rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-08-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1446/18
KIO 1446/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Comparex
Poland Sp. z o.o.,
ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
PGE E
nergia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie, PGE EJ1 Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, organizatorem
postępowania jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
przy udziale wykonawcy A.P.N Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Comparex
Poland Sp. z o.o.,
ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez
: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie,
PGE E
nergia Odnawialna S.A. z siedzibą w Warszawie, PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Obrót S.A. z siedzibą w Rzeszowie, PGE EJ1 Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie, organizatorem
postępowania jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa
przy udziale wykonawcy A.P.N Promise S.A., ul. Domaniewska 44A, 02-672 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie,
2. kos
ztami postępowania obciąża wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o.,
ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1446/18
U z a s a d n i e n i e
Podmioty wspólnie udzielające zamówienia: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą
w Warszawie, PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Obrót S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, PGE EJ1 Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, PGE Systemy S.A. z siedzibą
w Warszawie, organizatorem postępowania jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzą w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę licencji
Microsoft.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2018 r. pod pozycją 2018/S 105-240508.
W dniu 23 lipca 2018 r. wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wobec czynności
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
i unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treść oferty Odwołującego pozostaje w zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”),
a konsekwencji:
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku
podstaw określonych w tym przepisie, nie wystąpienie sytuacji, w której nie złożono żadnej
oferty podlegającej odrzuceniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący za błędne
uznał stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 13 lipca 2018 r., w którym
Zamawiający stwierdził:
„W analizowanym przypadku wyjaśnienia COMPAREX z 04.07.2018 r. oznaczają, iż
wykonawca ten wycenił i zaoferował inne produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator
Postępowania wymagał wyceny i dostawy produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002,
9K3-00002.
COMPAREX w tym przypadku wycenił inne produkty niż wymagał Organizator
Postępowania. Organizator Postępowania nie znajduje uzasadnienia dla zaproponowania
przez Wykonawcę innych produktów niż produkty wymagane w SIWZ, tj. produkty
o numerach: AAA-10726, 7MK-0029K3-
00002. W ocenie Organizatora Postępowania
produkty te można zakupić w trakcie trwania Umowy w sprawie zamówienia. Co więcej
COMPAREX zaoferował wymagane przez Zamawiającego produkty w ramach Opcji i nie
zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. ”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego (załącznik nr
1 do wzoru oferty zawartym w SIWZ) („Wzór Formularza”) oraz treścią § 1 ust. 2 pkt a) - c)
i ust.
3 wzoru umowy zawartego w Załączniku nr 7 do SIWZ („Wzór Umowy”), Zamawiający
wymagał zaoferowania produktów Microsoft (cyt. §1 ust. 2: „licencji (w rozumieniu
zapewnienia udzielenia licencji), subskrypcji (w rozumieniu prawa do terminowego
pobierania, instalowania, korzystania, uruchamiania, używania i uzyskiwania dostępu),
u
aktualnień (Software Assurance) produktów firmy Microsoft Corporation (zwanych dalej
łącznie „Oprogramowaniem Microsoft”) i usług dotyczących Oprogramowania Microsoft
(Premier Support)
”, których zakup miał być dokonywany w czterech odrębnych trybach:
(a)
w ramach zakupu inicjalnego obejmuj
ącego produkty o konkretnym numerze
katalogowym producenta i ilości zdeterminowanej w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy
(pochodna oferty Odwołującego) (§ 1 ust. 2 (a) Wzoru Umowy);
(b)
w ramach co rocznych zakupów uzupełniających produktów wymienionych
w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy nabywanych przez Zamawiającego określanych przez
Zamawiającego jako TrueUp (§ 1 ust. 2 (b) Wzoru Umowy)
(c)
w ramach zakupów produktów Microsoft innych niż wymienione w Załączniku nr 5
(a więc nie wymienionych we Wzorze Formularza i nie podlegających identyfikacji w ofercie)
(§ 1 ust. 2 (c) Wzoru Umowy)
(d)
w ramach zakupów opcyjnych produktów ujętych w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy.
Odwołujący zaznaczył, że tryb zakupu powołany z pkt (c) nie ma związku z istotą
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu w ofercie produkty AAA-10726,
7MK-00002, 9K3- 00002,
co wynika wprost z oferty Odwołującego (wypełnionego formularza
do oferty przygotowanego na postawie Wzoru Formularza).
W konsekwencji Odwołujący:
(a)
zaoferował Zamawiającemu produkty AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002 na
potrzeby zakupu inicjalnego (pkt (a) powyżej, tak jak Zamawiający wymagał we Wzorze
Formularza;
(b)
zaoferował Zamawiającemu produkty AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002 na
potrzeby zakupu opcyjnego (pkt (d) powyżej, tak jak Zamawiający wymagał we Wzorze
Formularza, co Zamawiający przyznał z piśmie z dnia 13 lipca 2018 r.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie produktów Microsoft dla zakupu inicjalnego oraz
opcyj
nego oferta Odwołującego pozostaje w pełnej zgodności z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący domniemywa, iż powoływana przez Zamawiającego niezgodność dotyczy
produktów nabywanych w trybie z pkt (b) (czyli § 1 ust. 2 pkt (b) Wzoru Umowy),
tj. pr
oduktów nabywanych w ramach tzw. TrueUP. Odwołujący stwierdził, że rozumie
powyższy motyw w ten sposób, iż w subiektywnym postrzeganiu Zamawiającego,
Zamawiający oczekiwał, aby produkty Microsoft nabywane w ramach rocznych zakupów
aktualizujących miały numery katalogowe takie same, jak numery produktów z zakupu
inicjalnego.
Odwołujący uznał taki (ewentualny) pogląd Zamawiającego za błędny z dwóch
powodów:
Powód 1
Zamawiający w SIWZ, a w szczególności we Wzorze Formularza nie zawarł wymagania, aby
produkty zakupywane w ramac
h zakupów aktualizujących (TrueUp) miały mieć takie same
oznaczenie w katalogu Microsoft, jak produkty z zakupu inicjalnego.
Powód 2
Produkty Microsoft nabywane w ramach zakupów aktualizacyjnych (TrueUp) zgodnie
z cennikiem Microsoft mają zwykle odmienne numery katalogowe niż produkty Microsoft
zakupione w ramach zakupu inicjalnego.
Odwołujący wyjaśnił, że to Zamawiający jest stroną umów Enterprise Agreement,
Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) i Microsoft Select Plus (zdefiniowanych
w pkt 2.17-
2.19 SIWZ), co też Zamawiający potwierdza w pkt 4 Preambuły Wzoru Umowy,
a umowy te stanowią odpowiednio Załącznik nr 4, 6 i 7 Wzoru Umowy. Oznacza to, że
oznaczenie produktów Microsoft jest wyłączną domeną Microsoft i to Microsoft decyduje
jakie numery katalogowe
nadaje poszczególnym produktom lub ich rozszerzeniom.
Procedura nabywania produktów TrueUp jest przedmiotem regulacji Umowy Enterprise
Agreement oraz Rejestracji stanowiących Załącznik nr 6 i 7 do Wzoru Umowy
o standardowych brzmieniach narzuconych przez Microsoft.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z treścią Umowy Enterprise, Rejestracji oraz
postanowień dotyczących Produktów wydanych przez Microsoft 1 lipca 2018, licencje
TrueUp są licencjami na produkty identyczne, jak produkty podstawowe, a jedyna różnica
pomiędzy nimi dotyczy trybu nabycia licencji, których konsekwencją jest odmienny numer
katalogowy Microsoft. Specyfika nabycia produktu Microsoft w ramach TrueUp polega na
tym, iż w ramach tego trybu Zamawiający może nabywać dodatkowe licencje nabyte
w ramach zamówienia podstawowego (inicjalnego), ale rozliczać je w sekwencjach rocznych.
Jeżeli zatem Zamawiający nabędzie w ramach zamówienia inicjalnego 100 szt. produktu
395-
02504 pod nazwą ExchgSvrEnt ALNG SA MVL, to w okresie obowiązywania Umowy
Enterprise i jej Rejestracji (okres 3 lat) możliwe jest przekroczenie liczby 100 produktów
i okoliczność ta nie będzie stanowić naruszenia warunków licencyjnych Microsoft
(a w konsekwencji autorskich praw majątkowych Microsoft), gdyż z odpowiednim
wyprzedzeniem przed końcem każdego roku obowiązywania Umowy Enterprise i jej
Rejestracji Zamawiający może zgłosić dodatkową liczbę licencji i uiścić za nią odpowiednią
opłatę. Licencje nabywane w trybie TrueUp nabywane są ex post i rozliczane w każdym
z t
rzech lat obowiązywania Umowy Enterprise i jej Rejestracji odmienną stawką, która staje
się z roku na rok niższa, gdyż licencje wygasają z upływem 3 letniego okresu obowiązywania
Umowy Enterprise i jej Rejestracji. Ponieważ licencje te nabywane są w powyższym
szczególnym trybie, cennik Microsoft przewiduje odmienne numery katalogowe dla produktu
zakupywanego inicjalnie na okres 3 lat (czyli w trybie określonym w § 1 ust. 1 (a) Wzoru
Umowy, a odmienne numery dla produktu nabywanego w trybie TrueUp (czyli w trybie
określonym w § 1 ust. 2 (b) Wzoru Umowy). Z racji nabywania produktów TrueUp w toku
obowiązywania Umowy Enterprise i jej Rejestracji, czyli na coraz krótsze okresy, cennik
Microsoft przewiduje degresywne stawki licencje za produkty typu TrueUp. W konsekwencji,
jak wyjaśnił Odwołujący, zgodnie w warunkami Microsoft, zaoferowanie produktów TrueUP
względem produktów objętych inicjalnym zamówieniem, następuje przeważnie
z zastosowaniem odmiennych numerów katalogowych niż numery produktów inicjalnych,
stąd, zdaniem Odwołującego, w braku odmiennych regulacji SIWZ, odmienność numerów
katalogowych zawartych w wyjaśnianiach Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r. nie może być
traktowana jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący zauważył, że oceniając ofertę APN Promise S.A. Zamawiający dokonał
obliczeń wymaganych pkt 19.3 SIWZ dla TrueUp dla produktu inicjalnego Onpremis -
9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2l
ic CoreLic biorąc pod uwagę ceny produktu
Lic+SA, tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNGLicSAPk MYL 2Lic CoreLic. Wskazuje to,
w opinii Odwołującego, że Zamawiający uznaje, iż w ramach TrueUp dostarczane są
Zamawiającemu produkty o innym numerze katalogowym, niż produkt inicjalny i taki stan
rzeczy pozostaje w zgodności z SIWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający uznał, iż
cena dla TrueUp dla produktu 9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2lic dla drugiego
roku obowiązywania Umowy po zastosowaniu rozliczenia z pkt 19.3 SIWZ nie powinna być
wyższa niż 107,20 Euro, a dla trzeciego nie wyższa niż 88 euro. Tymczasem w cenniku
Microsoft brak jest cen TrueUp dla powyższego produktu. APN Promise S.A. zaoferowała
Zamawiającemu w ramach TrueUp produkt Lic+SA tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNG
LicSAPk MYL 2Lic CoreLic,
co wynika ze zgodności opłat za drugi i trzeci rok z cenami za
ten produkt przeliczony zgodnie z art. 19.3 SIWZ.
Odwołujący przedstawił rozliczenie ceny produktu Lic+SA tj: 9EM-00562 -
WinSyrSTDCore ALNG LicSAPk MYL 2Lic CoreLic
bazując na cenniku Microsoft:
(i) pierwszy rok: 127.20 Euro (przed upustem: 159 Euro)
(ii) drugi rok: 107.20 Euro (przed upustem: 134 Euro)
(iii) trzeci rok: 88 Euro (przed upustem: 110 Euro).
Jak podkreślił Odwołujący, zawarte w piśmie Zamawiającego wartości maksymalne cen dla
drugiego i dla trzeciego roku
są zgodne z kwotami zawartymi w pkt (ii) i (iii), co wskazuje na
to, iż kalkulowano produkt Lic+SA tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNG LicSAPk MYL
2Lic CoreLic.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż jeżeli Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, iż Odwołujący winien zaoferować produkty o innych numerach
katalogowych niż określił w wyjaśnieniach, a jednocześnie Zamawiający miał na myśli inne
numery katalogowe produktów niż produkty objęte zakupem inicjalnym, to z braku wskazania
w decyzji z dnia 13 lipca 2018 r.
takich konkretnych numerów katalogowych uznać należy, iż
Zamawiający nie wskazał w decyzji z dnia 13 lipca 2018 r. skonkretyzowanej wady oferty
Odwołującego, co uniemożliwiało Zamawiającemu zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie może w toku postępowania
odwoławczego uzupełniać podstaw faktycznych decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący stwierdził ponadto, że z racji bezprawności odrzucenia oferty
Odwołującego, nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
nakazani
e Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu ukończenia procedury oceny ofert, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem zamówienia jest zakup licencji i uaktualnień dla posiadanych licencji
stanowiskowych i serwerowych w ramach programu Microsoft Enterprise (lub
równoważnych) na okres 3 lat, z mocą obowiązywania od dnia 1 maja 2018 r. W Załączniku
nr 1 do SIWZ Zamawiający wymienił produkty wchodzące w zakres zamówienia wskazując
ich numer, nazwę oraz liczbę. Zamawiający opracował również załącznik do Formularza
Oferty stanowiący tabelę do wypełnienia przez wykonawców, w którą wpisał numery, nazwy
i liczbę produktów oraz wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia w zakresie ceny
jednostkowej netto, wartości netto w okresie 3 lat, ceny jednostkowej netto w True-Up 1 rok,
w True-Up 2 rok, w True-Up 3 rok.
Odwołujący złożył ofertę zawierającą ww. tabelę wypełniając miejsca pozostawione
do wypełnienia przez Zamawiającego, tj. w zakresie cen i nie modyfikując tabeli w zakresie
nazw i numerów produktów.
Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące „cennika, znajdującego
się na stronie 10 złożonej Oferty w zakresie wartości True`upów dla roku 1-go, 2-go i 3-go
w pozycjach dotyczących produktów subskrypcyjnych, tj. produktów o numerze (Part
Number): 7MK-00002, 9K3-
00002”, a także w o wyjaśnienia dotyczące „cennika,
znajdującego się na stronie 10 złożonej Oferty: w pozycji dot. produktu o numerze (Part
Number): AAA-
10726 M365 E3 From SA ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr”.
Odpowiadając na ww. pismo Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 4 lipca
2018 r. wyjaśnił Zamawiającemu m.in., że „Zamawiane przez Państwa licencje
subskrypcyjne Form SA w programie Enterprise Agreement nie umożliwiają dokonania
TrueUp, czyli zwiększenia liczby produktów poprzez zakup licencji o identycznym numerze
katalogowym jak licencje zakupione w ramach zakupu inicjalnego. Aby zrealizować TrueUp
konieczne jest dokonanie zakupu licencji na identyczne oprogramowanie, ale z przypisanym
innym numerem katalogowym produktu. Z uwa
gi na politykę licencyjną Producenta nie
istnieją licencje typu From SA w kategorii TrueUp (…) Jednakże w odniesieniu do licencji
subskrypcyjnych zakup TrueUp możliwy jest poprzez zakup pełnej licencji subskrypcyjnej, co
zostało uwzględnione w ofercie. Realizacja TrueUp dla trzech produktów objętych Państwa
wezwaniem następuje poprzez zakup identycznych produktów pod innym numerem
katalogowym (…) Produkt 7MK-00002 o nazwie ProjOnlnProfFromSA ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr
posiada w cennikach Microsoft cenę zakupu 19,00 Euro netto
natomiast jego TrueUp posiada numer 7LS-
00002, nazwę ProjOnlnProf ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr
i cenę 22,30 euro netto. Po odjęciu 36% upustu maksymalna stawka
wynosi 14,27 Euro. Produkt 9K3-00002 o nazwie VisioOnlnP2FromSA ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr posiada w cennikach Microsoft
cenę zakupu 9,50 Euro netto natomiast
jego TrueUp posiada numer N9U-
00002, nazwę VisioOnlnP2 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUser i cenę 11,20 euro netto. Po odjęciu 36% upustu maksymalna stawka wynosi 7,17
Euro. W odniesieniu do AAA-10726 M365 E3 FormSA ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr
wyjaśniamy, iż TrueUp dla tego produktu realizowany jest poprzez zakup AAA-10756 M365
E3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr i cenę 28 Euro netto, stąd cena maksymalna po
36% upuście wynosi 17,26 Euro.”.
Pismem z dnia 13 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o odrzuceniu obu złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert z uwagi na ich
niezgodność z SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny. W odniesieniu do oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający jako podstawę wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przedstawiając następującą argumentację: „W analizowanym przypadku wyjaśnienia
COMPAREX z 04.07.
2018 r. oznaczają, iż wykonawca ten wycenił i zaoferował inne
produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator Postępowania wymagał wyceny i dostawy
produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002. COMPAREX w tym przypadku
wycenił inne produkty niż wymagał Organizator Postępowania. Organizator Postępowania
nie znajduje uzasadnie
nia dla zaproponowania przez Wykonawcę innych produktów niż
produkty wymagane w SIWZ, tj. produkty o numerach: AAA-10726, 7MK-0029K3-00002.
W ocenie Organizatora Postępowania produkty te można zakupić w trakcie trwania Umowy
w sprawie zamówienia. Co więcej COMPAREX zaoferował wymagane przez Zamawiającego
produkty w ramach Opcji i nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie.”.
Zamawiający poinformował także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego,
wezwanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2018 r., odpowiedź na ww. wezwanie
Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych przez Odwołującego zarzutów
Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
W przedmiotowej sprawie nie była sporna między stronami okoliczność, że w ramach
zakupów aktualizacyjnych Odwołujący zaoferował Zamawiającemu trzy produkty o innych
numerach katalogowych
i nazwach niż wymienione w Formularzu ofertowym.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Izba stanęła na stanowisku, że konstrukcja SIWZ, a w szczególności Formularza Oferty
wskazywała, że Zamawiający oczekuje wyceny jednoznacznie określonych licencji do
opisanych przez numer i nazwę produktów. W treści ww. Formularza Zamawiający wymienił
produkty stanowiące przedmiot zamówienia, zaś od wykonawców oczekiwał jedynie ich
wyceny.
Izba miała na uwadze okoliczność, że Odwołujący miał możliwość zaoferowania
Zamawiającemu produktów zgodnych z oczekiwaniem Zamawiającego. Możliwość wyceny
i dos
tawy trzech spornych produktów w ramach zamówień aktualizacyjnych TrueUp
potwierdzona została w złożonej przez Zamawiającego korespondencji z przedstawicielem
Microsoft.
O zgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SIWZ nie może
świadczyć oferta, jaką otrzymał Odwołujący od Microsoft. Brak jest podstaw do stwierdzenia,
że Zamawiający brał udział w jej przygotowaniu czy też że zaakceptował jej treść. O tym, że
treść tej oferty nie mogła mieć bezpośredniego przełożenia na ofertę złożoną przez
Odwo
łującego Zamawiającemu świadczy też okoliczność, że ofertą Microsoft zostały objęte
produkty, które nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jak np. produkty M365
o kodach AAA-28605 czy AAA-28688.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że to
Zamawiający jest odpowiedzialny za opis przedmiotu zamówienia i ma najwyższą
świadomość własnych potrzeb. Zamawiający, jak oświadczył, ma również świadomość
warunków Microsoft dla zakupu określonych licencji i nie jest to pierwsza umowa, jaką
zawrze Zamawiający na licencje Microsoft. Odwołujący poddał analizie faktyczne możliwości
zakupu przez Zamawiającego spornych produktów i na wynikach swojej analizy oparł
złożoną ofertę. Świadczy o tym zarówno argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w piśmie z dnia 4 lipca 2018 r., w odwołaniu, na rozprawie, jak też złożone przez
Odwołującego dowody. Tymczasem, owa analiza leży po stronie Zamawiającego. To
Zamawiający zobowiązany jest do zidentyfikowania własnych potrzeb i ich opisania tak, aby
wykonawcy
nie mieli wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako
wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę o uchybieniach w opisie przedmiotu
zamówienia czy pewnych ograniczeniach Zamawiającego co do korzystania z zamawianych
produktów, powinien, w celu złożenia prawidłowej oferty, zwrócić Zamawiającemu uwagę na
te okoliczności w formie pytań do SIWZ bądź odwołania na treść specyfikacji.
Kwestionowanie potrzeb i możliwości Zamawiającego na etapie składania ofert jest
działaniem spóźnionym. Wobec braku ww. reakcji wykonawcy na etapie ogłoszenia treści
SIWZ, Odwołujący zobowiązany był, chcąc skutecznie ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie, zaoferować produkty wskazane w SIWZ. Rozstrzygając przedmiotowy spór
Izba miała na względzie okoliczność, na jaką zwrócił uwagę Zamawiający, że grupa
kapitałowa PGE jest grupą żywą jeżeli chodzi o przyłączanie podmiotów, zatem
nieuprawnione jest przenoszenie standardowych sytuacji na warunki grupy PGE. Z uwagi na
powyższe, podniesiona przez Odwołującego na rozprawie argumentacja wraz ze złożonymi
na jej poparcie dowodami nie mogły znaleźć uznania.
Na skutek niezasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
1.
Oddala odwołanie,
2. kos
ztami postępowania obciąża wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o.,
ul. Równoległa 2, 02-235 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę Comparex Poland Sp. z o.o., ul. Równoległa 2, 02-235
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 1446/18
U z a s a d n i e n i e
Podmioty wspólnie udzielające zamówienia: PGE Górnictwo i Energetyka
Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, PGE Energia Odnawialna S.A. z siedzibą
w Warszawie, PGE Dystrybucja S.A.
z siedzibą w Lublinie, PGE Obrót S.A. z siedzibą
w Rzeszowie, PGE EJ1 Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie, PGE Systemy S.A. z siedzibą
w Warszawie, organizatorem postępowania jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzą w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę licencji
Microsoft.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo za
mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej
dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
U
rzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2018 r. pod pozycją 2018/S 105-240508.
W dniu 23 lipca 2018 r. wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o.
(dalej: „Odwołujący”)
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od wobec czynności
Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
i unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż
treść oferty Odwołującego pozostaje w zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: „SIWZ”),
a konsekwencji:
2)
art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp
poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku
podstaw określonych w tym przepisie, nie wystąpienie sytuacji, w której nie złożono żadnej
oferty podlegającej odrzuceniu.
Uzasadniając zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Odwołujący za błędne
uznał stanowisko Zamawiającego przedstawione w piśmie z dnia 13 lipca 2018 r., w którym
Zamawiający stwierdził:
„W analizowanym przypadku wyjaśnienia COMPAREX z 04.07.2018 r. oznaczają, iż
wykonawca ten wycenił i zaoferował inne produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator
Postępowania wymagał wyceny i dostawy produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002,
9K3-00002.
COMPAREX w tym przypadku wycenił inne produkty niż wymagał Organizator
Postępowania. Organizator Postępowania nie znajduje uzasadnienia dla zaproponowania
przez Wykonawcę innych produktów niż produkty wymagane w SIWZ, tj. produkty
o numerach: AAA-10726, 7MK-0029K3-
00002. W ocenie Organizatora Postępowania
produkty te można zakupić w trakcie trwania Umowy w sprawie zamówienia. Co więcej
COMPAREX zaoferował wymagane przez Zamawiającego produkty w ramach Opcji i nie
zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. ”
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego (załącznik nr
1 do wzoru oferty zawartym w SIWZ) („Wzór Formularza”) oraz treścią § 1 ust. 2 pkt a) - c)
i ust.
3 wzoru umowy zawartego w Załączniku nr 7 do SIWZ („Wzór Umowy”), Zamawiający
wymagał zaoferowania produktów Microsoft (cyt. §1 ust. 2: „licencji (w rozumieniu
zapewnienia udzielenia licencji), subskrypcji (w rozumieniu prawa do terminowego
pobierania, instalowania, korzystania, uruchamiania, używania i uzyskiwania dostępu),
u
aktualnień (Software Assurance) produktów firmy Microsoft Corporation (zwanych dalej
łącznie „Oprogramowaniem Microsoft”) i usług dotyczących Oprogramowania Microsoft
(Premier Support)
”, których zakup miał być dokonywany w czterech odrębnych trybach:
(a)
w ramach zakupu inicjalnego obejmuj
ącego produkty o konkretnym numerze
katalogowym producenta i ilości zdeterminowanej w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy
(pochodna oferty Odwołującego) (§ 1 ust. 2 (a) Wzoru Umowy);
(b)
w ramach co rocznych zakupów uzupełniających produktów wymienionych
w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy nabywanych przez Zamawiającego określanych przez
Zamawiającego jako TrueUp (§ 1 ust. 2 (b) Wzoru Umowy)
(c)
w ramach zakupów produktów Microsoft innych niż wymienione w Załączniku nr 5
(a więc nie wymienionych we Wzorze Formularza i nie podlegających identyfikacji w ofercie)
(§ 1 ust. 2 (c) Wzoru Umowy)
(d)
w ramach zakupów opcyjnych produktów ujętych w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy.
Odwołujący zaznaczył, że tryb zakupu powołany z pkt (c) nie ma związku z istotą
postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu w ofercie produkty AAA-10726,
7MK-00002, 9K3- 00002,
co wynika wprost z oferty Odwołującego (wypełnionego formularza
do oferty przygotowanego na postawie Wzoru Formularza).
W konsekwencji Odwołujący:
(a)
zaoferował Zamawiającemu produkty AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002 na
potrzeby zakupu inicjalnego (pkt (a) powyżej, tak jak Zamawiający wymagał we Wzorze
Formularza;
(b)
zaoferował Zamawiającemu produkty AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002 na
potrzeby zakupu opcyjnego (pkt (d) powyżej, tak jak Zamawiający wymagał we Wzorze
Formularza, co Zamawiający przyznał z piśmie z dnia 13 lipca 2018 r.
Odwołujący podkreślił, że w zakresie produktów Microsoft dla zakupu inicjalnego oraz
opcyj
nego oferta Odwołującego pozostaje w pełnej zgodności z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący domniemywa, iż powoływana przez Zamawiającego niezgodność dotyczy
produktów nabywanych w trybie z pkt (b) (czyli § 1 ust. 2 pkt (b) Wzoru Umowy),
tj. pr
oduktów nabywanych w ramach tzw. TrueUP. Odwołujący stwierdził, że rozumie
powyższy motyw w ten sposób, iż w subiektywnym postrzeganiu Zamawiającego,
Zamawiający oczekiwał, aby produkty Microsoft nabywane w ramach rocznych zakupów
aktualizujących miały numery katalogowe takie same, jak numery produktów z zakupu
inicjalnego.
Odwołujący uznał taki (ewentualny) pogląd Zamawiającego za błędny z dwóch
powodów:
Powód 1
Zamawiający w SIWZ, a w szczególności we Wzorze Formularza nie zawarł wymagania, aby
produkty zakupywane w ramac
h zakupów aktualizujących (TrueUp) miały mieć takie same
oznaczenie w katalogu Microsoft, jak produkty z zakupu inicjalnego.
Powód 2
Produkty Microsoft nabywane w ramach zakupów aktualizacyjnych (TrueUp) zgodnie
z cennikiem Microsoft mają zwykle odmienne numery katalogowe niż produkty Microsoft
zakupione w ramach zakupu inicjalnego.
Odwołujący wyjaśnił, że to Zamawiający jest stroną umów Enterprise Agreement,
Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) i Microsoft Select Plus (zdefiniowanych
w pkt 2.17-
2.19 SIWZ), co też Zamawiający potwierdza w pkt 4 Preambuły Wzoru Umowy,
a umowy te stanowią odpowiednio Załącznik nr 4, 6 i 7 Wzoru Umowy. Oznacza to, że
oznaczenie produktów Microsoft jest wyłączną domeną Microsoft i to Microsoft decyduje
jakie numery katalogowe
nadaje poszczególnym produktom lub ich rozszerzeniom.
Procedura nabywania produktów TrueUp jest przedmiotem regulacji Umowy Enterprise
Agreement oraz Rejestracji stanowiących Załącznik nr 6 i 7 do Wzoru Umowy
o standardowych brzmieniach narzuconych przez Microsoft.
Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z treścią Umowy Enterprise, Rejestracji oraz
postanowień dotyczących Produktów wydanych przez Microsoft 1 lipca 2018, licencje
TrueUp są licencjami na produkty identyczne, jak produkty podstawowe, a jedyna różnica
pomiędzy nimi dotyczy trybu nabycia licencji, których konsekwencją jest odmienny numer
katalogowy Microsoft. Specyfika nabycia produktu Microsoft w ramach TrueUp polega na
tym, iż w ramach tego trybu Zamawiający może nabywać dodatkowe licencje nabyte
w ramach zamówienia podstawowego (inicjalnego), ale rozliczać je w sekwencjach rocznych.
Jeżeli zatem Zamawiający nabędzie w ramach zamówienia inicjalnego 100 szt. produktu
395-
02504 pod nazwą ExchgSvrEnt ALNG SA MVL, to w okresie obowiązywania Umowy
Enterprise i jej Rejestracji (okres 3 lat) możliwe jest przekroczenie liczby 100 produktów
i okoliczność ta nie będzie stanowić naruszenia warunków licencyjnych Microsoft
(a w konsekwencji autorskich praw majątkowych Microsoft), gdyż z odpowiednim
wyprzedzeniem przed końcem każdego roku obowiązywania Umowy Enterprise i jej
Rejestracji Zamawiający może zgłosić dodatkową liczbę licencji i uiścić za nią odpowiednią
opłatę. Licencje nabywane w trybie TrueUp nabywane są ex post i rozliczane w każdym
z t
rzech lat obowiązywania Umowy Enterprise i jej Rejestracji odmienną stawką, która staje
się z roku na rok niższa, gdyż licencje wygasają z upływem 3 letniego okresu obowiązywania
Umowy Enterprise i jej Rejestracji. Ponieważ licencje te nabywane są w powyższym
szczególnym trybie, cennik Microsoft przewiduje odmienne numery katalogowe dla produktu
zakupywanego inicjalnie na okres 3 lat (czyli w trybie określonym w § 1 ust. 1 (a) Wzoru
Umowy, a odmienne numery dla produktu nabywanego w trybie TrueUp (czyli w trybie
określonym w § 1 ust. 2 (b) Wzoru Umowy). Z racji nabywania produktów TrueUp w toku
obowiązywania Umowy Enterprise i jej Rejestracji, czyli na coraz krótsze okresy, cennik
Microsoft przewiduje degresywne stawki licencje za produkty typu TrueUp. W konsekwencji,
jak wyjaśnił Odwołujący, zgodnie w warunkami Microsoft, zaoferowanie produktów TrueUP
względem produktów objętych inicjalnym zamówieniem, następuje przeważnie
z zastosowaniem odmiennych numerów katalogowych niż numery produktów inicjalnych,
stąd, zdaniem Odwołującego, w braku odmiennych regulacji SIWZ, odmienność numerów
katalogowych zawartych w wyjaśnianiach Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r. nie może być
traktowana jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Odwołujący zauważył, że oceniając ofertę APN Promise S.A. Zamawiający dokonał
obliczeń wymaganych pkt 19.3 SIWZ dla TrueUp dla produktu inicjalnego Onpremis -
9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2l
ic CoreLic biorąc pod uwagę ceny produktu
Lic+SA, tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNGLicSAPk MYL 2Lic CoreLic. Wskazuje to,
w opinii Odwołującego, że Zamawiający uznaje, iż w ramach TrueUp dostarczane są
Zamawiającemu produkty o innym numerze katalogowym, niż produkt inicjalny i taki stan
rzeczy pozostaje w zgodności z SIWZ. Jak zaznaczył Odwołujący, Zamawiający uznał, iż
cena dla TrueUp dla produktu 9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2lic dla drugiego
roku obowiązywania Umowy po zastosowaniu rozliczenia z pkt 19.3 SIWZ nie powinna być
wyższa niż 107,20 Euro, a dla trzeciego nie wyższa niż 88 euro. Tymczasem w cenniku
Microsoft brak jest cen TrueUp dla powyższego produktu. APN Promise S.A. zaoferowała
Zamawiającemu w ramach TrueUp produkt Lic+SA tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNG
LicSAPk MYL 2Lic CoreLic,
co wynika ze zgodności opłat za drugi i trzeci rok z cenami za
ten produkt przeliczony zgodnie z art. 19.3 SIWZ.
Odwołujący przedstawił rozliczenie ceny produktu Lic+SA tj: 9EM-00562 -
WinSyrSTDCore ALNG LicSAPk MYL 2Lic CoreLic
bazując na cenniku Microsoft:
(i) pierwszy rok: 127.20 Euro (przed upustem: 159 Euro)
(ii) drugi rok: 107.20 Euro (przed upustem: 134 Euro)
(iii) trzeci rok: 88 Euro (przed upustem: 110 Euro).
Jak podkreślił Odwołujący, zawarte w piśmie Zamawiającego wartości maksymalne cen dla
drugiego i dla trzeciego roku
są zgodne z kwotami zawartymi w pkt (ii) i (iii), co wskazuje na
to, iż kalkulowano produkt Lic+SA tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNG LicSAPk MYL
2Lic CoreLic.
Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż jeżeli Zamawiający odrzucił ofertę
Odwołującego uznając, iż Odwołujący winien zaoferować produkty o innych numerach
katalogowych niż określił w wyjaśnieniach, a jednocześnie Zamawiający miał na myśli inne
numery katalogowe produktów niż produkty objęte zakupem inicjalnym, to z braku wskazania
w decyzji z dnia 13 lipca 2018 r.
takich konkretnych numerów katalogowych uznać należy, iż
Zamawiający nie wskazał w decyzji z dnia 13 lipca 2018 r. skonkretyzowanej wady oferty
Odwołującego, co uniemożliwiało Zamawiającemu zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt
2) ustawy Pzp.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający nie może w toku postępowania
odwoławczego uzupełniać podstaw faktycznych decyzji o odrzuceniu oferty.
Odwołujący stwierdził ponadto, że z racji bezprawności odrzucenia oferty
Odwołującego, nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1
pkt 1) ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez:
1)
nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2)
nakazani
e Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania,
3)
nakazanie Zamawiającemu ukończenia procedury oceny ofert, a w konsekwencji
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej,
4)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Przedmiotem zamówienia jest zakup licencji i uaktualnień dla posiadanych licencji
stanowiskowych i serwerowych w ramach programu Microsoft Enterprise (lub
równoważnych) na okres 3 lat, z mocą obowiązywania od dnia 1 maja 2018 r. W Załączniku
nr 1 do SIWZ Zamawiający wymienił produkty wchodzące w zakres zamówienia wskazując
ich numer, nazwę oraz liczbę. Zamawiający opracował również załącznik do Formularza
Oferty stanowiący tabelę do wypełnienia przez wykonawców, w którą wpisał numery, nazwy
i liczbę produktów oraz wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia w zakresie ceny
jednostkowej netto, wartości netto w okresie 3 lat, ceny jednostkowej netto w True-Up 1 rok,
w True-Up 2 rok, w True-Up 3 rok.
Odwołujący złożył ofertę zawierającą ww. tabelę wypełniając miejsca pozostawione
do wypełnienia przez Zamawiającego, tj. w zakresie cen i nie modyfikując tabeli w zakresie
nazw i numerów produktów.
Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp, zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienia dotyczące „cennika, znajdującego
się na stronie 10 złożonej Oferty w zakresie wartości True`upów dla roku 1-go, 2-go i 3-go
w pozycjach dotyczących produktów subskrypcyjnych, tj. produktów o numerze (Part
Number): 7MK-00002, 9K3-
00002”, a także w o wyjaśnienia dotyczące „cennika,
znajdującego się na stronie 10 złożonej Oferty: w pozycji dot. produktu o numerze (Part
Number): AAA-
10726 M365 E3 From SA ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr”.
Odpowiadając na ww. pismo Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 4 lipca
2018 r. wyjaśnił Zamawiającemu m.in., że „Zamawiane przez Państwa licencje
subskrypcyjne Form SA w programie Enterprise Agreement nie umożliwiają dokonania
TrueUp, czyli zwiększenia liczby produktów poprzez zakup licencji o identycznym numerze
katalogowym jak licencje zakupione w ramach zakupu inicjalnego. Aby zrealizować TrueUp
konieczne jest dokonanie zakupu licencji na identyczne oprogramowanie, ale z przypisanym
innym numerem katalogowym produktu. Z uwa
gi na politykę licencyjną Producenta nie
istnieją licencje typu From SA w kategorii TrueUp (…) Jednakże w odniesieniu do licencji
subskrypcyjnych zakup TrueUp możliwy jest poprzez zakup pełnej licencji subskrypcyjnej, co
zostało uwzględnione w ofercie. Realizacja TrueUp dla trzech produktów objętych Państwa
wezwaniem następuje poprzez zakup identycznych produktów pod innym numerem
katalogowym (…) Produkt 7MK-00002 o nazwie ProjOnlnProfFromSA ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr
posiada w cennikach Microsoft cenę zakupu 19,00 Euro netto
natomiast jego TrueUp posiada numer 7LS-
00002, nazwę ProjOnlnProf ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr
i cenę 22,30 euro netto. Po odjęciu 36% upustu maksymalna stawka
wynosi 14,27 Euro. Produkt 9K3-00002 o nazwie VisioOnlnP2FromSA ShrdSvr ALNG
SubsVL MVL PerUsr posiada w cennikach Microsoft
cenę zakupu 9,50 Euro netto natomiast
jego TrueUp posiada numer N9U-
00002, nazwę VisioOnlnP2 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL
PerUser i cenę 11,20 euro netto. Po odjęciu 36% upustu maksymalna stawka wynosi 7,17
Euro. W odniesieniu do AAA-10726 M365 E3 FormSA ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr
wyjaśniamy, iż TrueUp dla tego produktu realizowany jest poprzez zakup AAA-10756 M365
E3 ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr i cenę 28 Euro netto, stąd cena maksymalna po
36% upuście wynosi 17,26 Euro.”.
Pismem z dnia 13 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o odrzuceniu obu złożonych w przedmiotowym postępowaniu ofert z uwagi na ich
niezgodność z SIWZ oraz błędy w obliczeniu ceny. W odniesieniu do oferty złożonej przez
Odwołującego Zamawiający jako podstawę wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
przedstawiając następującą argumentację: „W analizowanym przypadku wyjaśnienia
COMPAREX z 04.07.
2018 r. oznaczają, iż wykonawca ten wycenił i zaoferował inne
produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator Postępowania wymagał wyceny i dostawy
produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002. COMPAREX w tym przypadku
wycenił inne produkty niż wymagał Organizator Postępowania. Organizator Postępowania
nie znajduje uzasadnie
nia dla zaproponowania przez Wykonawcę innych produktów niż
produkty wymagane w SIWZ, tj. produkty o numerach: AAA-10726, 7MK-0029K3-00002.
W ocenie Organizatora Postępowania produkty te można zakupić w trakcie trwania Umowy
w sprawie zamówienia. Co więcej COMPAREX zaoferował wymagane przez Zamawiającego
produkty w ramach Opcji i nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie.”.
Zamawiający poinformował także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Krajowa Izba
Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ofertę złożoną przez Odwołującego,
wezwanie Zamawiającego z dnia 29 czerwca 2018 r., odpowiedź na ww. wezwanie
Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co
następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych przez Odwołującego zarzutów
Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.
W przedmiotowej sprawie nie była sporna między stronami okoliczność, że w ramach
zakupów aktualizacyjnych Odwołujący zaoferował Zamawiającemu trzy produkty o innych
numerach katalogowych
i nazwach niż wymienione w Formularzu ofertowym.
Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Izba stanęła na stanowisku, że konstrukcja SIWZ, a w szczególności Formularza Oferty
wskazywała, że Zamawiający oczekuje wyceny jednoznacznie określonych licencji do
opisanych przez numer i nazwę produktów. W treści ww. Formularza Zamawiający wymienił
produkty stanowiące przedmiot zamówienia, zaś od wykonawców oczekiwał jedynie ich
wyceny.
Izba miała na uwadze okoliczność, że Odwołujący miał możliwość zaoferowania
Zamawiającemu produktów zgodnych z oczekiwaniem Zamawiającego. Możliwość wyceny
i dos
tawy trzech spornych produktów w ramach zamówień aktualizacyjnych TrueUp
potwierdzona została w złożonej przez Zamawiającego korespondencji z przedstawicielem
Microsoft.
O zgodności oferty złożonej przez Odwołującego z treścią SIWZ nie może
świadczyć oferta, jaką otrzymał Odwołujący od Microsoft. Brak jest podstaw do stwierdzenia,
że Zamawiający brał udział w jej przygotowaniu czy też że zaakceptował jej treść. O tym, że
treść tej oferty nie mogła mieć bezpośredniego przełożenia na ofertę złożoną przez
Odwo
łującego Zamawiającemu świadczy też okoliczność, że ofertą Microsoft zostały objęte
produkty, które nie wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia, jak np. produkty M365
o kodach AAA-28605 czy AAA-28688.
Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, który stwierdził, że to
Zamawiający jest odpowiedzialny za opis przedmiotu zamówienia i ma najwyższą
świadomość własnych potrzeb. Zamawiający, jak oświadczył, ma również świadomość
warunków Microsoft dla zakupu określonych licencji i nie jest to pierwsza umowa, jaką
zawrze Zamawiający na licencje Microsoft. Odwołujący poddał analizie faktyczne możliwości
zakupu przez Zamawiającego spornych produktów i na wynikach swojej analizy oparł
złożoną ofertę. Świadczy o tym zarówno argumentacja przedstawiona przez Odwołującego
w piśmie z dnia 4 lipca 2018 r., w odwołaniu, na rozprawie, jak też złożone przez
Odwołującego dowody. Tymczasem, owa analiza leży po stronie Zamawiającego. To
Zamawiający zobowiązany jest do zidentyfikowania własnych potrzeb i ich opisania tak, aby
wykonawcy
nie mieli wątpliwości co do zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący, jako
wykonawca zainteresowany złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę o uchybieniach w opisie przedmiotu
zamówienia czy pewnych ograniczeniach Zamawiającego co do korzystania z zamawianych
produktów, powinien, w celu złożenia prawidłowej oferty, zwrócić Zamawiającemu uwagę na
te okoliczności w formie pytań do SIWZ bądź odwołania na treść specyfikacji.
Kwestionowanie potrzeb i możliwości Zamawiającego na etapie składania ofert jest
działaniem spóźnionym. Wobec braku ww. reakcji wykonawcy na etapie ogłoszenia treści
SIWZ, Odwołujący zobowiązany był, chcąc skutecznie ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie, zaoferować produkty wskazane w SIWZ. Rozstrzygając przedmiotowy spór
Izba miała na względzie okoliczność, na jaką zwrócił uwagę Zamawiający, że grupa
kapitałowa PGE jest grupą żywą jeżeli chodzi o przyłączanie podmiotów, zatem
nieuprawnione jest przenoszenie standardowych sytuacji na warunki grupy PGE. Z uwagi na
powyższe, podniesiona przez Odwołującego na rozprawie argumentacja wraz ze złożonymi
na jej poparcie dowodami nie mogły znaleźć uznania.
Na skutek niezasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1951/18 z dnia 2018-10-12
- Sygn. akt KIO 1819/18 z dnia 2018-10-01
- Sygn. akt KIO 1357/18, KIO 1367/18, KIO 1387/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1826/18 z dnia 2018-09-26
- Sygn. akt KIO 1831/18 z dnia 2018-09-25
