko zaoferowało przedmiot
zamówienia - pojazd o szerokości skrzyni nie tylko niezgodnej z powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, na skutek czego taki pojazd nie otrzyma świadectwa
zgodności (Certificate of Conformity) i nie będzie można go zarejestrować, ale także
niezgodny będzie z warunkami zabudowy określonymi przez producenta podwozia
bazowego.
54.
Zamawi
ający zauważył powyższą nieprawidłowość i zamiast odrzucić ofertę złożoną
przez Konsorcjum Demarko jako niezgodną z treścią SIWZ i powszechnie obowiązującymi
przepisami na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, to wezwał ww. Wykonawcę do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 29 maja 2018 r.) w zakresie
rozbieżności pomiędzy złożonym przez Wykonawcę oświadczeniem woli, potwierdzającym
spełnianie wszystkich wymagań określonych w WET, a parametrem na szerokości w
centralnej części skrzyni ładunkowej, wskazanym przez Wykonawcę w formularzu
parametrów technicznych jako: 2 840 mm.

55.
W odpowiedzi na powyższe, Konsorcjum Demarko oświadczyło, że w przedłożonej
przez niego ofercie wystąpił błąd literowy (pisarski) polegający na wpisaniu wymiaru 2 840
mm zamiast 2480 mm (pismo z dnia 30 maja 2018 r,). Na skutek niniejszego, Zamawiający
pismem z dnia 5 czerwca 2018 r. na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp poprawił
oczywistą omyłkę pisarską przyjmując za prawidłową w centralnej części skrzyni ładunkowej
2 480 mm.
56.
Z taką czynnością Zamawiającego nie zgadza się Odwołujący. Aby można było
poprawić omyłkę pisarską mającą charakter oczywisty - Zamawiający musi być w stanie
ustalić ją bez jakichkolwiek wątpliwości, na podstawie treści samej oferty, bez konieczności
wzywania wykonawcy do jakichkolwiek wyjaśnień. Ponadto, taka omyłka powinna być
możliwa do poprawienia „na pierwszy rzut oka" przy uwzględnieniu informacji
zamieszczonych w ofercie złożonej przez wykonawcę.
57.
Jak zostało podniesione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 kwietnia
2015 r., sygn. akt KIO 665/15: „Brak jest ustawowej definicji oczywistej omyłki pisarskiej.
Także zakres poprawienia oczywistej omyłki nie jest unormowany. W związku z tym
każdorazowo należy przeanalizować czy dana zmiana w ofercie mieści się w pojęciu
poprawy oczywistej omyłki pisarskiej. Ze względu na swoją oczywistość - poprawa nie może
być wynikiem prowadzenia wnikliwych badań, a powinny być wynikiem łatwo dostępnych
informacji i niezawansowane
j wiedzy. Np. wiedzą taką mogą być powszechne wiadomości
wyniesione ze szkoły, ze studiów, z praktyki zawodowej czy z życia codziennego. Łatwo
dostępne informacje mogą być zawarte także np. w innych miejscach oferty, nawet w części
oferty zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa. (...) Podkreślenia wymaga, że
oczywistości omyłki nie można oddzielać od wiedzy zamawiającego czy posiadanych przez
niego wiadomości, a wprost zagadnienie oczywistości omyłki należy tą wiedzą uzasadniać.
Kolejną cechą omyłki, którą należy wziąć pod uwagę, aby móc dokonać poprawy oczywistej
omyłki pisarskiej jest jej niezamierzony charakter. ”
58.
W przedmiotowym stanie faktycznym, omyłka nie miała charakteru oczywistego, nie
była możliwa do ustalenia bez ingerencji Konsorcjum Demarko, ingerowała w treść
merytoryczną oferty i nie mogła zostać poprawiona przez Zamawiającego, a już tym bardziej
jako oczywista omyłka pisarska.
59.
Błąd jaki popełniło Konsorcjum Demarko nie jest oczywisty, jego niedokładność nie
narzuca się każdemu, Zamawiający nie był go w stanie poprawić bez konieczności
skonsultowania z ww. Konsorcjum. Tym samym nie mógł on zostać poprawiony w trybie art.
87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2014 r, sygn. akt KIO 770/14
zostało podniesione, że Izba zauważa, że możliwość poprawienia oczywistej omyłki w

ofercie -
tak jak podkreśla się w orzecznictwie - może dotyczyć wyłącznie takich błędów,
które są łatwe do zauważenia, a "oczywistość” omyłki rozumianej, jako określona
niedokładność nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań,
czy też ustaleń. Taka omyłka musi mieć, zatem charakter zwykłego przypadkowego
przeoczenia lub innej zwykłej przypadkowej niedokładności, która dla każdego jest
oczywista. Oczywista omyłka pisarska musi mieć zatem charakter proceduralno-techniczny,
a nie merytoryczny i jej poprawienie nie może w konsekwencji prowadzić pod pozorem
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli.’'
60.
Ponadto, poprawa „omyłki” jakiej dopuściło się Konsorcjum Demarko skutkowało
zmianą treści oferty, a taka poprawa jest niedopuszczalna w jakichkolwiek okolicznościach,
co wprost potwierdza brzmienie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Tym bardziej w sytuacji,
gdy Konsorcjum Demarko zao
ferowało świadczenie niemożliwe do spełnienia w świetle art.
387 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Świadczenie to zaś jest niemożliwe do zrealizowania w świetle przepisów o
homologacji i rejestracji poja
zdów.
61.
Za wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2016 r. sygn. akt KIO 384/16 można zauważyć, że:
„Nie można było pominąć, iż oferta jest zobowiązaniem spełnienia określonego świadczenia
umownego. Tego rodzaju oświadczenie, jeśli nie ma za przedmiot świadczenia obiektywnie
niemożliwego, stanowi podstawę nawiązania stosunku umownego. Ma charakter obligacyjny,
skutkujący obowiązkiem określonego świadczenia w razie przyjęcia oferty przez jej adresata.
Przyjmując tok rozumowania zamawiającego, nie można by przyjąć oferty na dostawę
dowolnego przedmiotu zamówienia, który zostanie wytworzony na etapie realizacji umowy,
czy też oferty na realizację obiektu budowlanego, albowiem na dzień złożenia oferty
zamawiający nie jest w stanie ocenić czy oferowany przedmiot dostawy będzie istniał, oraz
czy będzie spełniał wymagania minimalne. Tak też przyjmuje orzecznictwo Krajowej Izby
odwoławczej, por. wyrok z 26 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 711/12; wyrok z dnia 4 lutego
2016 r., sygn. akt KIO 81/16. Zamawiający może oceniać zgodność treści oferty wykonawcy
wyłącznie w odniesieniu do warunków, które ustanowił i na podstawie dokumentów, które
wymienił w SIWZ jako narządzie tej oceny.”
62.
W związku z powyższym, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę złożoną przez
Konsorcjum Demark
o na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp a nie wzywać go do
wyjaśnień w zakresie szerokości skrzyni ładunkowej, a już tym bardziej poprawiać
niezgodność oferty złożonej przez ww. Wykonawcę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp
jako oczywistą (!) omyłkę pisarską.
Ad 6.

[Brak wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich]
63.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ w Wymaganiach Eksploatacyjno -
Technicznych (WET) w Rozdziale X „Wymagania dotyczące kabiny” w pkt 15 wskazał, że
„Okładzina tapicerska dachu oraz drzwi zostanie ustalona z Zamawiającym z gamy minimum
dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę - przed podpisaniem umów.
64.
Jednocześnie w Formularzu ofertowym wykonawca był zobowiązany złożyć
oświadczenie odnoszące się do okładzin tapicerskich: „Wskazujemy okładzinę tapicerską
(minimum dwie propozycje) -
dotyczy dachu i drzwi”
65.
Konsorcjum Demarko w Formularzu ofertowym oświadczyło co następuje:
„Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) - dotyczy dachu i drzwi.
1.
Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl
2.
Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi.
66.
Konsorcjum wbrew jednoznacznemu i niebudzącemu wątpliwości postanowieniu
SIWZ złożyło więc ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego. Pomimo tego, że
Zamawiający żądał minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich Konsorcjum Demarko
wprost wskazało jedną propozycję oraz oświadczyło, że nie ma drugiej propozycji. Jest to
działanie w sposób jawny naruszający postanowienia SIWZ.
67.
Zamawiający przyjmując zaś oświadczenie złożone przez Konsorcjum Demarko
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak również
ustalone przez siebie zasady postępowania. Zamawiający jest gospodarzem postępowania i
to on ustala panujące w danym postępowaniu „reguły gry", których zobowiązani są
przestrzegać wszyscy uczestnicy, a więc zarówno Zamawiający jak i wykonawcy ubiegający
się o udzielenie zamówienia. Przyjęcie oferty niezgodnej z treścią SIWZ, a co więcej wybór
jej jako najkorzystniejszej stanowi jawne złamanie ww. ustalonych samodzielnie przez
Zamawiającego zasad. Co więcej świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców -
wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zostali
zobowiązani do złożenia co najmniej dwóch propozycji okładzin tapicerskich, a Konsorcjum
Demarko -
mogło wymienić wyłącznie jedną propozycję ww. okładzin i Zamawiający uznaje
taką ofertę za zgodną z treścią SIWZ(!) pomimo że jest ona sprzeczna z bezwzględnie i
jednoznacznie brzmiącymi jej postanowieniami („co najmniej dwie propozycje”). Taki sposób
zachowania Zamawiającego świadczy też o niedopuszczalnym braku konsekwencji - jeżeli
Zamawiający postanowił, że wymaga minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, to
zobowiązany jest wymagać i weryfikować, aby wykonawcy, którzy złożyli oferty w
przedmiotowym Postępowaniu, tak też postąpili. Wykonawcy ubiegający się o udzielenie

przedmiotowego zadania byli zobowiązani do wskazania większej ilości propozycji okładzin
tapicerskich, tak aby Zamawiający mógł dokonać wyboru spośród większej ilości możliwości
niż tylko podwozie bazowe. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum Demarko, w której
wskazano wyłącznie podwozie bazowe (jedna propozycja okładzin tapicerskich) pomimo
jednobrzmiącego postanowienia SIWZ została przez Zamawiającego wybrana jako
najkorzystniejsza co świadczy o wręcz demonstracyjnym zachowaniu Zamawiającego wbrew
treści SIWZ.
68.
Przyczyna braku możliwości wskazania minimum dwóch propozycji okładzin
tapicerskich na tym etapie Postępowania jest bez znaczenia. Jeżeli wykonawca nie był w
stanie wskazać dwóch propozycji z uwagi na „brak opcji wyboru” winien był wnioskować do
Zamawiającego o zmianę treści SIWZ przed upływem terminu składania ofert. Ponadto, w
jakimś celu Zamawiający chciał sobie zapewnić prawo wyboru okładziny tapicerskiej na
dachu i drzwiach, a teraz godzi się na jedną opcję zaoferowaną przez Konsorcjum Demarko.
Wobec tego, w przypadku niezastosowania się do wymagań Zamawiającego, był on
zobowiązany wyciągnąć wobec wykonawcy nieprzestrzegającego postanowień SIWZ
stosowne ustawowe konsekwencje.
69.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną
przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Ad 7.
[Wskazanie roku produkcji przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ]
70.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego
przeznaczenia średniej ładowności w ilości:
a)
w roku 2018 - 24 szt.
b)
w roku 2019-40 szt.
c)
w roku 2020 - 52 szt.
71.
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ WET w Rozdziale XIV „Postanowienia
końcowe” w pkt 3 wskazał, że „Rok produkcji - zgodny 2 rokiem dostawy pojazdów w
poszczególnych latach'.
72.
Jednocześnie w Formularzu parametrów technicznych wykonawca był zobowiązany
złożyć oświadczenie odnoszące się do roku produkcji.

73.
Konsorcjum Demarko w Formularzu parametrów technicznych w odniesieniu do
wszystkich pojazdów będących przedmiotem zamówienia, niezależnie od daty ich dostawy
oświadczyło: „2018 r”.
74.
Niniejsze jednoznacznie świadczy o niezgodności oferty złożonej przez Konsorcjum
Demarko z treścią SIWZ. Z żadnego dokumentu dołączonego do oferty złożonej przez
Konsorcjum Demarko nie wynika, aby data produkcji samochodu była zgodna z datą jego
dostawy Zamawiającemu, zgodnie z żądaniem zamieszczonym w dokumentacji
Postępowania.
75.
W związku z powyższym, Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę złożoną
przez Konsorcjum Demarko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Ad 8.
[Zaniechani
e wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego]
Mając na uwadze okoliczności wskazane powyżej, tj. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Demarko z udziału w Postępowaniu oraz odrzucenia oferty przez Nie złożonej należy uznać,
że Zamawiający - zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w treści SIWZ - powinien był
wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
Z tych względów odwołujący wnosi jak na wstępie.
Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 07.08.2018 roku.
Uczestnik postępowania: Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z
siedzibą w Swiętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie; Pełnomocnik
Uczestnika Postępowania radca prawny R. K. z kancelarii: K., D., K.
Pismo pro
cesowe Uczestnika Postępowania
I.
Niniejsze pismo dotyczy odwołania złożonego przez S. Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z
siedzibą w Bielsko-Białej - dalej: „ Odwołujący'
1.
Odwołanie zostało złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na
dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności, numer
referencyjny: P/02/IW/18
— dalej : „Postępowanie”.
2.
Postępowanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Skarb Państwa — 12
Wojskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu — dalej: „WOG” lub „Zamawiający”.
3.
Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w
Świętochłowicach i Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie — dalej: ,Uczestnik

postępowania” lub „Konsorcjum” - działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) —
dalej: „ustawa” lub „Pzp” zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
II.
Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości.
1.
O
dwołujący złożył odwołanie, które mimo obszernej argumentacji nie dowodzi
naruszenia przepisów ustawy. Zamawiający nie zaniechał czynności, co do których był
zobowiązany i wykonał prawidłowo nałożone na niego ustawowe obowiązki, a
inkryminowane naruszenia
nie miały miejsca. Jeżeli nawet przyjąć, że faktycznie naruszenie
przepisów zaistniało to nie miało ono i nie może mieć istotnego wpływu na wynik
Postępowania.
2.
Odwołujący usiłuje dowieść, iż Konsorcjum powinno być wykluczone z Postępowania,
a jego ofert
a odrzucona, gdyż Odwołujący mylnie założył:
a.
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków
udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. — pkt VI.
1. odwołania;
b.
Ponieważ Konsorcjum wprowadziło w błąd Zamawiającego to winno być wykluczone i
w konsekwencji Zamawiający nie mógł zastosować art. 22 ust. 6 Pzp — pkt VI.2. odwołania;
c.
Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd co do faktu spełniania warunków
udziału w Postepowaniu poprzez powołanie się na zasoby Iveco Defence Vehicles S. p. A.
— pkt V1.3. odwołania;
d.
Konsorcjum nie wykazało, że będzie dysponować zasobami Iveco Defence Vehicles
S. p. A.
— pkt VIA. odwołania;
e.
Zamawiający niezasadnie wezwał Konsorcjum do wyjaśnień i niezasadnie poprawił
omyłkę w treści oferty Konsorcjum — pkt V1.5. odwołania;
f.
Konsorcjum nie zaoferowało dwóch propozycji okładzin tapicerskich — pkt V1.6.
odwołania;
g.
Konsorcjum zaoferowało „jako rok produkcji przedmiotu zamówienia 2018 ” - pkt.
VI.7. odwołania;
h.
Zamawiający wadliwie ustalił ofertę najkorzystniejszą — pkt V1.8. odwołania

3.
Odwołujący zakłada jednoczesne naruszenie przez Zamawiającego
przepisów:

a.
Art. 7 ust. 1 i 3;
b.
Art. 9 ust. 2;

C.
Art. 22a ust. 1;
d.
Art. 22a ust. 2;
e.
Art. 22a ust. 6;
f.
Art. 24 ust. I pkt 12, 16 i 17;
Art. 24 ust. 4;
h.
Art. 25a ust. l ;
i.
Art. 25a ust. 3 pkt 1);
j.
Art. 26 ust. 3;

k.
Art. 87 ust. l ;

I.
Art. 87 ust. 2 pkt l;
Art. 89 ust. 1 pkt 2;

n.
Art. 91 ust. 1;
4. Odwołujący w pkt VII odwołania wnosi o wykluczenie Konsorcjum na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 PZP oraz o odrzucenie oferty Konsorcjum (...) jako niezgodnej z treścią
SIWZ, czyli na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
a.
Uczestnik postępowania wnosi o zobowiązanie Odwołującego do sprecyzowania
postawionych zarzutów i żądań, gdyż część z postawionych zarzutów wzajemnie się
wyklucza
— dotyczy to w szczególności art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp.
b.
Przywołanych artykułów nie można naruszyć jednocześnie, a zatem zawiera brak
formalny
do którego — przez analogię - należy zastosować § 9 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań.
5.
Zdaniem Uczestnika Postępowania żadne z inkryminowanych naruszeń nie miało
miejsca.
III.
Zarzut przed
stawiony w pkt VI.I. odwołania (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).

1.
Niezależnie od jakiejkolwiek innej argumentacji nie sposób zgodzić się ze
stwierdzeniami Odwołującego co do meritum. Pierwotnie przedstawione zasoby Iveco
Poland sp. z o.o. są wystarczające dla spełnienia warunku podanego w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia — dalej: „SIWZ” i tym samym zarzuty Odwołującego należy
uznać za niezasadne.
2.
Odwołujący powołuje się na postanowienia Rozdziału V pkt 1.3. 1. 1. Rozdziału VI pkt
5.1.2. SIWZ,
które mają treść odmienną niż przywołana w odwołaniu. Odwołujący nie
uwzględnił modyfikacji SIWZ — ich faktyczna treść przedstawiona jest poniżej (skróty i
wyróżnienia RK),
a. Rozdział V SIWZ Warunki udziału w postępowaniu:

O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy
1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy -
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do
przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest
wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, Przez
„jedną dostawę ” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę). Poprzez „ samochód
ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu ładunków, o
ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
5.
W
ykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o który mowa w pkt. 1.
3. niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych,
niezale
żnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
6.
Zamawiający jednocześnie informuje, iż „ stosowna sytuacja ” o której mowa w rozdz.
V. 5) niniejszej SIWZ wystąpi wyłącznie w przypadku kiedy:
6.1.
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
6.2.
Zamawiający oceni, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności
techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków

udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy'
wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13—22 i ust. 5 ustawy PZP.

b.
Rozdział VI pkt 5.1. SIWZ Wykaz oświadczeń lub dokumentów (...):
5.1. W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu:
5.1.2. wykaz dostaw, wykona
nych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały
wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez pod
miot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych
dokumentów — oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ.
3.
Konsorcjum w
celu wykazania spełnienia warunku powołało się na zasoby Iveco
Poland sp. z o.o. poprzez wskazanie dostawy realizowanej przez Iveco Poland sp. z o.o. na
rzecz AMZ Kutno S.A. z siedzibą w Kutnie o wartości 23.842.812,przedmiotem tej dostawy
zgodnie z oświadczeniem była „ Dostawa samochodów ciężarowych (w rozumieniu
pojazdów przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków) o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony” oświadczenie to jest prawdziwe i potwierdza
spełnienie warunku. Przedmiotem dostawy dla AMZ Kutno S.A. są pojazdy przeznaczone do
przewozu ładunków o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony.
a.
Prawdziwe jest twierdzenie, że AMZ Kutno nie odbiera kompletnych samochodów,
jednak warunek postawione w SI WZ tego nie wymagał.
b.
Nie jest prawdą, że dostarczane są same podwozia samochodów — nie wchodząc w
rozważania konstrukcyjne co to jest podwozie.
c.
Przedmiotem dostawy są samochody pozbawione zabudowy (którą może być np.
skrzynia ładunkowa), jest to jednak cały czas pojazd mobilny (i jest wyposażony —
upraszczając — w koła, kabinę, silnik, instalacje etc.) a AMZ Kutno S.A. w ramach swoich
kompetencji wykonuje zabudowę specjalistyczną. Niewątpliwie jest to zatem pojazd
spełniający wymagania opisane w Rozdziale V pkt 1.3.1,1.

4.
Z literalnie cytowanych wymagań wynika, iż:
a.
Warunkiem udziału w Postępowaniu było wykazanie, że wykonawca zrealizował lub
realizuje dostawę,

przedmiotem dostawy są nowe samochody ciężarowe, czyli pojazdy o ładowności
homologacyjnej podwozia ni
e mniejszej niż 6,5 tony, przez ,jedną dostawę” Zamawiający
rozumie kontrakt”; dostawa ma mieć wartość co najmniej 10.000.000,- zł
b.
Dowodem na spełnienie powyższych wymagań miał być m.in..

wykaz realizowanych dostaw (czyli dostaw w toku) wraz z ich
wartością (ale nie
wartością części zrealizowanej),

referencje wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy są wykonywane,

Zamawiający przygotował wzór oświadczenia (zał. 4 do SIWZ) który nie wymagał
podawania wartości zrealizowanej części umowy,
c.
Żadne postanowienie SIWZ nie wymaga, aby zrealizowana część zamówienia
trwającego (w toku) miała wartość 10 mln.
5.
Podsumowując, powołanie się na realizację dostaw na rzecz AMZ Kutno S.A. jest
wystarczające dla wykazania spełnienia warunku.
6.
Zamawia
jący pismem z dnia 19 czerwca 2018r. wezwał Konsorcjum do wyjaśnień co
do wartości zrealizowanej na rzec AMZ Kutno dostawy. W ocenie Konsorcjum Zamawiający
ma prawo do zadawania pytań, bo art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 Pzp daje mu takie w zasadzie
nieogr
aniczone prawo. Jednak pismo z 19.06.2018r. było tak sformułowane, że nie
pozostawiało wątpliwości, co do tego, iż Zamawiający uważa, iż Konsorcjum nie spełnia
warunku. W efekcie najpierw Konsorcjum poinformowało, że zamierza powołać się na
zasoby innego n
iż Iveco Poland sp. z o.o. podmiotu (pismo z 21.06.2018r.) a to z kolei
spowodowało żądanie Zamawiającego w trybie art. 22a ust. 6. Żądanie to było jednak
niezasadne, gdyż Konsorcjum wykazało spełnienie warunku. W konsekwencji, skoro de
facto Konsorcju
m spełnia warunki i wykazało je w sposób należyty zgodny z ustawą i SIWZ
to odwołanie winno być oddalone na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp. Należy też zwrócić
uwagę, iż cena oferty Odwołującego jest znacząco niższa niż cena Odwołującego i nie
przekracza kw
oty, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w
przeciwieństwie do ceny której domaga się Odwołujący.
7.
W pozostałym zakresie zarzut sprowadza się do tego, iż zdaniem Odwołującego —
jeżeli wskazany w ofercie podmiot udostepniający zasoby nie spełnia warunków
zdefiniowanych przez Zamawiającego w SIWZ - to wykonawca, który na te zasoby

się powołał jest wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 (w
uzasadnieniu wskazano 16 lub 17),
a.
Odwołujący winien sprecyzować zarzut.
b.
To samo zachowanie nie może jednocześnie wyczerpywać przesłanek dwóch
różnych norm prawnych opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17.
8.
Stanowisko prezentowane przez Odwołującego a priori jest błędne, o czym mowa
niżej także w pkt IV.
9.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 o
zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki zdefiniowane przez konkretnego zamawiającego (od czego można odstąpić) i
warunki ustawowe wskazane przede wszystkim w art. 24 ust. 1 pkt 12
— 23 Pzp. W praktyce
nie spotyka się postępowania o zamówienie publiczne, w którym zamawiający nie żąda
oświadczenia o spełnianiu warunków.
10.
Przyjmując tok rozumowania Odwołującego w każdym, bez wyjątku w każdym
przypadku, gdy z oferty nie wynikałoby spełnienie warunku należałoby wykluczyć
wykonawcę z postępowania. Interpretacja taka jest wykładnią contra legem, gdyż pomija
całkowicie wszystkie mechanizmy ustawowe prowadzące do sanowania oferty poprzez
złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 lub art. 87 ust. 1 Pzp, uzupełnienia oferty o
brakujące dokumenty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i wreszcie art. 22a ust. 6 Pzp
pozwalający na zmianę podmiotu udostępniającego zasoby.
11.
Odwołujący wskazuje w swym odwołaniu na regulację zawartą w art. 22a ust. 6 Pzp,
który nakazuje zamawiającym wzywanie wykonawców do zastąpienia podmiotu
udostępniającego zasoby innym podmiotem (pkt 1) lub wykonać osobiście odpowiednią
część zamówienia (pkt 2).
a.
Wezwanie do zastąpienia dotychczasowego podmiotu udostępniającego zasoby
(opisanego w art. 22a ust. 1
Pzp) innym podmiotem może być dokonane po stwierdzeniu, że
podmiot ten warunków nie spełnia lub podlega wykluczeniu z postępowania. A zatem przepis
ten byłby tyleż zbędny, co niemożliwy do zastosowania, jeżeli po stwierdzeniu okoliczności
opisanych w hipot
ezie cytowanego przepisu wykonawca, który na te zasoby się powołał
byłby wykluczany.
b.
Warto zwrócić uwagę, iż zastosowanie omawianego przepisu stanowi wyjątek od
zasady niezmienności ofert wynikającej z art. 84 ust. 1 Pzp.
12.
Zaprzeczyć należy, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Istota
oświadczenia kwestionowanego obecnie przez Odwołującego zawiera się bowiem w

stwierdzeniu, iż Konsorcjum nie spełnia postawionego warunku i dlatego polegać będzie na
zasobach podmiotu trzeciego. Stwierdzenie to jest prawdziwe obecnie i
było prawdziwe w
dacie składania oferty — czego zresztą Odwołujący nie kwestionuje.
13.
Stosując polskie przepisy należy uwzględniać wskazania stosownych dyrektyw i
orzecznictwa unijnego.
a.
Jeżeli przepis polskiej ustawy wymaga interpretacji to:

interpretacja ta nie może być sprzeczna z prawem unijnym,

interpretując przepis polskiego prawodawcy, który został implementowany z dyrektywy.
należy go odczytywać tak, aby osiągnął cele zakładane przez prawo unijne.
b. Sąd Najwyższy już w 201 Ir. podkreślił jednak, iż wykładnię pro unijną można stosować,
gdy przepis krajowy jest niezgodny z dyrektywą vide wyrok z 9 marca 201 Ir. sygn. akt III SK
38/10. Każdy z przywołanych w pkt 11.3, przepisów jest zgodny z prawem unijnym i nawet
O
dwołujący lego nie kwestionuje — po prostu pomija ten fakt milczeniem.

c. Implementowane z dyrektyw przepisy należy stosować tak, aby osiągnąć zakładane cele
a te z kolei są wskazane wprost lub wynikają z m.in. z założeń przedstawianych na początku
dyrek
tywy przed głównymi przepisami co wskazano już w wyroku Trybunału Sprawiedliwości
C-
106/89 Marleasing. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał by wykluczenie
wykonawcy w istniejącym stanie faktycznym było zgodne z celem dyrektyw.
d. Sąd Najwyższy w wyroku z 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt III SK 1/10 nakreślił granice
wykładni prounijnej, otóż wykładnia ta nie może prowadzić do nałożenia sankcji, które nie są
przewidziane w prawie
krajowym. Skoro zatem ustawa przewiduje możliwość wyjaśnienia
treści oferty i jej faktycznej zmiany poprzez zmianę podmiotu udostępniającego zasoby to
żądanie Odwołującego uznać należy za niezasadne. Prawo polskie w istniejącym stanie
faktycznym nie nakłada na Konsorcjum sankcji w postaci wykluczenia z postępowania i
odrzucenia oferty.
14.
Podsumowując, Konsorcjum prawidłowo wykazało spełnienie warunku poprzez
powołanie się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. a dalsze czynności w tym zakresie były
zbędne i tym samym odwołanie winno być oddalone.
15.
Z ostrożności Konsorcjum przedstawia stanowisko także co do pozostałych zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
IV.
Zarzut przedstawiony w pkt V1.2. odwołania (zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)

1. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał od Konsorcjum
zastąpienia Iveco Poland sp. z o.o. innym podmiotem sam zarzut jak i sposób jego
prezentacji jest znakomitym przykładem błędnej wykładni przepisu.
a.
Najważniejsze jest to, iż przepis jest jednoznaczny i nie wymaga wykładni jako, że
clara sunt not interpretanda.
b.
Tezy Odwołującego wnikają z powierzchownej analizy wyroku TSUE z 4 maja 2017r.
w sprawie C-387/14 Esaprojekt
— w rzeczywistości wyrok ten zaprzecza tezom
Odwołującego.

c.
Nawet jeśliby wyrok w sprawie C-387/14 Esaprojekt zostałby prawidłowo odczytany,
to pojawiłby się niezaprzeczony problem granic wykładni prounijnej, co wskazano w pkt III
— wykluczenie z postępowania w okolicznościach niniejszej sprawy nie jest sankcją
przewidzianą przez prawo polskie, które nakłada na Zamawiających obowiązek stosowania
art. 22-a ust. 6 Pzp.
2.
Jak już wcześnie wspomniano wskazanie innego niż pierwotnie wskazanego
podmiotu udostępniającego zasoby jest możliwe na podstawie art. 22a ust. 6 — przepis ten
jest częścią polskiego systemu prawa i nie jest sprzeczny z prawem unijnym Odwołujący nie
stawia też takiego zarzutu. Co więcej nie jest to przepis fakultatywny ale obligatoryjny —
verba legis: zamawiający żąda - a zatem WOG musiał wezwać do zastąpienia pierwotnie
wskazanego podmiotu jeżeli stwierdził, iż nie spełnia on postawionego warunku. Pismo
Konsorcjum z dnia 21 czerwca 2018r. jednoznacznie wskazuje fakt, iż zostało złożone
wobec zasygnalizowanych przez Zamawiającego „wątpliwości”. Skoro Zamawiający zgłosił
wątpliwości, to wątpliwości te zostały usunięte poprzez wskazanie zasobów Iveco Defence
Vehicle
3.
Zamawiający postąpił zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych Zamawiający opublikowaną na stronie internetowej UZP: Urząd
Zamówień Publicznych / Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne
dotyczące nowelizacji ustawy Pzp / Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust, 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Skoro Prezes UZP jest centralnym organem właściwym w sprawach
zamówień publicznych (tak; art. 152 ust. I Pzp) i dąży do zapewnienia jednolitego stosowania
przepisów o zamówieniach (tak: art. 154 pkt 13 Pzp) 10 Zamawiający nie mógł zignorować
powyższej wykładni, której główne tezy przedstawiają się następująco (wyróżnienia RK):.
a.
(...) w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się
jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności

podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
b.
M
ając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także
uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 Esaprojekt
2
,
c.
Omawiany wyrok Trybunału sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej linii
orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r. wykładni
przepisu art. 51 dyr
ektywy jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, należy dokonywać
zgodnie z tym orzeczeniem.
d.
Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie,
doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie może obejmować powołania
się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania
ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.
e. Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę
dotychczasowej linii orzec
zniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja
2017 r. wykładni art.. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym
orzeczeniem. Zatem w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2
ustawy Pzp, wyko
nawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub
przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi
zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca
nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny
wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania
zamawiający uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność
treści wezwania do uzupełnienia dokumentów winien powołać się na dyspozycję art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,
który ten podmiot udostępnia. W odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP
wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów, dotyczące
zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu
trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) lub wykonawca osobiście
potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył trzeciego.
4.
W niniejszej sprawie, skoro Konsorcjum od początku powoływało się na zasoby
podmiotu trzeciego to może dokonać zmiany tego podmiotu w warunkach opisanych w art.
22a ust. 6., a zatem przywołane przez Odwołującego orzeczenie TSUE z 4 maja 2017 w

sprawie C-
387/14 zostało przez niego źle odczytane a przywołane orzeczenia KIO są
nieadekwatne w sprawie.
5.
Skoro Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania i zasadnie zostało
wezwane do zmiany podmiotu udostępniającego zasoby to w konsekwencji powołanie się na
zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A. było dopuszczalne — co w pkt III i IV niniejszego
pisma, to należy rozważyć, czy zasoby te potwierdzają spełnienie warunku, co Odwołujący
kwestionuje w pkt V1.3 i V1.4. odwołania.
V.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.3 odwołania (hiszpańska referencja).
1. Konsorcjum na potrzeby wy
kazania spełnienia warunku opisanego w 'Rozdziale V, pkt 1.3.
powołał się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p,A. uzyskane podczas realizacji
zamówienia na rzecz Armii Hiszpańskiej.
3.
Jak wynika w szczególności z pkt. 6.1 i 6.2. Zamawiający domagał się
udokumentowania dysponowania właściwymi zasobami w rozumieniu materialnoprawny, a
zatem referen
cje musiały być wystawione przez odbiorcę od tego podmiotu, który faktycznie
dysponuje zasobami czyli Iveco Defence Vehicle S.p.A., Zamawiający nie wymagał, aby
dostawca samochodów był jednocześnie stroną umowy z odbiorcą końcowym.
4.
Odwołujący potwierdza, iż umowa z 26 maja 2015r.,wskazana w referencji
wystawionej przez pułkownika L. O., przedstawionej Zamawiającemu faktycznie istniała i
została wykonana, że dotyczyła dostaw samochodów zgodnych z wymaganiami
Postępowania tak co do ceny jak i rodzaju i nie kwestionuje, że dostawa taka jest
wystarczająca na potrzeby wykazania warunku postawionego przez WOG.
5.
Konsorcjum nigdy nie twierdziło, że Iveco Defence Vehicle S.p.A. ubiegało się o
zamówienia lub było stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest to błędne
założenie Odwołującego przyjęte na potrzeby odwołania. Zresztą w tabeli przedstawionej w
pkt 34 odwołania wskazano „dostawę”.
6.
Stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest - jak to poprawnie zbadał
Odwołujący - Iveco Espana S.L.
7.
Iveco Defence Vehicle S.p.A. dostarczyło samochody bezpośrednio do odbiorcy,
którym była Armia Hiszpańska.
8.
Skoro jednak dostawy nie były dokonywane na rzecz Iveco Espaňa S.L., to referencje
mógł wystawić jedynie odbiorca końcowy. SIWZ stanowiła bowiem, iż referencje mają być
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane Referencja została

zatem wystawiona na ten podmiot, który dostawę faktycznie zrealizował, a zatem jest to
zgodne z materialnoprawnym wymogiem Zamawiającego.
a.
Gdyb
y referencję wystawiła Iveco Espaňa S.L. to — w świetle SI WZ - byłoby to
nieprawidłowe, gdyż to nie na jego rzecz była dokonana dostawa.
b.
Gdyby referencję wystawiło Ministerstwo Obrony Hiszpanii na rzecz Iveco Espaňa
S.L. to
— w świetle SIWZ — byłoby to nieprawidłowe, gdyż Iveco Espaňa S.L. nie
świadczyło dostaw w rozumieniu materialnoprawnym.
7. Pozostałe rozważania Odwołującego są bezprzedmiotowe i nieprawdziwe, Błędne jest
przypuszczenie, że Iveco Defence Vehicle S.p.A, powstało 1 9 listopada 2014r. ale przecież,
skoro Iveco Defence Vehicle S.p.A. nie jest stroną umowy z Ministerstwem Obrony
Hiszpani
i, to nie musiało istnieć w dacie rozpisania postępowania w wyniku, którego umowa
została zawarta.
VI.
Zarzut przedstawiony w pkt V1.4 odwołania (elementy formalne).
1.
Odwołujący powołując się na art. 25 a ust. 1 PZP wywodzi, iż dokumenty złożone w
konsekwencji zastosowania art. 22a ust. 6 PZP nie były aktualne na dzień składania ofert.
Zarzut ten jest niezasadny. Tak samo jak niezasadne było żądanie zasobów w oparciu o art.
22a ust. 6.
2.
Oczywiście, zgodnie z literalną treścią art. 25a oświadczenia dołączone do oferty
musz
ą być aktualne na dzień składania ofert. Wymóg ten nie dotyczy jednak dokumentów,
które nie są składane wraz z ofertą.
3.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało
złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych.
4.
Należy podkreślić, iż żądanie Zamawiającego co do zastosowania art. 22a ust. 6 nie
zawierało jakichkolwiek wskazań co do treści formy dokumentów i jednocześnie Rozdział X
na który powołuje się Odwołujący jest Opisem przygotowania ofert.
5.
Tym samym, dokumenty złożone przez Konsorcjum należy uznać za poprawne tak co
do formy jak co do treści.
VII.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.
5 odwołania (szerokość skrzyni).
1.
Na podstawie WET XI. (Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej pkt.nl wysokość
skrzyni ładunkowej musi wynosić minimum 1 800 mm na szerokości w centralnej części
skrzyni ładunkowej minimum 1 000 mm - *(Mierzona wewnątrz skrzyni ładunkowej od górnej

powierzchni podłogi do dolnej krawędzi pałąka stelaża znajdującego się w centralnej części
skrzyni ładunkowej).
2.
W załączniku nr 2.1 do SIWZ "Formularz parametrów technicznych” poz.X1 pkt. n
podano błędnie wymiar 2840mm jak poniżej :
3.
Wartość ta nie określa szerokości skrzyni ładunkowej ani tym bardziej szerokości
pojazdu jest wynikiem pomyłki - prawidłowo winno być: „2480 mm” — podczas
przygotowywania oferty popełniono „czeski błąd” zmieniając kolejność dwóch środkowych
cyfr.

4. W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego złożonego do
Postępowania pkt. I i pkt.4 Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu wymogów SIWZ w
zakresie oferowanych pojazdów Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 1 grudnia
20
02 r. w sprawie warunków technicznych pojazdów oraz zakresu ich niezbędnego
wyposażenia” (tekst jednolity: Dz.U. z 2016 r. poz. 2022 z późn. zm.).
5.
Oświadczenie to stanowi o spełnieniu warunku, czyli szerokość oferowanego pojazdu
zgodnie z ww. rozporządzeniem na pewno nie przekraczała 2550mm.
6.
Wskazany w pkt 52 i 53 Odwołania zarzut dotyczący klauzuli w dokumencie
informacyjnym, zgodnym z Dyrektywą 2007/46/WE, że szerokość w zależności od typu
pojazdu i wariantu zawiera się w granicach 2470-2600 mm w żaden sposób nie określa
szerokości oferowanego pojazdu, nie opiera się na stanie prawnym dopuszczenia pojazdów
do ruchu na podstawie obowiązujących aktów prawnych lecz jest jedynie technicznym
określeniem maksymalnych parametrów pojazdu. Sugestie i twierdzenia Odwołującego są
błędne i niezasadne.
7.
Zapis w formularzu parametrów technicznych stanowi pomyłkę pisarską mającą
charakter oczywisty, na co Zamawiający zwrócił uwagę nie mając jakichkolwiek wątpliwości
w odniesieniu do treści całej oferty.
8.
Po
dany błędnie wymiar nie definiował przecież w żaden sposób szerokości pojazdu i
nigdy nie mógłby mieć zastosowania w jakimkolwiek dokumencie służącym do rejestracji
oraz do dopuszczenia pojazdu do użytkowania a ponadto wnosiłby niezgodność do
warunków podanych w SIWZ.
9.
Odnosząc się ponadto do wymogów określonych w WET. gdzie podano że na
minimum szerokości 1000 mm ma być spełniona minimalna wysokość zabudowy 1 800 mm.
to podanie nawet wielkości błędnej 2 840mm tego wymiaru w żaden sposób nie narusza
waru
nków technicznych WET3 a spełnia je w wymaganej wartości.

10.
Odwołujący - jak się wydaje celowo i świadomie nadużywa sformułowania o
niewłaściwej szerokości skrzyni ładunkowej i tym samym szerokości pojazdu, co jest
całkowicie niezgodne ze stanem faktycznym i treścią oferty odpowiadającej wymogom słwz
oraz WET,
11.
Poprawienie omyłki było dopuszczalne i konieczne a jej „oczywistość” nie powinna
być kwestionowana. Poprawa omyłki nie doprowadziło do powstania nowej treści
oświadczenia woli. Wartość ta nie odnosiła się do faktycznego parametru szerokości
pojazdu
lecz wyznaczała jedynie geometrycznie obszar, gdzie winna być zachowana
wysokość zabudowy minimum 1 800mm.
VIII.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.6 odwołania (okładzina).

1.
W WET X przedłożono postanowienia dotyczące wykładzin tapicerskich w punktach
13 i 15.
2.
Po pierwsze jest to wymóg dotyczący fazy realizacji umowy a nic treści oferty. Tym
nie mniej zarzut nie jest trafny, gdyż Konsorcjum w formularzu oferty podało do wyboru dwa
rodzaje wykładzin tapicerskich w kabinie kierowcy w wykonaniu z tkaniny oraz w wykonaniu
z winylu co jest wystarczające z punku widzenia treści słwz.
3.
Konsorcjum oświadczyło w formularzu ofertowym, że oferuje pokrycie tapicerskie
tekstylne, kolorystyka jednego koloru-k
olor szary oraz pokrycie tapicerskie łatwo zmywalne,
kolorystyka jednego rodzaju-kolor grafitowy
4.
W zakresie wykończenia tapicerskiego elementów sufitu oraz elementów drzwiowych
z uwagi na rozwiązania konstrukcyjne zastosowanego pojazdu występują dwa rodzaje
materiałów tzn. tkanina / tworzywo sztuczne i winyl.
5.
W zakresie wymogów estetyki wnętrz kabin pojazdów kolorystyka poszczególnych
elementów tworzyć musi strukturę dopasowanych do siebie pokryć foteli, pokryć drzwi oraz
elementu podsufitowego. Wyb
ór rodzaju pokryć tapicerskich foteli z pośród dwóch rodzajów
jest tu jednocześnie wyborem całego komponentu.
IX.
Zarzut przedstawiony w pkt V1.7 odwołania (rok produkcji).
I. W zakresie wymogów dotyczących pojazdów objętych Postępowaniem znaczenie
nadrzędne mają postanowienia załącznika nr I do SIWZ zawarte w Rozdziale XIV pkt 3.
Zamawiający jednoznacznie określił, że: „Rok produkcji - zgodny z rokiem dostawy pojazdów
w poszczególnych latach”

2.
Ponadto, zgodnie z postanowieniami projektu umowy tj. S 15
ust.3 „Zamawiający
przewiduje możliwość wprowadzenia zmian (na podstawie pisemnego aneksu) do treści
zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru
Wykonawcy, w poniższym zakresie: (...) W przypadku, gdy na etapie realizacji umowy
pojazdy, będące przedmiotem zamówienia (umowy) uległy modyfikacji w zakresie zmian
konstrukcyjnych
Wykonawca w celu wywiązania się z zapisów umowy w zakresie
jednakowej kompletacji dostarczanych pojazdów zobowiązany jest do poinformowania o tym
fakci
e Zamawiającego oraz dokonania aktualizacji katalogów części zamiennych Aktualne
katalogi części zamiennych Wykonawca dostarcza terminach i na zasadach określonych
rozdziale 1 pkt 2 WE-T. (...) 3..2-
1. Poprzez modyfikację Zamawiający rozumie proces
unowo
cześniania pojazdów polegający na wymianie, zastąpieniu lub rozbudowie istniejących
podzespołów, funkcji lub oprogramowania, bez zmiany jego zasadniczego przeznaczenia.
3.
Tym samym, podanie w inny sposób dat skutkowałoby powstaniem niezgodności z
wymaganiami kontraktowymi.
4.
W oświadczeniu stanowiącym integralną część formularza ofertowego w pkt. 1 i pkt.4
Konsorcjum oświadczyło o spełnieniu w pełni wymogów SIWZ w zakresie oferowanych
pojazdów w tym roku produkcji.
5.
Tym samym spełnienie warunku w zakresie zgodności roku dostawy z rokiem
produkcji pojazdów zostało ww. oświadczeniem uznane przez Konsorcjum i zaoferowane.
6.
W formularzu parametrów technicznych dołączonym do SI WZ istnieje wskazanie o
roku produkcji 2018 ale odnosi się on w sposób oczywisty jedynie do ilości 24 sztuk
pojazdów dostarczanych w roku 2018.
7.
Formularz parametrów technicznych został wypełniony na podstawie karty
charakterystyki typu pojazdu oraz oferty dostarczonej przez producenta samochodów.
Wszystkie dane w zostały w nich wpisane w roku 2018.
8.
Data dostawy jest tożsama z rokiem produkcji co wynika z pisma Konsorcjum z 30
maja 2018 dotyczącego homologacji i karty informacyjnej załączonej do oferty
9.
Dokonywanie wpisu w tabeli, w miejscu określonym przez Zamawiającego, w sposób
nieodpowiadający ogólnie przyjętym zasadom, to jest podanie jako rok wystawienia karty i
danych technicznych zapisu 2018; 2019 i 2020 byłoby niejednoznaczne. Konsorcjum nie
posiada uprawnień, aby w jakikolwiek sposób modyfikować dowolnie parametry podane
przez producenta pojazdów i dlatego też w nagłówku tabeli formularza umieszczono
odniesienie do roku 2018 co nie było tożsame z określeniem roku produkcji dla wszystkich
pojazdów oferowanych w postępowaniu.

10.
Całkowicie bezzasadnym jest zapis w pkt. 74 odwołania gdyż zgodność daty
produkcji pojazdu z datą jego dostawy wynika z SIWZ, ma znaczenie nadrzędne i nie jest
wymagane potwierdzanie tego faktu odrębnym dokumentem.
X.
Zarzut przedstawiony w pkt V1.8 odwołania (wadliwy wybór).
Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to także
ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony
prawidłowo.
XI.
Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości ze względu na bezzasadność
podnoszonych w ni
m zarzutów.

Zamawiający przedstawił stanowisko na rozprawie do protokołu wnosząc o oddalenie
odwołania.
Z uwagi na wnioski stawających o możliwie szybkie zamknięcie postępowania
odwoławczego Izba po zamknięciu rozprawy uwzględniła złożone przez strony i uczestnika
załączniki do protokołu przedstawiając ich stanowiska końcowe jak poniżej.
Stanowisko odwołującego
ZAŁĄCZNIK DO PROTOKOŁU ODWOŁUJACEGO
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności”,
numer referencyjny: P/02/lW/18 (dalej: „Postępowanie”).
W nawiązaniu do możliwości jaką Wysoka Izba dała stronom Postępowania ustosunkowania
się do twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego, jak również pisma procesowego
Uczestnika Postępowania z dnia 7 sierpnia 2018 r., pragnę podnieść, co następuje.
Na wstępie Odwołujący pragnie dodatkowo zwrócić uwagę, że zastanawiające dla niego jest
dlaczego w przetargu publicznym o wartości 73 602 000,00 złotych a łącznie z opcją
przewidzianą w SIWZ - 258 241 500,00 złotych, Zamawiający mimo dwóch dni posiedzenia i
rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, nie jest wstanie przedstawić pisma procesowego
i tym samym pisemnie odnieść się do postawionych przez stronę odwołująca zarzutów.
Ponadto, także we trakcie wskazanych dwóch dni posiedzenia i rozprawy ustnie nie odniósł
się do wielu podniesionych przez Odwołującego zarzutów, a ciężar dowodu w zakresie
poprawności dokonanych przez Niego czynności został przeniesiony na Przystępującego,

który przecież nie prowadził Postępowania o udzielenie ww. bardzo dużego zamówienia
publicznego.
Ad 1 .
DOWODY
na okoliczność, że Przystępujący wykazał się wyłącznie doświadczeniem w realizacji dostaw
podwozi a nie kompletnych pojaz
dów przeznaczonych do przewozu ładunków o wartości
mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

Odwołujący

1 . Jednolity Europejski Dokument Za
mówienia dla IVECO Poland Sp. z o.o. (Część IV,
Sekcja C pkt 1b).
2. Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw przez IVECO
Poland Sp. z o.o. z dnia 15 czerwca 2018 r.
3. Referencje z dnia 19 kwietnia 2018 r wydane przez AMZ Kutno S.A.
4. Wezwanie Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do Przystępującego.
5. Odpowiedź Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 r. na pismo Zamawiającego z dnia
19 czerwca 2018 r.
6. Pismo Zamawiającego z dnia 19 czerwca 2018 r. skierowane do AMZ - KUTNO S.A.
7. Odpowiedź AMZ - KUTNO S.A. z dnia 21 czerwca 2018 r, na pismo Zamawiającego z
dnia 19 czerwca 2018 r.

8. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO.

9. Wydruk ze strony internetowej AMZ KUTNO (Autoryzacje).

10. Wydruk ze strony internetowej IVECO.
11. Pismo Odwołującego z dnia 9 sierpnia 2018 r. skierowane do Wojskowego Instytutu
Techniki Pancernej i Samochodowej.

12. Pismo z dnia 9 sierpnia 2018 r. Wojskowego Instytutu Techniki
Pancernej i Samochodowej.
13. Certyfikat Akredytacji w zak
resie Obronności i Bezpieczeństwa nr
34/MON/2018 wraz z Zakresem Akredytacji OiB nr 34/MON/2018 (Załącznik nr 1 do
przedmiotowego pisma).

Zamawiający/Przystępujący

1 . Wprowadzające w błąd MSWiA pismo z dnia 22 marca 2018 r. skierowane przez
Zamawiającego do Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.
2. Pismo Ministerstwa
Spraw Wewnętrznych Administracji Departament Zezwoleń i
Koncesji z dnia 9 kwietnia 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo Zamawiającego z
dnia 22 marca 2018 r.

Ww
. dowody miały rzekomo kwestionować:
1)
że przedmiot zamówienia to nie jest uzbrojenie ale sprzęt wojskowy, tyle że zamawiający
w piśmie kierowanym do MSWiA pominął kluczowe własne wymaganie z pkt X wymagania
dotyczące kabin pkt 5 „wnętrze kabiny powinno posiadać uchwyty na broń…” z tego też
względu odpowiedź MSWiA jest poprawna, ale co do stanu opisanego w pytaniu a nie do
stanu jaki prezentuje
treść siwz,
2) prawo Wojskowego
Instytutu Techniki
Pancernej
Samochodowej
do
wypowiadania się w przedmiocie interpretacji „pojazdu przeznaczonego do przewozu
ładunków”, co jest twierdzeniem niezasadnym wobec tego dowód ten podlega oddaleniu jako
bezprzedmiotowy dla
rozstrzygnięcia sprawy. Szczegółowa argumentacja odnosząca się do
przedmiotowego zagadnienia została przywołana w pkt 9 poniżej.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zamówienie referencyjne wykonane na rzecz
AMZ KUTNO S.A. przez IVECO Poland Sp. z o.o. potwierdza spełnianie warunku udziału w
Postępowaniu, tj. że Iveco Poland Sp. z o.o. zrealizowało dostawę nowych samochodów
c
iężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.

1.
Zamawiający i Przystępujący na etapie postepowania odwoławczego przed Krajową Izbą
Odwoławczą (dalej jako „KIO”) kreują nowe — sprzeczne z literalnym — brzmienie warunku
udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych. Jest to jawne
wystąpienie przeciwko oczywistemu brzmieniu SIWZ oraz ograniczanie uczciwej konkurencji
— gdyby wszyscy potencjalni wykonawcy mieli wiedzę, że na etapie postępowania
odwoławczego warunek będzie rozumiany inaczej niż na etapie składania ofert tj. że
doświadczenie nabiera się przez sam fakt podpisania umowy nie zaś w momencie jej
należytego wykonania, na pewno ubiegali by się o udzielenie przedmiotowego zamówienia,
gdyż zaskakujący nowy sposób rozumienia warunku pozwoliłby o wiele większej liczbie
wykonawców ubiegać się o udzielenie zamówienia.
2.
Krajowa Izby Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO
1274/18 wskazała, że: „Niemniej jednak w chwili obecnej zamawiający nie może zmieniać
treści ustalonego przez siebie kryterium wskazując, że dokonywana przez niego wykładnia
zapewnia proporcjonalność i związek z przedmiotem zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że
zamawiający winien określać kryteria oceny ofert z zachowaniem zasad wynikających z
przepisów P.z.p., jednakże winien to uczynić na etapie sporządzania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Jeżeli treść spornego kryterium nie oddawała faktycznych intencji
zamawiającego, nie może on teraz dokonywać interpretacji tej treści w sposób prowadzący
do zmiany jej
oczywistego brzmienia. (.. .) Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla
oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny
być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu
, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy
wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego stwierdzić należy, iż
zaakceptowanie interpretacji dokonanej przez zamawiającego w zakresie spornego
kryterium mogłoby doprowadzić do zaburzenia konkurencji pomiędzy wykonawcami. Nie
można bowiem wykluczyć, iż ofert w przedmiotowym postępowaniu byłoby więcej, gdyby inni
przedsiębiorcy działający w branży odpowiadającej przedmiotowi zamówienia mieli
świadomość, że doświadczenie kierownika budowy można wykazać poprzez roboty
wykonywane na kilku budynkach. Również wykonawcy, którzy wzięli udział w
przedmiotowym postępowaniu, mogliby wykazać inne doświadczenie kierownika budowy i w
efekcie otrzymać większą ilość punktów w tym kryterium.”
3.
Co więcej czynności na obecnym etapie, tj. postępowania odwoławczego przed KIO
są jaskrawo sprzeczne z czynnościami podejmowanymi przez Zamawiającego i
Przystępującego w toku Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego. Zamawiający i
Przystępujący wypierają się obecnie swoich czynności, które nie budziły ich wątpliwości w

toku prowadzonego Postępowania. Pragnę przypomnieć, że oceniamy czynności
Zamawiającego w Postępowaniu, a nie w postępowaniu odwoławczym przed KIO. Obecne
twierdzenia i sposób dokonywania wykładni niebudzącego wątpliwości warunku udziału w
Postępowaniu oraz przypisywanie mu brzmienia innego niż literalne oraz niebudzące
wątpliwości na etapie składania ofert oraz w trakcie prowadzonego Postępowania jest tylko i
wyłącznie strategią procesową Zamawiającego i Przystępującego.
4.
Po zmianie i usunięciu słowa „konstrukcyjnie” warunek opisany w Rozdziale V pkt
1.3.1.1. SIWZ otrzymał następujące brzmienie: o udzielenie zamówienia może ubiegać się
wykonawca, który w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykaże, że: w ciągu
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy — w tym okresie, zrealizował lub realizuje w ramach jednej dostawy
-
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do
przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest
wykonywana należycie. (...) Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt
(jedną umowę). Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony
do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
5.
Jednocześnie w tym miejscu Odwołujący podnosi, że w jego ocenie wykreślenie
przymiotnika „konstrukcyjnie” nie wpłynęło na sposób wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej przez Przystępującego
— dalej jest on zobowiązany wykazać, że zrealizował lub realizuje dostawę nowych
samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu
ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie
mniejszej niż 10 000 000 zł. Pojazdy dostarczone w ramach zamówienia referencyjnego
musiały więc spełniać funkcjonalność jaką jest przeznaczenie do przewozu ładunków.
Odwołujący dalej wyjaśnia, że usunięcie słowa "konstrukcyjnie" z opisu warunku udziału w
Postępowaniu wcale nie oznacza, że teraz dopiero ofertę może złożyć firma, która nie jest
zarówno producentem podwozia, jak i zabudowy. Oczywistym jest, że każde podwozie już
na etapie projektowania przez jego producenta musi być zaprojektowane i przeliczone pod
kątem wytrzymałości oraz możliwości jego obciążenia - zarówno zabudową jak i ładunkiem
przewożonym na tej zabudowie. Mowa tu jest o konstrukcji pojazdu - to jest urządzenie
mechaniczne, które samo w sobie jest konstrukcją złożoną z wielu różnych podzespołów.
Zatem usunięcie słowa 'konstrukcyjnie” nie zmieniło kompletnie nic w sposobie wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu

6.
Zamawiający i Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego przed KIO
twierdzą, że usunięcie słowa „konstrukcyjnie” wpłynęło na taką zmianę warunku, że teraz
wysta
rczające dla potwierdzenia jego spełniania jest dostarczenie samego podwozia, z czym
kategorycznie nie można się zgodzić. Tak na gruncie logiki jak i literalnego odczytywania
warunku, gdzie nie ma mowy o kabinie i podwoziu, jak obecnie twierdzi Zamawiający.
Zamawiający dalej żąda, aby doświadczenie referencyjne dotyczyło dostawy nowych
samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków)
— pojazd ma więc spełniać funkcje użytkową jaka jest przewóz ładunków. Na samym
podwoziu s
kładającym się tak jak podnosił to pełnomocnik Przystępującego z kabiny, kół,
ramy itp. nie da się bowiem przewieźć ładunków (!), tym bardziej o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 t. Wbrew więc stanowisku Przystępującego, quad nie
spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Jest to oczywiste i w ogóle nie
powinno być przedmiotem dyskusji.
7.
Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. przedłożył pismo z
dnia 9 sierpnia 2018 r. wystawione przez Wojskowy Instytut Techniki Pancernej i
Samochodowej (dalej „WITPiS"). Z treści ww. pisma w sposób jednoznaczny wynika, że
„pojazd przeznaczony do przewozu ładunków” oznacza, że „pojazd powinien mieć zdolność
do realizacji funkcji przewozowej
”. Zdolność do realizowania przewozu jest możliwa przy
zastosowaniu nadwozia np. skrzyni ładunkowej, wywrotki, izotermy itp. podkreślić należy, że
pojazd niekompletny (podwozie) nie podlega rejestracji wobec czego nie może być
dopuszczony do ruchu po drogach. Pojazd (samochód) aby mógł realizować określone
zadania np. transportowe musi przejść wielostopniową homologację, zatem mamy tu do
czynienia z pojazdem skompletowanym, czyli podwozie z zabudową umożliwiającą przewóz
ładunku.”
Na marginesie, zdaniem Odwołującego opinia ta ma zastosowanie niezależnie od tego czy
przedmiot zamówienia kwalifikujemy jako uzbrojenie, sprzęt wojskowy, czy jako pojazd
cywilny, mowa jest zawsze o tym samym pojeździe przeznaczonym do przewozu ładunku.
Jednak naszym zdaniem Zamawiający kupuje właśnie pojazd przeznaczony na potrzeby
uzbrojenia Wojsk Pol
skiego o czym świadczy pkt X ppkt 5 SIWZ, i fakt pominięcia tego
właśnie punktu w piśmie do MSWiA.
8.
Przystępujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 9 sierpnia 2018 r. podnosił, że
pytanie zostało zadane przez Odwołującego w taki sposób, że sugerowało odpowiedź.
Tymczasem jest to nieprawda. Pytanie zostało zadane w sposób odnoszący się do warunku
udziału w Postępowaniu i do przedmiotu sporu. Odwołujący pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r.
zwrócił się do WITPiS z prośbą o pomoc w interpretacji czy poprzez stwierdzenie „samochód

ciężarowy (w rozumieniu pojazd przeznaczony do przewozu ładunków) o ładowności
homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony” (brzmienie Rozdziału V pkt 1.3.1.1.
SIWZ) należy rozumieć samochód ciężarowy jako pojazd kompletny (podwozie z zabudową
umożliwiającą przewóz ładunku) czy tylko jako podwozie (rama z kabiną)? Pytanie odnosi
się więc wprost do brzmienia warunku udziału w Postępowaniu oraz do tego czy w ramach
zadania referencyjnego miał być dostarczony pojazd przeznaczony do przewozu ładunków
(spełniający swoją funkcję polegającą na przewozie ładunków) czy tylko podwozie (jak
twierdzi Przystępujący).
9.
Zamawiający zakwestionował przedmiotową opinię podnosząc, że WIT PiS wskazał,
że posiada kompetencje do wydawania opinii i ekspertyz dla celów realizacji procedury
pozyskiwania sprzętu wojskowego przez Siły Zbrojne RP w ramach Zespołu Ekspertów
WITPiS. Zamawiający oświadczył, że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. samochód
ogólnego przeznaczenia średniej ładowności nie jest sprzętem wojskowym. Wobec tego
WITPiS nie jest kompetentny do wydawania opinii w przedmiotowym zakresie. Na
potwierdzenie swojego stanowiska Zamawiający powołał się na pismo z dnia 9 kwietnia 2018
r. wydane przez Ministerstwo Sp
raw wewnętrznych i Administracji Departament Zezwoleń i
Koncesji
. Z takim twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić z następujących
powodów:
a)
zgodnie ze statutem WITPiS prowadzi działalność polegającą m.in. na wydawaniu
opinii oraz ocenę warunków organizacyjno-technicznych (59 ust. 1 pkt 3) statutu WITPiS
Załącznik do zarządzenia Nr 26/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 04 sierpnia 2015 r.
(poz. 238)). W związku z tym WITPiS może wydawać opinie także w sprawach cywilnych;
b)
ponadto jak wynika z informacji zawartych na stronie internetowej WITPiS
(http://www.witpis.eu/)
Merytoryczna działalność WITPiS obejmuje następujące zagadnienia:
badania naukowe dotyczące budowy i eksploatacji maszyn, mechaniki, transportu oraz
inżynierii materiałowej; badania, prace rozwojowe i wdrożeniowe, analizy, ekspertyzy, opinie
w zakresie budowy
i eksploatacji pojazdów mechanicznych, w tym pojazdów specjalnych i
sprzętu wojskowego; opracowywanie oraz wdrażanie metodyk badawczych; certyfikację
wyrobów, normalizację i standaryzację; informację naukowo-techniczną; opiniowanie w
procesie pozyskiwania koncesji MSWiA; prace techniczno-
usługowe dotyczące pojazdów
mechanicznych
c)
Zakres akredytacji potwierdzony Certyfikatem Akredytacji
w zakresie Obronności i
Bezpieczeństwa (Akredytacja OiB) nr 34/MON/2018 wydany na rzecz Jednostki
Certyfikującej wyroby Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej obejmuje
swoim zakresem m.in. grupę 6 Czołgi, pojazdy i samochody specjalne do zastosowań

wojskowych i policyjnych (dowód: Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma — strona 2
Zakresu Akredytacji OiB nr 34/MON/2018, Załącznik do Decyzji Nr 17/WCNJiK Ministra
Obrony Narodowej z dnia 09.05.2018).
d)
Zamawiający w punkcie 5 WET sam stawia wymóg wyznaczenia klasy MI-C dla
przedmiotu dostawy przez WIT PiS: „ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania dla
Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej (WITPiS) w Sulejówku
formularza danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia Wojskowej klasy
obciążenia 3 na
pojazdy kołowe stanowiącego załącznik do przedmiotowych WET".
Sam MON w nagłówku formularza wskazuje jednoznacznie, że mowa jest o sprzęcie
wojskowym tj. „FORMULARZ danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia wojskowej
klasy obciążeń (MLC)". Tym samym Zamawiający pozbawia się prawa twierdzenia, że
przedmiot dostawy nie jest sprzętem wojskowym a WIT PiS nie ma kompetencji do
wypowiadania się w kwestii przedmiotu dostawy.
e)
Co więcej, twierdzenia Zamawiającego, że WITPiS nie może się wypowiadać na
temat sprzętu wojskowego są chybione z uwagi na definicję uzbrojenia i sprzętu
wojskowego. Zgodnie z decyzją nr 349/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 września
2011 r. w sprawie wprowadzenia „Instrukcji w sprawie zarządzania dokumentacją techniczną
Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego” oraz „Instrukcji w sprawie określenia wymagań na
dokumentację techniczną Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego", ust. 15 wskazanej Instrukcji:
Uzbrojenie i Sprzęt Wojskowy (UiSW) — oznacza: techniczne środki walki, sprzęt techniczny
oraz wyposażenie, w tym wszelkie jego części, komponenty lub podzespoły, środki bojowe,
techniczne środki materiałowe, oprogramowanie i usługi, które ze względu na swoje
wymagania lub właściwości techniczno-konstrukcyjne oraz sposób zaprojektowania lub
wykonania są przeznaczone do celów wojskowych.
Uzbrojenie i sprzęt wojskowy obejmuje również wyroby i technologie oraz sprzęt
powszechnego użytku, które choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego
zostały później zaadoptowane do celów wojskowych.
f)
Okoliczność, że przedmiot zamówienia jest sprzętem zaprojektowanym i
przeznaczony dla wojska potwierdza już pismo jakie Zamawiający wysłał w dniu 22 marca
20118 r. Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.

10. Następnie, wypada podnieść, że z homologacji każdego podwozia jednoznacznie
wynika, że nie ma możliwości mówić o ładowności podwozia - takie pojęcie nie istnieje i na
gruncie powszechnie obowiązujących przepisów nie da się takiej wartości wyliczyć. Zgodnie
z definicją określaną przez Prawo o Ruchu Drogowym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1260)
Ładowność jest wyliczana przez zakład homologujący lub Inspektorat Transportu Drogowego
podczas badań Dopuszczenia Jednostkowego oraz przez Diagnostę. Homologacja podwozia
nie zawiera ładowności. Nie można zastosować wyliczenia ładowności jako Dopuszczalna
Masa Całkowita pojazdu lub MMR

prace techniczno-
usługowe dotyczące pojazdów mechanicznych
c)
Zakres akredytacji potwierdzony Certyfikatem Akredytacji w zakresie Obronności i
Bezpieczeństwa (Akredytacja OiB) nr 34/MON/2018 wydany na rzecz Jednostki
Certyfikującej wyroby Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej obejmuje
swoim zakresem m.in. grupę 6 Czołgi, pojazdy i samochody specjalne do zastosowań
wojskowych i policyjnych (dowód: Załącznik nr 1 do przedmiotowego pisma — strona 2
Zakresu Akredytacji OiB nr 34/MON/2018, Załącznik do Decyzji Nr 17/WCNJiK Ministra
Obrony Narodowej z dnia
09.05.2018).
d)
Zamawiający w punkcie 5 WET sam stawia wymóg wyznaczenia klasy MI-C dla
przedmiotu dostawy prze
z WIT PiS: „ Wykonawca jest zobowiązany do przekazania dla
Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej (WITPiS) w Sulejówku
formularza danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia Wojskowej klasy obciążenia 3 na
pojazdy kołowe stanowiącego załącznik do przedmiotowych WET".

Sam MON w nagłówku formularza wskazuje jednoznacznie, że mowa jest o sprzęcie
wojskowym tj. „FORMULARZ danych pojazdu wojskowego do wyznaczenia wojskowej
klasy obciążeń (MI-C)". Tym samym Zamawiający pozbawia się prawa twierdzenia, że
przedmiot dostawy nie jest sprzętem wojskowym a WIT PiS nie ma kompetencji do
wypowiadania się w kwestii przedmiotu dostawy.
e)
Co więcej, twierdzenia Zamawiającego, że WITPiS nie może się wypowiadać na
temat sprzętu wojskowego są chybione z uwagi na definicję uzbrojenia i sprzętu
wojskowego. Zgodnie z decyzją nr 349/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 września
2011 r. w sprawie wprowadzenia „Instrukcji w sprawie zarządzania dokumentacją techniczną
Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego” oraz „Instrukcji w sprawie określenia wymagań na
dokumentację techniczną Uzbrojenia i Sprzętu Wojskowego", ust. 15 wskazanej Instrukcji:

Uzbrojenie i Sprzęt Wojskowy (UiSW) — oznacza: techniczne środki walki, sprzęt techniczny
oraz wyposażenie, w tym wszelkie jego części, komponenty lub podzespoły, środki bojowe,
techniczne środki materiałowe, podzespoły, środki bojowe, techniczne środki materiałowe,
oprogramowanie i usługi, które ze względu na swoje wymagania lub właściwości techniczno-
konstrukcyjne oraz
sposób zaprojektowania lub wykonania są przeznaczone do celów
wojskowych.
Uzbrojenie i sprzęt wojskowy obejmuje również wyroby i technologie oraz sprzęt z
powszechnego użytku, które choć pierwotnie przeznaczone były do użytku cywilnego
zostały później zaadoptowane do celów wojskowych.
f)
Okoliczność, że przedmiot zamówienia jest sprzętem zaprojektowanym i
przeznaczony dla wojska potwierdza już pismo jakie Zamawiający wysłał w dniu 22 marca
20118 r. Departamentu Zezwoleń i Koncesji MSWiA.

10. Następnie, wypada podnieść, że z homologacji każdego podwozia jednoznacznie
wynika, że nie ma możliwości mówić o ładowności podwozia - takie pojęcie nie istnieje i na
gruncie powszechnie obowiązujących przepisów nie da się takiej wartości wyliczyć. Zgodnie
z definicją określaną przez Prawo o Ruchu Drogowym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1260)
Ładowność jest wyliczana przez zakład homologujący lub Inspektorat Transportu Drogowego
podczas badań Dopuszczenia Jednostkowego oraz przez Diagnostę. Homologacja podwozia
nie zawiera ładowności. Nie można zastosować wyliczenia ładowności jako Dopuszczalna
Masa Całkowita pojazdu lub MMR masy własnej minus masa podwozia, ponieważ masa
nadwozia musi być brana do tych wyliczeń oraz dodatkowe płyny eksploatacyjne, paliwo .
Każda homologacja podwozia ciężarowego zawiera minimalną masę pojazdu pod zabudowę
która jest wyższa niż różnica pomiędzy DMC a masą własną ze względu na bezpieczeństwo
pojazdu i dopuszczenie pojazdu do ruchu. Tak wiec ładownością w rozumienia prawa
dysponuje wyłącznie pojazd kompletny i jest ona możliwa do wyliczenia jedynie na
kompletnym pojeździe wiec mowa o podwoziu jest tutaj błędem
Tak więc z ww. powodów w sposób oczywisty stanowisko Zamawiającego jest błędne, gdyż
samo podwozie nie może wystarczyć aby pojazd był przystosowany do przewozu
ładunków, gdyż wymagane jest dedykowane uzbrojenie i sama zabudowa, aby mówić o
pojeździe referencyjnym.
1 1 . Dalej należy zauważyć, że powszechnie przyjmuje iż podwozie, czyli pojazd
niekompletny nie jest samochodem ciężarowym. Samochód ciężarowy to pojazd kompletny
(opuścił fabrykę z zabudową, wyprodukowany jednoetapowo) lub skompletowany (podwozie
został zabudowane w innej firmie, wyprodukowany wieloetapowo).

12. Co więcej, żadna homologacja nie podaje ładowności - nie ma w niej takiej pozycji.
Możemy, oczywiście rozmieć w sposób oczywisty ładowność jako masę całkowitą pojazdu
minus masę pojazdu bez ładunku. Tylko, że w homologacjach WE występuje maksymalna
masa konstrukcyjna pojazdu (MMC, jest to parametr techniczny), nie ma zaś dopuszczalnej
ma
sy całkowitej (DMC, jej podanie jest opcjonalne, ponieważ ona zależy od kraju rejestracji i
może być różna dla różnych krajów Unii, dlatego nikt tego nie wpisuje w homologacji).
Odnosząc się do masy pojazdu bez ładunku to w homologacja WE mamy tylko masę w
stanie gotowym do jazdy (MIRO Mass in runnig order, z definicji jest to masa pojazdu z
zabudową, ze smarami i płynami w ilościach nominalnych, zbiornikiem paliwa napełnionym w
min.
90% oraz z kierowcą o znormalizowanej masie 75 kg). Tzw. masa własna (występująca w
naszym Dowodzie Rejestracyjnym w polu G) jest parametrem polskim, nie unijnym, nie
występuje więc w homologacji WE. Zgodnie z definicją masa własna to masa w stanie
gotowym do jazdy minus 75 kg (nasza masa własna jest liczona bez kierowcy).
Wobec
powyższego, odnosząc się do wymogu SIWZ należy stwierdzić, że zwrot z warunku
udziału w Postępowaniu „o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony” oznacza,
iż z homologacji WE dla podwozia należy wziąć współczynnik MMC (punkt 2.8. Świadectwa
Ho
mologacji, punkt. 16.1. COC) i odjąć MIRO (punkt 2.6. Świadectwa Homologacji - podaje
on zazwyczaj zakres, punkt. 13. COC zawiera dane dla danego pojazdu). W ten sposób
uzyskuje się maksymalną masę zabudowy z ładunkiem dla danego podwozia, która wynika z
homologacji.
Niezależnie od powyższego, należy podnieść, że w Polsce z definicji podwozie jest
nierejestrowalne, nasze przepisy nie dopuszczają rejestracji pojazdu niekompletnego.
13.
Jeżeli pierwotnie przedstawione zasoby Iveco Poland Sp. z o.o. były wystarczające
dla spełnienia warunku, to dlaczego Przystępujący „wycofał się” z nich, jak również dlaczego
Zamawiający powziął w stosunku do nich wątpliwości?
Wykonawca Przystępujący jest profesjonalistą zobowiązanym do należytej staranności,
której to miernik jest wobec niego podwyższony i fakt, że na etapie Postępowania nie był
reprezentowany przez fachowego pełnomocnika pozostaje bez wpływu na składane przez
Niego oświadczenia. To że teraz fachowy Pełnomocnik wykreował na potrzeby strategii
procesowej przed K
IO jawnie sprzeczny z literalnym brzmieniem warunku sposób jego
rozu
mienia, pozostaje bez wpływu na czynności Zamawiającego i Przystępującego podjęte
w Postępowaniu.

14.
Pragnę przypomnieć, że Zamawiający pismem z dnia 19 czerwca 2018 r. wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie:
a)
Wartości zrealizowanych dostaw na dzień składania ofert — Zamawiający powziął
wątpliwości czy w ramach trwającej do dnia 21 września 2020 r., na dzień składania ofert, tj.
27 kwietnia 2018 r., IVECO Poland Sp. z o.
o. zrealizowała należycie dostawy o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł.
b)
„Czy wskazane w wykazie dostawy obejmowały nowe samochody ciężarowe
(w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności
homologacyjnej nie mniejsz
ej niż 6,5 tony, czy obejmowały tylko i wyłącznie podwozia
bazowe do zabudowy?”
W świetle powyższego także dobitnie widać, iż na etapie badania oferty Przystępującego,
Zamawiający prawidłowo stosował własne wymach-gania i rozróżniał pojazd ciężarowy od
po
dwozia do zabudowy, której to ostatniej sytuacji nie przewidywał w warunku udziału w
postępowaniu.
15.
Zatem w swojej wypowiedzi w dniu 8 sierpnia 2018 r. Pełnomocnik Zamawiającego
„pominęła” fakt, że Zamawiający doskonale rozumiał jak należy czytać brzmienie warunku i
miał wątpliwości w zakresie tego czy przedmiotem zamówienia referencyjnego były nowe
samochody ciężarowe w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków (...)
czy tylko i wyłącznie podwozia bazowe do zabudowy?
16.
Przecież powyższe jednoznacznie potwierdza jak Zamawiający doskonale i
prawidłowo rozumiał warunek udziału w Postępowaniu — samochód ciężarowy w rozumieniu
pojazdów przeznaczonych do przewozu towarów * podwozia bazowe do zabudowy.
17.
Teraz w p0ostępowaniu odwoławczym przed KIO Zamawiający za Przystępującym —
twierdzi, że było inaczej (sic!). Zamawiający i Przystępujący próbują narzucić i wmówić Izbie
okoliczności, które nie miały miejsca, a te które zaistniały zbagatelizować bądź wręcz uznać
za niebyłe. Zachowanie takie jest niedopuszczalne i świadczy tylko i wyłącznie o
Zamawiającym i Przystępującym, którzy będąc profesjonalistami wypierają się teraz w
swoich czynnościach.
18.
Przystępujący zgodził się z Zamawiającym co do niepotwierdzenia spełnienia
warunku udziału w Postępowaniu i intencjonalnie nie odniósł się do pisma Zamawiającego z
dnia 19 czerwca 2018 r. Nie udzielił na nie odpowiedzi — wbrew temu co twierdzi
Pełnomocnik Przystępującego, przeczą temu dokumenty, a na tych Izba opiera swoje
rozstrzygnięcie, na co wielokrotnie zwracała uwagę w trakcie posiedzenia w dniu 8 sierpnia

2018 r. Gdyby wszystko było tak, jak zostało to teraz przedstawione w piśmie procesowym
Przystępującego, tj. że zadanie referencyjne wykonane przez Iveco Poland Sp. z o.o.
potwierdza spełnianie warunku to co stało na przeszkodzie złożeniu Zamawiającemu
stosownych uzupełnień? Dlaczego Przystępujący wycofał się ze złożonych przez siebie
oświadczeń — w ocenie Odwołującego tylko i wyłącznie z tego powodu, że musiałby złożyć
kolejne nieprawdziwe infor
macje, które kwalifikowałby się już pod art. 297 lub 305 Kodeksu
karnego. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił dokładnie dlaczego zmienił podmiot trzeci. W
trakcie posiedzenia Izby w dniu 8 sierpnia 2018 r. padło zdanie, że się „niepotrzebnie
przestraszyli"
. Wobec tego w ocenie Odwołującego, Przystępujący wiedział, że to co zostało
wskazane w treści JEDZ i wykazie dostaw jako zadanie referencyjne jest niewystarczająca.
19.
Co więcej, Przystępujący sam oświadcza, że przedmiotem zamówienia wykonanego
przez Ive
co Poland Sp. z o.o. były podwozia (na marginesie jest to termin jakim posłużył się
Zamawiający w swoim piśmie z dnia 19 czerwca 2018 r., a nie wprowadzony przez
Odwołującego) a nie kompletne pojazdy, czego wymagał Zamawiający w warunku i co
będzie przedmiotem zamówienia (a czego teraz Zamawiający się wypiera uznając, że same
podwozia są dla niego wystarczające do potwierdzenia spełniania warunku udziału w
Postępowaniu).
20.
Przystępujący w piśmie procesowym sam wskazał, że „Prawdziwe jest twierdzenie,
że AMZ Kutno nie odbiera kompletnych samochodów, jednak warunek postawiony w SIWZ
tego nie wymagał' (strona 4 ww. pisma). Niniejsze jednoznacznie obrazuje, że Przystępujący
składa sprzeczne oświadczenia po to tylko, aby odwrócić uwagę od sedna problemu —
przek
azania nieprawdziwych informacji, za które może zostać pociągnięty do
odpowiedzialności karnej. Dlatego też nie chce wchodzić w rozważania co to jest podwozie,
gdyż podwozie nie jest samochodem ciężarowym przeznaczonym do przewozu ładunków.
21.
Raz jeszcze
należy podkreślić, że wykonawca miał się wykazać doświadczeniem w
dostawie pojazdu przeznaczonego do przewozu ładunków (a więc właśnie np. z
zabudowaną skrzynią) a nie samego pojazdu. Przystępujący w sposób świadomy i celowy
pomija więc dookreślenie jaki miał być pojazd opisany w warunku pojazd (JAKI?)
przeznaczony do przewozu ładunków. Zamawiający nie oczekiwał dostawy samego
ciągnika, quada, maszyny itp. gdyż nie tak sformułował brzmienie warunku. Czy w świetle
przebiegu rozprawy Zamawiający zaakceptowałby doświadczenie wykonawcy w dostawie
quadów?
22.
Przystępujący próbuje zaciemnić obraz jasnego i jednoznacznego warunku udziału w
Postępowaniu pomijając niewygodną dla siebie definicję „nowego samochodu ciężarowego”
zamieszczoną w SIWZ (której nie zakwestionował przed terminem składania ofert). Jeżeli

dane pojęcie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego w SIWZ to obowiązuje ono
wszystkich uczestników Postępowania. Odwoływanie się więc do definicji zawartych w
Prawie o ruchu drogowym jest kompletnie nieprzydatne, ma na celu wprowadzenie Izby w
błąd i wytworzenie nowego nieistniejącego na etapie składania ofert warunku udziału w
Postępowaniu — takiego jaki na tym etapie Postępowania, w tym postępowania
odwoławczego przed KIO spełnia Przystępujący. Przystępujący manipuluje brzmieniem
SIWZ pomijając niewygodne dla siebie stwierdzenia w nim wyraźnie zawarte.
23.
Zgodnie z przytoczoną przez Przystępującego definicją zawartą w art. 2 Prawa o
ruchu drogowym:
Pkt 32) pojazd -
środek transportu przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę
lub urządzenie do tego przystosowane; pkt 42) samochód ciężarowy - pojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków; określenie to obejmuje również
samochód ciężarowoosobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków j osób w
liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą.
24.
Przystępujący chce nam wmówić, że zgodnie z brzmieniem warunku dotyczącego
zdolności technicznych lub zawodowych Zamawiającemu zależało na tym, aby wykonawca
wykazał się dostawą jakiegokolwiek rodzaju pojazdu, który może się poruszać po drodze.
Może to być też maszyna czy inne urządzenie. Pomija zaś — a za nim Zamawiający — że
samochód ciężarowy miał był pojazdem przeznaczonym do przewozu ładunków. ,,
25.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 (zestaw III) — pismo
Z
amawiającego z dnia 12 kwietnia 2018 r. nie potwierdził, że przedmiotem zamówienia
referencyjnego mogą być same podwozia (niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane
do przewozu ładunków, tylko że mają to być „pojazdy przeznaczone do przewozu ładunków,
o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony”.
26.
Odnosząc się do kolejnych stwierdzeń, które padały podczas posiedzenia Izby w dniu
8 sierpnia 2018 r. Ofert są jawne od dnia ich otwarcia. Każdy ma prawo się z nimi zapoznać,
a przypisywanie jakichkolwiek insynuacji, że Odwołujący przekazał ofertę Przystępującego
Panu A. B.
jest kompletnie niezasadne i nieudowodnione. Niezależnie od powyższego, Pan
A. B.
miał rację skoro Zamawiający powziął wątpliwości i skierował pismo z dnia 19 czerwca
2018 r. do Przystępującego oraz zwrócił się też o stosowne wyjaśnienia do AMZ Kutno S.A.
27.
Zupełnie bezpodstawny jest zarzut, że Odwołujący oparł swoje odwołanie na
powyższym piśmie — Odwołujący nie był nawet w posiadaniu tego dokumentu co potwierdził
sam Zamawiający.

28.
Odwołujący nie był także w posiadaniu odpowiedzi AMZ Kutno S.A. z dnia 21
czerwca 2018 r., który to dokument również potwierdza twierdzenia Odwołującego, tj. że
Przystępujący nie wykazał się realizacją dostawy spełniającej warunek udziału w
Postępowaniu (dostawa nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów
przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5
tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł),. AMZ Kutno S.A. jednoznacznie
oświadczyło, że:
1)
„ Wskazane w naszych referencjach samochody ciężarowe średniej ładowności,
których dostawę realizuje nam Iveco Poland Sp. z o.o. nie są pojazdami kompletnymi
(zakupujemy
podwozie wraz z kabiną), w Il etapie adaptujemy je na pojazdy
specjalne/opancerzone”. Dostarczone pojazdy nie są więc przeznaczone do przewozu
ładunków, nie są kompletne, jak samym podwoziem z kabiną przewieźć ładunek?
Potwierdziły się więc tylko twierdzenia Pana A. B., a Zamawiający jako podmiot wydatkujący
środki publiczne musi wszystkie takie okoliczności brać pod uwagę, aby nie doszło jak w
przedmiotowym przypadku do zagrożenia, że zamówienie zostanie udzielone podmiotowi
niespełniającemu warunków, co może zakrawać o chęć wyłudzenia zamówienia
publicznego.
2)
„Przedmiotem wskazanych referencji są pojazdy nowe — samochody ciężarowe
(podwozia ciężarowe) o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony”. Odpowiedź
ta została udzielona na pytanie Zamawiającego, które brzmiało następująco: „Czy
przedmiotem wsk
azanej w referencjach dostawy były nowe samochody ciężarowe (w
rozumieniu pojazdów przeznaczonych do przewozu ładunków), o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony?” AMZ Kutno S.A. nie odniosło się wiec -- nie
przez przypadek
— do powyższej funkcjonalności „przeznaczone do przewozu ładunków” i
nie potwierdziło, że dostarczone przez Iveco Poland Sp. z o.o. podwozia ciężarowe taki
wymóg spełniają — bo oczywistym jest, że nie ma fizycznej możliwości, aby go wypełniły.
3)
„Wartość dostaw o których mowa w przedstawionej referencji na dzień
27.04.2018 r. jest mniejsza niż 10 000 000 zł brutto.” Niniejsze oświadczenie jednoznacznie
potwierdza brak spełniania wymogu z warunku udziału w Postępowaniu, o czym świadczy
argumentacja Odwołującego przytoczona poniżej.
29.
Natomiast już zupełnie absurdalne są twierdzenia Przystępującego co do wartości
dostawy (kontraktu) będącego w trakcie realizacji na dzień składania ofert.
Co więcej stanowisko Przystępującego jest sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego i
jako
takie nie powinno być brane pod uwagę zgodnie z art. 185 ust. 5 ustawy Pzp.

Zamawiający wskazał, że miał wątpliwości co do wartości dostawy wykonanej na dzień
składania ofert dlatego też wezwał Przystępującego do uzupełnień, na co nie otrzymał
odpowiedzi.
Niniejsze jednoznacznie potwierdza, że Zamawiający oczekiwał — co jest słuszne i
prawidłowe — że wartość dostawy (umowy) będącej w trakcie realizacji na dzień składania
ofert musi osiągnąć wartość z warunku (w przedmiotowym przypadku 10 mln zł brutto). Jest
to oczywiste dla każdego profesjonalisty ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
oczywistości nie trzeba zapisywać w treści SIWZ.
30.
Okoliczność, że dostawa (umowa) nie osiągnęła poziomu 10 mln zł brutto potwierdził
sa
m AMZ Kutno S.A. Wobec tego już widzimy, że Przystępujący przekazał informacje
wprowadzające w błąd, skutkujące koniecznością wykluczenia go z udziału w Postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy Pzp. Tak
— obu tych punktów, gdyż jak
doskonale wie Pełnomocnik Przystępującego norma z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp
zawiera się w normie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp, co potwierdza liczne orzecznictwo
KIO.
31.
Nie sposób wręcz odnosić się do nieracjonalnej argumentacji Przystępującego, że
Zamawiający w ramach warunku wymagał, aby sama wartość dostawy — zawartej umowy
osiągnęła poziom 10 mln zł brutto. Po pierwsze nie takie były oczekiwania Zamawiającego,
czemu dał on wyraz w swoich pismach (dowodach w postępowaniu odwoławczym przed
KIO), po drugie przy takim rozumieni
u warunku udziału w postępowaniu wystarczyłoby mieć
umowę zawartą dzień przed składaniem ofert, nie wykonać w jej ramach żadnej dostawy
nowego samochodu ciężarowego i potwierdzić tym samym spełnianie warunku.
Jest to absurdalne, prowadzące do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców (wykonawcy, którzy zrealizowali zakończone dostawy musieliby
mieć dostawy na poziomie 10 mln zł brutto, a ci którzy mają dostawy w trakcie — wystarczy,
że okazali by się zawartą umową). Po trzecie jest to sprzeczne z oświadczeniami składanymi
przez samego Przystępującego, który już na potrzeby argumentacji przy zarzucie nr 3
(doświadczenie Iveco Defence Vehicles S.p.A.) twierdzi, że liczy się faktyczne
doświadczenie i takiego wymagał Zamawiający. Ale na potrzeby argumentacji w zakresie
niniejszego zarzutu
— wystarczające jest samo formalne zawarcie umowy o wartości
powyżej 10 mln zł brutto. Niestety argumentacja Przystępującego jak obrazuje powyższe jest
wewnętrznie sprzeczna, przez co nie zasługuje na uznanie.
32.
Jeżeli Przystępujący nie zgadzał się z brzmieniem warunku udziału w Postępowaniu,
nie rozumiał go, miał prawo zadać pytanie do SIWZ — czy można dostarczyć same
podwozia
— czego nie uczynił. Ponadto, jeżeli nie zgadzał się z wezwaniem Zamawiającego

z dnia 19 czerwca 2018 r. mógł wnieść na nie odwołanie, czego także nie uczynił, a wręcz
wycofał się ze złożonych przez siebie twierdzeń.
33.
Nie jest także prawdą, że cena oferty Odwołującego nie przekracza kwoty, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Jak wynika z informacji z otwarcia
ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w 2018 r. kwotę
13.650.000,00 zł tj. 568.750,00 zł brutto na jeden pojazd. Cena jednego pojazdu
oferowanego przez Przystępującego wynosi zaś 634.500,00 zł brutto. Nawet na takim
przykładzie widać, że Przystępujący przekazuje informacje mające wprowadzać Izbę w błąd.
34.
Odnosząc się jeszcze uzupełniająco do twierdzeń Pełnomocnika Zamawiającego
przedstawionych w toku posiedzenia w
dniu 8 sierpnia 2018 r. Po pierwsze Zamawiający jest
zobowiązany oceniać wszystkie dokumenty, które zostały mu przedłożone przez
wykonawców - jeżeli w JEDZ dopuścił wypełnienie sekcji a ale Przystępujący z tej opcji nie
skorzystał, to nie znaczy, że Zamawiający ma pomijać informacje przekazane przez
Przystępującego, tym bardziej jak są one wprowadzające Zamawiającego w błąd.
35.
Zamawiający na rozprawie nie otrzymał od Odwołującego żadnych dokumentów, w
których posiadanie nie mógł wejść sam. Są one powszechnie dostępne, a Zamawiający jako
profesjonalista nie może ograniczyć się do bezrefleksyjnego przyjmowania każdego
oświadczenia wykonawcy — zobowiązany jest je weryfikować.
36.
Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów Odwołującego — poza
zarzu
tem nr 1, 3 i 4 w zakresie formy zobowiązania, co w ocenie Odwołującego oznacza, że
się z nimi zgodził. Należy zauważyć, że ciężar dowodzenia ciąży na stronach postępowania
odwoławczego przed KIO, zgodnie z zasadą kontradyktoryjności (tak m.in. KIO w wyroku z
dnia 9 lipca 2010 r. o sygn. akt KIO 1250/10, w wyroku z dnia 18 stycznia 2012 r. o sygn. akt
4/12, wyroku z dnia 1 1 grudnia 2017 r. o sygn. akt KIO 2472/17, w wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie w sprawie o sygn. akt V Ca 571/08, w wyroku Sądu Okręgowego
w Katowicach w wyroku o sygn. XIX Ga 92/08). Nikt w tym zakresie nie może zastępować
stron. Zamawiający nie może być w tym zakresie zastępowany przez Przystępującego, gdyż
oceniamy prawidłowość czynności Zamawiającego w Postępowaniu a nie Przystępującego.
W przedmiotowym przypadku Przystępujący wszedł w rolę Zamawiającego.
Dodatkowe orzecznictwo:
Wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 696/18
„Odnosząc się do uwzględnionych zarzutów, Izba wskazuje, że specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest wiążąca tak dla zamawiającego,
jak i dla wykonawców. Są oni obowiązani do przestrzegania warunków w niej

umieszczonych. Jak wskazuje art. 701 3 Kodeksu cywilnego, jest to zobowiązanie, zgodnie z
którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty,
zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z
postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że —
obok ogłoszenia — zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do
zamówienia (umowy), jak i prowadzenia postępowania w specyfikacji, to si. wz. należy uznać
za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością prawną
powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymienionych w si. w. z. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla
oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm s.i.w.z., jej postanowienia winny
być sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe
egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non,
realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (...)Wskazana
przesłanka (tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp — przyp. Odwołującego) uzależnia
wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd
zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na
działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej
staranności niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest
w art. 355 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie
określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w
określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej
staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie
polega na wyznaczeniu stosownego mode
lu, ustalającego optymalny w danych warunkach
sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a
następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle
konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w
dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z
wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność
przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w
znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 2 K.c.
precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W
istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy

fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie
wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania,
Analiza oświadczeń składanych przez przystępującego w tym zakresie wskazuje, iż
przystępujący już w momencie składania oferty był świadom tego, iż jego oferta pozostałe w
sprzeczności z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W piśmie z
dnia 24 kwietnia 2018 roku stwierdził, iż od początku właściwie odczytał intencje
zamawiającego. Mimo to w złożonym formularzu cenowym oświadczył, że oferuje wsparcie
dla licencji Genesis/lNlN. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego cechuje się wysokim stopniem sformalizowania. Zarówno zamawiającego, jak i
wykona
wców, obowiązują określone procedury zawarte w przepisach ustawy P.z.p. i
doprecyzowane w s.i.w.z. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają obowiązek
złożyć ofertę zgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, o czym wprost
stanowi art. 82 ust. 3 ustawy P.z.p. Wykonawca nie może pomijać postanowień specyfikacji
powołując się na to. że intencje zamawiającego były inne niż wyraził to w s.i.w.z.
Postanowienia s.i.w.z. mog
ą zostać zmodyfikowane jedynie na zasadach określonych w art.
38 ust. 4 i nast. ustawy P.z.p., a w rozpoznawanym przypadku modyfikacja s.i.w.z. w oparciu
o wskazany przepis nie miała miejsca.
C..) Rez
ygnując z możliwości wyjaśnienia treści s.i.w.z., przystępujący złożył ofertę
niezgodną z si. wz., wprowadzając jednocześnie zamawiającego w błąd co do rzeczywistego
autorstwa wymaganej licencji. Podane przez przystępującego informacje z całą pewnością
mia
ły wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, ponieważ zamawiający, uznając ofertę przystępującego za zgodną z s.i.w.z.,
uznał ją również za najkorzystniejszą ofertę złożoną w postępowaniu.
Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r.. sygn. akt KIO 684/18
Informacją wprowadzającą w błąd było podanie jako okresu pełnienia przez ww. osobę
funkcji inżyniera kontraktu przy nadzorze budowy drogi S2. Zgodnie z wykształconą linią
orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie, nie jest dopuszczalne zastępowanie
informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi, bowiem celem wprowadzenia art. 24
ust. 1 pkt 17 było wyeliminowanie z postępowań wykonawców, którzy wprowadzają w błąd
zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa (por. np. wyrok KIO z dnia
4.10.2017 r., KIO 1978/17, z dnia 8.08.2017 r., KIO 1509/17).”
Ad 2.Z
astąpienie pierwotnie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego IVECO Poland Sp. z
o.o. innym podmiotem, tj. IVECO Defence Vehicle S.p.A.l
DOWODY n
a okoliczność, że Przystępujący dopuścił się nieuprawnionej zmiany podmiotu
trzeciego w trakcie trwania Postępowania

Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

1. Pismo Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 stanowiące odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 19 czerwca
2018 r.
Brak dowodów — wyłącznie gołosłowne twierdzenia.
2. Wezwanie Zamawiającego z dnia 27 czerwca 2018 r.
3. Uzupełnienie Przystępującego z dnia 2 lipca 2018 r. zastąpienie Podmiotu IVECO Poland
Sp. z o.o. nowym podmiotem IVECO Defence Vehicles s.p.A.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że nie doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotu
trzeciego z IVECO Poland Sp. z o.o. na IVECO Defence Vehicles S.p.A.
37.
Zupełnie niezgodne ze stanem faktycznym jest twierdzenie
Przystępującego, że Zamawiający w sposób nieuprawniony zażądał od Konsorcjum
zastąpienia Iveco Poland Sp. z o.o. innym podmiotem. Przeczą temu dokumenty —
odpowiedź Przystępującego z dnia 20 czerwca 2018 r., w której podniósł on że podjął
działania mające na celu zastąpienie podmiotu na zasobach, którego polega innym
podmiotem zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.
38.
Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp nie jest alternatywą wobec art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp i nie może dawać wykonawcy kolejnej nieuprawnionej szansy na uzupełnienie
wyma
ganego doświadczenia w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
A już tym bardziej nie może służyć do zastępowania informacji nieprawdziwych prawdziwymi
(wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1509/17, wyrok KIO z dnia 19 czerwca
2017 r., sygn. akt KIO 1058/17, wyrok KIO z dnia 4 maja 2017 r. sygn. akt KIO 734/17)
39.
Niniejsze
— brak alternatywy wobec art. 26 ust. 3 ustawy Pzp — potwierdza także
opinia Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych „Relacja art. 22a ust. 6 do aft. 26 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych". Nie ma tu mowy o żadnej nieprounijnej wykładni tylko
o działaniu contra legem — wbrew postanowieniom ustawy PZP i oczywistej zasady
jednokrotności wezwania do uzupełnień w tym samym zakresie.
40.
Przystępujący został wezwany do uzupełnień (nomenklatura Zamawiającego nie ma
znaczenia liczy się czynność faktyczna) w dniu 19 czerwca 2018 r. Nie udzielił odpowiedzi co
bezsprzecznie potwierdza pismo z dnia 20 czerwca 2018 r. Wobec tego powinien podlegać

wykluczeniu
a nie dostawać kolejną szansę poprawienia swojej oferty, co więcej w sposób
niedopuszczalny w świetle orzeczenia T SUE Esaprojekt poprzez wprowadzenie nowych
informacji nie znanych pierwotnie Zamawiającemu i nie zamieszczonych w ofercie
41.
Wątpliwości w zakresie doświadczenia nie rozwiał sam Przystępujący wobec tego
dziwi fakt, że teraz wątpliwości te przypisuje Zamawiającemu.
Ad 3.
informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego doświadczenie
„zamienionego” podmiotu trzeciego IVECO Defence Vehicles S.p.A.J
DOWODY na okoliczność, że Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd, tj. że
zamówienie na rzecz „MON Hiszpania” zrealizował IVECO Defence Vehicles s.p.A. a nie
IVECO Espana S.L.
Odwołujący Zamawiający/Przystępujący
1. JEDZ IVECO Defence Vehicles s.p.A.
1.
Zaświadczenie o wpisie do działu zwyczajnego
z dnia 8 listopada 2007 r. wydane na rzecz spółki Iveco S.p.A. — szczegółowy komentarz
wykazujący dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach dowodów
— pkt 53 ppkt 1) poniżej.

Wykaz wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw z dnia
2 lipca 2018
Potwierdzenie z dnia 7 czerwca 2018 r. wydane przez pułkownika Pana
L. O.
Ogłoszenie o zawarciu kontraktu, numer dokumentu 209112013900100 opublikowane
na Platformie Udzie
lania Zamówień Publicznych w dniu 1 czerwca 2015 r. o godz. 10:26.
Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 czerwca 2014 r., opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 1 1 1-195612.
Ogłoszenie o zmianie terminu składania ofert z dnia 19 września 2014 r. opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 180 - 317043.
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 4 czerwca 2015 opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2015/S
2. Protokół walnego zgromadzenia akcjonariuszy jednoosobowej spółki „Iveco Defence
Vehicles S.A.” i wniesienie wkładu niepieniężnego z dnia 27 czerwca 2015 r. szczegółowy
komentarz wykazujący dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach
dowodów — pkt 53 ppkt 2) poniżej.

3. Wyciąg ze statutu spółki Iveco Espana SL — szczegółowy komentarz wykazujący
dlaczego dokument ten nie może podlegać ocenie w ramach dowodów — pkt 53 ppkt 3)
poniżej.
BRAK DOWODÓW WYKAZUJĄCYCH, ŻE PODMIOTEM REALIZUJACYM
UMOWĘ Z „MON HISZPANIA” BYŁA SPÓŁKA IVECO DEFENCE VEHICLES
S.P.A
8. Wyciąg z raportu rocznego grupy kapitałowej CNH Industrial potwierdzający, że spółki
IVECO Defence Vehicles S.p.A. oraz IVECO
Espana S.L. to odrębne spółki.
9. Zaświadczenie o rejestracji spółki IVECO Defence Vehicles S.p.A. z dnia 28 czerwca 2018
r. (dołączone do pism przekazanych przez Przystępującego w dniu 2 lipca 2018
KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zamówienie na rzecz „MON
Hiszpania” zostało zrealizowane przez IVECO Defence Vehicles S.p.A
42.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, że liczy
się doświadczenie realizatora a nie strony umowy.
43.
Jak dobrze zrozumiał Odwołujący, nie ważne z kim zawarł umowę zamawiający,
ważne kto ją realizował.
44.
Po pierwsze postępowania publiczne w całej Unii Europejskiej (a więc także w
Hiszpanii) nie pozwalają na zmianę wykonawcy, który został wybrany w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego — przeczyłoby to całej istocie zamówień publicznych i
sprowadzałoby się do handlu zamówieniami publicznymi.
Po drugie strona umowy odpowiada za jej wykonanie
— należytą staranność, kary umowne
itp.

Po trzecie doświadczenie zdobywa się na rzecz podmiotu, z którym jest bezpośrednio
zawarł umowa — tylko on może poświadczyć czy podwykonawca wywiązał się z jej
postanowień, czy wykonał ją należycie. Inny podmiot w żaden sposób nie jest w stanie tej
okoliczności wykazać, także i z tego powodu że nie zna umowy w zakresie
podwykonawstwa. Zamawiający prowadzi postępowanie nie w celu wyboru rzetelnego
podwykonawcy, ale w celu zawarcia umow
y z wykonawcą dającym gwarancję prawidłowego
wykonania zamówienia, z którym kiedyś już ktoś współpracował i jest z tego zadowolony.
45.
Przystępujący sam przyznaje w piśmie procesowym z dnia 7 sierpnia 2018 r.

że „Stroną umowy z Ministerstwem Obrony Hiszpanii jest — jak to poprawnie zbadał
Odwołujący — Iveco Espana S.L.” (strona 9 ww. pisma). Otóż to — doświadczenie zdobywa
się w ramach realizowanych umów — na rzecz podmiotu, z którym mamy zawartą umowę,
zgodnie z tw
ierdzeniami samego Przystępującego w zakresie zarzutu nr 1, a nie na rzecz
podmiotu, który nie był stroną umowy i który nie ma prawa się o sposobie realizacji kontraktu
wypowiadać. Iveco Defence Vehicle S.p.A. jak wskazał sam Przystępujący „dostarczyło
sam
ochody bezpośrednio do odbiorcy, którym była Armia Hiszpańska” (strona 10 pisma
procesowego). Właśnie Iveco Defence Vehicles S.p.A. mogło tylko dokonać czynności
przewozu samochodów na miejsce do zamawiającego, ale nie odpowiadało za wykonanie
samej umowy z Ministerstwem Obrony Narodowej Hiszpanii (!). Niniejsze potwierdza dalsze
oświadczenie Przystępującego „Skoro jednak dostawy nie były dokonywane na rzecz Iveco
Espana S.L., to referencje mógł wystawić jedynie odbiorca końcowy”. Odwołujący absolutnie
nie
zgadza się z takim tokiem rozumowania Przystępującego — odbiorca końcowy mógłby
potwierdzać bowiem okoliczności sprzeczne z faktycznymi zasadami realizacji kontraktu
łączącego zaangażowane bezpośrednio strony.
46.
Zakładając — do czego dąży Przystępujący — że spółka Iveco Defence Vehicles
S.p.A. była podwykonawcą spółki Iveco Espana S.L. Przystępujący powinien był przedłożyć
referencję od tej drugiej spółki (Iveco Espana S.L.) na rzecz tej pierwszej (Iveco Defence
Vehicles S.p.A.). Przystępujący nie przedłożył żadnego dowodu, który by potwierdzał, że
spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. wykonywała dostawy na rzecz Iveco Espana S.L. czy
też Ministerstwa Obrony Narodowej Hiszpanii. Izba na każdym kroku podkreśla, że liczą się
dowody, Zatem Odwołujący podkreśla że bark jest logicznego ciągu tak dla twierdzeń
Przystępującego a zwłaszcza brak jest ciągu dokumentów na jakiej podstawie Przystępujący
chce powyższe udowodnić. Ale ponad powyższym stoi zasada, iż Izba ocenia działania
Zamawiającego podjęte na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej i dokumenty jakimi
wówczas tylko Zamawiający dysponował i czy w ich świetle podjął prawidłową decyzję.
Wyjaśnienia dokumentów, czy przedkładanie dowodów które mogły być przedłożone w toku
badania i oceny ofert jest spóźnione gdy odbywa się w toku postępowania odwoławczego.
47.
W tym miejscu należy także podnieść, że Przystępujący przeczy sam sobie — w
zakresie niniejszego warunku twierdzi, że liczy się to kto zrealizował zamówienie i zdobył
faktyczne doświadczenie, gdyż na tym zależy Zamawiającemu, a w zakresie zarzutu nr 1, że
wystarczy samo zawarcie umowy, realizacji i faktyczne doświadczenie nie ma znaczenia, ani
to że w ogóle się przystąpi do realizacji, nie mówiąc o tym czy ją się należycie wykonało.
48.
Przystępujący dwukrotnie przekazał Zamawiającemu informacje wprowadzające w
błąd co do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego

zdolności technicznych lub zawodowych. Po pierwsze w zakresie pierwotnie wskazanego
doświadczenia, po drugie w zakresie doświadczenia zrealizowanego przez "zmieniony"
podmiot trzeci.
49.
Warunek udziału w Postępowaniu nie budził najmniejszych wątpliwości żadnej ze
stron. Przystępujący już w JEDZ przedstawił informacje co do doświadczenia mającego
potwierdzać spełnianie warunku udziału w Postępowaniu w taki sposób, że Zamawiający
miał uznać, iż przedstawione doświadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego.
Co więcej, Przystępujący dalej informacje te potwierdzał w wykazie dostaw oraz
przedłożonych referencjach. Dopiero, wezwany do wyjaśnień przez Zamawiającego uchylił
się od nich.
Pojawia się więc zasadne pytanie, co legło u podstaw zaniechania udzielenia odpowiedzi na
pytanie Zamawiającego — jeżeli doświadczenie wskazane przez Przystępującego było
zgodne z wymaganiami Za
mawiającego, to dlaczego Przystępujący nie udzielił na nie
odpowiedzi? Po udzieleniu przez Przystępującego odpowiedzi na zadane pytanie,
Zamawiający mógłby wówczas dokonać weryfikacji czy potwierdza ono spełnianie warunku
udziału w Postępowaniu czy też nie.
50.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący miał pełną wiedzę o tym, że doświadczenie
zrealizowane na rzecz AMZ Kutno S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w
Postępowaniu i nie chciał składać dalej idących oświadczeń, które jednoznacznie
przesądzałyby o przekazaniu nieprawdziwych informacji. Wobec tego Przystępujący wolał
się wycofać ze składania kolejnych informacji i uciec się do zmiany podmiotu, ani słowem nie
odpowiadając na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający powinien zaś w tym momencie
dostrze
c brak uczciwości w działaniu Przystępującego i już na tym etapie Postępowania
wykluczyć go, a nie podejmować wobec niego kolejne czynności zmierzające do pozwolenia
Przystępującemu na wykazanie spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
51.
Odwołujący pragnie dodatkowo podnieść, że nie ma znaczenia termin „oferent” a
„wykonawca”, gdyż są to te same podmioty, a pewne równice wynikają z kwestii tłumaczeń.
Oczywistym jest, że angielski termin „economic operator” jest rozumiany jako wykonawca na
gruncie Pzp
— termin ten występuje w anglojęzycznych wersjach dyrektyw oraz np. w
anglojęzycznej wersji ustawy PZP na określenie polskiego terminu „wykonawca” na tle Pzp.
52.
Dalej struktura własnościowa i przynależność do grupy kapitałowej nie ma znaczenia
dla faktu
, że spółka Iveco Defence Vehicle S.p.A. i Iveco Espana S.L. są odrębnymi
podmiotami. Doświadczenie jednej nie przechodzi na drugą „z autopsji”

Nawet na gruncie sukcesji uniwersalnej takie przejście doświadczenia nie jest możliwe, gdyż
okoliczność taką należałoby przewidzieć w umowie podziału. Przystępujący powołując się na
następstwo prawne i powinien je wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, zwłaszcza w
postępowaniu z zakresu zamówień publicznych, a tego nawet nie próbował dowodzi
właściwymi dowodami, w szczególności umową o podziale. Odwołujący wskazuje na wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 3 kwietnia 2012r. sygn. akt X Ga 88/12: „Przechodząc do
oceny poszczególnych zarzutów skargi, Sąd Okręgowy podkreśla, iż wywody skarżącego
dotyczące ciężaru udowodnienia następstwa prawnego spółki Alstom Power Systems GmbH
na rzecz Alstom Boiler Deutschland GmbH są błędne. Zgodnie z art. 6 k.c., mającym w
postępowaniu zastosowanie, ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu
tego wywodzi skutki pra
wne. To skarżący powołał się na następstwo prawne i powinien je
wykazać w sposób nie budzący wątpliwości, zwłaszcza w postępowaniu z zakresu zamówień
publicznych. Zagadnienie podmiotów występujących w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego ma bowiem zasadnicze znaczenie, jeżeli uwzględniać fakt, iż krąg
podmiotów występujących w tym postępowaniu jest ściśle określony. Nie można podzielić
twierdzenia skarżącego, iż po stronie podmiotów dokonujących czynność prawną - Alstom
Power Systems j Alstom Bo
iler Deutschland zawierających umowę o podziale i przejęciu
kwestia przenoszonego majątku, praw i obowiązków nie budziła ich wątpliwości, gdyż ich
zami
arem było również przeniesienie „projektu Opole” czyli budowy bloków energetycznych
objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Na takie
rozumienie czynności prawnej jej strony mogą się powoływać w stosunkach wewnętrznych, a
nie zewnętrznych, a w szczególności nie na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych. W
sytuacji zaistniałej w sprawie rzeczywista wola stron umowy o podziale i przejęciu musi
znajdować odzwierciedlenie w treści czynności prawnej i musi być wykazana przez
podmioty, które na nią się powołują. Jest to zrozumiałe także z logicznego punktu widzenia,
albowiem tylko po
dmioty dokonujące czynność prawną dysponują dowodami dotyczącymi tej
czynności (umowa, jej załączniki itp.). To na skarżącym spoczywał zatem obowiązek
wykazania, iž po jego stronie doszło do skutecznego podmiotowego następstwa prawnego.
Kwestią zasadniczą jest zatem w sprawie to, czy zostało wykazane w sposób nie budzący
wątpliwości, iż spółka Alstom Bojler Deutsch/and GmbH jest następcą prawnym Alstom
Systems Power GmbH w zakresie praw j obowiązków związanych z udziałem w
przedmiotowym postępowaniu.
W tym
zakresie odwołać się należy się przede wszystkim do umowy z dnia 24 listopada 2011
roku o podziale i przejęciu zawartej pomiędzy Alstom Power Systems GmbH i Alstom Bojler
Deutschland GmbH, która reguluje to zagadnienie. Na marginesie zauważyć wypada, iż
um
owę tą w toku postępowania przed Krajową Izbą przedłożył zamawiający, a nie skarżący.

Gdyby więc zamawiający nie złożył przedmiotowej umowy Krajowa Izba Odwoławcza, a
następnie Sąd byliby pozbawieni podstawowego dokumentu regulującemu kwestię
następstwa pomiędzy Alstom Power Systems GmbH i Alstom Boiler Deutsch/and GmbH.
Nie budzi sporu, iż zawarcie takiej umowy było w świetle prawa niemieckiego tj. ustawy o
przekształceniach dopuszczalne i skuteczne (S 123 ustawy o przekształceniach i następne).
Nie kwesti
onowała tego ani Krajowa Izba Odwoławcza, ani zamawiający, czy interwenienci.
Treść tej ustawy także nie była sporna i nie doszło na etapie odwołania do jej naruszenia. W
związku z powyższym nie zachodziła konieczność dopuszczenia dowodu z opinii biegłego na
okoliczność treści i praktyki stosowania prawa niemieckiego. Izba nie naruszyła zatem art.
188 ust. 4 pzp.
Ustawa o przekształceniach w 123 ust. 2 pkt 1 reguluje dopuszczalność wydzielania ze
swojego majątku jego części lub kilku części w celu włączenia tej części lub tych części na
istniejący inny podmiot w drodze przeniesienia. Jednakże to strony decydują, która część
majątku przenoszącego podmiotu prawnego przechodzi na przejmujący podmiot prawa. Nie
można więc uznać, iż Alstom Bojler Deutschland wstąpił w całość praw i obowiązków Alstom
Power Systems. Przedmiotowa sukcesja nie była zatem sukcesją uniwersalną, która polega
na tym, że dany podmiot wstępuje w ogół praw i obowiązków poprzednika, czyli „wchodzi”
całkowicie w jego sytuację prawną Drugim rodzajem sukcesji jest sukcesja syngularna, która
sprowadza się do przejęcia jedynie części praw i obowiązków swojego poprzednika.
Następca uzyskuje zatem jedynie, większy lub mniejszy wycinek szeroko rozumianego
majątku poprzednika. Z punktu widzenia powyższych rozważań następstwo prawne
pomiędzy w/w spółkami było częściowe, a nie zupełne. Stąd też konieczność ustalenia na
podstawie umowy z dnia 24 listopada 2011 roku, jaki majątek, prawa i obowiązki (jaki ich
wycinek) został przeniesiony na spółkę Alstom Boiler Deutschland. ( . . .)Wobec zawarcia
umowy o podziale j przeniesieniu przez podmioty (osoby prawne) mające siedzibę w
Republice Federalnej Niemiec do wykładni postanowień tej umowy należało stosować
przepisy prawa niemieckiego (art. 17 ust. 1 i 3 i art. 28 ust, 1 ustawy Prawo prywatne
międzynarodowe Dz.U. z 2011 r., nr 80, poz. 432 oraz art. 4 ust. 4 rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 w sprawie prawa właściwego dla
zobowiązań umownych (Rzym l) Dz.U.UE.L.2008.177.6). Jednakże wbrew twierdzeniom
skarżącego zastosowania w tej części nie znajduje jedynie 133 niemieckiego kodeksu
cywilnego (BGB), który dotyczy wykładni oświadczeń woli (podobnie jak art. 65 1 k.c.), ale
przede wszystkim 157 niemieckiego kodeksu cywilnego, który stanowi, jak należy rozumieć
umowy. 157 wskazuje, iż umowy należy tłumaczyć tak, jak wymagają tego zasady dobrej
wiary oraz ustalone zwyczaje (odpowiednik aft. 65 2 k.c.). Niedopuszczalnym zatem jest na
gruncie interpretacji umów odwoływanie się jedynie do subiektywnych intencji stron,

przekonań i ich zamysłów, jak argumentował skarżący. Przy umowach należy badać przede
wszystkim zasady dobrej wiary, a zatem usprawiedliwiony okolicznościami obiektywny sens
umowy. Ocena ta dokonywana jest zatem z pozycji obserw
atora zewnętrznego i ustalonych
zwyczajów na moment zawarcia umowy. Tymczasem rozumienie umowy przez skarżącego
odwołuje się wyłącznie do wewnętrznych przekonań stron i ma charakter oceny ex post, a
zatem z punktu widzenia tego co wydarzyło się po jej zawarciu. Takie rozumienie umowy nie
oddaje rzeczywistej woli stron z chwili jej zawarcia i nie może być przyjmowane
bezkrytycznie.”.
53.
Odnosząc się do dowodów przedłożonych przez Przystępującego to wnoszę o ich
oddalenie jako bezprzedmiotowych dla rozstrzyg
nięcia sprawy i podniesionych w nich
zarzutów:
1)
Zaświadczenie o wpisie do działu zwyczajnego z dnia 8 listopada 2007 r. wydane na
rzecz spółki Iveco S.p.A. nie oznacza, że w tym dniu istniała nowo utworzona z dniem 19
listopada 2014 r. spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. co jest przedmiotem sporu.
2)
Protokół walnego zgromadzenia akcjonariuszy jednoosobowej spółki „Iveco Defence
Vehicles S.A.” i wniesienie wkładu niepieniężnego z dnia 27 czerwca 2015 r. nie potwierdza,
że na dzień składania ofert w przetargu prowadzonym przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii
(7 października 2014 r.) istniała spółka Iveco Defence Vehicles S.p.A. Dokument ten
potwierdza wyłącznie, że dokonano aportu zorganizowanej części przedsiębiorstwa Iveco
S.p.A. do Iveco Defence Vehicles S.A.
— spółki istniejącej od dnia 7 października 2014 r.
3)
Wyciąg ze statutu spółki Iveco Espana SL — dokument ten potwierdza, że
Przedmiotem działalności Spółki będzie wykonywanie następujących czynności: 1.
Produkcja, import, sprzedaż i dystrybucja wszelkiego rodzaju pojazdów takich jak
samochody osobowe, przemysłowe i handlowe lub specjalne, w tym ( Y' . Dokument ten
potwierdza więc, że zakres przedmiot działalności ww. spółki dotyczy też produkcji m.in.
pojazdów specjalnych, do której to grupy należą pojazdy wojskowe. Ponadto, pojazdy ogólne
w żaden sposób nie różnią się od pojazdów wojskowych, co więcej przedmiotem zamówienia
realizowanego na rzecz Ministerstwa Obrony Hiszpanii była dostawa — „umowa ramowa na
zakup wojskowych, terenowych
samochodów ciężarowych o średniej i dużej masie”.
Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że Przystępujący po raz kolejny manipuluje i próbuje
wprowadzić w błąd - tym razem Izbę. W przedstawionym statucie Iveco Espana jest mowa w
pierwszym zdaniu, że są m.in. producentem wszelkiego rodzaju pojazdów samochodowych,
w tym m.in. specjalnych. Tymczasem Przestępujący powiedział wprost, że samochodami
wojskowymi się nie zajmują. Samochody wojskowe, to również samochody specjalne! Inna

kwestia, dlaczego firma, która nie ma w swojej ofercie i statucie samochodów dla wojska
chciałaby składać ofertę w przetargu na dostawę samochodów dla wojska?
54.
Podnoszę, że wbrew twierdzeniom Pełnomocnika Przystępującego oświadczyliśmy,
iż mamy wątpliwości w zakresie referencji wydanych przez
Ministerstwo Obrony Narodowej Hiszpanii.
55.
W konsekwencji wezwania do zastąpienia jednego podmiotu — innym (co w ocenie
Odwołującego również było niedopuszczalne) Zamawiający uzyskał kolejne informacje
wprowadzające w błąd, co do podmiotu, który zrealizował zamówienie na rzecz
Ministerstwa Obrony Hiszpanii.
Ad 4.
C
Dokumenty „zamienionego” podmiotu nieaktualne na dzień składania ofert, podpisane
przez osobę nieumocowaną, złożone w niewłaściwej formie — brak wykazania spełniania
warunku udziału w Postępowaniu)
DOWOD
Y na okoliczność, że Przystępujący nie wykazał, że będzie dysponował zasobami
IVECO Defence Vehicle S.p.A. na dzień składania ofert, jak również że wskazany podmiot
potwierdza spełnianie warunków udziału w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu na dzień
sk
ładania ofert.
Odwołujący Zamawiający/Przystępujący

Odwołujący
1 . Zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione w dniu 28 czerwca 2018 r.
podpisane przez Pana V. M.
niepotwierdzające udostępnienia zasobów na dzień składania
ofert, 2) podpisane
przez
osobę nieuprawnioną, 3) złożone w nieprawidłowej formie).
Zamawiający/Przystępujący
1 . Okazanie oryginału zobowiązania do udostępnienia zasobów (nie ten etap postępowania
ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku postępowania odwoławczego
przed KIO).
Odwołujący
2. JEDZ złożony przez IVECO Defence Vehicles S.p.A. (1) nie odnoszący się w swojej treści
do dnia składania ofert, 2) brak tłumaczenia dla oryginalnej wersji językowej dokumentu).

Zamawiający/Przystępujący
2. Oświadczenie tłumacza przysięgłego Pani K.W. — C. o błędzie w dacie (nie ten etap
postępowania ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku postępowania
odwoławczego przed KIO)
Odwołujący
3. Potwierdzenie z dnia 7 czerwca 2018 r. wydane przez pułkownika Pana L. O. (brak
hiszpańskiej wersji językowej).

Zamawiający/Przystępujący
3.
Brak dokumentu i wykazania okoliczności z uwagi na które nie został przedłożony
dokument w hiszpańskiej wersji językowej.
Odwołujący
4. Pełnomocnictwo z dnia 2 lipca 2018
r. wydane na rzecz Pana M. V. H.
(niewłaściwa forma dokumentu — dokument w formie
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Przystępującego
Zamawiający/Przystępujący
4.
Odwołanie prokury i udzielenie prokury z dnia 10 listopada 2016 r. (nie ten etap
postępowania — ocena dokumentów złożonych Zamawiającemu a nie w toku
postępowania odwoławczego przed KIO).

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że dysponował zasobami IVECO Defence
Vehicles S
.p.A. oraz że podmiot ten spełnia warunki udziału w Postępowaniu oraz nie
podlega wykluczeniu na dzień składania ofert
56.
Kompletnie niezrozumiałe dla Odwołującego jest twierdzenie Przystępującego, że
dokumenty przedkładane w ramach uzupełnień nie muszą być aktualne na dzień składania
ofert
— innymi słowy nie muszą potwierdzać spełniania warunków udziału w postępowaniu i
braku podstaw wykluczenia na ten moment. Jest to sprzeczne z literalnym brzmieniem art.
25a ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 1 ustaw Pzp. Ponadto
prowadziłoby do nierównego traktowania wykonawców.
57.
Przystępujący myli dokumenty składane i uzupełnianie w związku z art. 25a ust.1 i 3
ustawy Pzp z dokumentami przekazywanymi w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp (patrz wyrok

KIO z dnia 1 marca 2018 r., sygn. akt KIO 280/18, wyrok KIO z dnia 10 stycznia 2018 r.,
sygn. akt KIO 2686/17, wyrok KIO z dnia 19 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 166/18).
58.
Zobowiązanie powinno zostać złożone w formie oryginału Zamawiającemu, a nie
okazywane na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą — potwierdza to brzmienie
Rozdziału VI pkt 14 SIWZ oraz 14 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów.
Dlatego też kopię z okazanego oryginału zobowiązania do udostępnienia zasobów z dnia 28
czerwca 2018 r., mającą stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić
jako niemające znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który
oceniał dokumenty wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia
spe
łniania warunków udziału w Postępowaniu.
59.
Z dokumentów rejestrowych nie wynika, że Pan V. M., który złożył oświadczenia w
imieniu Iveco Defence Vehicies S.p.A. był umocowany do samodzielnej reprezentacji ww.
podmiotu. Niech Przystępujący wykaże tą okoliczność jednoznacznie opierając się na
dokumentach przekazanych Zamawiającemu. Nie podlegają zaś ocenie dokumenty składane
w toku postępowania odwoławczego wykazujące umocowanie do reprezentowania
podmiotu. Dlatego też dokument z dnia 10 listopada 2016 r. „Odwołanie prokury i udzielenie
prokury” przedłożony w oryginalnej wersji językowej oraz wraz z tłumaczeniem na język
polski, mający stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić jako
niemający znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który oceniał
dokumenty wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia
spełniania warunków udziału w Postępowaniu.

60.
Prawidłowe tłumaczenie dokumentu JEDZ należało przedłożyć Zamawiającemu a nie
w toku postępowania odwoławczego przed Wysoką Izbą. Dlatego też oświadczenie z dnia 7
sierpnia 2018 r. złożone przez tłumacza przysięgłego języka angielskiego Panią K. W. — C.,
mające stanowić dowód przedłożony przez Przystępującego należy oddalić jako niemające
znaczenia dla Postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, który oceniał dokumenty
wówczas przedłożone przez Przystępującego dotyczące udowodnienia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu.
61.
Referencje
— tym bardziej w kontekście nieprawdziwych informacji — powinny być
złożone w dwóch wersjach językowych. To na przystępującym ciąży ciężar dowodów i
wykazania, że nie doszło do żadnych przekłamań w tłumaczeniu.

62.
Przystępujący w żaden sposób nie odniósł się do formy pełnomocnictwa udzielonego
Panu V. M.
, które zgodnie z Rozdziale X ust. 1 pkt 5) SIWZ wymagał, aby było ono złożone
w oryginale lub notarialnie poświadczonej kopii.
63.
Wykonawca jest profesjonalistą zobowiązanym do przestrzegania postanowień SIWZ
oraz powszechnie obowiązujących przepisów i Zamawiający w wezwaniu nie musi opisywać
formy w jakich mają zostać złożone dokumenty.
Dodatkowe orzecznictwo:
Wyrok KIO z dnia 13 marca 2018 r. sygn. akt KIO 315/18

„Izba stwierdza bowiem, że zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp wydając wyrok bierze pod uwagę
'Stan rzeczy ustalony w toku postępowania”. Zaś sformułowanie 'W toku postępowania”
odnosi się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższego nie zmienia
przepis art. 190 ust. 1 zd.
2 Pzp, zgodnie z którym strony mogą przedstawiać dowody na
poparcie swych twierdzeń do zamknięcia rozprawy. Oznacza to jedynie tyle, że wprawdzie
dowody strony mogą składać aż do zamknięcia rozprawy, jednakże mogą one dotyczyć tylko
takiego stanu rzeczy, który został ustalony w toku postępowania. W ww. zakresie podzielono
w pełni stanowisko przedstawione w wyroku SO w Poznaniu z 08.01.2014 r., sygn. akt: X Ga
652/13.”
Wyrok KIO z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt KIO 2263/15
„Nie wzięto pod uwagę opinii bankowej Deutsche Bank Polska S.A. z 22 października 2015
r., którą przystępujący złożył na rozprawie. Stwierdzono, że przystępujący nie przedstawił
zamawiającemu tego dokumentu celem wykazania warunku. W konsekwencji to nie na jego
podstawie zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał spełnienie warunku. Dostrzeżenia
wymaga, że Izba nie zastępuje zamawiającego w badaniu ofert. Rolą Izby, w świetle art. 180
ustawy Pzp jest jedynie kontrolowanie czynności zamawiającego pod względem zgodności
ich z prawem, co Izba czyni w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Nie jest
zatem zadaniem Izby badanie dokumentów składanych celem potwierdzenia warunku
dopiero na rozprawie.
Wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 402/16

Dopiero na etapie postępowania odwoławczego starał się on przedstawić i uzasadnić
niektóre z elementów kalkulacyjnych. Powyższe nie mogło jednak prowadzić do oddalenia
zarzutu. Jak słusznie wskazywali odwołujący i przystępujący NMG, dowodzenie realności
ceny dopiero na etapie postępowania odwoławczego czy skargowego należało uznać
spóźnione. Dostrzeżenia wymaga, iż w świetle art. 180 ust. 1 ustawy Pzp celem odwołania

jest kontrola poprawności czynności lub zaniechań zamawiającego, pod względem
zgodności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w
ramach środków ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania
badania i oceny złożonych ofert i składających się na nie dokumentów, czy wyjaśnień
składanych zamawiającemu a sprawuje kontrolę poprawności czynności i zaniechań
zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią odwołania. Krajowa
Izba Odwoławcza — w świetle art. 192 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych — może,
jeśli umowa nie została zawarta, uwzględniając odwołanie nakazać wykonanie, powtórzenie
lub uni
eważnienie czynności zamawiającego, co oznacza, że orzeczenie Izby nie zastępuje
czynności zamawiającego.”
Ad 5.
niedozwolona poprawa oferty w zakresie
szerokości zaoferowanego przez Konsorcjum
Demarko pojazdu)
DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp (szerokość skrzyni).
Odwołujący Zamawiający /Przystępujący
1. Załączniku nr 1 do SIWZ - WET Rozdział XI „Wymagania dotyczące skrzyni ładunkowej” w
pkt 1 lit. n)

Zamawiający /Przystępujący
1. Brak dowodów
-
dokumentów wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość
wyprodukowania
skrzyni o szerokości 2840 mmm.
Odwołujący
2. Form
ularz Parametrów Technicznych (załącznik nr 2.1. do SIWZ) — pkt
XI. In).
2. Wezwanie Zamawiającego z dnia 29 maja 2018 r.

3. Pismo Przystępującego z dnia 30 maja 2018 r. stanowiące odpowiedź na pismo
Zamawiającego z dnia 29 maja 2018 r.

4. Pismo Zamawia
jącego z dnia 5 czerwca 2018 r. o poprawieniu oczywistej omyłki
rachunkowej.

KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie
szerokości skrzyni, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) ustawy Pzp.
64.
Przystępujący zaoferował przedmiot niezgodny z treścią SIZW a Zamawiający w
sposób bezpodstawny tak poprawił ofertę Przystępującego, aby odpowiadała ona treści
Specyfikacji.
65.
Zamawiający w jakim celu przygotowuje szczegółowe formularze, w których
wykonawcy składają oświadczenia — gdyby wystarczyło oświadczenie ogólne, jaki jest sens
ich żądania.
66.
Wykonawca jako profesjonalista musi zapoznać się z treścią SIWZ i zaoferować
przedmiot zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. Przystępujący zaoferował szerokość
skrzyni możliwą generalnie do wyprodukowania, tylko niezgodną z treścią SIWZ. Oferta taka
jednoznacznie podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
67.
Odwołujący podnosi, że szerokość skrzyni nie jest sparametryzowana, tj. że wybiera
się jeden z typów, do którego jest przypisana jakaś konkretna szerokość. Za każdym razem
o tym jakiej szerokości zostanie zastosowana skrzynia decyduje wykonawca — określając jej
wymiary co do milimetra.
68.
Zamawiający — bez udzielenie wyjaśnień przez Przystępującego i zmiany przez
niego treści oferty — nie był w stanie ustalić „oczywistości omyłki pisarskiej”.
69.
Zamawiający prowadził negocjacje z Przystępującym w wyniku, których doszło do
niedozwolonej zmiany treści SIWZ.
Dodatkowe orzecznictwo:
Wyrok KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 687/18

Oddalając odwołanie Izba uznała, iż niezgodność oferty Odwołującego z siwz nie mogła być
poprawiona na podstawie aft. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Przede wszystkim w sprawie
przesądzającym był zapis siwz określający górną granicę kwoty, co oznaczało, iż wykonawcy
mogli ustalać wartość wykonania dokumentacji projektowej w przedziale do 3% wartości
robót budowlanych. Samo zatem ustalenie przez Zamawiającego na podstawie prostego
wyliczenia ma
tematycznego, że kwota wskazana w ofercie przekracza granicę 3%, nie
oznaczało, iż Zamawiający mógł przyjąć, że intencją Wykonawcy było ustalenie wartości
dokumentacji projektowej na poziomie 3% wartości robót budowlanych. Przyjęcie takiego
założenia nie uwzględniałoby możliwych innych wskazań, jak np. ustalenia wynagrodzenia
za dokumentację projektową na poziomie 1%. Niezależnie od tego, czy Wykonawca taką

zamianę by zaakceptował, już sama możliwość ustalenia dowolnej wartości dokumentacji
projektowej nie
przekraczającej progu 3% wartości robót budowlanych oznaczała, iż
Zamawiający nie mógł obiektywnie ustalić, jaką wartość Wykonawca przyjął do wyliczenia
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie Izby wyrażony został pogląd, iż
poprawienie om
yłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Ustawy nie może prowadzić do
dostosowywania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w siwz, czyli
do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na podstawie wymogów zamawiającego,
choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Przez fakt akceptacji!
Postanowień siwz nie następuje określenie zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje
określony w ofercie (tak w wyroku Izby z 19 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 22/17).
Przychylając się do tego poglądu należy zauważyć, iż instytucja poprawienia omyłek w treści
oferty nie może pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty, a
zatem również sposobu, w jaki należałoby oświadczenie wykonawcy rozumieć. Jeżeli, jak
miało to miejsce w niniejszej sprawie, możliwe byłyby różne warianty dla ustalenia wartości
dokumentacji projektowej, to Zamawiający nie mając konkretnego wskazania w ofercie na
jeden z nich, nie mógł samodzielnie ukształtować treści zobowiązania wykonawcy. W
niniejszej
sprawie z jednej strony formularz oferty zawierał oświadczenie, iż wartość prac
dotyczących wykonania dokumentacji projektowej nie przekroczy 3% wartości robót
budowlanych, a jednocześnie podana kwota była od tej wartości wyższa. Niezależenie zatem
od tego
, jak niewielka była to różnica, poprawienie omyłki Wykonawcy nie było możliwe.
Zamawiający nie mógł bowiem obiektywnie przyjąć, iż jedynie wartość na poziomie 3%
odzwierciedla założenie Wykonawcy. Gdyby w ofercie Wykonawca wskazał na konkretny
procent, a
następnie na skutek błędnego przeliczenia dokonał ustalenia wartości
dokumentacji projektowej, wówczas Zamawiający miałby oparcie w treści oferty pozwalające
na poprawienie omyłki, które nie może prowadzić do kształtowania nowej treści oferty. Dla
niniejs
zej sprawy wiążącymi były zapisy siwz nakładające na wykonawców obowiązek
wskazania w formularzu oferty obok ceny całkowitej, wartości dokumentacji projektowej,
stanowiącej rodzajowo odrębny przedmiot zamówienia, niż roboty budowlane. Pomyłka
Wykonawcy pop
ełniona przy wyliczaniu tej wartości zasadniczo czyniła niemożliwym dla
Zamawiającego samodzielne wskazanie innej kwoty, co stanowiłoby daleko idącą ingerencję
w treść oferty. Nie miało przy tym decydującego znaczenia to, o jaką kwotę wartość
dokumentacji
projektowej przekroczyła próg 3%, ile wskazanie, że ten element prac mógł
być wskazany jedynie przez Wykonawcę. "
Wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1045/10
„W zakresie przytoczonego wyżej oświadczenia odwołującego, stanowiącego załącznik nr 15
do oferty, na które powoływał się odwołujący w odwołaniu i na rozprawie, KIO podziela

stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie, że generalne oświadczenie
wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień siwz i wykonaniu przedmiotu zamówienia,
zg
odnie z wymaganiami siwz, nie zastępuje wymaganych szczegółowych opisów
dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia itp. Ponadto,
przedmiotowe oświadczenie odwołującego potwierdza oryginalność oferowanego
oprogramowania, spełniania założonych parametrów technicznych, które nie stanowiły
przedmiotu odwołania oraz nienaruszanie praw osób trzecich w zakresie użytkowania
oprogramowania przez zamawiającego.”
Wyrok KIO z dnia lutego 2011 r. Sygn. akt KIO 148/11

„Izba w tym względzie podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie i piśmiennictwie,
że generalne oświadczenie wykonawcy o zaakceptowaniu postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i wykonaniu przedmiotu zamówienia, zgodnie z
wymaganiami specyfikacji istotnych war
unków zamówienia, nie zastępuje wymaganych
szczegółowych opisów dotyczących, np. przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji
zamówienia itp. (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 czerwca 2010 roku sygn.
akt KIO/1045/10).”
Wyrok KIO z dnia 2 maja 2018 roku, sygn. akt: KIO 753/18
„Dokonując powyższej oceny, w pierwszej kolejności należy odwołać się do art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, zgodnie z którym „w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1la i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści", i przez jego
pryzmat ocenić prawidłowość czynności podjętych przez Zamawiającego. Złożenie przez
Wykonawcę wyjaśnień, które zawierają nowe informacje, niezawarte uprzednio w treści
oferty np. wskazanie
innych numerów katalogowych (niż te podane w ofercie) dla
oferowanych produktów, podanie innych wymiarów produktów (niż te wskazane w ofercie) -
prowadzi do uzupełnienia tej oferty o nowe treści, a w konsekwencji do zmiany treści oferty.
W dodatku ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści
odrzuceniu, po złożeniu wyjaśnień, odrzuceniu już podlegać nie będzie. Tym samym
wyjaśnienia takie zawierają nowe treści powodujące zmianę, która jest istotna. Przyjęcie
takich wyjaśnień należy uznać za niezgodne nie tylko z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który
zakazuje dokonywania jakiejkolwiek zmian w t
reści oferty, ale także za niezgodne z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Nie

można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości
została zachowana, jeżeli Zamawiający przyjmuje wyjaśnienia Wykonawcy, w których podaje
on nowe okoliczności, nie wynikające z treści oferty, a które skutkują koniecznością uznania
jego oferty za zgodną z SIWZ, podczas gdy w swej pierwotnej treści oferta ta była z SIWZ
niezgodna. Innymi słowy, za niedopuszczalne należy uznać zachowanie Wykonawcy, który
wskazuje w swojej ofercie ok
reślone informacje, a następnie, po ujawnieniu przez
Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z SIWZ, podaje nowe okoliczności,
uzupełniające ofertę o treść pozwalającą na „dostosowanie” tej oferty do stanu zgodnego z
SIWZ.
Wskazać należy, iż „ustawa nie określa jakie omyłki uznać należy za "oczywiste omyłki
pisarskie”. Uznać zatem należy, że zakres tych omyłek wyczerpuje się w literalnym brzmieniu
słowa "oczywiste” oraz w orzecznictwie wypracowanym na podstawie takiego zapisu w
innych aktach prawny
ch np. art 350 1 k.p.c. o oczywistości omyłek w ustawie wypowiadał się
już sąd jak i Zespół Arbitrów. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 grudnia 2002
roku w sprawie V Ga 1514/02 wskazał, że oczywistą omyłką jest widoczna, niezamierzona
niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna usterka w tekście.
Sprostowanie oczywistej omyłki nie może prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności
nie możne polegać na zmianie określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub
ceny” (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06 Instytucja
sprostowania oczywistej omyłki pisarskiej dotyczy uchybień o charakterze oczywistym,
których poprawienie w żadnym wypadku nie może prowadzić do merytorycznej zmiany
oferty, muszą one natomiast być widoczne na pierwszy rzut oka, oczywiste dla każdego, bez
konieczności przeprowadzania dodatkowych badań czy ustaleń jak należy ją poprawić. O
oczywistości świadczy również fakt, iż każdy kto będzie dokonywał poprawienia takiej omyłki,
popra
wi ją w taki sam sposób. „Ustawodawca przewidując obowiązek zamawiającego
poprawienia oczywistej omyłek pisarskich, nie wprowadził ustawowej definicji tego pojęcia,
dlatego
stosując ten przepis należy mieć na uwadze jego potoczne rozumienie. Tak więc
omyłka pisarska to m. in. widoczne - wbrew zamierzeniom wykonawcy, niewłaściwe użycie
wyrazu, mylna pisownia, błąd gramatyczny, a nawet niezamierzone opuszczenie wyrazu -
pod warunkiem, że dotyczą spraw nieistotnych dla treści oferty” (por. Wyrok Sądu
Okręgowego w Łodzi z dnia 2006-10-13, X Ga 375/06). ”
Ad 6.
(Brak wskazania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich)
DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią SIWZ
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP

(minimum dwie propozycje okładzin tapicerskich).
Odwołujący Zamawiający/Przystępujący
Odwołujący
1. Załącznik nr 1 do siwz WET Rozdział X „Wymagania dotyczące kabiny” pkt 15.

Zamawiający/Przystępujący
Oświadczenie wprost, że „brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi. ”
Brak dowodów - dokumentów i wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość
zaoferowania minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich.
O
dwołujący
2.
Formularz ofertowy Przystępującego.

2.
Korespondencja mailowa z IVECO Poland Sp. z o.o.

3.
Korespondencja
mailowa
z SILTRUCK sp. z o. o.

4.
Formularz ofertowy Odwołującego.
KONKLUZJA: Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie
minimum dwóch propozycji okładzin tapicerskich, wobec czego jego oferta podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
70.
Wybór okładzin dotyczy fazy realizacji, ale na podstawie oświadczenia
zamieszczonego w Formularzu oferty (!).
71.
Przystępujący w sposób wręcz schizofreniczny zaprzecz złożonemu przez siebie
oświadczeniu w ofercie, gdzie oświadczył „ Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum
dwie propozycje)
— dotyczy dachu i drzwi.
1.
Podsufitka w kolorze jasnoszarym,
okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl
2.
Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi'.
72.
W toku postępowania odwoławczego przed Izbą dowiadujemy się, że jeden oznacza
dwa. Jest to wypieranie się własnych słów i wprowadzanie pozostałych stron postępowania
w błąd.
73.
Dodatkowo z dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia Izby
w dniu 9 sierpnia 2018 r. korespondencji mailowej z IVECO Poland Sp. z o.o. oraz
SILTRUCK Sp. z o.o. wynika, że nie istnieje możliwość wyboru różnych opcji materiałowych i

kolorystycznych, tapicerek wewnętrznych kabiny podwozia Eurocargo — czyli tego
zaoferowanego przez Przystępującego.
74.
Niezależnie od powyższego, z żadnego dokumentu/stwierdzenia w SIWZ nie wynika,
że wykonawca miał wskazać materiał jak twierdzi Zamawiający i Przystępujący. Wykonawca
był zobligowany wskazać dwie propozycje okładzin tapicerskich.
75.
Miały zostać wskazane dwie propozycje okładzin tapicerskich — dla drzwi i dachu.
Przystępujący wskazał po jednej: dla podsufitki (dachu) — kolor jasnoszary, dla drzwi:
tworzywo sztuczne ORAZ (koniunkcja) winyl
— jeden typ. Na marginesie należy dodać, że
tworzywo sztuczne i winyl to te same materiały.
76.
Zgodnie z definicją zawartą w Wikipedii „Tworzywa sztuczne — materiały składające
się z polimerów syntetycznych (wytworzonych sztucznie przez człowieka i niewystępujących
w naturze) lub zmodyfikowanych polimerów naturalnych oraz dodatków modyfikujących
takich jak np. napełniacze proszkowe lub włókniste, stabilizatory termiczne, stabilizatory
promieniowania U V, uniepalniacze, środki antystatyczne, środki spieniające, barwniki itp.
Termin „tworzywa sztuczne” funkcjonuje obok często stosowanych określeń potocznych, np.
plastik. Najściślejszym terminem obejmującym wszystkie materiały zawierające jako główny
składnik polimer, bez rozróżniania, czy jest on pochodzenia sztucznego czy naturalnego, jest
określenie „tworzywa polimerowe".
Tworzywa
polimerowe
stanowią
osobną
grupę materiałów obok materiałów
ceramicznych, metali i ich stopów oraz drewna, które, ze względu na budowę cząsteczek
celulozy, również należy zaliczyć do naturalnych materiałów polimerowych.”. Natomiast winyl
to inaczej Poli(chlorek winylu) (polichlorek winylu, PVC, PC" a więc „polimer syntetyczny z
grupy polimerów winylowych, otrzymywany w wyniku polimeryzacji chlorku winylu.
Stosowany do wytwarzania tworzyw sztucznych
(2)
. Ma właściwości termoplastyczne,
charakteryzuje się dużą wytrzymałością mechaniczną, jest odporny na działanie wielu
rozpuszczalników.” - za definicją z Wikipedii.
Dodatkowe orzecznictwo:
Wyrok KIO z dnia 10 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1223/14

Spójnik „oraz” jest odpowiednikiem znaczeniowym spójnika „i”. W doktrynie wskazuje się, co
prawda, że spójnik „oraz” może występować w znaczeniu tzw. enumeracyjnym, czyli
wyliczającym, jednak przyjęcie takiego charakteru tego spójnika zależy od kontekstu i
adekwatności używanych zwrotów”.
Postanowienie KIO z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1254/12

Spójnik „oraz” — jak słusznie podnieśli zamawiający i przystępujący — jest spójnikiem
używanym do łączenia słów i zdań równorzędnych, wskazując je jako występujące
równocześnie.
Wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2017 r.. sygn. akt KIO 697118
„Zgodnie z poglądami przyjętymi w doktrynie, spójnikami koniunkcji są głównie wyrażenia
„oraz", „lecz", „a także”, „i", natomiast w tekstach odpowiednikiem koniunkcji jest często
przecinek (Logika dla prawników, red. Andrzej Malinowski, Wydawnictwo Prawnicze Lexis
Nexis, Warszawa 2002, s. 97). Koniunkcja nazywana jest związkiem współprawdziwości
dwóch zdań, bowiem zdanie połączone za pomocą funktora koniunkcji jest tylko wtedy
prawdziwe, gdy zakresy połączone funktorem koniunkcji są prawdziwe. Ponadto dla analizy
właściwości logicznej wypowiedzi będącej zdaniem złożonym połączonym za pomocą
takiego funktora koniunkcji nie ma znaczenia, czy pomiędzy połączonymi funktorem
zdaniami występuje jakikolwiek związek logiczny, jednakże w mowie potocznej zazwyczaj
wiążą się ze sobą za pomocą tego funktora zdania powiązane treściowo. ”
Ad 7.
(Wskazan
ie roku produkcji przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ
DOWODY na okoliczność, że Przystępujący złożył ofertę niezgodną z treścią siwz
podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
(rok produkcji)
Odwołujący Zamawiający/Przystępujący
1.
Załącznik nr 1 do siwz WET Rozdział XIV „Postanowienia końcowe” w pkt 3
przystępujący
Oświadczenie wprost, że rok produkcji samochodu to 2018 r.
Brak dowodów dokumentów i wykazania okoliczności, które obalałyby możliwość
dostarczenia pojazdów wyprodukowanych w roku dostawy, a nie wyłącznie w 2018 r.
2. Formularz Parametrów Technicznych Odwołującego.
Przystępującego.

2. Formularz Parametrów Technicznych Odwołującego

KONKLUZJA:
Przystępujący nie wykazał, że zaoferował ofertę zgodną z SIWZ w zakresie
roku produkcji zgodnym z rokiem dostawy, wobec czego jego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
77.
Zamawiający — jak błędnie zostało to wskazane w trakcie posiedzenia przed KIO w
dniu 8 sierpnia 2018 r.
— nie wzywał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie roku
produkcji przedmiotu zamówienia.
78.
W piśmie z dnia 30 maja 2018 r. Przystępujący w żaden sposób nie odnosił się do
roku produkcji oferowanyc
h przez siebie pojazdów. Odniósł się wyłącznie do homologacji
jaka będzie dostarczana z kolejnymi skompletowanymi pojazdami — oczywistym jest, że nie
można dostarczyć innej homologacji niż takiej która będzie odpowiadała dostarczanemu
pojazdowi, zgodnemu z
obowiązującymi w momencie realizacji dostawy powszechnie
obowiązującymi przepisami.
79.
Przystępujący zaoferował Zamawiającemu pojazdy wyprodukowane w 2018 r. —
niezależnie od roku ich dostawy.
80.
Fakt, iż muszą być one dostosowywane do zmieniających się powszechnie
obowiązujących przepisów jest oczywisty i na taką okoliczność Zamawiający przewidział
wyjątek od zasady w §15 ust. 3 umowy.
81.
W związku z twierdzeniami Przystępującego, że nie mógł on podać innego roku
produkcji niż 2018 i wskazany producent, marka, typ, model, rok produkcji odnoszą się do
tego z 2018 r. to nie wiemy jaki przedmiot zamówienia oferuje Przystępujący w latach 2019 i
2020. Jak wówczas porównać oferty.
82.
Tytułem przykładu należy wskazać, że w przyszłym roku zmienia się emisja spalin i
wszystkie pojazdy wyprodukowane przed ta zmianą nie będą mogły być zarejestrowane, a
więc zaoferowany przez Przystępującego pojazd z 2018 r. nie będzie dopuszczony do ruchu.
83.
Oczywistym jest, że składając a przede wszystkim wyceniając ofertę wykonawca
bierze pod uwagę model istniejący w dniu składania ofert, a gdyby były jakieś zmiany w
trakcie realizacji umowy Zamawiający na tę okoliczność przewidział § a15 ust. 3 umowy.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o uwzględnienie odwołania w całości.
Zamawi
ający wnosi o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadne i nie potwierdzające
przesłanki zawartej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Preambuła

Wartym zauważenia jest fakt, iż niniejsze Postępowanie, które jest przedmiotem odwołania
jest piątym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego, w celu dokonania zakupu
przedmiotowych pojazdów.
Historia pierwszego postępowania sięga roku 2016, a ich przebieg zawiera się w treści
załączonego do niniejszego pisma - załącznika nr 1 .
O powyższej sytuacji, w związku z oferowaniem przez odwołującego przedmiotu zamówienia
w coraz to wyższej cenie, zamawiający w roku 2017 powiadomił odpowiednie organy
ścigania w celu zasygnalizowania problemu. Wynik prowadzonych czynności nie jest znany
z
amawiającemu.
Przedmiotowe p
ostępowanie jest pierwszym, w którym odwołujący ma konkurencję, a
z
amawiający ma dwie oferty spełniające wymagania SIWZ i jedną ofertę zawierającą cenę
najbardziej zbliżoną do ceny rynkowej.
Należy nadmienić, iż pojazdy zaoferowane zarówno przez odwołującego jak i przez
u
czestnika postępowania znane są zamawiającemu i znajdują się na wyposażeniu polskiej
armii od wielu lat.
Zarzuty przedstawione w pkt VI. Odwołania wraz ze stanowiskiem końcowym
Zamawiającego.
1. (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).
art. 7 ust. 1 i 3 usta
wy PZP w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp
w związku z art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału
w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo,
że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
z
amawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia
wykonawcy wskazanego pierwotnie w of
ercie, a odnoszące się do doświadczenia podmiotu
trzeciego (IVECO Poland Sp. z o.o.).
Zamawiający, zwraca uwagę, iż odwołujący w swoim uzasadnieniu powołuje się na
nieaktualne brzmienie warunku udziału, który w dniu 12.04.2018 r.
tj. w trakcie trwania Post
ępowania uległ modyfikacji i jest kluczowym dla rozstrzygnięcia
sporu.

Po modyfikacji treść warunku udziału w postępowaniu (Rozdział V SIWZ) otrzymała
brzmienie.
1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w post
ępowaniu dotyczące:
1
.1. (…)

1.2.
(…)
1.3.
zdolności technicznej lub zawodowej.
1.3.1.
Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że:
1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach
jednej dostawy -
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów
przeznaczonych konstrukcyjnie
do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie
mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną
dowodami, że została lub jest wykonywana należycie.
Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze
Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie Wykonawcy, w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Przez „jedną dostawę” Zamawiający
rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).
Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu
ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
Wyraz „konstrukcyjnie” został wykreślony przez Zamawiającego w wyniku pytania zadanego
przez uczestnika Postępowania w trakcie trwania Postępowania.
Pytanie brzmiało: Jak Zamawiający rozumie zapis pkt 1.3.1.1, w zakresie definicji
samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu tym mieści się samo podwozie (niezabudowane)
konstrukcyjnie przystosowane do przewozu ładunków?
Zamawiający nie przeczy, iż przedmiotem zamówienia jest dostawa samochodów ogólnego
przeznaczenia średniej ładowności (zabudowanych),

Zamawiający nie przeczy również, iż postawiony pierwotnie warunek udziału w zakresie
wykazania się przez potencjalnego Wykonawcę doświadczeniem był ściśle powiązany z
przedmiotem zamówienia. Jednakże, zgodnie z konstrukcją odpowiedzi udzieloną przez
Zamawiającego zauważyć można, że Zamawiający nie utrzymał treści SIWZ w mocy (tak jak
czynił to przy okazji udzielania odpowiedzi na inne pytania Wykonawców), lecz dopuścił (nie
ograniczył), do udziału w postępowaniu Wykonawców, którzy dostarczali również pojazdy
niezabudowane. Zamawiający tym samym rozszerzył krąg potencjalnych Wykonawców.
Warunek udziału mogli zatem spełnić Wykonawcy, którzy wykazali się dostawą pojazdów
zabudowanych (w zakres takiej dostawy wpisana jest dostawa pojazdów niezabudowanych)
oraz Wykonawcy, którzy wykazali się dostawą pojazdów niezabudowanych.
Ponadto, Zamawiający pragnie zauważyć, że kluczowym nie jest udowadnianie, czy pojazd,
o którym mowa w warunku udziału wpisuje się w ustawową
1

definicję samochodu
ciężarowego czy też w kwalifikację określoną w rozporządzeniu
2
,
decydującą jaki rodzaj pojazdu jest wpisany w dowodzie rejestracyjnym. Kluczowym jest, czy
Zamawiający postawił warunek udziału w sposób nie budzący wątpliwości.
Reasumując, gdyby do Zamawiającego nie wpłynął „donos”, a Uczestnik
Postępowania udzieliłby twierdzących wyjaśnień na wezwania Zamawiającego
3
,
Zamawiający uznałby ten warunek za spełniony.
Brak wyjaśnień ze strony Uczestnika Postępowania spowodował uznanie, że Wykonawca
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o czym Zamawiający poinformował Uczestnika
Postępowania w swoim piśmie i zobligowany dyspozycją art. 22a ust.6 ustawy pzp wezwał
do zastosowani
a się do żądania Zamawiającego
4
.
Dokonując oceny spełniania warunków udziału Zamawiający bazuje na przedstawionych mu
dokumentach, a nie na wiedzy internetowej. Ponadto, Zamawiający nie ma obowiązku
doszukiwania się teorii spiskowych w każdym złożonym dokumencie.
Sam O
dwołujący, poza lakonicznym twierdzeniem że Uczestnik Postępowania wprowadził
Zamawiającego w błąd, w całej rozciągłości wniesionego odwołania nie udowodnił, która
dokładnie z okoliczności zaistniała.
Przedstawiona wyżej okoliczność, w aspekcie istnienia art. 22a ust. 6 nie nosi znamion
pozwalających Zamawiającemu na zakwalifikowanie jej w treść art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17)
ustawy Pzp.
2.(zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art, 22a ust. 1, art.
22a us
t.6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 4 pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w postępowaniu oraz
zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz za bezzasadne
wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do zastąpienia podmiotu
trzeciego wskazanego w ofercie innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia jak również niedopuszczalne
wezwanie do uzupełnienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego, podczas,
gdy zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również nie powinien był wskazywać do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego (nieprawdziwych) innymi.

1)Ustawa Prawo o ruchu drogowym
2)
Rozporządzenie Ministra infrastruktury z dnia 27 września 2003 r. w sprawie
szczegółowych czynności organów w sprawach związanych z dopuszczeniem pojazdu do
ruchu oraz wzorów dokumentów w tych sprawach
3) Pismo z dnia 19.06.2018 r. (Akt
a postępowania, tom Il, str. 413)
4)
Pismo z dnia 27.06.2018 r. (Akta postępowania, tom Il, str. 434)
Jak już wcześniej wspomniano wskazanie innego niż pierwotnie wskazanego podmiotu
udostępniającego zasoby jest możliwe na podstawie art. 22a ust. 6 — przepis ten jest
częścią polskiego systemu prawa i nie jest sprzeczny z prawem unijnym — Odwołujący nie
stawia też takiego zarzutu. Co więcej nie jest to przepis fakultatywny ale obligatoryjny —
verba legis: zamawiający żąda - a zatem Zamawiający musiał wezwać do zastąpienia
pierwotnie wskazanego podmiotu jeżeli stwierdził, iż nie spełnia on postawionego warunku.
Zamawiający postąpił zgodnie z wykładnią dokonaną przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, opublikowaną na stronie internetowej UZP: Urząd Zamówień Publicznych /
Repozytorium Wiedzy / Interpretacja przepisów / Opinie prawne dotyczące nowelizacji
ustawy Pzp / Relacja art. 22a ust. 6 do art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skoro Prezes UZP jest centralnym organem właściwym w sprawach zamówień publicznych
(tak: art. 152 ust. 1 Pzp) i dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów o
zamówieniach (tak: art. 154 pkt 13 Pzp) to Zamawiający nie mógł zignorować powyższej
wykładni, której główne tezy przedstawiają się następująco:

a.
(...) w ocenie Trybunału, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się
jedynie n
a własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności
podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
b.
Mając na względzie regulację dotyczącą możliwości powoływania się na potencjał
podmiotu trzeciego, i szerzej możliwości uzupełniania dokumentów, koniecznym jest także
uwzględnienie nowego kierunku wykładni wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości
Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 ws. Esaprojekt
c.
Omawiany wyrok Trybunału w sprawie Esaprojekt stanowi korektę dotychczasowej
linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie. Należy przyjąć, że od dnia 4 maja 2017 r.
wykładni przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE, jak również przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym orzeczeniem.
d.
Reasumując, w świetle omawianego orzeczenia jakiekolwiek uzupełnienie,
doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji nie
może obejmować powołania
się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim wykonawcy w momencie składania
ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.
Wyrok TSUE w sprawie Esaprojekt, przywoływany na tę okoliczność, stanowi korektę
dotychczasowej
linii orzeczniczej Trybunału w tym zakresie, co oznacza, że od dnia 4 maja
2017 r. wykładni art. 26 ust. 3 i 22a ust. 6 ustawy Pzp, należy dokonywać zgodnie z tym
orzeczeniem. Zatem w sytuacji, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2
ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub
przedłoży dokumenty, które nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi
zasobami lub dokumenty nie potwierdzają braku podstaw do wykluczenia, lub wykonawca
nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się obligatoryjny
wymóg wezwania wykonawcy o uzupełnienie tych dokumentów, zgodnie z art. 26 ust 3
ustawy Pzp. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania
zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność
treści wezwania do uzupełnienia dokumentów — winien powołać się na dyspozycję art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału,
który ten podmiot udostępnia.
Dalece niestosowne jest powoływanie się przez Odwołującego w odwołaniu na wyrok KIO
572/18 i sugerowanie, że Zamawiający zrobił w tym przypadku identycznie. Zamawiający
podkreśla raz jeszcze, że nigdy nie wzywał Uczestnika Postępowania do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający, zgodnie z zastosowana

procedurą odwróconą (24aa) wzywał Uczestnika Postępowania do złożenia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
Pozostała argumentacja zgodna z pkt. 1 oraz dotychczasowym stanowiskiem.
2.
(hiszpańska referencja referencja).
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp w
związku z art. 24 ust. 4 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko
z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postepowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego
doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na
zasobach, którego polega konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.)
Zgodnie z SIWZ referencje miały być wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane. Uczestnik Postępowania wskazał, iż dostawy były wykonywane na rzecz
Ministerstwa Obrony Hiszpanii, a zatem Zamawiający oczekiwał przedstawienia referencji od
Ministerstwa Hiszpanii i takowe otrzymał.
4.
(elementy formalne).
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku z art.
22a ust. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust. 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w
postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo, że
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego
IVECO Defence Vehicles S,p.A. z uwagi na fakt, że
a)
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami Defence Vehicles
S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania
zasobów wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww.
podmiotu były aktualne na dzień składania ofert,
b)
zobowiązanie do udostępnienia podmiotu trzeciego zostało podpisane przez
osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem,
c)
załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,

d)
załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r
e)

pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence
Vehicles S.p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie, podczas gdy
Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych.
B
łąd Odwołującego polega na utożsamianiu instytucji uzupełnienia dokumentów przez
wykonawcę i podmioty wskazane w jego ofercie z podmiotami, których w ofercie nie
wskazano, gdyż potrzeba ich wskazania zaistniała później.
Zgodnie z dyspozycją art. 25a ustawy Pzp, oświadczenia dołączone do oferty muszą być
aktualne na dzień składania ofert. Jednak dokumenty złożone w trybie art. 22a ust. 6 ustawy
Pzp mają inny charakter. Dokumenty te z definicji nie dotyczą podmiotów „zgłoszonych” w
ofercie -
co więcej nie mogą ich dotyczyć. Skoro konsekwencje zastosowania art. 22a ust. 6
Pzp można sprowadzić do „zastąpienia” podmiotu wskazanego w ofercie innym, to w dacie
złożenia oferty ten „inny” podmiot nie wiedział, że będzie uczestniczył w realizacji
zamówienia. Tym samym wymaganie by oświadczenia były datowane na dzień złożenia
oferty jest niemożliwe do wykonania. Stawianie takiego wymagania jest w ocenie
Zamawiającego równoznaczne z żądaniem antydatowania dokumentów.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało
złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych. Konsorcjum w piśmie z
02.07.2018 r. przedstawił odpowiednik KRS i KRK. Odpowiednik KRS wskazywał na
istnienie prokury udzielonej - V.H. M..
Pełnomocnictwo (oryginał lub w formie aktu notarialnego) złożone przez Uczestnika
Postępowania w piśmie z 02.07.2018 r. było zbędne.
Konsorcjum mogło przekazać Zamawiającemu kopie potwierdzone za zgodność przez osoby
upoważnione do reprezentacji Konsorcjum w pozostałej niezastrzeżonej co do formy części.
Odwołujący nie dowiódł w trakcie postępowania odwoławczego na czym i czy w ogóle
istnieje rozbieżność w treści tłumaczenia JEDZ (poza datą). W opinii Zamawiającego nie
została podjęta przez odwołującego nawet próba udowodnienia, że podniesiony zarzut ma
rację bytu.
(szerokość skrzyni).
art. 7 ust. 1 i ust.3 ustawy pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy pzp w związku z art. 87 ust.
2 pkt 1 ustawy pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp w związku z art. 387 § 1 KC

poprzez bezzasadne wezwane do
wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej pomyłki pisarskiej
szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum Demarko
pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie niemożliwe do
spe
łnienia tj. przedmiot umowy niezgodne z treścią SIWZ jak i bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem złożonej przez niego oferty.
Przede wszystkim należy spojrzeć na cel postawionego parametru. Zamawiający opisując
prze
dmiotowy parametr nie chciał otrzymać oczywistej informacji, która wynika już z
przepisów o dostosowaniu pojazdu do ruchu drogowego — tj. szerokości skrzyni ładunkowej,
która nie może przekroczyć 2550 mm.
Zamawiający, nie dopuszczał zaoferowania pojazdu o poniższej konstrukcji skrzyni.

Zamawiający chciał otrzymać pojazd, którego szerokość skrzyni w centralnej części skrzyni
ładunkowej na wysokości minimum 1800 mm, nie będzie mniejsza niž 1000 mm.
Tylko tak skonstruowany opis parametru miał zapewnić konstrukcję pozwalającą na
swobodne przemieszczanie się osób wewnątrz skrzyni ładunkowej.

Wobec powyższego dach na odcinku co najmniej 1000 mm powinien być płaski, a jego
płaszczyzna równoległa do podłogi.
Opisany parametr spełnią pojazdy o poniższych konstrukcjach skrzyni.
Zamawiający, wskazany parametr (podkreślony w poniższej tabeli kolorem czerwonym)
zakwalifikował jako oczywistą omyłkę pisarską i dokonał jej poprawienia, z jednoczesnym
poinformowaniem Uczestnika postępowania o dokonaniu poprawy owej omyłki. Nawet jeżeli
przyjąć, że Zamawiający błędnie zakwalifikował uchybienie jako oczywistą omyłkę pisarską,
to zauważyć należy, że Uczestnik postępowania nie sprzeciwił się wobec dokonanej
poprawy.
Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (Sygn. akt: KIO 2253/17) zauważyć należy, że chociaż
postępowanie o udzielenie zamówienia cechuje się dużym poziomem formalizmu, to jednak
formalizm ten nie może przesłaniać celu postępowania i prowadzić do eliminacji ofert
zawierających uchybienia, które mogą zostać poprawione, a których poprawienie nie będzie
stało w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Celem przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest właśnie niedopuszczenie do wyeliminowania z postępowania
ofert w przeważającym zakresie poprawnych, na skutek zaistnienia niezgodności z treścią
SIWZ, które nie mają zasadniczego znaczenia dla przyszłej realizacji przedmiotu
zamówienia i oczekiwań Zamawiającego. Aby powyższy cel został osiągnięty, przepis ten nie
może być interpretowany zawężająco.

5.
(okładzina).
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie
zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin
tapi
cerskich, podczas gdy zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako
niezgodną z treścią SIWZ.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że autorem Wymagań Eksploatacyjno-
Technicznych jest Gestor (Szef Szefostwa Służby Czołgowo Samochodowej Inspektoratu
Wsparcia Sił Zbrojnych), który w treści dokumentu nazywa siebie Zamawiającym i zastrzega
sobie prawo do ustalenia okładziny tapicerskiej dachu oraz drzwi z gamy minimum dwóch
propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed podpisaniem umowy.
Zamawiaj
ący, by uniknąć zbędnej korespondencji prowadzonej pomiędzy Wykonawcą,
Zamawiającym, a Gestorem poprosił Wykonawców na etapie ofertowania o wskazanie
okładziny tapicerskiej (minimum dwóch propozycji) — dotyczy dachu i drzwi.
Oferta Konsorcjum w zakwestiono
wanej części została wypełniona w następujący sposób:
Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i drzwi.
1.
Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl.
2.
Brak opcji wyboru, jeden typ pod
sufitki i okładzin drzwi.
Wartym zauważenia jest fakt, że powyższe wskazanie nie jest parametrem, ani też nie ma
wpływu na bliżej nie określoną funkcjonalność.
Wobec powyższego Zamawiający nie poczytuje wskazań poczynionych przez Uczestnika
Postępowania jako zaoferowanie przedmiotu niezgodnego z treścią
SIWZ.
6.
(rok produkcji).
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy PZP w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Demarko pomimo, że zaoferowało
ono jak
o rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018" podczas GDY Zamawiający wymagał,
aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w poszczególnych latach co
powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Zmiana sposob
u przedstawienia „roku produkcji”, a w zasadzie jego doprecyzowanie, które
w ocenie Odwołującego winno brzmieć „2018/2019/2020”, a nie „201 8” jak przedstawił to

Uczestnik Postępowania nie prowadzi do istotnych zmian w treści oświadczenia woli
dotyczącego roku produkcji. Zadeklarowana w ofercie dostawa pojazdów, zgodnych z rokiem
produkcji się nie jest tym samym co wpisanie do formularza ofertowego „2018/2019/2020”.
Zmianie uległby jedynie sposób jego dookreślenia.
Zamawiający, pragnie podkreślić, iż literalne brzmienie wymogu oraz konstrukcja formularza
ofertowego wskazywały jednoznacznie na rok produkcji, a nie lata produkcji.
Powyższe wynikało z tego, iż umowa na lata 2019-2020 wejdzie w życie po potwierdzeniu
przez Zamawiającego środków finansowych na wskazane wyżej lata.
7.
(wadliwy wybór).
naruszenie art. 7 ust i ust. 3 ustawy pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie wykluczenia oraz
odrzucenia Oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że Wykonawca ten podlega
odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału
w postępowaniu oraz odrzucić Ofertę złożoną przez w/w Wykonawcę i zgodnie z kryteriami
oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Odwołującego.
Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to także
ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony
prawidłowo.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzuty, Zamawiający wnosi o ich oddalenie jako bezzasadnych
i nie potwierdzające przesłanki zawartej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Załącznik do protokołu – stanowisko końcowe – pismo przystępującego z dnia 13 sierpnia
2018 roku
1.
Odwołanie zostało złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę samochodów ogólnego przeznaczenia średniej ładowności, numer
referencyjny: P/02/IW/18
— dalej: „Postępowanie”.
2.
Postępowanie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego Skarb Państwa — 12
Wo
jskowy Oddział Gospodarczy w Toruniu — dalej: „WOG” lub „Zamawiający”.
3.
Demarko spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Świętochłowicach i
Siltec sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie — dalej: „Uczestnik postępowania” lub
„Konsorcjum” - działając na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 z późn. zm.) — dalej: „ustawa”

lub „Pzp” — zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiaj
ącego.
4.
Sprawa została rozpoznana w dniach 8 i 9 sierpnia 2018r. Przewodnicząca Składu
Orzekającego KIO zobowiązała pełnomocników do złożenia załącznika do protokołu, w
którym — w ślad za swymi wystąpieniami na rozprawie - przedstawią stanowiska końcowe.
5.
11 sie
rpnia 2018r. niżej podpisany pełnomocnik zwrócił się do KIO o protokół
rozprawy jednak protokół nie został udostępniony — okoliczność ta miała wpływ na treść
niniejszego pisma.
III.
Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania w całości.
1.
Zdaniem Uczestnika Po
stępowania żadne z inkryminowanych naruszeń nie miało
miejsca.
2.
Z ostrożności Konsorcjum wskazuje, iż jedyną wątpliwość mogłaby budzić
zastosowana podstawa prawna dla poprawy oczywistej omyłki w zakresie jednego z
parametrów skrzyni ładunkowej (o czym niżej). Jednak uchybienie winno być poprawione
przez Zamawiającego (na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1) albo 3) ustawy) i dokonując takiego
zabiegu Zamawiający wykonuje czynności nakazane ustawą a zatem odwołanie winno być
oddalone na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp.
3.
Konsorcjum podtrzymuje i ponawia argumentację przedstawioną w piśmie
procesowym z dnia 7 sierpnia 2018r.
— dlatego niniejsze pismo proszę traktować jak
uzupełnienie pisma z 7 sierpnia br.
4.
W szczególność Konsorcjum podtrzymuje, iż — co nie jest objęte odwołaniem —
żądanie na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp zamiany Iveco Poland sp. z o.o. na inny podmiot,
który by udostępnił zasoby było zbędne. Odwołujący postawił zarzut wprowadzania
Zamawiającego w błąd poprzez (w skrócie) oświadczenie, iż Iveco Poland sp. z o.o. nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu — art. 24 ust. 2 pkt 16 oraz 17 Pzp. Skoro zarzut
ten został obalony, to okazuje się, że Konsorcjum spełnia postawiony warunek od samego
początku i tym samym ani wezwanie dokonane w trybie art. 22a ust. 6 ustawy ani
konsekwencje tego wezwania nie wywołują skutków prawnych ze względu na art. 5 k.c.
5.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, iż nawet jeśliby przyjąć, iż w ofercie
brak dokumentów o których mowa w art. 25 ust. 1 lub 25a ust. 1 lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania to Zamawiający ma obowiązek wezwać
Konsorcjum do ich uzupełnienia lub poprawienia zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 ustawy
— Konsorcjum nie było dotychczas wzywane do uzupełnienia dokumentów.

I
V. Zarzut przedstawiony w pkt V1.1. odwołania (zasoby Iveco Poland sp. z o.o.).
1.
Zarzut sprowadza się do tego, iż Konsorcjum składając oświadczenie o spełnieniu
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
wprowadziło Zamawiającego w błąd.
2.
Zdaniem Odwołującego zaistniały przesłanki do wykluczenia Konsorcjum na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 16) i 17) Pzp. Odwołujący wskazał też na rzekome naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 4 Pzp
— zarzuty te są wtórne do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16)
i 17) Pzp, a zatem skoro nie został naruszony art. 24 ust. 2 to tym bardziej nie mogło dojść
do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 24 ust. 4 Pzp.
3.
Odwołanie powinno zostać oddalone, gdyż Odwołujący:
a. podtrzymał zarzut jednoczesnego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16) i art. 24 ust. 2 pkt 17)
Pzp:

a zatem, dokonał wadliwej subsumcji i winno prowadzić do oddalenia odwołania w tej
części, gdyż nie ma możliwości jednoczesnego naruszenia przywołanych przepisów a zatem
nie wykazano okol
iczności prawnych co jest warunkiem uwzględnienia odwołania — vide art.
180 ust. 3 odwołania powinno wskazywać (...) okoliczności prawne uzasadniające wniesienie
odwołania - i jednocześnie,

łączne spełnienie przesłanek wykluczenia wskazanych w 24 ust. 2 pkt 16) i art. 24
ust. 2 pkt 17) PZP jest niemożliwe ze względu na to, iż ustawodawca w pkt 16 wskazuje na
zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo a w pkt 17 mowa o lekkomyślności lub
niedbalstwie dla jednego czynu można przypisać tylko jeden stopień winy, to dlatego
ustawodawca w każdym z przywołanych punktów używa słowa „lub” i to dlatego uznać
należy, iż Odwołujący nie wskazał podstawy prawnej dla swych żądań,

nie udowodnił żadnej z okoliczności opisanych w przywołanych artykułach, nie
sprecyzował i nie udowodnił, która dokładnie z okoliczności opisanych przepisem art. 24 ust.
2 pkt 16 albo 17 Pzp faktycznie zaistniała:
z treści odwołania i treści wypowiedzi pełnomocnika Odwołującego wynikało jednoznacznie,
iż chodziło mu jedynie o wprowadzenie w błąd co do faktu spełniania warunku „zdolność
techniczna lub zawodowa”.

warunek był wskazany w Rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu, pkt 1.3. ppkt
1.3.1.1. o treści (po zmianie SIWZ)
4.
Wskazany w Rozdziale V pkt 1.3.1.1. SIWZ warunek wskazywał, iż o zamówienie
może ubiegać się wykonawca, który:

a.
„w ciągu ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy -
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do
przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000zł, (...).
b.
Przez „jedną dostawę ” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).
c.
Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do
przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony.
5. Na potrzeby wykazania tego warunku Konsorcjum powołało się na zasoby Iveco
Poland sp. z o.o., które dostarczało samochody na rzecz AMZ Kutno S.A.
a. Umowa zawarta przez Iveco Polan
d sp. z o.o. i AMZ Kutno S.A. w terminie składania
ofert nie została zakończona — okoliczność nie jest sporna.
b.
Wartość zrealizowanej części umowy była mniejsza niż 10.000.000,- zł brutto
okoliczność nie jest sporna.
c. Iveco Poland sp. z o.o. nowe dost
arczało samochody ciężarowe o ładowności
homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony — okoliczność nie jest sporna.
d.
Samochody nie były kompletne, Iveco Poland sp. z o.o. dostarczało podwozia
ciężarowe wraz z kabiną (i układem napędowym) a AMZ Kutno S.A. adaptowało je na
pojazdy specjalne / opancerzone
— także ta okoliczność nie jest sporna.
e.
Wszystkie ww. fakty potwierdza m.in. oświadczenie AMZ Kutno S.A. z dnia 21
czerwca br.
6.
Spór dotyczy tego, czy spełnieniem warunku jest wykazanie trwającej dostawy
(umowa w toku) podwozi ciężarowych.
Konsorcjum uważa, że tak.
Odwołujący uważa, że dla wykazania spełniania warunku koniecznym jest powołanie się
na zrealizowaną dostawę (umowa zakończona) kompletnych samochodów.
Należy wskazać, iż Konsorcjum niezależnie od spornej dostawy na rzecz AMZ Kutno
wykazało zakończoną dostawę kompletnych samochodów przez Iveco Defence Vehicle
S.p.A. na rzecz Ministerstwa Obrony Hiszpanii.
Koniecznym jest podkreślenie, że warunek udziału w postępowaniu nie był tożsamy z
przedmiote
m zamówienia.

Zamawiający w SIWZ zawarł własną definicję samochodu ciężarowego: „pojazd
przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie
mniejszej niż 6,5 tony.
Początkowo Zamawiający definiował samochód ciężarowy jako pojazd przeznaczony
konstrukcyjnie do przewozu ładunków — definicja ta była de facto powtórzeniem definicji
samochodu ciężarowego zawartej w ustawie z dnia 20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu
drogowym (tj. z dnia 8 czerwca 2017r. Dz.U. z 2017 r. poz. 1260 ze zmianami) zawartej
w art. 2 pkt 42) o treści: art. 2 C..) 42) samochód ciężarowy - pojazd samochodowy
przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków; określenie to obejmuje również
samochód ciężarowo-osobowy przeznaczony konstrukcyjnie do przewozu ładunków i
os
ób w liczbie od 4 do 9 łącznie z kierowcą;
12 marca br. (w terminie ustawowym) Konsorcjum zadało m.in. pytanie: Jak Zamawiający
rozumie zapis pkt 1.3.1.1. w zakresie definicji samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu
tym mieści się samo podwozie (niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane do
przewozu ładunków? — pismo w aktach sprawy.
c.
12 kwietnia br. Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania zadane przez
podmioty zainteresowane Postępowaniem. Odpowiedź na pytanie Konsorcjum znalazła
się w „III Zestawie pytań i odpowiedzi” str. 15-16. Odpowiedź miała następującą treść:
Przez samochód ciężarowy Zamawiający rozumie pojazd przeznaczony do przewozu
ładunków o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony. -
jednocześnie Zamawiający zmodyfikował SIWZ w zakresie warunki 1.3.1.1. poprzez
wykreślenie słowa „konstrukcyjnie”. Ostatecznie wymóg odnosił się do pojazdu
przeznaczonego do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie
mniejszej niż 6,5 tony — pismo oraz SI WZ po zmianie w aktach sprawy.
d.
Udzielona odpowiedź i — co bardziej — modyfikacja SIWZ skutkowała tym, iż na
potrzeby wykazania warunku można było powołać się na dostawę podwozi, gdyż:

Po pierwsze: Zamawiający użył określenia pojazd a zatem zgodnie z ustawą z dnia
20 czerwca 1997 r. prawo o ruchu drogowym jest to środek transportu (a nie samochód)
przeznaczony do poruszania się po drodze oraz maszynę lub urządzenie do tego
przystosowane;

Po drugie: Zamawiający wprost odniósł się do ładowności podwozia a nie jak
do
tychczas do ładowności samochodu,

Po trzecie: Zamawiający odniósł się do ładowności homologacyjnej a zatem tej, która
wynika z homologacji
— a za homologację odpowiada wykonawca zamówienia (wynika
to m.in. z
§ 1 ust. 2 Umowy stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ).

Po czwarte: Zamawiający nie wymagał, aby na potrzeby spełniania warunku należało
powołać się na dostawę „kompletnych samochodów” - w treści warunku nie pojawia się
słowo „kompletny” samochód.

Po piąte: w treści warunku nie ma wymagania by pojazdy dostarczane w ramach
umowy na którą powołuje się wykonawca były gotowe do zarejestrowania, a zatem mogą
podlegać zabudowie.

Przypomnieć należy, iż na pytanie zadane przez Przewodniczącą Składu Orzekającego,
pełnomocnik Odwołującego odpowiedziała, że zmiana SIWZ nie wywołała żadnych
skutków. Ocena taka jest błędna z przytoczonych wyżej powodów. Ponadto, w każdym
przypadku, gdy wolą Zamawiającego było pozostawienie SIWZ bez zmian, to wyraźnie
udzielał takiej odpowiedzi. Słowem Odwołujący zignorował konsekwencje wprowadzonej
modyfikacji.
9.
Odwołujący na potrzeby udowodnienia swych twierdzeń przedstawił pismo na
papierze firmowym Wojskowego Instytutu Techniki Pancernej i Samochodowej datowane
na 9 sierpnia 2018r. nr 1185/18 i podpisane przez płk dr hab. inż. P. S.. Odwołujący
prosił płk P. S. o pomoc w interpretacji, czy poprzez stwierdzenie: „ samochód ciężarowy
(w rozumieniu pojazd przeznaczony do przewozu ładunków) o ładowności
homologacyjnej podwozia nie mniejszej niż 6,5 tony” należy rozumieć (..) pojazd
kompletny, czy tylko jako podwozie (...) ? Wbrew oczywistej intencji Odwołującego
przedstawione pismo nie stanowi dowodu na poparcie jego twierdzeń, gdyż:
a.
Autor odpowiedzi przyjął kryterium funkcjonalne, co w punktu widzenia celu
postawionego
w SIWZ jest bez znaczenia, gdyż należało dowieść umiejętności w
realizacji dostawy a nie możliwości transportowych pojazdu.
b. Autor odpowiedzi wskazał, iż kluczowym jest zdolność realizowania przewozu —
wymóg taki nie istnieje w SIWZ.
c. Autor odpowiedz
i wskazał, iż pojazd niekompletny (podwozie) nie podlega rejestracji
wobec czego nie może być dopuszczony do ruchu — SIWZ nie zawiera wymogu aby
pojazdy były zarejestrowane i nie wymaga by były dopuszczone do ruchu.

d.
Autor wskazał też, że Pojazd (samochód) aby mógł realizować określone zadania np.
transportowe musi przejść wielostopniową homologację stwierdzenie to jest oczywiste,
ale nie odnosi się do warunku udziału w postepowaniu.
e.
Co najważniejsze autor nie odpowiedział na postawione przez Odwołującego pytanie.

f. Paradoksalnie, każde zdanie z przedstawionego pisma jest prawdziwe jednak żadne z
nich nie dowodzi tego, iż warunek udziału w postępowaniu nie została spełniony i tym
bardziej nie dowodzi tego, iż którekolwiek z oświadczeń zawartych w ofercie Konsorcjum
było nieprawdziwe lub wprowadzałoby Zamawiającego w błąd.
10.
Podsumowując tę część pisma należy stwierdzić, iż Konsorcjum mogło skutecznie
powołać się na zasoby Iveco Poland sp. z o.o. w zakresie w jakim realizowała umowę z
ANIZ Kutno S.A.
, a to dlatego, iż SIWZ (po zmianie) dopuszczała powołanie się na
dostawę podwozi. Warto zauważyć, iż podejście takie i zmiana SIWZ zwiększało
konkurencję.
11.
Drugim elementem kwestionowanym przez Odwołującego jest to, że Konsorcjum
powołało się na umowę w toku. Jedynym argumentem podniesionym na rozprawie, było
stwierdzenie, iż podejście takie stanowi niezasadne uprzywilejowanie wykonawców
powołujących się na umowy trwające. Pogląd ten jest błędny co wynika wprost z treści
SIWZ.
a.
W treści warunku Zamawiający nie zaznaczył, iż można powoływać się jedynie na
umowy zakończone.
b.
W treści warunku Zamawiający nie zaznaczył, warunkiem powołania się na umowy w
toku jest ich zrealizowania w jakiejś wskazanej przez Zamawiającego części.
c.
Przyjęcie tezy Odwołującego de facto podwyższało by wymagania dla umów w toku,
bowiem skoro na dzień złożenia oferty ich wartość zrealizowana wynosiłaby 10 mln zł to
wartość całkowita musiałaby być wyższa.
12.
Dla ustalenia wymagań WOG konieczne jest także analiza wymagań co do sposobu
dowodzenia spełnienia warunku 1.3.1.1. zawartych w Rozdziale VI pkt 5.1.
a.
Postawiony w pkt 1.3.1.1. warunek wymagał od każdego z wykonawców by: „w ciągu
ostatnich 3 lat (...), zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy - dostawę nowych
s
amochodów ciężarowych (...) o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, (...).
Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną umowę).
b.
Zamawiający wyraźnie dopuścił powołanie się na dostawy zrealizowane lub
realizowane i jednocześnie za jedną dostawę uznał jedną umowę.

c.
Zamawiający wymagał powołania się na jedną umowę o wartości całkowitej (a nie
zrealizowanej) co najmniej 10 mln zł.
d. SI
WZ nie zawierała wskazania, iż umowa w toku musi być zrealizowana w części co
najmniej 10 ml
n zł.
13.
Zgodnie z Rozdziałem VI pkt 5.1.2. SIWZ spełnienie warunku można było
udokumentować poprzez: wykaz dostaw, wykonanych, (...) lub wykonywanych, (...), oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są
wykonywane (...)
w przypadku świadczeń nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej
niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert - załącznik nr 4 do SIWZ. Z treści
wymagań SIWZ a nie z treści przywołanego załącznika nie wynikają jakiekolwiek
ograniczenia co do wartości zrealizowanej części umowy.
14.
Podsumowując, Konsorcjum wykazało spełnienie warunku poprzez powołanie się na
zasoby Iveco Poland sp. z o.o. udokumentowane m.in. referencjami wydanymi przez
AMZ Kutno S.A. i tym samym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 16 i 17 ustawy jest
niezasadny.
a.
Jednocześnie, skoro już w ofercie wykazano spełnienie warunku, to dalsze
procedowanie i żądanie Zamawiającego dokonane na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp do
zastąpienia Iveco Poland sp. z o.o. innym podmiotem było niedopuszczalne a zatem nie
może wywołać skutków prawnych i negatywnych dla Konsorcjum konsekwencji.
b.
Zastosowanie art. 22a ust. 6 PZP jest możliwe jedynie wówczas, gdy podmiot na
kt
órego zasoby powołał się dany wykonawca nie spełnia warunku lub podlega
wykluczeniu
— skoro Iveco Poland sp. z o.o. spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu
to wezwanie.
15.
Konsorcjum wnosi o oddalenie odwołania na podstawie art. 190 ust. 2 Pzp.
V. Zar
zut przedstawiony w pkt VI.2. odwołania (zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A)
1.
Odwołujący twierdzi, iż Zamawiający nie mógł zastosować art. 22 ust. 6 Pzp.
2.
Jeżeli uznać, że wymagane warunki nie zostały wykazane przez Konsorcjum od
samego początku — czemu Konsorcjum zaprzecza - to okaże się, że wezwanie
dokonane w trybie art. 22a ust. 6 Pzp było zasadne i koniecznym jest rozpoznania
pozostałych zarzutów.
3. Konsorcjum podtrzymuje swoje dotychczasowe stanowisko.

4.
Należy wskazać, iż Konsorcjum nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów
trybie art. 26 ust. 3 Pzp
— a zatem nie może być mowy naruszeniu zasady
,
jednokrotności uzupełniania dokumentów”. Oznacza to też, że Konsorcjum nie może być
wykluczone z postępowania dopóty dopóki Zamawiający prawidłowo nie przeprowadziłby
procedury sanacyjnej w zakresie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia
warunku.
VI.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.3 odwołania (hiszpańska referencja).
1.
Konsorcjum na potrzeby wykazania spełnienia warunku opisanego w Rozdziale V, pkt
1.3. powołał się na zasoby Iveco Defence Vehicle S.p.A. uzyskane podczas realizacji
zamówienia na rzecz Armii Hiszpańskiej.
2.
Odwołujący twierdzi, że umowę z Armią Hiszpańską podpisało Iveco Espaňa S.L., a
zatem to Iveco Espaňa S.L. winno wystawić referencje na rzecz Iveco Defence Vehicle
S.p.A. Odwołujący nie postawił jakiegokolwiek innego zarzutu a w szczególności nie
zaprzeczył prawdziwości referencji, nie zaprzeczył wartości dostawy i jej przedmiotowi.
3.
Konsorcjum 12 marca 2018r. zadało Zamawiającemu pytanie: Kto w opinii
Zamawiającego jest wykonawcą, który faktycznie realizować będzie zamówienie. W
przypadku ubiegania się o to zamówienie przez Konsorcjum? — pismo w aktach sprawy.
4.
12 kwietnia br. Zamawiający udzielił zbiorczej odpowiedzi na pytania zadane przez
podmioty zainteresowane Postępowaniem. Odpowiedź na pytanie Konsorcjum znalazła
się w „III Zestawie pytań i odpowiedzi” str. 16. Odpowiedź miała następującą treść: Przez
sformułowanie „Wykonawca, który faktycznie będzie realizował zamówienie ”
Zamawiający rozumie wykonawcę, który w ramach złożonej oferty odpowiedzialny będzie
za realizację zamówienia, która objęta została wymogiem koncesyjnym Z odpowiedzi tej
wynika wyraźnie, iż Zamawiający wskazuje na faktycznie wykonywane czynności.
5.
Odwołujący wykazał na rozprawie — czemu Konsorcjum nie zaprzeczało - że Iveco
Defence Vehicle S.p.A. i Iveco Espaňa S.L. mają osobowość prawną a zatem są
oddzielnymi podmiotami i należą do tej samej grupy kapitałowej. Z punktu widzenia
wiarygodności wręcz niezrozumiałe jest to, że Odwołujący kwestionuje dopuszczalność
wystawienia referencji przez Ministerstwo Obrony Hiszpanii a więc podmiot „obcy” wobec
Iveco Defence Vehicle S.p.A. i postuluje wystawienie referencji przez Iveco Espaňa S.L.
na rzecz Iveco D
efence Vehicle S.p.A. a więc w obrębie tej samej grupy kapitałowej i
właścicielskiej.
7. Powtórzyć należy, że zgodnie z SIWZ referencje miały być wystawione przez podmiot,
na rzecz którego dostawy były wykonywane. Dostawy były wykonywane na rzecz

Ministers
twa Obrony Hiszpanii a zatem to Ministerstwo było uprawnione do wystawienia
referencji.
VII.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.4 odwołania (elementy formalne).
1.
Odwołujący zarzuca, iż dokumenty złożone w konsekwencji zastosowania art. 22a
ust. 6 Pzp powinny
być aktualne na dzień składania ofert. Zarzut ten jest niezasadny.
2.
Błąd Odwołującego polega na utożsamianiu instytucji uzupełnienia dokumentów
przez wykonawcę i podmioty wskazane w jego ofercie z podmiotami, których w ofercie
nie wskazano, gdyż potrzeba ich wskazania zaistniała później (co jest konsekwencją
zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp).
3.
Zgodnie z dyspozycją art. 25a oświadczenia dołączone do oferty muszą być aktualne
na dzień składania ofert. Jednak dokumenty złożone w trybie art. 22a ust. 6 ustawy mają
inny charakter. Dokumenty te z definicji nie dotyczą podmiotów „zgłoszonych” w ofercie -
co więcej nie mogą ich dotyczyć. Skoro konsekwencje zastosowania art. 22a ust. 6 Pzp
można sprowadzić do wskazanego w ofercie innym, to w dacie złożenia oferty ten „inny”
podmiot nie wiedział, że będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Tym samym
wymaganie by oświadczenia były datowane na dzień złożenia oferty jest niemożliwe do
wykonania. Stawianie takiego wymagania jest
— w ocenie niżej podpisanego
równoznaczne z żądaniem antydatowania dokumentów.
4.
Oświadczenie o udostępnieniu zasobów przez Iveco Defence Vehicles S.p.A. zostało
złożone skutecznie co wynika wprost z dokumentów rejestrowych. Odpowiednik KRS
wskazywał na istnienie prokury z 2016r. Zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział VI
pkt 24; Jeżeli uprawnienie do reprezentacji osoby podpisującej ofertę nie wynika z
załączonego dokumentu rejestrowego do oferty należy dołączyć także pełnomocnictwo w
oryginale lub w postaci kopii poświadczonej notarialnie skoro w tym przypadku dokument
rejestrowy potwierdzał prokurę to odrębne pełnomocnictwo (oryginał lub w formie aktu
notarialnego) było zbędne. Konsorcjum w piśmie z 2 lipca 2018r. przedstawił
odpowiednik KRS i KRK
— dokumenty te potwierdzały poprawność działania V .H. M..
Odrębne pełnomocnictwo było zatem zbyteczne, bo prokura z 2016r. obejmuje zakres
umożliwiający V.H. M. podpisanie umowy.
5.
Konsorcjum mogło przekazać Zamawiającemu kopie potwierdzone za zgodność
przez osoby upoważnione do reprezentacji Konsorcjum w pozostałej niezastrzeżonej co
do formy części.
6.
JEDZ został sporządzony w języku angielskim a następnie został przetłumaczony na
język polski. Tłumacz omyłkowo wpisał złą datę — okoliczność ta została wyjaśniona na

rozprawie i na tę okoliczność został złożony dowód z dokumentu — pismo tłumacza
potwierdzającego i prostującego zaistniałą pomyłkę w dacie. Przypomnieć należy, iż
Odwołujący błędnie uznał, iż skoro tłumaczenie ma inną datę niż oryginał to oryginał nie
posiada tłumaczenia w ogóle. Skoro — różne daty były wynikiem omyłki tłumacza — to
wszelkie zarzuty wywiedzione z błędnie ustalonego stanu faktycznego stały się
nieaktualnymi.
7.
Tłumaczenie referencji które przekazano Konsorcjum były sporządzone w dwóch
językach: po angielsku i po hiszpańsku. Referencje zostały przetłumaczone z języka
angielskiego na język polski — działanie takie jest wystarczające z punktu widzenia
ustawy art. 9 Pzp i SIWZ. Odwołujący nie udowodnił i nie podjął próby dowiedzenia, że
treść tekstu angielskiego jest inna niż hiszpański ani też tego, że polskie tłumaczenie jest
wadliwe.
8, Przywołane przez Odwołującego orzeczenia KIO (w szczególności o sygn. akt KIO
280/18, KIO 2686/17, KIO 166/18) są nieadekwatne dla sprawy. Uważna lektura
zarzutów, porównanie istniejącego w niniejszej sprawie stanu faktycznego do stanu
faktycznego ustalonego przez Izbę w przywołanych orzeczeniach oraz treść
postawionych i uwzględnionych zarzutów wykazują istotne różnice w sprawach. Słowem
orzecznictwo przytoczone przez Odwołującego jest nieadekwatne.
VIII.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.5 odwołania (szerokość skrzyni).
1.
Opisując oferowany samochód Konsorcjum błędnie podało jeden z wymiarów
wymiary skrzyni ładunkowej i zamiast szerokości 2480 mm podano 2840 mm.
2.
Zamawiający poprawił ww. omyłkę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp (oczywista
omyłka). Zdaniem Konsorcjum działanie takie było prawidłowe choć jednocześnie istniały
w tym przypadku przesłanki zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp.
3.
W treści oferty było od samego początku oświadczenie o zgodności z przepisami dot.
ruchu drogowego, które określają maksymalną szerokość pojazdu mogącego pojawić się
na drodze publicznej na 2550mm ponadto
— tym samym Zamawiający wiedział, iż
skrzynia ładunkowa spełnia jego wymagania.
4. W ofercie n
a str. 13 znajduje się „Dokument Informacyjny” Iveco, który w pkt 2.4.22.
podaje przedział szerokości od 2470 do 2550 — pamiętać należy, iż w SIWZ wskazano
jedynie parametr minimalny. Odwołujący nie kwestionuje tego, iż parametr minimalny jest
spełniony.

5.
Poprawienie omyłki było dopuszczalne i konieczne a jej „oczywistość” nie powinna
być kwestionowana. Poprawa omyłki nie doprowadziło do powstania nowej treści
oświadczenia woli.
IX.
Zarzut przedstawiony w pkt V1.6 odwołania (okładzina).
1.
Załącznik nr 1 do SIWZ zawierała opis przedmiotu zamówienie, czyli tzw. WET
(wymagania Eksploatacyjno-Techniczne -
WET). W WET X przedłożono postanowienia
dotyczące wykładzin tapicerskich w punktach 13 i 15 (str. 32 SIWZ).
a.
13. Fotel kierowcy i pasażera musi być osłonięty materiałem tapicerskim. Rodzaj,
struktura i kolor materiału tapicerskiego zostanie ustalony z Zamawiającym z gamy
minimum dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed podpisaniem
umowy.
b.
15. Okładzina tapicerska dachu oraz drzwi zostanie ustalona z Zamawiającym z
gamy minimum dwóch propozycji przedstawionych przez wykonawcę — przed
podpisaniem umowy
c.
W przypisie do pkt 13 Zamawiający wskazał dodatkowo: Pojęcie „materiał” w
przedmiotowych WET należy traktować jako określenie surowca w postaci pierwotnej
(np. różnego rodzaju tkaniny, skóra naturalna itp.) lub częściowo przetworzonego, z
którego wytwarza się finalne produkty.
2.
W formularzu oferty należało wypełnić wersy:
a.
Wskazujemy rodzaj materiału, strukturę i kolorystykę materiału tapicerskiego
(minimum trzy propozycje)
— dotyczy fotela kierowcy i pasażera.
b.
Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i
drzwi.
c.
Zamawiający nigdy nie wskazał co rozumie pod pojęciem propozycje.
d.
Odwołujący kwestionuje poprawność wskazania okładzin tapicerskich dla dachu i
drzwi.
3.
Niezależnie od pozostałych wyjaśnienia jest to wymóg dotyczący fazy realizacji
umowy ewentualnie jest to informacja o formalnościach jakie powinny być dopełnione po
wyborze oferty w celu zawar
cia umowy (tj. art. 36 ust. 1 pkt 14) Pzp) ale nie jest to wymóg co
do treści oferty a zatem nie może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.

4.
Oferta Konsorcjum w zakwestionowanej części została wypełniona w następujący
sp
osób:
Wskazujemy okładzinę tapicerską (minimum dwie propozycje) — dotyczy dachu i drzwi.
l. Podsufitka w kolorze jasnoszarym, okładzina drzwi: tworzywo sztuczne oraz winyl.
2. Brak opcji wyboru, jeden typ podsufitki i okładzin drzwi.
5.
Jak widać warunek SIWZ jest spełniony, gdyż:
a.
jedną propozycją jest ukompletowanie: podsufitka jasno szara i tworzywo sztuczne na
okładzinach drzwi.
b.
drugą propozycją jest ukompletowanie: podsufitka jasno szara i winyl na okładzinach
drzwi,
c.
wskazanie „brak opcji wyboru” oznacza jedynie tyle, że Zamawiający nie może
zażyczyć sobie innych konfiguracji (innymi słowy jest tylko jeden typ podsufitki z jednym
typem okładzin drzwi — tworzywo albo winyl).
6.
Zarzut nie jest trafny, gdyż Konsorcjum w formularzu oferty podało do wyboru dwa
rodzaje wykładzin tapicerskich w kabinie kierowcy z tkaniny i z winylu co jest wystarczające z
punku widzenia treści SIWZ.
a.
Tworzywo sztuczne i winyl nie oznaczają tego samego rodzaju materiału (nie są tym
samym materiałem pod względem struktury, kolorystyki i faktury). Zamawiający nie
zdefiniował w tym obszarze wymagań w zakresie materiałów z jakich muszą być wykonane
poszczególne elementy obić tapicerskich.
b.
Winyl to popularna nazwa polichlorku winylu wytwarzanego na bazie chlorku winylu
(
PCV, PCW). To ten rodzaj tworzywa stosowany jest także przy wykonaniu
trudnościeralnych materiałów na pokrycie, np. zabudowę kabin, czy stanowi składnik
materiału tapicerskiego na meble. W związku z tym wykładziny samochodowe to w
większości przypadków tłoczone elementy z tworzyw pochodzenia naturalnego, najczęściej
wielowarstwowe (naturalne i
syntetyczne) pokryte materiałem na bazie nośnika pochodzenia
syntetycznego lub malowane (rzadko).
c.
Winyl to rodzaj obicia tapicerskiego (potocznie tapicerka zmywalna).
d.
W elementach tapicerskich występuje obicie materiałowe z poliestru, ma strukturę
materiału obiciowego ale jest tworzywem sztucznym.

7.
Występują tu zatem trzy rodzaje materiałów: podsufitka z taniny włóknistej na bazie
tworzywa sztucznego, winyl czyli zmywalna tkanina obiciowa i tkanina obiciowa na bazie
poliestru czyli obicie tapicerskie.
8.
Odwołujący na poparcie swoich twierdzeń przedstawił wydruki z korespondencji email
z R.
Ł. — Kierownikiem serwisu Siltruck sp. z o.o. z/s w Skoczowie i z M. F. z Iveco Poland
sp. z o.o. z/s w Warszawie. Wydruki te miały potwierdzać zasadność omawianego zarzutu
jednak są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia sprawy:
a.
Wydruk z poczty elektronicznej nie stanowi dowodu z dokumentu a co najwyżej może
być traktowany jak oświadczenie własne strony,
b.
Wydruk z poczty elektronicznej z definicji rzeczy nie stanowi oświadczenia pisemnego
nadawcy,
c.
Konsorcjum nie są znane kwalifikacje R. Ł. i M. F. a Odwołujący nic nie powiedział na
ten temat.
d.
M. F.
oświadczył, że „Co prawda Ci który znają się na tym najlepiej są na urlopach,
ale wg. mojej wiedzy dysponujemy tylko jednym wzorem wykończenia dachu i drzwi” tym
samym oświadczył, iż nie ma wystarczających kwalifikacji i ma ograniczoną wiedzę w
zakresie w którym się wypowiada.
e.
M. F.
wypowiedział się o „wzorze wykończenia” co nie jest tym samym co okładzina
tapicerska o której mowa w SI WZ i w samym odwołaniu.
f.
R.
Ł. powołuje się na informacje otrzymane z Działu Handlowego a zatem on sam nie
posiada wiedzy wymaganej w tym przypadku.
g.
R.
Ł. wskazuje (z powołaniem się na Dział Handlowy), że nie istnieje możliwość
wyboru różnych opcji materiałowych i kolorystycznych, tapicerek wewnętrznych kabiny —
także Konsorcjum wskazało na brak możliwości opcji rozumianej w taki sposób jak to
przedstawił R. Ł. . Iveco dopuszcza jednej z dwóch propozycji - innych opcji nie ma
X.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.7 odwołania (rok produkcji).

1.
Konsorcjum wypełniło tabelę Formularz Parametrów Technicznych (załącznika
2.1. do oferty) i zgodnie z instrukcją wypełniania podało „rok produkcji 2018 '
2.
Formularz ma określać parametry techniczne a nie datę produkcji - zatem Odwołujący
wadliwie interpretuje załącznika do SIWZ. Wskazana data w żaden sposób nie określa daty
dostawy.

3 W zakresie wymogów dotyczących pojazdów objętych Postępowaniem znaczenie
nadrzędne mają postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ zawarte w Rozdziale XIV pkt 3.
Zamawiający jednoznacznie określił, że: „Rok produkcji - zgodny z rokiem dostawy pojazdów
w poszczególnych latach”.
4 Obowiązki wykonawcy w zakresie dostaw określa umowa, a załącznikiem do umowy
jest Formularz Parametrów Technicznych oraz Wymagania Eksploatacyjno-Techniczne
(WET), o czym stanowi § 1 ust. 1 umowy. Formularz Parametrów Technicznych wymagał
podania roku produkcji (a nie lat produkcji i lat dostawy) a zatem nie narusza i nie ingeruje w
postanowienia WET.
X.
Zarzut przedstawiony w pkt VI.8 odwołania (wadliwy wybór).
1.
Zamawiający wadliwie ustalił ofertę najkorzystniejszą — pkt V1.8. odwołania
2.
Zarzut jest wtórny do pozostałych wyżej omówionych — skoro one są niezasadne to
także ten podlega oddaleniu, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej został przeprowadzony
prawidłowo.
XI.
Odwołujący nie udowodnił swych twierdzeń. Konsorcjum wnosi o oddalenie
odwołania w całości ze względu na bezzasadność podnoszonych w nim zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na podstawie przeprowadzon
ego postępowania dowodowego, w trakcie rozprawy na jej
posiedzeniach w dniach 8 i 9 sierpnia 2018 roku, w oparciu o wnioski dowodowe
zgłoszone
przez strony i uczestnika
jak i z urzędu, z dokumentacji prowadzonej przez zamawiającego,
przekazanej do akt sprawy
i złożonych dokumentów spoza dokumentacji zamawiającego
oraz uwzględniając argumentacje formalne i prawne stron i uczestnika przedstawione w
odwołaniu, w pismach procesowych, do protokołu w czasie rozprawy jak i w załącznikach do
protokołu, Izba dokonała ustaleń i zważenia zarzutów jak poniżej.
Odwołujący podniósł trzy kategorie zarzutów co do przeprowadzonych przez zamawiającego
czynności bądź w ocenie odwołującego braku czynności (zaniechań) zamawiającego w
stosunku do oferty wybranej jako najkorzystniejsza to jest oferty
przystępującego po stronie
zamawiającego. Pierwsza kategoria zarzutów dotyczyła naruszenia przez zamawiającego
art.
24 ust.1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. czyli zaniechania wykluczenia z postępowania
przystępującego, który wprowadził zamawiającego w błąd w związku z przedstawionymi
zamawiającemu informacji, w myśl dyspozycji przewidzianych w tychże przepisach. Druga
kategoria
zarzutów dotyczyła naruszenia przez zamawiającego zasad obowiązujących przy

zmianie podmiotu trzeciego to jest art.22a ust.1, art.22a ust.6 i art.26 ust.3 ustawy Pzp co do
naruszenia zasady
jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów jak również co do
zasady daty aktualności tych dokumentów. Trzecia kategoria zarzutów dotyczyła braku po
stronie zamawiającego czynności odrzucenia oferty przystępującego po jego stronie czyli
wykonawcy
wybranego w związku ze sprzecznością treści jego oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czyli naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp.
Sformułowane pod adresem zamawiającego zarzuty odnoszą się do postępowania
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem art.24 aa ust.1 ustawy
Pzp
, których przedmiotem jest dostawa samochodów ogólnego przeznaczenia średniej
ładowności w latach 2018 - 2020 w ilościach: w roku 2018-24 szt., w roku 2019-40 szt., w
roku 2020 - 52 szt.
, z uwzględnieniem prawa opcji co do zakresu realizowanego zamówienia.
Odwołujący sformułował następujące zarzuty:
1.
art 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum
Demarko
(przystępujący po stronie zamawiającego) z udziału w postępowaniu oraz
zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznych lub zawodowych, jak również w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia dotyczące wymaganego doświadczenia wykonawcy wskazanego pierwotnie w
ofercie a odnoszącego się do doświadczenia podmiotu trzeciego (IVECO Poland Sp. z o.o.):
2.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 22a
ust. 1, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 24
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Kon
sorcjum Demarko z udziału w
p
ostępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz
bezzasadne wezwanie Konsorcjum Demarko w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do
zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie - IVECO Poland Sp. z o.o. innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązanie się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jak również niedopuszczalne wezwanie do uzupełnienia informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, podczas gdy zamawiający powinien wykluczyć
Konsorcjum Demarko z uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznych lub zawodowych, jak również nie powinien był wzywać

do uzupełnienia oraz zastąpienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego
(nieprawdziwych) innymi;
3.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy
Pzp w związku z art. 24 ust 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Demarko z udziału w postępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za
odrzuconą, mimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznych lub zawodowych, jak
również w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczące wymaganego
doświadczenia wykonawcy uzupełnionego w wyniku zmiany podmiotu trzeciego, na
zasobach którego polega Konsorcjum Demarko (IVECO Defence Vehicles S.p.A.):
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12) w związku
z art 22a u
st. 2, art. 25a ust. 1, art. 25a ust 3 pkt 1), art. 9 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art.
24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Demarko z udziału w
p
ostępowaniu oraz zaniechanie uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą, mimo że
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami podmiotu trzeciego
IVECO Defence Vehicles S.p.A. z uwagi na fakt, że:
a)
Konsorcjum Demarko nie wykazało, że dysponowało zasobami IVECO Defence
Vehicles S.p.A. na dzień składania ofert (tj. że oświadczenie w zakresie posiadania zasobów
wskazanego podmiotu, jak dokument JEDZ wydany na rzecz ww. podmiotu były aktualne na
dzień składania ofert),
b)
zobowiązanie do udostępnienia zasobów ww. podmiotu trzeciego zostało podpisane
przez osobę nieuprawnioną, a do tego przedłożone w formie kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem,
c)
załączono niewłaściwe tłumaczenie JEDZ,
d)
załączono niewłaściwe tłumaczenie referencji z dnia 7 czerwca 2018 r.,
e)
pełnomocnictwo wydane na rzecz osoby reprezentującej IVECO Defence Vehicles
S.p.A. zostało przedłożone w niewłaściwej formie,
podczas gdy z
amawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z uwagi na
niespełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych lub
zawodowych;

5.
art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art.
87 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w związku z art. 387
§ 1 KC poprzez bezzasadne wezwanie do wyjaśnień i poprawienie jako oczywistej omyłki
pisarskiej szerokości w centralnej części skrzyni ładunkowej oferowanych przez Konsorcjum
Demarko pojazdów, podczas gdy Konsorcjum Demarko zaoferowało świadczenie
niemożliwe do spełnienia, tj. przedmiot zamówienia niezgodny z treścią SIWZ jak i
bezwz
ględnie obowiązującymi przepisami prawa, co powinno skutkować odrzuceniem
złożonej przez niego oferty;
6.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że nie
zaoferowało ono żądanych przez Zamawiającego minimum dwóch propozycji okładzin
tapicerskich, podczas gdy Zamawiający powinien odrzucić przedmiotową ofertę jako
niezgodną z treścią SIWZ;
7.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że
zaoferowało ono jako rok produkcji przedmiotu zamówienia „2018” podczas gdy
Zamawiający wymagał, aby rok produkcji był zgodny z rokiem dostawy pojazdów w
poszczególnych latach co powinno skutkować odrzuceniem przedmiotowej oferty jako
niezgodnej z treścią SIWZ;
8.
naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko, zaniechanie
wykluczenia oraz odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Demarko pomimo, że
w
ykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego oferta podlega
odrzuceniu, podczas gdy z
amawiający powinien wykluczyć Konsorcjum Demarko z udziału w
p
ostępowaniu oraz odrzucić ofertę złożoną przez ww. Wykonawcę i zgodnie z kryteriami
oceny ofert wybrać jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez odwołującego.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie z
amawiającemu:
1.
unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3.
wykluczenie Konsorcjum Demarko z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust
1 pkt 12), 16) i 17) ustawy Pzp,

4.
odrzucenie ofe
rty złożonej przez Konsorcjum Demarko jako niezgodnej z treścią
SIWZ,
5.
dokonania wyboru oferty o
dwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Izba dokonując badania, oceny złożonego materiału dowodowego w sprawie dokonała
następujących ustaleń.
Podstawę podniesionych zarzutów stanowi postanowienie SIWZ dotyczące warunku udziału
w postępowaniu w zakresie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego, które
zamawiający opisał w Rozdziale V Warunki udziału w postępowaniu pkt 1.3 zdolności
technicznej lub zawodowej
ppkt 1.3.1.Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że pkt
1.3.1.1. w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach
jednej dostawy -
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów
przeznaczonych konstrukcyjnie do przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie
mniejszej niż 6,5 tony, o wartości brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną
dowodami, że została lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a
jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - oświadczenie Wykonawcy, w przypadku świadczeń okresowych
lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich
należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert. Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt (jedną
umowę).
Ponadto w Rozdziale V SIWZ Zamawiający postanowił, że:
5.
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 1.3.
niniejszego rozdziału SIWZ w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego
zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych (karta 57 i
58 tom I dokumentacja zamawiającego) .
Postanowienie co do wymogu doświadczenia zawodowego uległo modyfikacji w związku z
zadanym pytaniem
i udzielona odpowiedzią 12 kwietnia 2018 roku (karta 344 tom I
dokumentacji zamawiającego). W III zestawie pytań i udzielonych odpowiedzi zamawiający
na zadane pytanie: do rozdziału V pkt 1.3.1.1. Jak Zamawiający rozumie zapis 1.3.1.1. w

zakresie definicji samochodu ciężarowego. Czy w pojęciu tym mieści się samo podwozie
(niezabudowane) konstrukcyjnie przystosowane do przewozu ładunków ? udzielił
następującej odpowiedzi. Poprzez „samochód ciężarowy”, Zamawiający rozumie pojazd
przeznaczony do przewozu ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej
niż 6,5 tony. Wobec powyższego Zamawiający wykreśla w treści rozdziału V, pkt
1.3.1.1.SIWZ wyraz „konstrukcyjnie” . Po wykreśleniu warunek udziału przyjmuje brzmienie:
w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował lub realizuje - w ramach jednej dostawy
-
dostawę nowych samochodów ciężarowych (w rozumieniu pojazdów przeznaczonych do
przewozu ładunków), o ładowności homologacyjnej nie mniejszej niż 6,5 tony, o wartości
brutto nie mniejszej niż 10 000 000 zł, potwierdzoną dowodami, że została lub jest
wykonywana należycie (karta 344 tom I dokumentacji zamawiającego).
W oparciu o tak zmodyfikowaną SIWZ zamawiający w dniu 07.06.2018 roku wezwał
wykonawcę wybranego (przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego) do złożenia
między innymi wykazu dostaw, cytując przy tym wezwaniu treść warunków udziału oraz
wyjaśniając dodatkowo, że „Przez „jedną dostawę” Zamawiający rozumie jeden kontrakt
(jedna umowę). Poprzez „samochód ciężarowy” , zamawiający rozumie pojazd
przeznaczony do przewozu
ładunków, o ładowności homologacyjnej podwozia nie mniejszej
niż 6,5 tony” (karta 40 tom III dokumentacji zamawiającego). Jako podstawę prawną
wezwania zamawiający przywołał Rozdział VI Wykaz oświadczeń lub dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia
pkt 5 to jest zgodnie z jego treścią „Po dokonaniu oceny ofert, Zamawiający
wezwie
Wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza do złożenia w
wyznaczonym, nie
krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia następujących
oświadczeń lub dokumentów”. Stwierdzając w dalszym ciągu wezwania „będącą w zgodzie z
art.26 ust.3 ustawy
” (karta 250 tom II dokumentacji zamawiającego).
Przystępujący za pismem przewodnim z dnia 15.06.2018 roku przesłał między innymi wykaz
wykonanych lub wykonywanych dostaw samochodów zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ
oraz referencje AMZ Kutno wystawione w dniu 19.04.2018 roku dla Iveco Poland Sp. z o.o. z
siedziba w Warszawie (karty 253 i 254 oraz
264 i 265 tom II dokumentacji zamawiającego).
Z wykazu i z wystawionej referencji wynika, że Iveco Poland Sp. z o.o. realizuje umowę
zawartą w 2016 roku na dostawę samochodów ciężarowych o ładowności przekraczającej
6
500 kg a wartość umowy przekracza 10.000.000 złotych.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 19.06.2018 roku skierowane do AMZ Kutno w kwestii
czy dostarczone samochody przez Iveco Poland Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie były
pojazdami kompletnymi czy
wymagać będą kompletacji oraz czy wartość dostaw na dzień
27.04.2018 roku była nie mniejsza niż 10 milionów złotych brutto uzyskał w dniu 21.06.2018
roku odpowiedź (karty 419 i 422 tom II dokumentacji zamawiającego). Z uzyskanej
odpowiedzi wynika, że pojazdy nie są pojazdami kompletnymi (zakupujemy podwozie z
kabiną) i adaptujemy na pojazdy specjalne/opancerzone a wartość dostaw na dzień
27.04.2018 roku
jest mniejsza niż 10 milionów złotych.
Tak wszczęta procedura wyjaśniająca w AMZ Kutno przez zamawiającego jak i dalsze jej
skutki w postaci wezwania zamawiającego i przedłożenia przez przystępującego innych
referencji wystawionych przez Ministra Obrony Narodowej Hiszpanii dla Iveco Defence
Vehicles S.P.A. w Bolzano spowodowan
e było zawiadomieniem Pana A. B. Manager Działu
Podwozi Renaults Trucks Volvo Polska Sp. z o.o. we Wrocławiu (karty 167 tom II
dokumentacji zamawiającego).
Niemniej w ocenie Izby dalsze czynności zamawiającego jak i przystępującego w związku z
przedłożeniem innego wykazu usług nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania. I to zarówno postawionych przez odwołującego z przywołaniem art.24 ust.1 pkt
16 i 17 jak i art.24 ust.1 pkt 12 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp.
Bowiem w ocenie Izby zamawiający nie naruszył wskazanych przez odwołującego przepisów
ustawy Pzp przyjmując wykaz dostaw i referencje wystawione przez AMZ Kutno dla Iveco
Poland
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w kontekście obowiązujących postanowień
Rozdziału V pkt 1.3.1.1. SIWZ.
Dok
onując analizy wyżej przywołanych postanowień SIWZ (Rozdział V pkt 1.3.1.1.) w
zak
resie doświadczenia zawodowego po pierwsze, nie wynika z nich, że wymóg wartości
brutto nie mniejszej niż 10 milionów złotych odnosi się do wartości wykonanych dostaw na
dzie
ń złożenia oferty a odnosi się do wartości zawartego jednego kontraktu (zamówienia). W
związku z tym zamawiający badając otrzymaną referencję nie miał podstaw do żądania
wyjaśnień od AMZ Kutno co do wartości zrealizowanej umowy tylko co do wartości
zawartego kontraktu.
Nawet jak kłóci się to z logiką doświadczenia zawodowego
rozumianego jako praktyczny
element doświadczenia to postanowienie warunku w Rozdziale
V pkt 1.3.1.1.
SIWZ jest rozstrzygające co do jego znaczenia. W ocenie Izby tak
sformułowane przedmiotowe postanowienia SIWZ Rozdz. V pkt 1.3.1.1.SIWZ odnoszą się
do wartości zawartego kontraktu zrealizowanego bądź kontraktu w trakcie realizacji a nie
wartości zrealizowanych usług w ramach kontraktu na dzień składania oferty.

Podobnie za nie wykazany zarzut braku wymaganego
doświadczenia zawodowego, w
kontekście zaktualizowanego brzmienia Rozdz. V pkt 1.3.1.1. SIWZ, Izba uznała twierdzenie
odwołującego, że tylko dostawa samochodu ciężarowego zabudowanego może być uznane
za spełnienie warunku (dostawy na rzecz AMZ Kutno samochodu ciężarowego
niezabudowanego to jest podwozia z kabin
ą). W ocenie Izby wskutek skreślenia słowa
„konstrukcyjnie” i wobec treści zadanego pytania zamawiający dopuścił doświadczenie
samochodu ciężarowego jako podwozia z kabiną – niezabudowany.
Reasumując zarzuty odwołania nie zostały udowodnione. Wystarczającym doświadczeniem
zawodowym jest dostawa Iveco Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz AMZ
Kutno.
Pozostałe doświadczenie zawodowe to jest kontrakt na rzecz Ministra Obrony Narodowej
Hiszpanii dla Iveco Defence Vehicles S.P.A. w Bolzano jest bezprzedmiotowe.
Co do kolejnych zarzutów odwołania opartych o naruszenie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. to
jest
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ to Izba ustaliła i zważyła jak poniżej.
Co do parametr
ów technicznych pojazdów, gdzie odwołujący w pozycji rok wskazał 2018 a
nie lata 2018-2020 to jest przewidziane
lata realizacji zamówienia, jak słusznie przystępujący
wskazał nie odnosi się ten załącznik do lat realizacji a do parametrów technicznych
pojazdów (karta 15 Tom II dokumentacja zamawiającego – Formularz parametrów
technicznych według WE-T oferta przystępującego). Zagadnienie terminu realizacji dostaw
pojazdów znajduje odzwierciedlenie w formularzu ofertowym według zał. Nr 2 do SIWZ
(karta
75 Tom I dokumentacja zamawiającego – jej kolumna – Termin realizacji). W ofercie
przystępującego/wykonawca wybrany terminy realizacji w latach 2018-2020 znajdują się w
formularzu ofertowym (karta 12 Tom II dokumentacja zamawiającego). Tak więc zarzut
odwołania o naruszeniu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp jest nieuprawniony a więc
nieskuteczny.
Z kolei kolory i materiały sufitu, siedzenia i drzwi wewnątrz kabiny to są elementy do
ustalenia z zamawiającym na etapie podpisania umowy a nie na etapie składania oferty.
Podanie
rodzajów tkanin czy też jej kolorystyki na etapie składania oferty nie stanowi o
sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ bo tego rodzaju ustalenie jest przewidziane w pkt
13 i 15 WET (wymagania eksploatacyjno
– techniczne zał. nr 1 do SIWZ) na etapie
podpisywania umowy
– zostanie ustalona z zamawiającym przed podpisaniem umowy (karta
71 Tom I dokumentacji zamawiającego). Tak więc wnioskowanie o sprzeczności treści oferty
z treścią SIWZ na tej podstawie jest nieuprawnione a więc nieskuteczne.

Zarzut odnoszący się do poprawienia wymiarów skrzyni ładunkowej w kontekście podanej w
ofercie omyłkowo 2840 mm w sytuacji maksymalnego wymiaru 2550 mm (ustalone w WE-T
SIWZ) miał prawo zamawiający potraktować jako tzw. czeski błąd i poprawić co też uczynił w
ramach art. 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp. o czym
zawiadomił wykonawcę na 2480 mm. Z kolei
klasyfikowanie tego zdarzenia do art.87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp daje dalej idące uprawnienia
dla wykonawcy co do nie
wyrażenia zgody na takie poprawienie omyłki. W zaistniałej
sytuacji zamawiający w dniu 29.05.2018 roku zwrócił się w trybie art.87 ust.1 ustawy Pzp. o
wyjaśnienie i w dniu 30.05.2018 roku uzyskał wyjaśnienie, że popełniono błąd pisarski a w
dniu 05.06.2018roku zamawiający zawiadomił o poprawieniu oczywistej omyłki w trybie
art.87 ust. 2 pkt 1ustawy Pzp.
(karty 8, 9, 13 Tom III dokumentacja zamawiającego).
Izba nie znajduje podstaw co do stwierdzenia nieprawidłowego zachowania się
zamawiającego w zaistniałej sytuacji. Również brak podstaw do kwalifikacji zachowania
zmawiającego do art.89 ust.pkt2 ustawy Pzp czego domaga się odwołujący.

Reasumując powyższe skoro żaden z zarzutów nie potwierdził się odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie w rozumieniu art.192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz §
3 pkt 1) i pkt 2)
w związku z § 5 ust.3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018 r. z dnia 7
maja 2018r. poz.972)
zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w
koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego
kwotę trzy tysiące sześćset złotych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego na
podstawie przedstawionej faktury vat
(uwzględniając sprostowanie z urzędu niniejszej
sentencji wyroku co do kosztów w pkt 2.2. co uczyniono postanowieniem z dnia 30 sierpnia
2018 roku).


Przewodniczący:
…………..…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
• Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
• Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
• Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25