rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-22
rok: 2018

sygnatury akt.:

KIO 1110/18

Komisja w składzie:
0: Przewodnicz

ący: Katarzyna Poprawa

Protokolant:
Zuzanna Idźkowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
czerwca 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2018 roku przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (1) Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie oraz (2) Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Straży Granicznej
z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
wykonawcy W. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Bracia S. W. S.
, ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 00-545 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
o
sygnaturze
akt KIO 1110/18 po stronie
odwołującego

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Głównej Straży
Granicznej z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego pod nazwą „Dostawa fabrycznie nowych, wyprodukowanych nie wcześniej
niż w 2017 roku 24 sztuk przewoźnych jednostek nadzoru (PN), symulatora —
trenażera do szkoleń operatorów oraz przeprowadzenia szkoleń obsługowych
oferowanej jednostki
”

wykluczenie z postępowania – na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn.
zm.
) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Korporacja Wschód
sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt
Spółka jawna W. K. i E. K. z siedzibą Łąkta Dolna gmina Trzciana — w związku z

przedstawieniem informacji
wprowadzających w błąd zamawiającego, mogących mieć
istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
zamawiającego
w post
ępowaniu o udzielenie zamówienia,

nakazuje zamawiającemu odrzucenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm. – oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
(1) Korporacja Wschód spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt Spółka jawna W. K. i E. K.
z siedzibą Łąkta Dolna gmina Trzciana — jako nieodpowiadającej treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,

nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

nakazuje z
amawiającemu udostępnienie załącznika nr 7 do pisma wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Korporacja Wschód spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt Spółka jawna W. K.
i E. K.
z siedzibą Łąkta Dolna gmina Trzciana z dnia 30 kwietnia 2018 roku.

2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Komendę Główną Straży Granicznej
z siedzibą w Warszawie i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Siltec spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie oraz (2) Z. spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania
3.2.
Zasądza od zamawiającego Komendy Głównej Straży Granicznej z siedzibą
w Warszawie
na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
(
1) Siltec spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie oraz
(2) Z.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………..…





Sygn. akt: KIO 1110/18

Uzasadnienie

Zamawiający - Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego na zadanie pn. „Dostawa fabrycznie
nowych, wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2017 roku 24 sztuk przewoźnych jednostek
nadzoru (PN), symulatora
— trenażera do szkoleń operatorów oraz przeprowadzenia szkoleń
obsługowych oferowanej jednostki”. Zamówieni jest prowadzone pod numerem nadanym
przez Zama
wiającego 10/BF/BTiZ/18. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 6 marca 2018r. 2018/S 045-097829.
Po
stępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z ustawą z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.)
zwaną dalej „ustawą” lub „Pzp”.
Dnia 4 czerwca 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie (1) Siltec sp. z.o.o.
z siedzibą w Pruszkowie oraz (2) Z. sp. z o.o. siedzibą w Warszawie Sp. z o.o.
z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej Odwołującym)

od niezgodnych z przepisami ustawy
prawo zamówień publicznych czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1
Art. 7 ust. 1 i 3 PZP i 91 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób
narus
zający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) oraz
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.
2
Art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy poprzez:
a)
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załącznika nr 7 do pisma
Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt (zwanego dalej Konsorcjum lub KW - Hydrosprzęt)
z dnia 30 kwietnia 2018r. (wyniki badań laboratoryjnych) pomimo, iż Zamawiający
oceniając skuteczność dokonanego zastrzeżenia uznał, że informacje tam zawarte
nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa a KW - Hydrosprzęt nie wniósł odwołania,
b) p
onieważ w odniesieniu do ww. załącznika nr 7 KW - Hydrosprzęt złożył 7 maja
2018r. oświadczenie, że wycofuje protokół pomiarów i zamiast niego składa
protokół zawierający inne dane to – jeśli Zamawiający zgodził się na taką
„wymianę” - naruszono art. 96 ust. 2 a protokół nie zawiera wszystkich
dokumentów.

3
Art. 24 ust. 1 pkt 17 poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt
pomimo tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia;

4
Art. 24 ust. 4 poprzez zaniechanie uznania oferty KW -
Hydrosprzęt za odrzuconą;
5
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW -
Hydrosprzęt
pomimo tego, iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ),
6
Art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW -
Hydrosprzęt
pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
7
Art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW -
Hydrosprzęt
pomimo tego, iż wykonawca ten winien być wykluczony z Postępowania;
8
Art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW -
Hydrosprzęt
pomimo tego, iż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes
bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2
udostępnienie załącznika nr 7 do pisma KW - Hydrosprzęt z dnia 30 kwietnia 2018r. po
uprzednim uzupełnieniu załączników do protokołu postępowania jeśli to będzie
konieczne,
3
Dokonanie czynności badania ofert i oceny ofert
a)
wykluczenie z postępowania Konsorcjum KW - Hydrosprzęt i uznanie oferty
złożonej przez tego wykonawcę za ofertę odrzuconą ewentualnie,
b)
jeżeli KIO uzna, iż brak jest podstaw do wykluczenia Konsorcjum KW Hydrosprzęt
z postępowania - odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum KW - Hydrosprzęt;
w każdym przypadku:
c)
uznania, iż ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący i dokonanie wyboru oferty
Odwołującego.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania, gdyż jest
wykonawcą, w rozumieniu art. 2 pkt 11 Pzp tj. ubiega się o zamówienie i złożył ofertę.
Odwołujący złożył ofertę, która jest ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia podanych
w SIWZ kryteriów. Obiektywnie dokonana ocena oferty doprowadzi do wykluczenia

Konsorcjum KW
Hydrosprzęt i odrzucenia jego oferty oraz przyznania Odwołującemu
największej liczby punktów i tym samym oferta Odwołującego uzyska status oferty
najkorzystniejszej.
Objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego, które
doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt są niezgodne z Pzp
i w konsekwencji interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku zaniechania przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt, Odwołujący utracił
możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Tym samym objęte odwołaniem czynności
Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda
ta polega w szczególności na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu, Odwołujący wskazał, iż w toku postępowania na dostawę PJN obowiązywała
SIWZ która precyzowała przedmiot zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia — dalej: „OPZ”
— stanowił załącznik nr 1 do SIWZ. Pozacenowe kryteria oceny ofert odnosiły się wprost do
parametrów
technicznych
oferowanych
PJN.
Kryteria
te
zostały
opisane
w Rozdziale XVI SI WZ (k. 14-16).
Kryteriami były:
a.
Cena o wadze 60%


Liczona wedle klasycznego wzoru porównującego cenę najniższą do badanej
b.
Skrzynia biegów o wadze 10%


Zaoferowanie automatycznej skrzyni biegów skutkowało uzyskaniem 10 pkt


Brak automatycznej skrzyni biegów dawał 0 punktów
c.
Parametry pojazdu o wadze 20% w tym


Prześwit pod osią przednią:
do 200 mm
— 0 pkt, w przedziale 200-220 mm — 1 pkt, w przedziale 221-240 mm
— 2 pkt, powyżej 241mm — 3 pkt


Prześwit pod osią tylną:
do 200 mm
— 0 pkt, w przedziale 200-220 mm — 1 pkt, w przedziale 221-240 mm
— 2 pkt, powyżej 241mm — 3 pkt


Kąt natarcia
do 23
0
- 0 pkt, w przedziale od 23
0
do 25
0
- 1 pkt, w przedziale od 26
0
do 27
0
- 2
pkt, 28
0

i więcej — 3 pkt.


Kąt zejścia
do 23
0
- 0 pkt, w przedziale od 23
0
do 25
0
- I pkt, w przedziale od 26
0
do 27
0
- 2
pkt, 28
0

i więcej — 3 pkt.



Kąt rampowy
do 20
0
- 0 pkt, w przedziale od 20
0
do 22
0
- 1 pkt, w przedziale od 23
0
do 24
0
- 2
pkt, 25
0

i więcej — 3 pkt.
d. Gwarancja o wadze 10%


Badano okres gwarancji przez porównanie najdłuższego okresu gwarancji
do badanego.

3.
Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt w swej ofercie wskazało, iż nie przewiduje udziału
podwykonawców w realizacji zamówienia a ponadto: „ Oświadczamy, że zaoferowany
przez nas pojazd po zabudowie TOYOTA NOWY HILUX z systemem ZSKA MOBILE
posiada następujące parametry, które będą brane pod uwagę podczas oceny ofert:
-
jest wyposażony w automatyczną skrzynię biegów
-
prześwit pod osią przednią 293 mm,
-
prześwit pod osią tylną 293 mm,
-
kąt natarcia 31
0

-
kąt zejścia 26
0

-
kąt rampowy 23
0

W ramach zabudowy zostanie zastosowana kamera termowizyjna OPTIX HeatSeek
IR”

II.
Przesłanki wykluczenia Konsorcjum KW - Hydrosprzęt.
1.
Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczenia
wykonawcy, jeżeli ten przedstawił informacje wprowadzające go w błąd, o ile mogą one
mieć istotny wpływ na jego (tj. zamawiającego) decyzje.
a. n
ależy uznać, iż skoro celem postępowania przetargowego jest wybór
na
jkorzystniejszej oferty w sposób zgodny z SIWZ (por. art. 91 ust. 1 Pzp)

to każda wprowadzająca w błąd informacja związana z punktacją wpływa

w sposób istotny na decyzje zamawiającego,
b. z
punktu widzenia realizacji umowy o zamówienie publiczne (ale także z punktu
widzenia zgodności oferty z SIWZ) istotną jest informacja o oferowanych
urządzeniach i udziale podwykonawców,
c. p
rzywołany przepis nie wymaga tego, by informacja była nieprawdziwa —
wystarczy, że wprowadza w błąd.
2. Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt podlega wykluczeniu ze względu na podanie
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, a ze względu na zaistnienie
pozostałych przesłanek wynikających z art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania a jego ofertę należy uznać za odrzuconą.

Za
wprowadzające w błąd należy uznać informacje m.in. nt. pojazdu bazowego,
punktowanych parametrów pojazdu, kamerze termowizyjnej i o podwykonawcach.

III.
Przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.
1. Zgodnie z postanowieniem pkt 2.15 (str. 2 OPZ) Wykonawca musi posiad
ać zezwolenie
od producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce do wykonywania
zabudów specjalnych zgodnie z jego technologią bez utraty gwarancji na pojazd bazowy.
Wymóg ten jest bardzo istotny, gdyż de facto stanowi o kilku ważnych ograniczeniach.
a.
Wykonawca musi mieć zezwolenie na ingerencję w pojazd bazowy (poza sporem
jest to, iż ingerencja taka musi być dokonana po to, by wyposażyć/przebudować
pojazd tak, by był on zgodny z wymaganiami Zamawiającego),
b. z
abudowa musi być dokonana zgodnie z technologią producenta pojazdu
bazowego,
c. z
abudowa nie może spowodować utraty gwarancji na pojazd bazowy.

2.
Zamawiający opracował formularz oferty. Formularz ten miał być wypełniony przez
wykonawców. Formularz zawierał informacje m.in. nt. pojazdu bazowego, punktowanych
parametrów pojazdu, kamerze termowizyjnej i o podwykonawcach — informacje te
wprowadzają w błąd a zatem oferta — po wykluczeniu Konsorcjum KW - Hydrosprzęt
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5).

3. Brak wskazania pojazdu bazowego.
a.
Formularz oferty obligował do podania marki, typu i oznaczenia handlowego
pojazdu.
b. Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt wskazało, iż oferuje pojazd po zabudowie
TOYOTA NOWY HILUX z systemem ZSKA MOBILE.
Innymi słowy pojazdem
bazowym jest TOYOTA NOWY HILUX z systemem ZSKA MOBILE.
c.
Obecnie nie ma na rynku samochodu, który nazywałby się „TOYOTA NOWY
HILUX z systemem ZSKA MOBILE”.
d. KW -
Hydrosprzęt nie złożył oświadczenia, iż jest producentem oferowanego
pojazdu bazowego a zatem nie jest wiadomym jaki pojazd jest oferowany.
e.
Zamawiający w pkt 4.4. (str. 3 OPZ) wymagał by pojazd bazowy spełniał warunki
techniczne obowiązujące w RP, potwierdzone świadectwem homologacji typu
WE pojazdu lub homologacji typu pojazdu oraz dodatkowego badania
technicznego pojazdu uprzywilejowanego w ruchu drogowym
— nie ma

wątpliwości, iż określenie samochodu z pominięciem marki typu i oznaczenia
handlowego może utrudnić zamawiającemu wyegzekwowanie ww. dokumentów.
f.
Jeżeli dokonać wykładni treści oferty w zakresie oferowanego pojazdu
bazowego, to przy założeniu dopuszczalności takiego działania, można uznać,
iż prawdopodobnym jest zaoferowanie samochodu produkcji koncernu TOYOTA
model HILUX
— nie można jednak wyinterpretować co ma oznaczać dopisek
„z systemem ZSKA MOBILE”. Nie został spełniony wymóg podania marki, typu
i oznaczenia handlowego pojazdu
— a zatem nie jest znany przedmiot oferty.
g.
Należy też podkreślić, iż KW - Hydrosprzęt — wedle wiedzy Odwołującego — nie
spełnia wymagania zawartego w pkt 2.15 OPZ tj. nie ma zezwolenia koncernu
Toyota (w tym generalnego importera w Polsce) do wykonywania zabudów
specjalnych bez utraty gwarancji na pojazd bazowy.
h.
Przyjmując założenie, że zaoferowano TOYOTĘ HILUX, to okazuje się,
że podane parametry techniczne podane przez KW - Hydrosprzęt wskazywałyby
na Toyotę Hilux D4D z tzw. podwójną kabiną — informacja ta nie wynika z oferty.
KW -
Hydrosprzęt nie wskazał przedmiotu oferty słowem Zamawiający „nie wie
co kupuje” i dlatego winien odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

4. Brak wskazania kamery termowizyjnej.
a.
Zamawiający wymagał, aby w formularzu ofertowym podać producenta, markę
i typ oferowanej kamery termowizyjnej. Wymóg ten nie został spełniony, a zatem
oferta
powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp — wymóg
niewątpliwie miał umożliwić Zamawiającemu identyfikację i w razie potrzeby
weryfikację zaoferowanej kamery.
b. Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt w swej ofercie umieściło adnotację: W ramach
zabudowy zostanie zastosowana kamera termowizyjna OPTIX HeatSeek IR
określenie to nie stanowi wymaganego wskazania producenta, marki i typu, gdyż:


KW -
Hydrosprzęt nie wskazał producenta kamery — wedle treści
zawartych w wynikach testów przedstawionych przez KW - Hydrosprzęt
producentem jest OPTIX Bułgaria lub OPTIX Co. Bułgaria,


producentem jest: OPTIX Bułgaria lub OPTIX Co. Bułgaria a nie Optix,


m
ożna przyjąć, iż określenie HeatSeek IR jest wystarczające dla
określenia marki,


KW -
Hydrosprzęt nie wskazało typu kamery.
c.
Kamery termowizyjne Optix Bułgaria są produkowane w trzech typach. Są to:


OPTIX HeatSeekIR H,



OPTIX HeatSeekIR L,



OPTIX HeatSeekIR M.
d. Oferta nie zawiera oznaczenia H, L lub M a zatem nie wskazuje typu. Poza
sporem jest to, iż ww. urządzenia różnią się parametrami i ceną.
e.
Jeżeli przyjąć interpretację korzystną dla Konsorcjum KW - Hydrosprzęt i uznać,
iż formularz oferty został wypełniony prawidłowo a opisanie kamery jest
wystarczająco precyzyjne, to będzie to oznaczało, iż pomimo wezwania ze strony
Zamawiającego nie przedstawił wyników badań kamery — złożył bowiem
dokumenty dotyczące urządzenia OPTIX HeatSeekIR M a zgodnie
ze wskazaniem w ofercie winien przeds
tawić urządzenie OPTIX HeatSeekIR.
f.
Jak już wspomniano, na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum KW - Hydrosprzęt
złożyło dokumenty mające potwierdzać parametry kamery termowizyjnej.
Złożone dokumenty wykazują niezgodność kamery z SIWZ, gdyż zgodnie z OPZ
pkt 6.12 badania miały być wykonane dla celu o wielkości 160 cm na 60 cm
— z dostarczonych Zamawiającemu dokumentów wynika, iż badania
przeprowadzono dla celu o wielkości 170 cm na 50 cm.
g.
Pismem z dnia 2 maja 2018r. Zamawiający poinformował KW - Hydrosprzęt,
iż uznaje wyniki badań laboratoryjnych doręczone z pismem z dnia 30 kwietnia
2018r. za informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
h. W odpowiedzi Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt „wycofało” złożony protokół
i „zastąpiło go” nowym raportem co wynika z pisma z 7 maja 2018r. — oznacza
to, iż wolą KW - Hydrosprzęt było to, by skutki prawne wywołał dokument
doręczony pismem z 7 maja 2018r a więc po terminie wyznaczonym przez
Zamawiającego, z drugiej jednak strony przepisy nie przewidują „wycofywania”
dokumentów i ich „zastępowania” innymi — jest to sprzeczne z zasadami
prowadzen
ia protokołu postępowania o zamówienie publiczne.
i.
Co więcej, pismem z dnia 15 maja 2018r. Zamawiający wykazał, iż złożony
uprzednio dokument sporządzony w języku angielskim nie zawiera właściwego
tłumaczenia na język polski. Tłumaczenie to zostało uzupełnione 16 maja 2018r.
j.
W tych okolicznościach należy uznać, iż Konsorcjum KW - Hydrosprzęt nie
dostarczył wyników badań dla oferowanego przez siebie produktu (bo „wycofał”
pismo z dnia 30 kwietnia 2018r.) i nie wypełnił wymagań Zamawiającego
w naznaczonym
terminie, a zatem jego oferta powinna być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2.

5.
Brak wskazania podwykonawców.
a.
Treść oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt jest jednoznaczna co do
podwykonawców — nie są oni przewidziani do realizacji. W konsekwencji

wszelkie obowiązki wynikające z umowy KW - Hydrosprzęt musi wykonywać
samodzielnie.
b.
Jednym z wymagań Zamawiającego było to, by wykonawca zapewnił dostęp do
serwisów pojazdu bazowego na terytorium RP w promieniu max. 150 km od
siedzib jednostek organizacyjnyc
h SG (OPZ pkt 21 strona 7). W piśmie
Konsorcjum KW -
Hydrosprzęt z 14 maja 2018r. w pkt 6 oświadcza, iż będzie
ponosił koszty napraw i przeglądów gwarancyjnych, ale jednocześnie wskazuje,
że wymaganiem Zamawiającego było zapewnienie dostępności do serwisu
po
jazdu bazowego, a nie świadczenie usługi serwisowej bezpośrednio lub przez
jakiegoś podwykonawcę.
c.
Innymi słowy KW - Hydrosprzęt zapewnia dostęp do serwisu producenta
pojazdu bazowego, ale jednocześnie serwis ten nie będzie świadczył usługi
serwisowej.


Litera
lnie cytując pismo KW - Hydrosprzęt: „Zamawiający określił,
że wymaga od Wykonawcy zapewnienia dostępności do serwisu pojazdu
bazowego, a nie świadczenia usługi serwisowej bezpośrednio lub przez
jakiegoś podwykonawcę” a zatem Konsorcjum KW - Hydrostprzęt uważa,
że zapewnienie „dostępności serwisu” nie polega na tym by serwis
wykonywał usługi serwisu.


Rozumienie SIWZ przedstawione wyżej jest błędne, gdyż placówki
serwisowe mają wykonywać czynności serwisu.


Odwołujący wskazuje, iż KW - Hydrosprzęt albo nie będzie świadczyło
serwisu gwarancyjnego (jak wynika z pisma) albo (co też wynika z pisma)
będzie wykorzystywało podmioty trzecie i będzie ponosiło koszty tych
usług — tym samym zapewnienie o braku podwykonawców zawarte
w ofercie jest nieprawdziwe.


Należy przywołać postanowienia OPZ pkt 21 (k. 7 OPZ), Konsorcjum KW-
Hydrosprzęt przeoczyło, iż pełna treść tego wymogu brzmi: Zamawiający
wymaga zapewnienia przez Wyko
nawcę w okresie obowiązywania
gwarancji na oferowane pojazdy, do
stępu do serwisów pojazdu bazowego
na terytorium RP w promieniu max. do 150 km od siedzib jednostek
organizacyjnych Straży Granicznej. (…)
Zamawiający wymaga dostarczenia przez Wykonawcę wraz z pojazdami
wykazu
serwisów uprawnionych do wykonywania zgodnie
z postanowieniami umowy napraw gwarancyjnych pojazdów
stanowiących przedmiot umowy. (wyróżnienie RK).



Żadna z firm tworzących Konsorcjum KW - Hydrosprzęt nie jest
podmiotem upoważnionym do serwisu Toyoty — przy założeniu, że
faktycznie zaoferowano Toyotę - na terenie Rzeczpospolitej. A zatem, dla
wykonywania zgodnie z postanowieniami umowy napraw gwarancyjnych
koniecznym jest zapewnienie sobie udziału firm/firmy trzeciej, która —
jako, że będzie wykonywać część zobowiązań kontraktowych wykonawcy
— jest podwykonawcą.

d.
Podsumowując oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 albo
89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy — gdyż informacja
o podwykonawcach wprowadza Zamawiającego w błąd.

IV. Przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt z powodu czynu
nieuczciwej konkurencji

1.
Zgodnie z dyspozycją art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest:
„…działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes in
nego przedsiębiorcy lub klienta. (...) w szczególności: (...) wprowadzające
w błąd oznaczenie towarów lub usług, (...) utrudnianie dostępu do rynku, (...). ”
2.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
3.
W ocenie odwołującego, podanie przez Konsorcjum KW - Hydrosprzęt błędnych a co
najmniej nierzetelnych informacji o zaoferowanej kamerze termowizyjnej,
podwykonawcach i punktowanych parametrach pojazdu jest działaniem sprzecznym
z dobrymi obyczajami, wprowadzającym w błąd co najmniej co do faktycznej treści
oferty. Działanie takie ma na celu uzyskanie większej niż należna liczba punktów co
w pro
sty sposób utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku.
4.
Zamawiający opracował formularz oferty. Formularz ten miał być wypełniony przez
wykonawców. Formularz zawierał informacje m.in. nt. pojazdu bazowego,
punktowanych parametrów pojazdu, kamerze termowizyjnej i o podwykonawcach —
informacje te wprowadzają w błąd a zatem oferta powinna być odrzucona.

V.
Przesłanki odrzucenia oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7d Pzp.


1.
Przedstawione wyżej okoliczności dotyczące zwłaszcza wątpliwości co do treści
oferty uzasadniają jej odrzucenie, gdyż w przeciwnym razie, jej przyjęcie naruszałoby
bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób.
2. Uzna
nie, iż oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie innych przepisów oznaczać
będzie de facto przyjęcie swoistej interpretacji SIWZ dokonanej przez Konsorcjum
KW -
Hydrosprzęt. Interpretacja ta jest jednak sprzeczna z obiektywnie pojętym
interesem Zamawiającego i interesem państwa.
3.
Subsumcja przywołanego artykułu musi zostać dokonana z uwzględnieniem
ustawowych zadań Straży Granicznej.
a.
Odwołujący jest zdania, iż przyjęcie przez Zamawiającego oferty, która nie
podaje precyzyjnie tego co jest faktycznie za
oferowane naruszałoby
bezpieczeństwo publiczne i jednocześnie naruszałoby istotny interes państwa.
b.
Co więcej, z treści oferty Konsorcjum KW - Hydrosprzęt nie wynika, kto będzie
wykonywał naprawy gwarancyjne, a z treści pisma z dnia 14 maja 2018r. można
wn
osić, iż Konsorcjum KW - Hydrosprzęt o ile uzyska zamówienie - nie
przedstawi wykazu serwisów. Tym samym Straż Graniczna nie będzie wiedziała,
gdzie trafiają jej samochody i tym samym nadzór nad tym kto i co dokładnie „robi
przy samochodach” będzie niemożliwe lub utrudnione. Okoliczność ta narusza
istotny interes bezpieczeństwa państwa.

Dnia 6
czerwca 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Korporacja Wschód
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz (2) Hydrosprzęt Sp. j. W. K., E. K. z siedzibą Łąkta
Dolna gmina Trzciana
wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Dnia 7 czerwca 2018 roku do pos
tępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie
Odwołującego wykonawca W. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Bracia S. W.
S.
(ul. Marszałkowska 58 lok. 11, 00-545 Warszawa) wnosząc o uwzględnienie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania.
Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 czerwca 2018 roku
oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało
potwierdzone na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustal
iła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu,
a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy -
to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody.

Izba stwierdziła także skuteczność wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło z zachowaniem
terminu określonego w art. 185 ust. 2 Pzp. Kopia przystąpienia została przekazana
Zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie – co również zostało potwierdzone
na posiedzeniu
z udziałem stron i uczestnika postępowania.

Izba stwierdziła brak skuteczności wniesionego przystąpienia do postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego.
Zgłoszenie
przystąpienia
nastąpiło
z przekroczeniem granic umocowania, udzielonego przez konsorcjanta
– liderowi konsorcjum
Korporacji Wschód Sp. z o.o. Do zgłoszenia przystąpienia zostało załączone pełnomocnictwo
szczególne z dnia 09.04.2018 roku, udzielone do przedmiotowego przetargu, ustanawiające
jako pełnomocnika spółkę Korporacja Wschód Sp. z o.o. reprezentowaną przez Prezesa
Zarządu (reprezentacja jednoosobowa) w zakresie czynności w postępowaniu przetargowym
i w procedurach przetargowych. Pełnomocnictwo zatem obejmuje umocowanie do czynności
wykonywanych przed Zamawiającym, a nie Krajową Izba Odwoławczą, bowiem zgodnie z art.
7 ust. 1 Pzp to
„Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia (…)”; art. 15 ust. 1 Pzp „Postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje
i przeprowadza zamawiający”. Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w formie pisemnej, zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy.
Jednakże na moment zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego,
z dokumentów nie wynikało umocowanie do zgłoszenia przystąpienie do postępowania
odwoławczego w imieniu Wykonawcy Konsorcjum KW - Hydrosprzęt. Zgłaszający
przystąpienie nie posiadał prawidłowego umocowania do zgłoszenia przystąpienia, ani
również do wykonania jakiejkolwiek czynności w ramach wnoszenia środków ochrony prawnej.

Zatem,
w powyższym stanie faktycznym, Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszenia
przystąpienia. Dla wzmocnienia argumentacji, Izba przywołuje również Postanowienie z dnia
11 czer
wca 2015 roku Sądu Okręgowego w Warszawie Sygn. akt XXIII Ga 622/15 w zakresie
skuteczności zgłaszanych przystąpień.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska
i oświadczenia złożone pisemnie oraz ustnie na rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, z uwagi na potwierdzenie się zarzutów
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, które to naruszenia miały wpływ
na wynik postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp: Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba wskazuje
, iż w związku z uwzględnieniem odwołania w pierwszej kolejności dokona
analizy zarzutów uwzględnionych.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
KW -
Hydrosprzęt pomimo tego, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ.

Przedmiotem zamówienia nie jest wbrew twierdzeniom Zamawiającego jedynie dostawa
fabrycznie nowych przewoźnych jednostek nadzoru bez gwarancji i serwisu gwarancyjnego.
Argumentacja przytoczona przez
Zamawiającego podczas rozprawy o braku objęcia
przedmiotowego zamówienia gwarancją i serwisem gwarancyjnym nie znajduje potwierdzenia
w zapisach dokumentacji postępowania. Przedmiot zamówienia został precyzyjnie określony
w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w której to Zamawiający
szczegółowo odniósł się do wymaganych warunków gwarancji oraz świadczenia serwisu
gwarancyjnego.
W zakresie gwarancji Zamawiający wymagał, aby gwarantem był wykonawca.
W pkt. IV. 21
Opisu Przedmiot Zamówienia (dalej OPZ) – Dostępność serwisu - Zamawiający
wymagał zapewnienia przez wykonawcę w okresie obowiązywania gwarancji na oferowane
pojazdy, dostępu do serwisu pojazdu bazowego na terytorium RP, w promieniu max. do 150
km od siedzib jednostek organizacyjnych Straży Granicznej (oddziałów SG, ośrodków SG).
W ocenie Izby p
oprzez „zapewnienie dostępu do serwisu” należy rozumieć realizację usług
serwisu przez wykonawcę samodzielnie, lub zaoferowanie realizacji serwisu przez inny

podmiot, który będzie świadczył usługi serwisowe. W drugim przypadku, wykonawca
zapewniając realizacją usługi przez inny podmiot, zobowiązany jest zagwarantować
Zamawiającemu świadczenie takiej usługi, zatem musi on z podmiotem który będzie
wykonywał usługę serwisową zawrzeć umowę w formie pisemnej. Jeżeli zatem świadczenie
usług serwisowych będących częścią zamówienia nie jest realizowane samodzielnie przez
wykonawcę, lecz poprzez inny podmiot, z którym wykonawca zawarł pisemną umowę,
a usługa ta realizowana jest odpłatnie, to okoliczność ta wpisuje się w definicję umowy
o podwykonawstwo, określonej w art. 2 pkt. 9b) Pzp. Art. 2 pkt 9b ustawy Pzp, stanowi,
że przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze
odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część
zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą
a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty
budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi
podwykonawcami.
Tym samym na gruncie przepisów ustawy Pzp, o podwykonawstwie można
mówić w sytuacji, gdy część przedmiotu zamówienia realizowana jest przez podmiot inny
aniżeli wykonawca.
Zamawiający w SIWZ w pkt IV. 7 dookreślił, iż wykonawca zobowiązany jest do wskazania
części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy w ramach realizacji
przedmiotu zamówienia. W takim przypadku wykonawca winien wskazać podwykonawcę oraz
część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy. Wykonawca KW - Hydrosprzęt
oświadczył w ofercie, że nie zamierza powierzyć podwykonawcom realizacji zamówienia,
co oznacza, iż całość zamówienia wykona samodzielnie, w tym również świadczenie usług
serwisowych.
Odwołujący podczas rozprawy wykazał, iż nie jest możliwe aby KW - Hydrostrzęt
samodzie
lnie wykonywał usługi serwisu gwarancyjnego z uwagi na warunek postawiony przez
Z
amawiającego, zakreślający odległość punktów serwisowych max. do 150 km od siedzib
jednostek organizacy
jnych straży granicznej (OPZ pkt 4.IV.ppkt 21). Żaden z członków
Konsorcjum (KW -
Hydrosprzęt) nie posiada swoich punktów serwisowych w promieniu max.
do 150 km. od
punktów wskazanych przez Zamawiającego. Ponadto, podczas rozprawy
Zamawiający wskazał, iż wymóg ten był celowym zabiegiem, ponieważ w takich odległościach
znajdują się punkty serwisowe producentów pojazdów bazowych. Dodał, iż usługi te – jako
nieobjęte przedmiotem zamówienia – będą świadczone odpłatnie, przez inny podmiot niż
wykonawca. Argumen
tacja ta, jednoznacznie wskazuje, iż usługi serwisu gwarancyjnego będą
realizowane przez
inny podmiot niż wykonawca, co jest niezgodne z oświadczeniem złożonym
w ofercie o realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców. Ponadto podmiot ten będzie
wpisywał się w definicję podwykonawcy w rozumieniu prawa zamówień publicznych.

Z zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust.

2 pkt 3.
Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja
ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez
Z
amawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO
w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17).

Wskazać należy, że oświadczenie złożone w ofercie co do podwykonawstwa nie ma
waloru informacyjnego, ale stanowi istotny element oferty, albowiem udział podwykonawcy
warunkuje możliwość i prawidłowość wykonania zamówienia. Oświadczenie o wykonaniu
zamówienia bez udziału podwykonawców jest wiążące dla Zamawiającego. Z tego względu,
co do zasady, nie jest możliwe stosowanie trybu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przewidzianego do wyjaśniania treści oferty, do dokonywania zmiany, czy też
uzupełnienia oferty w zakresie udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia, ponieważ
ustalenia w takim z
akresie mogłyby być postrzegane, jako niedopuszczalne negocjacje
dotyczące oferty i prowadzące do nieuprawnionej zmiany jej treści (wyrok sygn. akt KIO
221/16). Takie samo stanow
isko zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 września
2016 r
., sygn. akt: XXIII Ga 345/16: „Stanowisko Sądu Okręgowego jest jednoznaczne,
oświadczenie zawarte w pkt 10 formularza oferty stanowiło integralny element oferty. Nie było
to -
jak stwierdziła KIO - jedynie oświadczenie o sposobie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, który można w dowolnym momencie zmieniać. Na ofertę składa się nie tylko
oferowana przez potencjalnego wykonawcę cena czy też wskazany czas wykonania umowy,
lecz także sposób wykonania umowy, czy to siłami własnymi, czy też w rzeczywistości
w oparciu o potencjał innego podmiotu, którego w ofercie nie wymieniono. Nie można mówić
także o zaniechaniu czy też pominięciu tego aspektu w ofercie, a następnie na skutek
uzupełnienia dokumentacji doprecyzowania. BBF złożyła oświadczenie nie tylko wiedzy, ale
także woli samodzielnego wykonania umowy, poprzez jednoznaczne zaprzeczenie (skreślenie
w formularzu oferty) o korzystaniu w jakiejkolwiek formie z zasobów, potencjału podmiotu
trzeciego."

W związku z powyższym złożoną ofertę ocenić należało, jako podlegającą odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 us
tawy Prawo zamówień publicznych.
Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 maja 2015 r. KIO
898/15 oraz z 3 stycznia 2017 r. KIO 2386/16.
Dodatkowo wskazać należy, iż w orzecznictwie Izby prezentowany jest pogląd zgodnie,
z którym informacje dotyczące nazw (firm) podwykonawców nie stanowią treści oferty
w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy Pzp (tak KIO w wyroku z dnia 13 lutego
2017 r. sygn. akt: KIO 192/17).

Zamawiający wymagał w SIWZ, aby wykonawcy w formularzu oferty podali producenta,
markę i typ oferowanej kamery termowizyjnej. Wykonawca Konsorcjum KW - Hydrosprzęt
wskazał, iż oferuje kamerę termowizyjną OPTIX HeatSeek IR. Odwołujący zarzucił,
iż Konsorcjum nie wskazało typu, bowiem oferowana kamera produkowana jest w typach
oznaczonych literami
„H”, „L” lub „M”, które różnią się od siebie parametrami i ceną. Podczas
rozprawy prz
edłożył wydruki ze stron internetowych producenta kamer oraz wykonawcy,
dotyczące parametrów oferowanych kamer. Z załączonych informacji wynika, że oznaczenia
„H”, „L” lub „M” odnoszą się modeli, w zależności od zastosowanych obiektywów. Zgodnie
ze
Słownikiem Języka Polskiego, typ to m.in. wzór, któremu odpowiada pewna seria
p
rzedmiotów, ludzi, zjawisk itp. (…) (
https://sjp.pwn.pl/slowniki/typ.html

dostęp 25.06.2018r),
natomiast model
to m.in. wzór, według którego coś jest lub ma być wykonane, typ lub fason
czegoś (…) (
https://sjp.pwn.pl/slowniki/model.html

dostęp 25.06.2018r.). Analizując powyższe
definicje, za zasadne w ocenie Izby jest
przyjęcie w niniejszej sprawie za równoważne
określenia „model” i „typ”. Zatem pomimo, iż w informacjach technicznych producent posługuje
się zwrotem „model” to można je utożsamiać z wymaganym przez Zamawiającego
określeniem „typ”. Podkreślić należy, iż podczas rozprawy Zamawiający nie kwestionował
możliwości rozumienia określenia „model” i „typ” jako tożsame czy równoważne.
Zamawiający wezwał wykonawcę KW - Hydrosprzęt pismem z dnia 25 kwietnia 2018
roku w trybie art. 26 ust. 1 Pzp
do złożenia m.in. na potwierdzenie, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w SIWZ wyników badań laboratoryjnych,
poświadczających spełnienie wymogów oferowanego typu kamery termowizyjnej, określonych
w pkt 6.12 ppkt 1 i 2 Opisu Przedmiotu Zamówienia. W terminie wyznaczonym, Wykonawca
złożył wyniki badań laboratoryjnych dla kamery termowizyjnej OPTIX HeatSeekIR „M”.
W odpowiedzi, na pytanie kierowane przez Zamawiającego do producenta oferowanych
kamer, producent
potwierdził, iż na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia
Korporacja Wschód (konsorcjant wykonawcy) zakupiło kamerę OPTIX HeatSeekIR model „M”.
Zatem wykonawca, w
wyniku złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp dokonał
modyfikacji oferowanej kamery, w zakresie dookreślenia typu (modelu). Poprzez złożenie
dokumentów – wyników badań laboratoryjnych z podaniem typu (modelu), którego nie było
w ofercie, uzupełnił ofertę o dodatkowe, istotne informacje techniczne wskazujące
na
zastosowane obiektywy, różniące się między sobą (w zależności od typu, modelu)
ogniskową i polem widzenia. Wprowadzona modyfikacja stanowi zmianę treści oferty
dokonaną w wyniku negocjacji między Zamawiającym a Wykonawcą, która zgodnie z art. 87
ust. 1 zd. drugie jest niedopuszczalna.
Przywołać należy tu orzeczenie Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus
Sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A.,
ECLI:EU:C:2017:358
zgodnie z którym „Ani prawo unijne, ani prawo krajowe nie pozostawia

wątpliwości, że uzupełnienie i wyjaśnienia dokumentów przedmiotowych, potwierdzających
spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, nie może skutkować zmianą treści oferty”. Na gruncie prawa unijnego
wyra
z tej zasadzie Trybunał Sprawiedliwości dał również w orzeczeniu w sprawie SAG ELV
Slovensko (orzeczenia z dnia 29 marca 2012 roku w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko
a.s. i in. p
rzeciwko Úrad pre verejné obstarávanie, ECLI:EU:C:2012:191. Zdaniem Trybunału
zasada równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom
między instytucją zamawiającą a wykonawcą w ramach postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady, oferta nie może być modyfikowana
po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy wykonawcy (A. Kowalski
„Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych
w latach 2009-
2017” Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2017).
Podsumowując, Izba wskazuje, iż brak podania w ofercie informacji dotyczącej typu
oferowanej kamery,
wymaganego w treści SIWZ poprzez który następuje dookreślenie
zastosowanego obiektywu (ogniskowa, pole widzenia),
skutkuje uznaniem, iż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ i koniecznością odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp. Powyższy brak, nie może zostać uzupełniony przez wykonawcę, bowiem uzupełnienie
takie stanowiłoby istotna zmianę treści pierwotnej oferty, zrównaną w skutkach
z przedstawieniem nowej oferty.

Izba wskazuje, iż zarzut braku spełnienia parametru w zakresie pomiaru celu jest
chybiony.
Nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż SIWZ w pkt. 6.12 OPZ
zawierała wymóg, że badania mają być wykonane dla celu o wielkości 160 cm na 60 cm, zatem
Wykonawca przedstawiając wyniki badań dla celu 170 cm na 50 cm wykazuje niezgodność
kamer z wymaganiami SIWZ. Zgodnie z pkt 6.12 OPZ
Zamawiający wymagał aby kamera
posiadała parametry detekcyjne przy założeniu wykrycia pojedynczej osoby – sylwetki
o wysokości 160 cm i szerokości 60 cm (…). Z zapisów SIWZ wyraźnie wynika, że kamera ma
wykryć pojedynczą osobę o wymiarach 160 cm na 60 cm, a nie że wyniki badań mają być
przeprowadzone dla celu o takich wymiarach, co stanowi zasadniczą różnicę. Wykonawca KW
-
Hydrosprzęt przedstawił wyniki badań potwierdzające rozpoznanie osoby–celu
o wymiarach 170 cm na 50 cm. Z analizy wyników badań oraz wyjaśnień Zamawiającego
przedstawionych w tym zakresie na rozprawie
wynika, że potwierdzają one spełnienie
parametr
ów o wymaganiach bardziej rygorystycznych niż stawiane przez Zamawiającego.
Zatem Zamawiający słusznie uznał, że skoro potwierdzony został parametr techniczny
o większym rygorze, to parametr o rygorze mniejszym również jest spełniony. Wywód swój
uzasadniał przedstawiając ustnie wyliczenia oparte o zasadę proporcji.

W ocenie Izby, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. w zakresie
spełnienia parametru dotyczącego pomiaru celu, bowiem załączone przez KW - Hydrosprzęt
wyniki badań potwierdziły spełnienie wymaganego parametru.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty w zakresie braku przez Wykonawcę
zezwolenia od Producenta pojazdu bazowego lub Generalnego importera w Polsce
do wykonywania zabudów specjalnych zgodnie z jego technologią, bez utraty gwarancji na
pojazd bazowy,
o którym jest mowa w pkt 2.15 OPZ, w pierwszej kolejności należy wskazać
iż jest to warunek podmiotowy, dotyczący wykonawcy, pomimo iż został on umiejscowiony
w opisie przedmiotu zamówienia. Należałoby raczej rozważyć możliwość wykluczenia
wykonawcy niż odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp. Wskazać jednak
należy, iż Zamawiający nie sformułował takiego wymogu w ramach warunków udziału
w postępowaniu. Nie określił również na jakim etapie postępowania Wykonawca ma posiadać
zezwolenie producenta.
Nie wskazał również czy wymóg ten dotyczy wszystkich
wykonawców, którzy ubiegają się o zamówienie, czy też jedynie tego, któremu zamówienie
zostanie udzielone
– a jeśli tak, to czy wykonawca musi je posiadać jeszcze przed zawarciem
umowy np. po wyborze oferty najkorzystniejszej, czy
też może je uzyskać po jej zawarciu.
Podczas rozprawy Zamawiający oświadczył, iż powyższy wymóg dotyczy wyłącznie
wykonawcy, któremu zamówienie zostanie udzielone, jednakże taka argumentacja
nie znajduje potwierdzenia w zapisach w SIWZ. Przy braku doprecyzowania wymogu,
należałoby wyprowadzić wniosek, iż zezwolenie od producenta pojazdu bazowego winien
posiadać każdy wykonawca, który ubiega się o udzielenie przedmiotowego zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający nie stawiając powyższego wymogu w ramach warunku udziału
w postępowaniu, nie wskazując sposobu jego weryfikacji, nie może wykluczyć wykonawcy
powołując się na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
n
ie zażądał w tym zakresie żadnego dokumentu wystawionego przez producenta pojazdu
bazowego ani oświadczenia złożonego przez Wykonawcę.
Zatem nie mając możliwości oceny, czy Wykonawca posiada wymagane zezwolenie,
nie można stwierdzić czy podlega on wykluczeniu lub czy oferta podlega odrzuceniu jako
niezgodna z treścią SIWZ. Nie można bowiem wyprowadzać negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy w związku z nieprecyzyjnymi zapisami w SIWZ.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za chybiony.

Odnosząc się do zarzutu niezgodności treści oferty w zakresie braku wskazania pojazdu
bazowego, Izba nie podzi
eliła argumentacji Odwołującego. Zgodnie z wymogiem zawartym
w formularzu oferty Wykonawca miał podać markę, typ i oznaczenie handlowe oraz konkretne,
wskazane parametry dla pojazdu po zabudowie - a nie dla pojazdu bazowego. Pojazd

po zabudowie zostanie dopiero wyprodukowany w wyniku udzielenia przedmiotowego
zamówienia. Zatem dane, które wykonawca miał podać w ofercie nie dotyczą pojazdu
bazowego przed zabudową, lecz pojazdu po zabudowie. Dla pojazdu takiego – jak wskazał
zamawiający podczas rozprawy – nie ma jeszcze karty katalogowej. Podane w ofercie
parametry maję charakter deklaratoryjny, bowiem odnoszą się do parametrów, których
osiągnięcie i spełnienie deklaruje i gwarantuje wykonawca w ofercie. Niewłaściwe jest również
odniesienie w zakresie podanej marki, typu i oznaczenia handlowego do pojazdu bazowego
i prezentowanie argumentacji,
że skoro pojazd taki nie istnieje to Zamawiający nie wie
co kupuje. Zamawiający nie wymagał podania nazwy i parametrów technicznych pojazdu
bazowego, (
który jest jedynie bazą, podstawą do wyprodukowania pojazdu po zabudowie)
ale pojazdu po zabudowie. Zatem argumentacja Odwołującego w powyższym zakresie
utożsamiająca pojazd przed zabudową z pojazdem po zabudowie jest chybiona, a stawiany
zarzut nie został potwierdzony.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum KW
-
Hydrosprzęt pomimo tego, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. – Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Postępowanie
o udzielenie zamówienia ma charakter cywilnoprawny, brak władztwa zamawiającego
w stosunku do wykonawców potwierdza odesłanie zawarte w art. 14 Pzp, na podstawie
którego do czynności wykonawców i zamawiającego w toku postępowania, w zakresie
nieuregulowanym w ustawie, znajdą zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego (…) jeśli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Pojęcie lekkomyślności użyte w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. nie jest znane prawu
cywilnemu.
Doktryna prawa karnego definiuje lekkomyślność jako postać winy nieumyślnej
(świadoma wina nieumyślna) stan, w którym sprawca przewiduje możliwość popełnienia czynu
zabronionego, ale bezpodstawnie przypuszcza, że popełnienia tego czynu uniknie, świadomie
łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zarówno na gruncie prawa karnego, jak
i prawa cywilne
go jest nieumyślną postacią winy. Niedbalstwo rozumiane cywilistycznie polega
na niedołożeniu należytej staranności.
Przenosząc te rozważania na grunt przepisów ustawy Pzp, należy uznać że wykluczenie
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp może mieć miejsce, gdy wykonawca nie

wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych
przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, w oparciu o które zamawiający dokonuje
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie można mieć wątpliwości,
że przywołany przepis ma na celu ochronę uczciwej konkurencji podczas ubiegania się
o udzielenie zamówienia oraz sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność
w toku postepowania o udzielenie zamówienia (por. wyrok KIO 1232/17 z dnia 10 lipca 2017r.).
Od
nosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wyjaśnia, iż przepis
ten zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia
jego naruszenia. Po pierwsze wprowadzenie zama
wiającego w błąd winno być wynikiem,
co n
ajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. Ich skutkiem zaś winno być
pozostawanie
zamawiającego w błędnym przekonaniu, co do rzeczywistego stanu rzeczy.
Jednocześnie takie błędne przekonanie, choćby potencjalnie, powinno mieć przełożenie na
przebieg postępowania (dosłownie: istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiaj
ącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sadu Najwyższego z 10 marca 2004
r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny
i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby,
a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego
doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sadu
Najwy
ższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do
profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 §2 k.c. precyzuje, że należyta
staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa
się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę
należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, obowiązek aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. (por. wyrok KIO 382/17 wyrok z dnia 20 marca
2017r.)
W ocenie
Izby, mając na uwadze wykazany przez Odwołującego stan faktyczny
dotyczący konieczności świadczenia usług serwisowych przez podwykonawcę, pozwala
na przypisanie wykonawcy KW -
Hydrosrzęt niedbalstwa lub braku należytej staranności przy
składaniu oświadczenia, w zakresie realizacji zamówienia bez udziału podwykonawców.
Bowiem
jeżeli wykonawca przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje
pozostające w sprzeczności z faktami, uznać należy, że co najmniej wykazał się niedbalstwem
wprowadzającym Zamawiającego w błąd, co do sposobu realizacji zamówienia.

Za wprowadzające w błąd w wyniku niedbalstwa Izba uznała również brak wskazania typu
oferowanej kamery termowizyjnej.
O istotności podanych informacji i ich wpływie na decyzje
podejmowane przez Zama
wiającego świadczy fakt, iż oferta podlegająca odrzuceniu
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 2 Pzp.,
została uznana za najkorzystniejszą.

Wobec potwierdzenia się zarzutów dotyczących naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz
89 ust. 1 pkt 2 Pzp
, stwierdzić należy naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 4 Pzp.
zgodnie z którym: Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą poprzez
zaniechanie uznania oferty KW -
Hydrosprzęt za odrzuconą oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
5 Pzp. zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego
do składania ofert poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW - Hydrosprzęt pomimo tego,
iż wykonawca ten winien być wykluczony z postępowania.

W ocenie Izby zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. w zakresie braku
wskazania pojazdu bazowego oraz niespełnienia parametrów dotyczących badanego celu
przez kamerę termowizyjną nie został potwierdzony, bowiem oferta w tym zakresie jest zgodna
z treścią SIWZ.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2 oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia ww. przepisów Izba uznała za zasadny, jednakże w ocenie Izby
w
okolicznościach analizowanej sprawy, ich naruszenie pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.

Zaniechanie udostępnienia Odwołującemu załącznika nr 7 do pisma Wykonawcy
KW -
Hydrosprzęt z dnia 30 kwietnia 2018 roku (wyniki badań laboratoryjnych), które zostały
objęte przez wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa, uznaną przez Zamawiającego jako
zastrzeżona nieskutecznie, należy uznać za naruszenie zasady jawności, wyrażonej w art. 8
ust. 1 Pzp.
zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Ponadto,
zgodnie z art. 8 ust. 2 Pzp.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
Ustawa Prawo zamówień publicznych, jako ograniczenie dostępu do informacji związanych
z postępowaniem, przewiduje zakaz ujawniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ograniczenie
to jest
ściśle uzależnione od czynności wykonawcy, których prawidłowe wykonanie skutkuje
zakazem ich ujawnienia
. Ustawa w art. 8 ust. 3 Pzp. nakłada na wykonawcę obowiązek

zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, że informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą
b
yć udostępniane oraz wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Wykonawca KW -
Hydrosprzęt objął załącznik nr 7 do pisma z dnia 30 kwietnia 2018 roku
(wyniki badań laboratoryjnych) tajemnicą przedsiębiorstwa, którą Zamawiający uznał za
zastrzeżoną nieskutecznie. Wykonawca nie skorzystał z przysługujących mu w tym zakresie
środków ochrony prawnej, przez co zaakceptował decyzję Zamawiającego, potwierdzając jej
poprawność. W wyniku odtajnienia, załącznik nr 7 (wyniki badań laboratoryjnych) utracił status
dokumentu
niepodlegającego ujawnieniu, zatem stał się dokumentem jawnym i winien być
traktowany przez Zamawiającego jako dokument jawny. Dla oceny powyższego stanu
faktycznego, bez znac
zenia jest ponowne złożenie przez Wykonawcę wyników badań, tym
razem z usuniętymi informacjami dotyczącymi części danych technicznych, wraz ze złożeniem
oświadczenia o wycofaniu poprzednio złożonego oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2018 r.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie reguluje możliwości wycofania dokumentów
składanych w jej trakcie. W takim przypadku zastosowanie winien znaleźć art. 14 ust. 1 Pzp
odwołujący do przepisów k.c. Zgodnie z art. 61 § 1. k.c. Oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Zatem aby odwołanie pierwszego
oświadczenia o złożeniu wyników badań (tu wycofanie oświadczenia) zostało dokonane
skutecznie, winno dotrzeć do Zamawiającego jednocześnie z oświadczeniem odwoływanym
lub wcześniej. W analizowanym stanie faktycznym zaistniała odmienna sytuacja.
Oświadczenie o przekazaniu wyników badań zostało złożone Zamawiającemu w dniu 30
kwietnia 2018r.,
natomiast jego odwołanie (wycofanie) i zastąpienie go innym nastąpiło w dniu
7 maja 2018r. W tym przypadku n
ie można powoływać się na skuteczne odwołanie (wycofanie)
oświadczenia.
Złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o wycofaniu dokumentu, nie oznacza iż fakt ten
może nie zostać odnotowany w protokole z postępowania. Zgodnie z art. 96 ust. 2 Pzp. Oferty,
opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego
i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protoko
łu. Zatem oba dokumenty jako złożone w postępowaniu przez Wykonawcę, winny być
ujawnione w protokole z postępowania jako załączniki. Ponadto, poprzez uznanie przez
Zamawiającego za nieskutecznie zastrzeżona tajemnicę przedsiębiorstwa stały się jawne.
Zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp
Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu

postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia
poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem
Załącznik nr 7 (wyniki badań laboratoryjnych) jako dokument jawny winien zostać
udostępniony wykonawcom po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Reasumując,
wobec braku wskazania
powyższych dokumentów w protokole postępowania oraz
zaniechania ich ujawnienia Odwołującemu, potwierdził się zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 2
oraz 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
KW -
Hydrosprzęt pomimo tego, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej UZNK).

W odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do jego
uwzględnienia.

Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu klauzuli generalnej, zawartej w art. 3 ust. 1
UZNK
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. 3 ust 2
UZNK Czynami nieuczciwej konkurencji są w szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania
lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe
zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną,
a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz
prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w przypadku podnoszenia zrzutów
czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego
popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego
rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt
nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz
kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu (tak
też: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r., sygn. akt III CKN 271/01).

W niniejszej sprawie Odwołujący podniósł, że wykonawca KW - Hydrosprzęt dopuścił
się czynu nieuczciwej konkurencji poprzez podanie błędnych, nierzetelnych informacji
o zaoferowanej kamerze termowizyjnej, podwykonawcach i punktowanych parametrach
pojazdu,
które to jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami oraz wprowadzającym
w błąd co najmniej co do faktycznej treści oferty. Ponadto, działanie to ma na celu uzyskanie
większej niż należna liczba punktów, co w prosty sposób utrudnia Odwołującemu dostęp do
rynku.
W ocenie Izby nie można przyjąć argumentacji Odwołującego za właściwą. Podanie
w ofercie informacji o realizacji zamówienia samodzielnie, w sytuacji gdy miało by być ono
wykonywane z udziałem podwykonawców w żaden sposób nie zagraża ani nie narusza
interesu in
nego przedsiębiorcy lub klienta, nie stanowi również utrudnienia dostępu do rynku.
Podobnie należy ocenić podanie informacji dotyczących oferowanej kamery. Brak podania
w ofercie typu kamery a następnie wskazanie go w dokumencie z badań laboratoryjnych nie
spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. W analizowanej sprawie samo
wprowadzenie w błąd co do faktycznej treści oferty nie wpisuje się w przesłanki czynu
nieuczciwej konkurencji,
jeżeli nie zagraża lub nie narusza interesu innego przedsiębiorcy lub
klienta czy utrudnia dostęp do rynku. Kwestia wprowadzenia w błąd została już omówienia
w ramach zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp.
Nie można również zgodzić się
z Odwołującym co do argumentacji w zakresie przyznawania punktów dotyczących danych
technicznych pojazdu. Przyznawane punkty odnosiły się do pojazdu po zabudowie, a nie jak
błędnie twierdził Odwołujący do pojazdu bazowego (czyli przez zabudową). Nie pozostaje
to zatem w żadnym związku z czynem nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za czyn
nieuczciwej konkurencji uznaje się takie okoliczności jak manipulacje ceną, czy kryteriami
oceny ofert, które stanowią podstawę wyboru danego wykonawcy i w sposób oczywisty
wskazują na zachowanie nieuczciwe, powodujące wyeliminowanie z rynku innych
przedsiębiorców.
W ocenie Izby w niniejszej sprawie nie wystąpiła żadna z powyższych przesłanek
natomiast
Odwołujący nie udowodnił, że działanie wykonawcy KW - Hydrosprzęt stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7d Pzp. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty KW -
H
ydrosprzęt pomimo tego, iż jej przyjęcie naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny
interes bezpieczeństwa państwa, a tego bezpieczeństwa lub interesu nie można
zagwarantować w inny sposób.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do jego
uwzględnienia.

Podanie w ofercie
informacji wprowadzających w błąd w zakresie realizacji zamówienia
bez udziału podwykonawców oraz złożenie przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 1 dokumentu
(wyników badań laboratoryjnych) zawierającego pełną informację o oferowanych kamerach
termowizyjnych (w stosunku do treści zawartej w ofercie) w żaden sposób nie może naruszać
bezpieczeństwa publicznego lub istotnego interesu bezpieczeństwa państwa, którego
to
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Ponadto, nie można
zgodzić się z Odwołującym, iż z treści pisma wykonawcy z dnia 14 maja 2018 roku można
wnosić, iż o ile wykonawca uzyska zamówienie, nie przedstawi wykazu serwisów, bowiem
treść pisma nie posusza powyższego. Wskazać należy, iż zgodnie z zapisami SIWZ, wykaz
serwisów uprawnionych do wykonywania napraw gwarancyjnych Wykonawca miał dostarczyć
wraz z pojazdami.
Podkreślić należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest
postępowaniem kontradyktoryjnym, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony
postępowania i to one mają obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą
określone skutki prawne.
W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, ż przyjęcie oferty KW - Hydrosprzęt
naruszałoby bezpieczeństwo publiczne lub istotny interes bezpieczeństwa państwa, a tego
bezpieczeństwa lub interesu nie można zagwarantować w inny sposób. Argumentacja oparta
na błędnych założeniach nie może stanowić dowodu.

Zatem
powyższy zarzut nie może zostać uwzględniony.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i 91 ust.1 Pzp. poprzez
prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (w związku z naruszeniem ww. przepisów ustawy) oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy.

Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy.

Z kolei zgodnie z art. 91 Ust 1 Pzp.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający dokonał wyboru wykonawcy z naruszeniem powyższych przepisów.
Za
najkorzystniejszą została uznana oferta wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania. Ponadto oferta spełniała przesłanki skutkujące jej odrzuceniu na post. art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp.

W świetle wskazanych powyżej okoliczności Izba stwierdziła, że zarzut potwierdził się.

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b),
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
• Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
• Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
• Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20