rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-26
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 1075/18
KIO 1075/18
Komisja w składzie:
0: Przewodni
0: Przewodni
czący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 czerwca 2018 roku od
wołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 roku wykonawcę
Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji „Allplan” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
Protokolant:
Artur Szmigiel
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 21 czerwca 2018 roku od
wołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2018 roku wykonawcę
Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji „Allplan” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Bydgoszczy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Polskie Koleje Państwowe spółka
akcyjna z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji
„Allplan” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Organizacji
Inwestycji
„Allplan”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcę Przedsiębiorstwa Organizacji Inwestycji „Allplan” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego
Polskie Koleje Państwowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1075/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
Na zawarcie umów ramowych, na wykonanie dokumentacji
przedprojektowej,
projektowej i okołoprojektowej dla wybranych zadań inwestycyjnych
objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-2023.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7
października 2017 roku pod numerem 217/S 193-396305.
28 maja 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 179
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
ark 24 ust. 1 pkt 19 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz
ark 24 ust 4 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący
rze
telnie wykazał Zamawiającemu brak podstaw ku tej czynności,
2)
ark 7 ust. 1 oraz 2 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w związku z bezpodstawnym wykluczeniem wykonawcy z
postępowania oraz zasady obiektywizmu i bezstronności,
3) art. 24 ust. 10 ustawy przez brak wskazania w protokole sposobu zapewnienia
konkurencji, podczas gdy Zamawiający — PKP S.A. - na etapie ogłaszania
postępowania posiadał wiedzę, że jego pracownik przed ogłoszeniem niniejszego
postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r.
posiadał wiedzę, iż jest on zatrudniony u Odwołującego,
4)
art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak odniesienia do
wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego, a w
konsekwencji nieoparte żadnymi dowodami stwierdzenia wskazane w uzasadnieniu
faktycznym informacji o wykluczeniu Odwołującego, wskutek czego Odwołujący
został pozbawiony prawa do pełnej obrony a tym samym naruszona została zasada
równego traktowania Wykonawców,
5)
art. 96 ust. 1 pkt 14 ustawy przez niezamieszczenie w protokole postępowania
informacji dotyczących osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia
Odwołujący wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania,
2)
zawarcia umowy ramowej z Odwołującym,
lub ewentualnie:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień z art. 24 ust. 10 ustawy z doprecyzowaniem zagrożenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, przez precyzyjne wskazanie w szczególności
okoliczności, które w/w zasadę mogłyby nieodwracalnie naruszać, powodując
konieczność wykluczenia Odwołującego.
2.
Przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w Odwołaniu.
3.
Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania B. S., na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu, w szczególności związane nieuczestniczeniem w
przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z
o.o.
4. Przeprowadzeni
e dowodu z przesłuchania M. D., na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu, w szczególności związane z nieuczestniczeniem w
przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z
o.o.
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości 15 000 zł. oraz kosztów zastępstwa procesowego,
Odwołujący wskazał, że posiada interes w kwestionowaniu czynności
Zamawiającego ponieważ w sytuacji niewykluczenia oferty, Odwołujący miałby szansę na
u
zyskanie zamówień w ramach zawartej umowy ramowej. W konsekwencji wykluczenia
Odwołującego, może on ponieść szkodę, przez brak możliwości ofertowania
poszczególnych zamówień w ramach umowy ramowej, wobec
niezgodnego z ustawą
wykluczenia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Stan faktyczny:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi
związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych pod nazwą Zawarcie umów
ramowych na wykonanie dokumentacji przedprojektowej, projektowej i
okołoprojektowej dla
wybranych zadań inwestycyjnych objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-
2023
”.
Zamawiający w dniu 8 marca br. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 24 ust 1 pkt
19 ustawy.
W konsekwencji
Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 marca 2018 r., które zostało przez Zamawiającego uwzględnione i zobowiązał się
on do dokonania następujących czynności:
unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wezwania go
w najbliższym czasie do złożenia stosownych wyjaśnień.
W dniu 26 kwietnia 2018 r. w wykonaniu własnego zobowiązania związanego
z uwzględnieniem odwołania Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oraz udowodnienia, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, że udział jego pracownika,
który brał udział w przygotowaniu postępowania, nie spowoduje naruszenia zasad, o których
mowa w art, 7 ust. 1 ustawy (zasady konk
urencyjności i zasady równego traktowania
Wykonawców), w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia Wykonawcy
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r, KIZ02.21.92.20I7.G.B./123.
W dniu 4 maja br. -
tj. w terminie oznaczonym przez Zamawiającego – Odwołujący
przedstawił dowody i wyjaśnienia, wymagane przez Zamawiającego.
W dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania argumentując powyższe koniecznością zachowania zasady
uczciwej konkurencji.
W konsekwencji Odwołujący w terminie przesłał wymagane wyjaśnienia wraz
z dowodami, wskazujące, iż nie nastąpiło naruszenie konkurencji. Odwołujący nie zgodził się
z czynnościami Zamawiającego
Uzasadnienie zarzutów:
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r. przedłożył wyjaśnienia
w dniu 4 maja 2018 r. wraz z dowodami
, które bezsprzecznie dowodzą, że nie naruszył on
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu i że zastosowane przez niego środki, w tym podział kompetencji i wyłączenie
Pana S. i Pani D.
z opracowania i formułowania złożonej w niniejszym postępowaniu oferty.
Dowód: wezwanie Zamawiającego oraz odpowiedź Odwołującego wraz z załącznikami
(dowodami)
Ponad powyższe, w kwestii dowodowej, Odwołujący pragnie się powołać na analogiczne,
de
facto
oświadczenie
Pana
B.
S.
,
złożone
w
ramach
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. Budowa dworca Olsztyn
Główny wraz z modernizacją układu torowo-peronowego i infrastruktury kolejowej, nr
KIZ/2017/WNP- 006893.
Następnie, w dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.
Dowód: informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zamawiający wykluczył wykonawcę powołując się na podstawę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt
19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy -
zachowanie uczciwej konkurencji, wskazując, że mogło
nastąpić zakłócenie konkurencji w związku z zatrudnieniem przez wykonawcę Pana B. S. i
Pani M. D.
. Zdaniem Zamawiającego przed zatrudnieniem u Odwołującego wykonywali oni
na rzecz PKP S.A. szereg czynności dotyczących przygotowania przedmiotowego
postępowania, takie jak w szczególności:
1. Pan B. S.:
uczestnictwo w przygotowaniu Opisu przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikami),
w tym branie udziału w uzgodnieniu opracowania projektów umów,
branie udziału w szacowaniu wartości dla obiektów objętych umową ramową oraz
szacowanie łącznej wartości przedmiotowego zamówienia.
2. Pani M. D.:
brała udział w przygotowaniu koncepcji zagospodarowania terenu i schematów
funkcjonalno-
przestrzennych, które stanowiły podstawę sporządzenia szacunkowych
wartości prac projektowych dla części obiektów.
Odwołujący podał, że w zakresie wyżej wymienionej czynności Zamawiającego, przede
wszystkim należy zwrócić uwagę na poniższe, naruszające w ocenie Odwołującego zasady
ustawy okoliczności:
brak wskazania przez Zamawiającego, w jakim zakresie zamówienia naruszona
będzie konkurencja biorąc pod uwagę charakter umowy ramowej,
założenia przez Zamawiającego „wszechwiedzy” byłych pracowników, bez wskazania
zakresu ich wiedzy i konkretnego wpływu na zakres zamówienia,
brak wskazania i udowodnienia, że osoby zatrudnione przez POI Allplan sp. z o. o,
(wcześniej zatrudnione przez Zamawiającego) brały udział w przygotowaniu
kluczowych elementów niniejszego postępowania,
dopisanie w protokole zamówienia udostępnionym Odwołującemu w dniu 18 maja
2018 r, osób w postaci B. S. i M. D. w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” i nast, co
nie znajduje odzwierciedlenia w protokole udostępnionym wcześniej (tj. w dniu 8
lutego 2018 r. -
brak wcześniejszego wskazania w/w osób),
bezpodstawne założenie, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., brali
udział w przygotowywaniu ofert Wykonawcy, podczas gdy za przygotowywanie ofert
odpowiedzialni są Zarząd i prokurenci Wykonawcy,
brak rzeczowego odniesienia się do wyjaśnień i oświadczeń przedstawionych przez
POI Allplan sp. z o.o. w decyzji o wykluczeniu,
brak rzeczowego wyjaśnienia w jaki sposób bardzo ogólna wiedza pracowników
przełożyła się na zachwianie konkurencyjności w tym postępowaniu dotyczącym
umowy ramowej, które to zamówienie ma zupełnie inny charakter niż postępowanie w
odniesieniu już do skonkretyzowanego obiektu,
brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności zmian dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę faktyczne zorganizowanie postępowania po
dłuższym czasie od rozwiązania umów o pracę byłych pracowników Zamawiającego i
że podlegało ono szeregom dodatkowych zmian od dnia jego ogłoszenia;
brak odniesienia do oświadczeń pracowników Odwołującego, w szczególności w
kontekście oświadczeń dotyczących podpisanych klauzul poufności,
braku udowodnienia naruszenia zobowiązań do zachowania w poufności informacji
dotyczących Zamawiającego, do których de facto postawione zarzuty się
sprowadzają.
Powyższe nastręcza wątpliwości w zakresie obiektywizmu Zamawiającego, zwłaszcza biorąc
pod uwagę szczegółowe wyjaśnienia Odwołującego oraz załączone do nich dowody.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 16 maja 2018 r. całkowicie ignoruje złożone
przez O
dwołującego i jego pracowników wyjaśnienia i oświadczenia, wskazując w tym
zakresie jedynie, iż; „Z wyjaśnień tych wynika, że zarówno Pan B. S. jak i Pani M. D. brali
udział w postępowaniu na etapie jego przygotowania, co bezspornie potwierdzają: Pan B. S.
w tekście oświadczenia, złożonego w dniu 27.04.2018 r. i Pani M. D. w tekście
oświadczenia, złożonego w dniu 30.04 2018 r, które to oświadczenia stanowią załącznik do
pisma Wykonawcy z dnia 04 maja 2018 r. Jednocześnie, zarówno Wykonawca jak i Pan B.
S. oraz Pani M. D.
zgodnie oświadczają, że ani Pan B. S. ani Pani M. D. nie brali udziału w
przygotowaniu oferty wykonawcy i że zachowali w tajemnicy wszelkie informacje związane z
czynnościami
wykonywanymi
dla
byłego
pracodawcy”.
Odwołujący
wskazał,
że Zamawiający, w żadnym miejscu, nie wyjaśnia z jakich powodów odmówił wiary złożonym
oświadczeniom, w szczególności biorąc pod uwagę podpisane przez pracowników na rzecz
Zamawiającego klauzule.
Dowód: zanonimizowane oświadczenia o zachowaniu poufności D. S. i M. D.
Odwołujący odnosząc się do dalszych wywodów Zamawiającego, wskazał, że Zamawiający
nie rozumie specyfiki tzw. „umowy ramowej”. Umowa ramowa nie jest de facto udzieleniem
zamówienia publicznego, a wyłącznie ustaleniem warunków brzegowych na jakich udzielane
będą późniejsze poszczególne zamówienia. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia,
przedmiotem zamówienia ma być projektowanie 74 dworców, przy czym zaznaczono
jednocześnie, że są to wyłącznie dworce przykładowe. Nie wskazano więc nawet
maksymalnego i
minimalnego zakresu zamówienia, jak również terminu realizacji, a zgodnie
z umową ramową może to być rok 2023, czyli ewentualna „wiedza” byłych pracowników PKP
nie będzie miała żadnej wartości przy składaniu oferty na usługę projektowania konkretnego
dworc
a. Wobec tego nawet sam Zamawiający nie może stwierdzić naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż na etapie zawierania umowy ramowej określa jedynie warunki, na
jakich zlecał będzie wykonanie szczegółowych zamówień. W tej sytuacji, posiadając wiedzę
na
temat zatrudnienia przez Odwołującego swoich byłych pracowników Zamawiający winien
każdorazowo badać, czy konkretne zamówienie wykonawcze będzie mogło być przez
Odwołującego realizowane, gdyż dopiero na tym etapie wskazane będą parametry, których
ewentualn
a znajomość mogłaby potencjalnie naruszyć zasady ustawy. Należy w tym miejscu
wskazać, że sam Zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 16 maja 2018 r. zawarł
stwierdzenia, które wzajemnie się wykluczają. Na stronie 2 informacji o wykluczeniu
Zamawiający stwierdza najpierw, iż: „Należy jednak wziąć pod uwagę, że zachowanie
uczciwej konkurencji oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców w prowadzonym
postępowaniu musi być rozpatrywane w odniesieniu do całego procesu przygotowania
postępowania, a nie tylko czynności związanych z przygotowaniem oferty Wykonawcy” po
czy argumentuje następująco: „ Tym bardziej, że oferta ta dotyczyła jedynie postępowania w
celu zawarcia umowy ramowej na wykonanie dokumentacji prze projektowej, projektowej i
około projektowej dla wybranych zadań inwestycyjnych objętych Programem Inwestycji
Dworcowych na lata 2016-2023. (...) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z
etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do
udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu mającym na celu zawarcie Umowy ramowej
mamy do czynienie z "porozumieniem o gotowości zlecenia usług i ich wykonywania.
Zamawiający zgodnie z postanowieniami § 5 wzoru Umowy ramowej (stanowiącej Załącznik
nr 3 do SIWZ), będzie zapraszał każdorazowo do składania ofert na realizację zamówień
szczegółowych wszystkich Wykonawców, z którymi zawrze Umowę ramową”. Następnie
Zamawiający przyznaje, że: „Zatrudnienie Pana B. S. i Pani M. D. przez Wykonawcę
powoduje, że szczegółowa wiedza na temat przedmiotu zamówienia może być
wykorzystywana przez niego w celu osiągnięcia przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
Wykonawcami na etapie przygotowywania ofert na pos
zczególne przyszłe zamówienia
wykonawcze, w tym na określeniu przez Wykonawcę warunków uczestnictwa w
postępowaniu wykorzystujących szczegółową wiedzę tych osób na temat przedmiotu
zamówienia, niezależnie od tego, czy, będą osobiście koordynować projekty objęte tym
zamówieniem szczegółowym
ponieważ trudno zakładać, że pracodawca zatrudniając
pracownika nie ma zamiaru korzystać z jego wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca
w piśmie z dnia 04 maja 2018 r nie przedstawił żadnych wyjaśnień i dowodów świadczących
o tym, że powyższe naruszenie konkurencji może zostać wyeliminowane na tym etapie
postępowania”.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło ex ante tj. na mocy okoliczności, które
mogą nastąpić w przyszłości przy czym Zamawiający całkowicie pominął okoliczność
wskazaną w oświadczeniach swoich byłych pracowników dotyczących przestrzegania
klauzuli poufności. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne w świetle ustawy. Przede wszystkim nie można w tym zakresie wykluczyć,
i
ż na etapie składania ofert na umowy wykonawcze, obecni pracownicy Odwołującego (Pan
B. S. i Pani M. D.
) nie będą już jego pracownikami, co oczywiście wykluczy konieczność
badania przez Zamawiającego przesłanek dotyczących wykluczenia Odwołującego z
konkre
tnych postępowań.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść zobowiązań Pana B. S. i Pani M. D. podpisanych z
Zamawiającym, treść zarzutów i uzasadnienia o Wykluczeniu przedłożonych przez
Zamawiającego jest o tyle nietrafna, że przy (jak to ma miejsce w tym przypadku)
zachowaniu poufności przez te osoby w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego
de facto
nie może dojść do zachwiania konkurencyjności w przedmiotowym, czy dalszych
postępowaniach. Zamawiający już niejako z góry wprowadził narzędzie zapewniające
sposób zapewnienia konkurencji w niniejszym postępowaniu, bowiem z góry zabezpieczył
bezpieczeństwo swoich informacji poufnych w tym takich, których użycie miałoby wpływ na
konkurencyjność w niniejszym postępowaniu. Stawiając zarzut zachwiania konkurencyjności,
pośrednio stawia zarzut naruszenia zasad i zakresu poufności wynikających ze zobowiązań
swoich byłych pracowników, jednocześnie nie będąc w stanie udowodnić jego istnienia
bowiem, de facto
do niego nie doszło. Takie działanie godzi w zasadę obiektywizmu
postępowania.
Ponadto należy podkreślić, iż okoliczność mogąca skutkować naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji winna być przez Zamawiającego badana ad casum, a nie autorytatywnie, jak to
ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje w tej mierze fakt, iż
przedmiotowe postępowanie dotyczy aż 74 lokalizacji dworców, natomiast zapisy SIWZ (i
załączników) wskazują, iż wymogi Zamawiającego w stosunku do tych obiektów są jedynie
potencjalne. Ponadto trudno zarzucić Odwołującemu, aby zatrudnienie byłych pracowników
Zamawiającego - w szczególności biorąc pod uwagę ilość kontraktów realizowanych na
rzecz tego samego Zamawiającego (obecnie Odwołujący realizuje kontrakty w Suszu,
Prabutach, Tczewie, Pszczółkach, Mogilnie, Trzemesznie, Złotnikach Kujawskich, Kuźnicy
Białostockiej, Jabłoni Kościelnej, Szepietowie oraz Palędziu) - miało wpływ dla potencjalnego
naruszenia konkurencji w sytuacji, gdzie nawet zakres przedmiotu zamówienia nie został
jednoznacznie oznaczony. Przywołać tu należy zapisy OPZ (str. 5 i n.) zgodnie z którymi:
„Zamawiający w ramach realizacji Umowy ramowej ma prawo do zamówienia usługi
projektowania dla większej lub mniejszej ilości obiektów/dworców niż określona w ust. 5
powyżej z zastrzeżeniem, że wartość Umowy Ramowej nie przekroczy kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć m sfinansowanie zamówienia.
Wartości oraz lokalizacje dworcowe określone w ust. 5 powyżej są wartościami oraz
lokalizacjami orientacyjnymi wskazanymi w celu uzyskania w postępowaniu porównywalnych
ofert i ich klasyfikacji i nie stanowią one zobowiązania Zamawiającego do udzielenia
zamówienia wykonawczego.
Zamawiający zastrzega możliwość zlecania w zamówieniach wykonawczych mniejszego
zakresu opracowań niż wskazane w Części II ust. 3 niniejszego dokumentu”,
Zgodnie z powyższym zapisem Zamawiający wskazuje, że w ramach umowy ramowej mogą
być realizowane projekty na dworce w niej nie wykazane, ani że ilość dworców jest z góry
ustalona. I dlatego tym etapie umowy ramowej Wykonawca musi opierać się wyłącznie na
swoim doświadczeniu w kalkulacjach kosztów realizacji obiektów kolejowych, wynikającym z
dotychczasowej realizacji kilkunastu projektów przebudowy rozbudowy i remontu dworców
kolejowych dla PKP.
Argumentując dalej Odwołujący wskazuje, co było wielokrotnie podkreślane w komunikacji
z Zamawiającym, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., nie brali udziału w
przygotowywaniu oferty Odwołującego. Role tych pracowników u Odwołującego są zgoła
odmienne od zakładanych przez Zamawiającego. Za sporządzanie ofert odpowiedzialny jest
bowiem Zarząd odwołującej spółki, a nie byli pracownicy Zamawiającego. Ci z kolei pełnią
funkcję projektantów - Pan B. S. koordynatom kontraktów, natomiast Pani M. D. —
koordynatora pojedynczego projektu.
Nie zwracając uwagi na zapisy OPZ, Zamawiający zakłada, że sam fakt zatrudnienia byłego
pracownika Zamawiającego jest wystarczający do naruszenia konkurencji z tego tylko
względu, że pan B. S. rzekomo dysponował nieograniczoną wiedzą z zakresu
przedmiotowego zamówienia, co stoi w absolutnej sprzeczności ze złożonym przez niego
oświadczeniem oraz wyjaśnieniami Odwołującego. W ten sposób Zamawiający de facto
odwraca ciężar dowodu każąc Odwołującemu przedstawiać kolejne dowody na okoliczność
negatywną - nienaruszenia konkurencji. Podkreślić należy, iż taktyka ta została zauważona
przez Krajową Izbę Odwoławczą w analogicznej sprawie pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym dotyczącej zamówienia na dworzec PKP w Olsztynie i nie znalazła uznania w
rozstrzygnięciu. W uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 28 marca 2018 r. sygnatura KIO 473/18,
wyraźnie stwierdzono: „W ocenie Izby fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu
postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania
o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie
o udzielenie zamówienia nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak
te informacje wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były
do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w
przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację
takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na
wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie
przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu
utrudnienia uczciwej konkurencji ”,
Ponadto, w tym samym wyroku Izba słusznie zauważyła, iż: „ Odnosząc się natomiast do
stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy, zgodnie z którym nie można wyrównać szans wykonawców w żaden sposób
ponieważ pan S. jako osoba odpowiedzialna za przygotowanie całego postępowania
posiadał bardzo rozległą wiedzę, nie zasługuje na aprobatę. Ze stanowiska Zamawiającego
można bowiem odnieść wrażenie, że pan S. posiadał niemal wiedzę absolutną na temat
przedmiotowego postępowania, a sam Zamawiający nie jest w stanie ustalić jak bardzo ta
wiedza była rozległa. Powyższe jednak nie znajduje odzwierciedlenia w następujących
okolicznościach sprawy. Jak bowiem słusznie wskazał Odwołujący, do momentu upływu
terminu składania ofert treść SIWZ ulegała zmianom”.
Powyższa argumentacja KIO została oparta również na orzecznictwie europejskim, tj.
sprawie ETS gdzie w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/-3 Fabricom
SA v. Państwo Belgijskie, gdzie zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Oczywiście nie bez
znaczenia jest fakt, że pan S. zakończył współpracę z Zamawiającym w dniu
31 sierpnia 2017 r. natomiast pani D. w dniu 30 listopada 2017 r., natomiast
z dokumentacji postępowania dostępnej na stronie internetowej Zamawiającego wskazano,
iż zmiany dokumentacji następowały jeszcze w dniu 17 listopada 2017 r. na co w/w osoby na
pewno wpływu nie miały.
Ponadto należy wskazać na niespójności w dokumentach prowadzonych przez
Zamawiającego i wynikające z tego niekonsekwencje. W protokole przekazanym
Odw
ołującemu w lutym 2018 r. w żadnym miejscu nie wskazano pracowników
Odwołującego. Natomiast w aktualnym na dzień 18 maja 2018r. protokole osoby te widnieją
jako wykonawcy wcześniejszych czynności. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić,
że zgodnie z treścią pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r.
Zamawiający przyznał, że Odwołujący „posiadał wcześniej wiedzę na temat opisu
przedmiotu zamówienia, (...) który w niezmienionej formie (albo z małymi modyfikacjami)
został udostępniony w momencie ogłoszenia postępowania (…)”. Takiego stwierdzenia brak
w wezwaniu z dnia 26 kwietnia 2018r. Niemniej -
poprzez uwzględnienie wcześniejszych
zarzutów Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 520/18 z dnia 9 kwietnia 2018r. - sam
Zamawiający przyznał, że cały materiał dotyczący przedmiotowego zamówienia został
udostępniony wszystkim potencjalnym wykonawcom na etapie ogłoszenia niniejszego
postępowania.
W konsekwencji trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż doszło do naruszenia zasady
zapewnienia uc
zciwej konkurencji oraz że Zamawiający nie miał możliwości wskazania
w protokole postępowania sposobu zachowania uczciwej konkurencji skoro zamieścił
wszystkie materiały dotyczące przedmiotowego postępowania do wiadomości potencjalnych
wykonawców, a jedyną możliwością zachowania zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców była czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Warto również wskazać, że Zamawiający miał świadomość zatrudnienia
byłego pracownika przez Odwołującego przynajmniej od dnia 1 grudnia 2017 r., kiedy to
Odwołujący powiadomił go o tym fakcie.
Dowód: odpis pisma z dnia 1 grudnia 2017 r. - zmiana osób wykonujących zamówienie.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe argumenty nie sposób przyjąć, że fakt zatrudnienia
przez niego byłych pracowników Zamawiającego mógł mieć jakikolwiek wpływ na naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Odwołujący wskazał,
orzeczenie Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO 87/17.
Odwołujący podniósł, że analizując treść informacji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Zamawiający odmawia wiary
wyjaśnieniom i dowodach przedłożonych przez Odwołującego i czym argumentuje
konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wskazał również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017r. sygn. akt KIO 144/17 i 147/17.
Odwołujący podniósł, że o ile Zamawiający dysponuje dowodami, dającymi podstawę
do wykluczenia Odwołującego z postępowania, winien on je szczegółowo opisać i wskazać,
na poparcie prawidłowości dokonanej czynności. Odwołujący bowiem, poprzez brak
udostępnienia w/w dowodów, o ile w ogóle takowe istnieją, zostaje pozbawiony możliwości
własnej obrony.
Odwołujący, na marginesie pragnie wskazać, iż argument Zamawiającego, dotyczący
potencjalnej możliwości złożenia skutecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
przez Wykonawców, których oferty zostały odrzucone w niniejszym postępowaniu w sytuacji
zatrudnienia byłych pracowników Zamawiającego zwraca uwagę, iż teza ta w jego ocenie
jest absurdalna. Wystarczy bowiem wskazać, iż Odwołujący - w innych postępowaniach,
które obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego - wielokrotnie na jego wezwanie formułował
wyjaśnienia dotyczący ceny, natomiast z uwagi na posiadane doświadczenia oraz
profesjonalny charakter prowadzonej działalności, za każdym razem był w stanie obalić tezę
Zamawiającego dotyczącą oferowanej ceny. Tym bardziej na etapie niniejszego
postępowania, zarzut dotyczący „zbyt wysokiej ceny” wydaje się pozbawiony podstaw.
Należy podkreślić, iż strategia cenowa dotycząca złożenia oferty na wyłącznie jeden
przedmiot zamówienia będzie zawsze inna niż w sytuacji konieczności wyceny kompleksowo
aż 74 lokalizacji i to w III wariantach. Strategia cenowa jest tajemnicą przedsiębiorstwa,
niemniej oczywistym dla każdego profesjonalnego podmiotu jest to, że w niniejszym
postępowaniu należało cenę odnieść do najtrudniejszej lokalizacji w każdej z IIl kategorii i to
właśnie z powodu posiadania szerokiego doświadczenia we współpracy z Zamawiającym,
Odwołujący zastosował własną kalkulację, uwzględniającą praktyczne jej aspekty. Ponadto
Odwołujący podkreśla, iż jego cena kompleksowa nie była nawet zbliżona do oszacowanej
przez Zamawiającego. Tym bardziej trudno wykazać, że wycena oferty Odwołującego
została oparta na tych samych założeniach jakie posiadał Zamawiający,
Treść oferty złożonej przez Odwołującego jest efektem szerokiej i pogłębionej analizy rynku
wykonanej przez prokurenta spółki – A. T. oraz jej Prezesa Zarządu – L. D. i wynikają
bogatego doświadczenia w przystępowaniu do postępowań przetargowych na usługi
projektowania obiektów dworcowych. Zarząd Odwołującego sporządził zestawienie 40
postępowań na udzielenie zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych dla obiektów
dworcowych, ogłoszonych przez Zamawiającego w 2017 roku (stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa). Odwołujący śledził losy tych postępowań i składał oferty w zdecydowanej
większości z nich. W 11 z tych postępowań oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą. Natomiast śledząc wszystkie te postępowania i posiadając wiedzę o
wartości ofert w nich składanych przez różnych przedsiębiorców oraz znając dane
przekazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w tym powierzchnię, dla
których miały być tworzone opracowania projektowe, Zarząd Odwołujący mógł wyliczyć jak
kształtowała
się
„cena
usługi
za
m2”
na
przestrzeni
tych
zamówień.
Był to z kolei kluczowy parametr oferty w niniejszym postępowaniu. Z analizy rynkowej
przeprowadzonej przez prokurenta Odwołującego w 2017 roku wynika, że parametr ten
wykazuje znaczne różnice w jego wysokości w stosunku do poszczególnych obiektów.
Nie jest to
więc parametr, który pozwala uśrednić wartości poszczególnych kontraktów przy
zachowaniu stałej rentowności. Cena za m2 jest bowiem diametralnie odmienna
w przypadku dworców niewielkich, a obiektów dużych powierzchniowo. Według analizy
sporządzonej przez prokurenta Odwołującego, cena ofertowa za m2 usługi projektowania
dworca w Rudzie Wielkiej była 14,43 razy wyższa od ceny ofertowej za m2 usługi
projektowania dworca w Zbąszyniu, (na marginesie warto odnotować, że w obu powyższych
przypadkach analizowano
ceny wskazane przez innych oferentów niż Odwołujący). Wpływ
na średnią cenę za m2 opracowania dokumentacji projektowej mają bowiem w znacznej
mierze koszty stałe, jak koszt uzgodnień czy koszt podkładów architektonicznych.
Strategia cenowa Odwołującego miała więc podstawy w wykonanej dogłębnej analizie
rynkowej oraz własnym bogatym doświadczeniu, jako oferenta ubiegającego się o udzielanie
zamówień przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materi
ału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 roku wobec czynności Zamawiającego
z dnia 16 maja 2018 roku
oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym
piśmie datowanym na 19 czerwca 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy:
dowód nr 2 – dokumenty i korespondencja dotycząca szacowania wartości
zamówienia dla prowadzonego postepowania,
dowód nr 3 – dokumenty i korespondencja dotycząca projektu umowy
dla prowadzonego postepowania,
dowód nr 4 - dokumenty i korespondencja dotycząca projektów umowy ramowej
i umów wykonawczych
dla prowadzonego postepowania ,
dowód nr 5 - wydruk informacji ze strony Centralnego Biura Antykorupcyjnego, oraz
pismo z dnia 21 czerwca 2018 roku do Centralnego Biura Antykorupcyjnego
Delegatura w Gdańsku,
dowód nr 6 – dokumentacja dotycząca obliczenia szacunkowej wartości zamówienia
i dokumentacja przygotowania postępowania Modernizacji Dworca Kolejowego –
Olsztyn Główny.
Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) zawnioskowany i złożony przez Odwołującego
w trakcie rozprawy
– opracowanie własne
-
zestawienie informacji dotyczących usług
projektowych poszczególnych dworców kolejowych. Izba dopuściła dowody zawnioskowane
przez Odwołującego i załączone do odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie
odwołanie oddaliła.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
tw
ierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ust
awy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba ustaliła, że:
Zamawiający uwzględnił w dniu 4 kwietnia 2018 roku odwołanie pod sygn. akt KIO 520/18
w cz
ęści i oświadczył, że unieważni czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
przeprowadzi czynność ponownego wezwania Odwołującego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy,
przeprowadzi czynność ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że dokonał
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2018 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 10
ustawy
w związku z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz
udowodnienia, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, że udział jego pracownika, który
brał udział w przygotowaniu postępowania, nie spowoduje naruszenia zasad, o których
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
– konkurencyjności i równego traktowania wykonawców –
w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Zamawiający w piśmie szczegółowo wskazał
informacje jakie posiada, a jakie dotyczą Pana B. S. i Pani M. D. związane z ich
zatrudnieniem u Zamawiającego i wykonywanymi przez nich czynnościami.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 roku
Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że podjęte przez wykonawcę środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności,
że udział jego pracowników, którzy brali udział w przygotowywaniu postępowania, nie
spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
zaistnieniem sytuacji mogących stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Za pismem z dnia 16 czerwca 2018 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy podając uzasadnienie
faktyczne decyzji.
Izba zważyła:
W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz 24 ust. 4 ustawy, a także
art. 7 ust 1 i 2 ustawy Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wyżej wymienionych
przepisów przez Zamawiającego, tym samym podniesione zarzuty Izba uznała za
niezasadne.
Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy uległa istotnym
zmianą wprowadzonym ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba
że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wprowadzenie tego przepisu miało na celu wyeliminowanie z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego podmiotów, które uczestnicząc w przygotowaniu postępowania
nabyły wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wprowadzony ww. nowelizacją przepis zmienia
w sposób bardzo istotnych dotychczasowo obowiązującą przesłankę wykluczenia
z postępowania – znamiennym jest, że ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy
„chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, że w takich
przypadkach zawsze dochodzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Tym samym
wykonawca sk
ładający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
przypadku, gdy brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lu
b innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego
postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji.
W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 oparty jest na
domniemaniu, które może być obalone w trybie art. 24 ust. 10 ustawy (tak: wyrok sygn. akt
KIO 216/18; wyrok sygn. akt KIO 2397/17; wyrok sygn. akt KIO 1363/17).
Należy mieć również na uwadze, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu
postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania,
co oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust.
1 ustawy -
w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy - zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania.
Jednocześnie w zakresie oceny przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Zamawiający musi zastosować procedurę
określoną w art. 24 ust. 10 ustawy, zgodnie z którym to przepisem w przypadkach, o których
mowa w ust. 1 pkt 19 tego przepisu, przed wykluczeniem wykonawcy, Z
amawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje
w protoko
le sposób zapewnienia konkurencji. Tym samym czynności jakie musi podjąć
Zamawiający na podstawie tego przepisu również są dla Zamawiającego obligatoryjne.
Obligatoryjność czynności Zamawiającego polegających na umożliwieniu wykonawcy
udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, stanowi kolejny
argument uzasadniający, że przesłanka wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 19 oparta jest na domniemaniu zakłócenia konkurencji. Gdyby tak nie było
ustawodawca nie
nakładałby na Zamawiającego obowiązku umożliwienia wykazania przez
wykonawcę, że jego udział w przygotowywaniu postepowania nie zakłóci konkurencji.
Ustawo
dawca zapewnia równie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielnie zamówienia, kolejny obligatoryjny dla Zamawiającego mechanizm umożlwiający
mu wykazanie, przez przedstawienie dowodów, że podejmowane przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności – art. 24 ust. 8 ustawy. Tak więc wykonawca,
który podlega wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy, po wezwaniu
Zamawiającego winien przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić,
że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcy),
jego pracownika lub osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia ustawowych
zasad.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy
przestawienia dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (art. 24
ust. 10 ustawy) oraz zastosowania instytucji self cleaning (art. 24 ust. 8 ustawy).
Podkreślenia wymaga również, że ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy składającego
w postępowaniu ofertę, a który to wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzie
lenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania.
Izba wskazuje również na obowiązek istniejący po stronie wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, tj. złożenia oświadczenia
w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ). Wykonawca składając oświadczenie w
JEDZ
musi wyjaśnić i odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo
związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu
bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” To uwypukla,
że już na etapie ofertowania wykonawca musi wskazać te informacje. Po stronie wykonawcy
prawodawca kształtuje obowiązek podania danych informacji w pierwszym możliwym
momencie, w którym wykonawca składa wiążące go oświadczenia.
Jednoz
nacznie również wynika zarówno z ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy
jak i treści JEDZ, że to po stronie wykonawcy istnieje obowiązek wskazania takich osób
(podmiotów). Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia ale
to wykonawca składając ofertę w postępowaniu został zobowiązany do złożenia określonych
oświadczeń i bierze za nie odpowiedzialność. Taka konstrukcja pozwala na stwierdzenie,
że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania i podania szczegółowych informacji
o przypadkach udziału wykonawcy lub pracownika wykonawcy, a także osób wykonujących
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Tym
samym już na etapie składania oferty wykonawca podając szczegółowe informacje
w tym zakresie
informuje Zamawiającego, że okoliczność taka miała miejsce.
To nie Zamawiający ma obowiązek informowania wykonawców, że któryś z pracowników
już nie pracuje dla Zamawiającego, lecz zgodnie z regulacjami wynikającymi z ustawy
i
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16)
to na wykonawcy ciąży obowiązek informowania
Zamawiającego o udziale wykonawcy bądź osób działających na rzecz wykonawcy
w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższą argumentację prawną Izba uznała, że Odwołujący
nie wykazał w ramach złożonych wyjaśnień, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci
konkurencji, jak również nie wykazał, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, w szczególności nie wyjaśniając, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub
osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia ustawowych zasad.
Na wstępie Izba wskazuje, że w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą brak było
podania przez Odwołującego informacji na temat zatrudnionych u niego osób, które brały
udział przy przygotowywaniu postępowania. Termin składania ofert upłynął 30 listopada
2017 roku. Natomiast pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany projektanta branży
architektonicznej w umowie na usługę projektową, dokumentacji projektowej,
przedprojektowej i okołoprojektowej dla zadań inwestycyjnych pn. Przebudowa dworca
kolejowego Mogilno, Złotniki Kujawskie, Trzemeszno. W tym stanie rzeczy Zamawiający
wezwał Odwołującego 30 stycznia 2018 roku do złożenia JEDZ uwzględniającego informacje
o zatrudnieniu osób biorących udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania; JEDZ uzupełniony w części III litera C został przedstawiony przez
Odwołującego.
Uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Zamawiający, w pierwszej kolejności
musi stwierdz
ić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2
działu II ustawy, a najważniejsze z nich to opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie
wartości zamówienia i sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zaznacza, że udział w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jest już ugruntowane w orzecznictwie Izby, jak również znajduje
odzwierciedlenie w doktr
ynie, może być bezpośredni albo pośredni. Nie ma zatem żadnego
ograniczenia co do sposobu udziału w przygotowaniu postępowania albo jego
selekcjonowania.
Ustawodawca nie wymaga również wskazania szczególnego udziału w
określonym zakresie w przygotowaniu postępowaniu i wpływu na zakres – z przepisu wynika
jedynie, że udział ten miał być.
Dlatego też wymaganie wykazywania przez Zamawiającego, co podnosił w odwołaniu
Odwołujący, zakresu wiedzy osób i wpływu na zakres zamówienia jest w zupełności
niezasadne i
nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił, że Pan B. S. i Pani M. D. brali udział
w przygotowaniu kluczowych elementów postępowania. W ocenie Izby jest to wniosek
Odwołującego zupełnie niezrozumiały i niezasadny. Zgodnie z treści informacji zawartych w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień jak również w piśmie z dnia 16 czerwca 2018 roku
wskazane zostały przez Zamawiającego informacje o czynnościach jakie osoby te
podejmowały na etapie przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem przez Zamawiającego
Pan B. S.
brał udział w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami,
udział w uzgodnieniach projektów umów, udział w szacowaniu wartości zamówienia dla
obiektów objętych umową ramową oraz szacowanie łącznej wartości przedmiotu
zamówienia. Natomiast Pani M. D. brała udział w przygotowaniu koncepcji
zagospodarowania terenu i schematów funkcjonalna – przestrzennych, które stanowiły
podstawę sporządzenia szacunkowych wartości prac projektowych dla części obiektów. Izba
zaznacza, że wbrew stanowisku Odwołującego wyrażonego w odwołaniu ustawodawca
udziału
w
przygotowaniu
postępowania
nie
sprowadza
do
udziału
w przygotowaniu kluczowych elementów postępowania.
Udział w przygotowaniu postępowania nie został ograniczony przez prawodawcę
ani zakresem, ani bezpośredniością, ani czasem.
Odwołujący przyznał udział wymienionych osób w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia odnosząc się do dokonywanych przez
Zamawiającego modyfikacji, zmian i uszczegółowień dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie po odejściu tych osób z pracy.
Dokonywanie zmian w treści dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia,
modyfikacji i poprawek jest nieodzownym elementem każdego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, a wynika zarówno z dynamiki prowadzonego postępowania jak
i uprawnień wykonawców do składnia wniosków o wyjaśnienia SWIZ. Tok rozumowania jaki
prezentuje w tym obszarze
Odwołujący nakazywałby przyjąć twierdzenie, że zmiany
dokumentacji stanowią o braku podstaw przyjęcia, że dana osoba brała udział
w przygotowywaniu
postępowania. Takie teza nie może zostać uznana przez Izbę za
prawidłową, bowiem prowadziłaby do wypaczenia instytucji prawa zawartej w art. 24 ust. 1
pkt 19.
Żadna ze stron postępowania nie wskazała, aby doszło w wyniku dokonywanych modyfikacji
dokumentacji postepowania do takiej zmiany t
ego postępowania, która nie pozwoliłaby na
jednoznaczną identyfikację postępowania.
Analiza wzorów umów tj. umowy ramowej oraz umów wykonawczych zawartych w
dokumentacji postępowania (załączniki do SWIZ) oraz przedstawionych na rozprawie przez
Zamawiającego (dowód nr 3 i 4) tych umów uzgadnianych w ramach wewnętrznych
uzgodnień pozwalają na stwierdzenie, że Pan B. S. brał udział w przygotowaniu tych
dokumentów. Co więcej uwagi zgłoszone przez niego „SB5” (dowód nr 3) zostały
wprowadzone do obowiązującego w postępowaniu wzoru umowy ramowej. Również opis
przedmiotu zamówienia w zakresie konkretnych wskazanych dworców kolejowych objętych
zamówieniem zawarty w dokumentacji postępowania (załącznik do SWIZ) oraz w Uchwale
Nr 180 Zarząd PKP S.A. z dnia 16 maja 2017 roku (dowód nr 2) nie uległ zmianie. W ocenie
Izby nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego za zasadną, a wręcz jest ona
wewnętrznie sprzeczna, bowiem odnosząc się Odwołujący w odwołaniu do braku wskazania
„kluczowych elementów postępowania” – co jak Izba już wyżej wskazała nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa
– pomija fakt, że opis przedmiotu zamówienia oraz
projekty umów stanowią kwintesencję całego zamówienia, w zasadzie jedne
z najważniejszych elementów.
Również w zakresie szacowania wartości zamówienia Zamawiający przedstawił dokumenty
(dowód nr 2) z których wynika, że Pan B. S. przedstawił wyliczoną przez siebie szacunkową
wartość zamówienia, a co najmniej wyliczenia stanowiące podstawę obliczenia wartości
szacunkowej zamówienia – w emailu z dnia 25 kwietnia 2018 roku – „Po analizie
opracowałem następujące wartości inwestycji na mkw” z uwzględnieniem wzrostu cen
spowodowanych wzrostem wymagań Zamawiającego, a opracowanie to oparte zostało
o analizę wcześniej realizowanych projektów. Szacowanie wartości zamówienia to kolejny
z podstawowych elementów przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma znaczenie nie tylko dla samej procedury zamówieniowej (sposób
ogłoszenia, wymagania podmiotowe, wadium itd.) ale również wymaga od Zamawiającego
podejmowania decyzji w zakresie zabezpieczenia wymaganych środków finansowych na
realizację zamówienia. W tym zakresie również nie nastąpiły zmiany po stronie
Zamawiającego po odejściu z pracy Pana B. S. (zakończył pracę u Zamawiającego 31
sierpnia 2018 roku), bowiem w dniu 29 września 2018 roku szacunkowa wartość w ustalonej
wcześniej kwocie została utrzymana i potwierdzona przez Panią E. R. (dowód nr 2).
Należy mieć również na uwadze, że Pan B. S. w złożonym oświadczeniu z dnia 27 kwietnia
2018 roku
oświadczył, że współuczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
oraz
m
ógł
opracowywać
projekty
umów,
co
znajduje
potwierdzenie
w wymienionych wcześniej dowodach przedstawionych przez Zamawiającego. Pan B. S.
zajm
ował u Zamawiającego stanowiska Dyrektora Departamentu Inwestycji (później
Dyrektora Biura Inwestycji) oraz Dyrektora Biura Projektowania w Centrali PKP S.A. i
nadzorował pracę podległych pracowników merytorycznych, jednocześnie z racji pełnionych
funkcji
również brał udział w przygotowaniu, zatwierdzeniu oraz jak wskazał
„prawdopodobnie referował” (oświadczenie z dnia 27 kwietnia 2018 roku) przed Zarządem
PKP S.A. dokumenty przygotowanie przez podległych pracowników niezbędne do wyrażenia
przez ww. zarząd zgody na zaciągnięcie przez spółkę zobowiązania finansowego
do określonej wysokości z przeznaczeniem na realizację prac projektowych stanowiących
przedmiot postępowania. Z powyższego oświadczenia wynika, że pośrednio brał udział
w przygotowywaniu postępowania i znane były mu np. szacunkowe wartości zamówienia.
Natomiast z dowodów (dowód nr 2) przedstawionych przez Zamawiającego wynika
bezpośredni udział Pana S. przy szacowaniu wartości zamówienia. Oświadczenie
z dnia 27 kwietnia 2018 roku odnosi się również do wszczęcia i przeprowadzenia
postępowania, a więc w zasadzie do całości dokumentacji jaka jest niezbędna
do prawidłowego prowadzenia postępowania, w tym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorami umów: ramowej
i wykonawczych.
W ocenie Izby niezasadne są twierdzenia Odwołującego odnoszące się do bardzo ogólnej
wiedzy pracowników, ponieważ w przypadku Pana S. – jak została wykazane wyżej – należy
stwierdzić, że niewątpliwie był osobą o największej, bo całościowej z racji wykonywanych
funkcji, wiedzy na temat zamówienia i bezpośrednio uczestniczył w przygotowywaniu
postepowania co zostało wykazane dowodami. Tak szczegółowe przedstawienie materiału
dowodowego powoduje, że nie sposób odnosić analogicznie do tego postępowania
odwoławczego powołanej przez Odwołującego sprawy sygn. akt KIO 473/18. Należy
bowiem pamiętać, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a
więc spornym – w którym to postępowaniu spór toczą strony i po ich stronie pozostaje
inicjatywa dowodowa, która może być różna w różnych (choć może wydawać się) podobnych
sprawach.
Dowód z przesłuchania świadka również wskazuje na to, że choć świadek ma prawo
nie pamiętać wszystkich okoliczności, nie zaprzecza on wykonywaniu czynności
w przygotowywaniu przedmiotowego
postępowania. Świadek wskazał, że znał umowę
ramową, a do umów wykonawczych miał wgląd, takie stanowisko świadka spójne jest
z dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego na rozprawie.
Pani M. D.
w złożonym oświadczeniu z dnia 30 kwietnia 2018 roku również potwierdziła, że
brała udział w przygotowaniu koncepcji zagospodarowania terenu oraz schematów
funkcjonalno
– przestrzennych dworców: Gdańsk Główny, Czarna Tarnowska, Pruszków,
Miechów, Racibórz. Potwierdziła
zatem w ocenie Izby bezpośredni udział
w przygotowywaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby udział tej Pani w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – w zasadzie bezpośredni – nie spowodował
naruszenia konkurencji, bądź zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący odnosił się do obowiązków zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pana
S.
i Panią D. i na okoliczność tego załączył dowody. W ocenie Izby mając na uwadze treść
Zobowiązania z dnia 3 lutego 2014 roku nie sposób uznać tej argumentacji za przydatną na
okoliczność rozpoznania tej sprawy, a z całą pewnością nie jest ona pełna tym samym nie
sposób opierać na niej rozstrzygniecie postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga, że ww.
Zobowiązaniu wskazano dokumenty zgodnie z którymi pracownik zobowiązany jest do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykaz rodzajów informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa PKP S.A., które taką tajemnicą należy oznaczyć – dokument
„Regulamin ochrony tajemnicy Przedsiębiorstwa Spółki „Polskie Koleje Państwowe Spółka
Akcyjna” i Ramowego wykazu rodzaju informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
PKP S.A, które należy oznaczyć klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa PKP S.A.”. W ocenie
Izby, skoro Odwołujący przedstawia jako dowód ww. Zobowiązanie to dla wykazania
informacji jakie stanowią Tajemnicę przedsiębiorstwa PKP S.A., do której ochrony
zobowiązała się osoba podpisująca zobowiązanie, to Odwołujący winien wykazać czego
chronić ta osoba się zobowiązała na podstawie tych dokumentów. Podkreślenia wymaga, że
już sama nazwa dokumentu wskazuje, że Zamawiający określił w nim rodzaje informacji
stanowiących tajemnicę PKP S.A., czyli określił jednoznacznie czego osoby podpisujące
zobowiązanie
zobowiązały
się
nie
przekazywać,
nie
ujawniać
i nie wykorzystywać jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odniesienie w ostatnim punkcie tego
zobowiązania do ewentualnie ponoszonej odpowiedzialności i wskazania w zasadzie
otwar
tego katalogu przepisów prawa, na podstawie którego dana osoba może ponosić
odpowiedzialność nie uprawnia do konstruowania wykazu rodzaju informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych w dokumentach wewnętrznych spółki, a objętych
tym zobowiązaniem. Próba samodzielnego przedstawienia, skonstruowania katalogu takich
dokumentów, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musiałaby zostać uznana
za niezasadną i obalona w tym stanie rzeczy, bowiem zobowiązanie danej osoby, której
grozi odpowiedzialność za jego naruszenie nie może być wyinterpretowana, a musi zostać
wykazana jeżeli ma być uwzględniona jako dowód w sprawie.
Nie sposób ocenić jako zasadnej również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do ww.
Zobowiązań, a wskazującej na to, że Zamawiający „niejako z góry wprowadził narzędzie
zapewniające sposób zapewnienia konkurencji w niniejszym postępowaniu”. Każdy
z dokumentów, czyli to Zobowiązanie – oraz pozostałe dokumenty osobowe załączone do
Odwołania przez Odwołującego – jak również wyjaśnienia składane w trybie art. 24 ust. 10
ustawy bądź art. 24 ust. 8 ustawy mają inne przeznaczenie oraz dotyczą zupełnie innych
obszarów oceny prawnej i składane są na inne okoliczności.
Nie znajduje również w przepisach ustawy uzasadnienia ograniczenia w stosowaniu art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy, a tym samym przesłanki udziału w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, odnośnie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej.
Ustawodawca nie wyłączył takiego postępowania z pod reżimu przesłanek wykluczenie
z postępowania, jak również nie ograniczył czy też nie zmodyfikował w jakikolwiek sposób
zasad stosowania poszczególnych podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu
o zdef
iniowane przepisami przesłanki. Tym samym argumentacja Odwołującego w tym
zakresie nie znajduje żadnego uzasadnienia. To warunki i gwarancje zawarte w umowie
ramowej, jak również możliwość jej podpisania uprawniają w dalszej kolejności, na kolejnych
etapach postępowania, do ubiegania się wykonawcy o skonkretyzowane zamówienie objęte
umową ramową. Choć nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na
skonkretyzowany, a wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma
możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawcze.
Mając powyższe na uwadze tj. zarówno argumentację prawną Izby jak i zważenia odnoszące
się do udziału poszczególnych, wskazanych osób w przygotowywaniu przedmiotowego
postępowania Izba wskazuje, że zasadnie Zamawiający uznał, że Pana B. S.
i Pani M. D.
brali udział w przygotowywaniu postępowania.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które
wynika
z
bezpośredniego
udziału
Pana
B.
S.
i
Pani
M.
D.
w przygotowywaniu przedmiotowego postępowania zostało wyeliminowane przez
Odwołującego i to w taki sposób, że zapewnienie konkurencyjności w postępowaniu
nie wymaga wykluczenia Odwo
łującego z postępowania. To nie sam fakt udziału
pracowników Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest
podstawą wykluczenia wykonawcy, lecz fakt niewykazania, że nie miało to wpływu na
konkurencyjność w ramach tej procedury zamówieniowej. Izba zaznacza w tym miejscu, że
Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku (co wykazano wyżej) nie zawarł w JEDZ
informacji o ww. osobach na etapie składania ofert, mimo że jedna z osób była zatrudniona
u Odwołującego przed terminem składania ofert.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień przez
wykonawcę, jak również zawarł w ocenie Izby faktyczne uzasadnienie swojej decyzji
w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy, oraz w ocenie Izby
nie doszło
do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 7 ustawy. W tym
miejscu Izba wskazuje, że przy ocenie postawionego zarzutu pominęła, jako
bezprzedmiotowe, dowody z
łożone przez Zamawiającego tj. dowód nr 5 i 6 z uwagi na to, że
nie są one powiązane z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby dowód zawnioskowany przez Odwołującego (dowód nr 1), który
stanowi uzasadnienie dla szacun
ku ceny oferty Odwołującego wskazuje na znajomość rynku
tego typu usług, ale jednocześnie nie dowodzi, że w ten sposób wyeliminował Odwołujący
zakłócenie konkurencji wynikające z zatrudniania osób, które bezpośrednio uczestniczyły
w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza cała
powyżej zawarta argumentacja Izby. Podkreślić należy również z całą stanowczością,
że ocena przesłanek za art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy zależna jest od udziału
w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a nie od udziału
w przygotowywaniu oferty
– tak więc ciężar argumentacji i dowodzenia dotyczy zupełnie
innych okoliczności.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba uznała, że nie doszło
do naruszenia wska
zanego przepisu przez Zamawiającego, tym samym podniesiony zarzut
Izba uznała za niezasadny.
Informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w piśmie z dnia 16 maja 2018
roku, w ocenie Izby, zawiera uzasadnienia prawne i faktyczne podjętej przez Zamawiającego
czynności. Odnosi się w sposób szeroki do podjętej decyzji, wskazuje elementy faktyczne
jakie legły u jej podstawy, jak również odnosi się do pism, zarówno wezwania z dnia 26
kwietnia 2018 roku, które skierował Zamawiający do Odwołującego oraz złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień.
W ocenie Izby Zamawiający odniósł się do składanych dokumentów, natomiast jeżeli
Odwołujący nie zgadzał się z ich oceną to powinien to kwestionować w odwołaniu. Ocena
wyjaśnień i dowodów dokonana przez Zamawiającego w sposób odmienny niżli widzi
to w swojej argumentacji Odwołujący stanowi podstawę do kwestionowania samej decyzji
o wykluczeniu. Zamawiający podał w uzasadnieniu swojej decyzji wiele równych
argumentów, w których upatruje podstawy wykluczenia wykonawcy, wskazał również
na samo oświadczenie osób zatrudnionych przez Odwołującego o zachowaniu w tajemnicy
wszelkich informacji. Tym samym wskazał jednoznacznie, że znana jest mu argumentacja
Odwołującego w tym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie podniósł, że Zamawiający uzasadniając czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania ma przedstawiać dowody. Podnoszony przez
Odwołującego przepis ustawy nie wymaga takiego działania Zamawiającego, a samo
wyjaśnienie okoliczności, przedstawienie uzasadnienia i podanie przez Zamawiającego, że
dysponuje dowodami stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku przedstawienia
uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego decyzji.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znajduje
uzasadnienia
, tym bardziej, że przy bardzo szerokiej, wielowątkowej argumentacji, czasami
wykraczającej poza zakres naruszenia, które legło u podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, Odwołujący odczytał podstawę faktyczną wykluczenia z postepowania
i w tym zakresie
zawarł w złożonym Odwołaniu obszerną argumentację prawną.
W zakresie wskazanego naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy przez brak wskazania
w protokole sposobu zapewnienia konkurencji, podczas gdy Zamawiający na etapie
ogłaszania postępowania posiadał wiedzę, że jego pracownik przed ogłoszeniem
postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r. posiadał
wiedzę, że jest on zatrudniony u Odwołującego oraz w zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 pkt
14 ustawy przez niezamieszcze
nie w protokole postępowania informacji dotyczących osób
wykonujących czynności związane z przygotowaniem postepowania o udzielenie
zamówienia.
Izby stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania
naruszenie przepisów ustawy art. 24 ust. 10 nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań),
pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z
treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) polegającej na podaniu
podstawy prawnej (zwięzłego zarzutu), a dotyczy również okoliczności faktycznych
zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wskazać
należy, że na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt
I Ca 117/12: „Z
analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Takie
ugruntowane stanowisko Izby znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie Sądu
Najwyższego gdzie wskazuje się, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie
podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius –
wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku
przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna
podstawy
rozstrzygnięcia
należy
do
sądu.”
(wyrok
Sądu
najwyższego
z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim
orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności
te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. To nie podanie podstawy prawnej, a
uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14
czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który
w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w
ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
u
zasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne, argumentację Odwołującego -
brak jest jakiejkolwiek argumenta
cji, stanowiska faktycznego uzasadniającego podnoszone
przez Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy. Odwołujący jedynie we wnioskach
odwołania podniósł, aby Izba nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie w trybie art. 24
ust. 10 ustawy z doprecyzowan
iem zagrożenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
przez precyzyjne wskazanie w szczególności okoliczności, które ww. zasadę mogłyby
nieodwracalnie naruszać, powodując konieczność wykluczenia Odwołującego.
Brak uzasadnienia faktycznego poczynionego
przez Odwołującego nie pozwala się odnieść
do kwestionowane przez Odwołującego przepisu prawa. Zaznaczania wymaga jedynie w tym
miejscu, że sposób zapewnienia konkurencji podany w protokole wynika z każdorazowo z
zaistniałej sytuacji. To nie uprzednie działania Zamawiającego polegające na przewidywaniu
sposobów zapewnienia konkurencji są wypełnieniem tego obowiązku, lecz działanie
Zamawiającego, które materializuje się w sytuacji, w której doszło do zakłócenia konkurencji,
a w wyniku podjęcia działań w trybie art. 24 ust. 10 wykonawca udowodnił bądź nie, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zakłócił
konkurencji. To Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień – pokreślić należy,
że w trybie art. 24 ust. 10 oraz art. 24 ust. 8 ustawy – umieszcza w protokole informację
o tym w jaki sposób zapewnił konkurencję w postępowaniu. Zamawiający, ani żaden inny
podmiot na etapie przed składaniem ofert nie jest w stanie nawet przewidzieć katalogu
działań jakie miałby określić Zamawiający celem zapewnienia konkurencyjności, mając na
uwadze zmieniony w sposób bardzo istotny przepis prawa w stosunku do obowiązującego
uprzednio oraz fakt, że konkurencyjność oceniana jest w pryzmacie udziału wykonawcy bądź
osób pracujących dla niego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zaznacza, że Zamawiający nie wskazuje w protokole – nie materializuje się wtedy ten
obowiązek – sposobu zapewnienia konkurencji, gdy żaden wykonawca, który złożył ofertę
nie brał udziału w przygotowaniu postępowania.
Ta regulacja prawna typowa jest tylko dla jednej sytuacji faktycznej, która musi zaistnieć, aby
w wyniku dokonanej oceny wyjaśnień z art. 24 ust. 10 należało wskazać w protokole sposób
zachowania konkurencji.
Nie ma również znaczenia w ocenie Izby, jak wskazał w petitum
odwołania Odwołujący – oczywiście w kontekście tego przepisu – czy Zamawiający wiedział,
czy nie, o zatrudnianiu u danego wykonawcy danej osoby
, byłego pracownika
Zamawiającego, bowiem fakty te muszą wynikać z dokumentacji JEDZ i wtedy skutkują
obowiązkowym wezwaniem wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10, art. 24 ust. 8 ustawy
do złożenia określonych tymi przepisami wyjaśnień.
W zakresie wskazanego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 14 ustawy
– Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Odwołujący jedynie zaznaczył, że dopisano w Protokole udostępnionym Zamawiającemu
w dniu 18 maja 2018 roku w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” Pana S. i Panią D., co nie
znajduje odzwierciedlenia w P
rotokole udostępnionym w dniu 8 lutego 2018 roku, co jak
wskazał stanowi niespójność w dokumentach. Wskazując tą okoliczności Odwołujący nie
wyjaśnia jakie ma to znaczenie dla Odwołującego, jaki ma wpływ na ocenę czynności
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania
–
nie
przedstawia
Odwołujący
w zasad
zie żadnej argumentacji w tym zakresie.
W Protokole postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przedstawionym w dokumentacji postępowania złożonej do akt sprawy
w przedmiotowej sprawie odwoławczej, w pkt 4 lit. B zostały wskazane osoby, które
wykonywały czynności związane z przygotowaniem przedmiotowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Słusznie wskazał Zamawiający, choć uzasadniając swoje stanowisko w odniesieniu
do innego zarzutu, że uchybienia w prowadzeniu protokołu nie stanowią naruszeń przepisów
mających wpływ na wynik postępowania – Odwołujący w przedmiotowej sprawie
nie wykazał, aby wskazane przez niego uchybienie miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie wykazał również jaka była treść Protokołu udostępniona mu w dniu 8 lutego
2018 roku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Organizacji Inwestycji
„Allplan” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy i:
2.1 zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Organizacji
Inwestycji
„Allplan”
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcę Przedsiębiorstwa Organizacji Inwestycji „Allplan” spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz Zamawiającego
Polskie Koleje Państwowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1075/18
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający - Polskie Koleje Państwowe spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie -
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego
Na zawarcie umów ramowych, na wykonanie dokumentacji
przedprojektowej,
projektowej i okołoprojektowej dla wybranych zadań inwestycyjnych
objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-2023.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 7
października 2017 roku pod numerem 217/S 193-396305.
28 maja 2018 roku
działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 179
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 roku,
poz. 1579;
dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
ark 24 ust. 1 pkt 19 ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz
ark 24 ust 4 ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący
rze
telnie wykazał Zamawiającemu brak podstaw ku tej czynności,
2)
ark 7 ust. 1 oraz 2 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, w związku z bezpodstawnym wykluczeniem wykonawcy z
postępowania oraz zasady obiektywizmu i bezstronności,
3) art. 24 ust. 10 ustawy przez brak wskazania w protokole sposobu zapewnienia
konkurencji, podczas gdy Zamawiający — PKP S.A. - na etapie ogłaszania
postępowania posiadał wiedzę, że jego pracownik przed ogłoszeniem niniejszego
postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r.
posiadał wiedzę, iż jest on zatrudniony u Odwołującego,
4)
art. 92 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy przez brak odniesienia do
wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego, a w
konsekwencji nieoparte żadnymi dowodami stwierdzenia wskazane w uzasadnieniu
faktycznym informacji o wykluczeniu Odwołującego, wskutek czego Odwołujący
został pozbawiony prawa do pełnej obrony a tym samym naruszona została zasada
równego traktowania Wykonawców,
5)
art. 96 ust. 1 pkt 14 ustawy przez niezamieszczenie w protokole postępowania
informacji dotyczących osób wykonujących czynności związane z przygotowaniem
postępowania o udzielenie zamówienia
Odwołujący wnosi o:
1. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania,
2)
zawarcia umowy ramowej z Odwołującym,
lub ewentualnie:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz w
konsekwencji unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
postępowania,
2)
nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień z art. 24 ust. 10 ustawy z doprecyzowaniem zagrożenia naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, przez precyzyjne wskazanie w szczególności
okoliczności, które w/w zasadę mogłyby nieodwracalnie naruszać, powodując
konieczność wykluczenia Odwołującego.
2.
Przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w Odwołaniu.
3.
Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania B. S., na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu, w szczególności związane nieuczestniczeniem w
przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z
o.o.
4. Przeprowadzeni
e dowodu z przesłuchania M. D., na okoliczności wskazane w
niniejszym odwołaniu, w szczególności związane z nieuczestniczeniem w
przygotowaniu niniejszego postępowania i zakresem obowiązków w POI Allplan Sp. z
o.o.
5.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości 15 000 zł. oraz kosztów zastępstwa procesowego,
Odwołujący wskazał, że posiada interes w kwestionowaniu czynności
Zamawiającego ponieważ w sytuacji niewykluczenia oferty, Odwołujący miałby szansę na
u
zyskanie zamówień w ramach zawartej umowy ramowej. W konsekwencji wykluczenia
Odwołującego, może on ponieść szkodę, przez brak możliwości ofertowania
poszczególnych zamówień w ramach umowy ramowej, wobec
niezgodnego z ustawą
wykluczenia.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty.
Stan faktyczny:
Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie na wykonanie usługi
związanej z wykonaniem dokumentacji projektowej, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych pod nazwą Zawarcie umów
ramowych na wykonanie dokumentacji przedprojektowej, projektowej i
okołoprojektowej dla
wybranych zadań inwestycyjnych objętych Programem Inwestycji Dworcowych na lata 2016-
2023
”.
Zamawiający w dniu 8 marca br. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania oraz o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art. 24 ust 1 pkt
19 ustawy.
W konsekwencji
Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
19 marca 2018 r., które zostało przez Zamawiającego uwzględnione i zobowiązał się
on do dokonania następujących czynności:
unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania,
wezwania go
w najbliższym czasie do złożenia stosownych wyjaśnień.
W dniu 26 kwietnia 2018 r. w wykonaniu własnego zobowiązania związanego
z uwzględnieniem odwołania Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
oraz udowodnienia, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, że udział jego pracownika,
który brał udział w przygotowaniu postępowania, nie spowoduje naruszenia zasad, o których
mowa w art, 7 ust. 1 ustawy (zasady konk
urencyjności i zasady równego traktowania
Wykonawców), w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia Wykonawcy
z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r, KIZ02.21.92.20I7.G.B./123.
W dniu 4 maja br. -
tj. w terminie oznaczonym przez Zamawiającego – Odwołujący
przedstawił dowody i wyjaśnienia, wymagane przez Zamawiającego.
W dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania argumentując powyższe koniecznością zachowania zasady
uczciwej konkurencji.
W konsekwencji Odwołujący w terminie przesłał wymagane wyjaśnienia wraz
z dowodami, wskazujące, iż nie nastąpiło naruszenie konkurencji. Odwołujący nie zgodził się
z czynnościami Zamawiającego
Uzasadnienie zarzutów:
Odwołujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 kwietnia 2018 r. przedłożył wyjaśnienia
w dniu 4 maja 2018 r. wraz z dowodami
, które bezsprzecznie dowodzą, że nie naruszył on
zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w niniejszym
postępowaniu i że zastosowane przez niego środki, w tym podział kompetencji i wyłączenie
Pana S. i Pani D.
z opracowania i formułowania złożonej w niniejszym postępowaniu oferty.
Dowód: wezwanie Zamawiającego oraz odpowiedź Odwołującego wraz z załącznikami
(dowodami)
Ponad powyższe, w kwestii dowodowej, Odwołujący pragnie się powołać na analogiczne,
de
facto
oświadczenie
Pana
B.
S.
,
złożone
w
ramach
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. Opracowanie dokumentacji projektowej dla inwestycji pn. Budowa dworca Olsztyn
Główny wraz z modernizacją układu torowo-peronowego i infrastruktury kolejowej, nr
KIZ/2017/WNP- 006893.
Następnie, w dniu 16 maja 2018 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego informację o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania a w konsekwencji o odrzuceniu jego oferty.
Dowód: informacja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zamawiający wykluczył wykonawcę powołując się na podstawę wskazaną w art. 24 ust. 1 pkt
19 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy -
zachowanie uczciwej konkurencji, wskazując, że mogło
nastąpić zakłócenie konkurencji w związku z zatrudnieniem przez wykonawcę Pana B. S. i
Pani M. D.
. Zdaniem Zamawiającego przed zatrudnieniem u Odwołującego wykonywali oni
na rzecz PKP S.A. szereg czynności dotyczących przygotowania przedmiotowego
postępowania, takie jak w szczególności:
1. Pan B. S.:
uczestnictwo w przygotowaniu Opisu przedmiotu zamówienia (wraz z załącznikami),
w tym branie udziału w uzgodnieniu opracowania projektów umów,
branie udziału w szacowaniu wartości dla obiektów objętych umową ramową oraz
szacowanie łącznej wartości przedmiotowego zamówienia.
2. Pani M. D.:
brała udział w przygotowaniu koncepcji zagospodarowania terenu i schematów
funkcjonalno-
przestrzennych, które stanowiły podstawę sporządzenia szacunkowych
wartości prac projektowych dla części obiektów.
Odwołujący podał, że w zakresie wyżej wymienionej czynności Zamawiającego, przede
wszystkim należy zwrócić uwagę na poniższe, naruszające w ocenie Odwołującego zasady
ustawy okoliczności:
brak wskazania przez Zamawiającego, w jakim zakresie zamówienia naruszona
będzie konkurencja biorąc pod uwagę charakter umowy ramowej,
założenia przez Zamawiającego „wszechwiedzy” byłych pracowników, bez wskazania
zakresu ich wiedzy i konkretnego wpływu na zakres zamówienia,
brak wskazania i udowodnienia, że osoby zatrudnione przez POI Allplan sp. z o. o,
(wcześniej zatrudnione przez Zamawiającego) brały udział w przygotowaniu
kluczowych elementów niniejszego postępowania,
dopisanie w protokole zamówienia udostępnionym Odwołującemu w dniu 18 maja
2018 r, osób w postaci B. S. i M. D. w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” i nast, co
nie znajduje odzwierciedlenia w protokole udostępnionym wcześniej (tj. w dniu 8
lutego 2018 r. -
brak wcześniejszego wskazania w/w osób),
bezpodstawne założenie, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., brali
udział w przygotowywaniu ofert Wykonawcy, podczas gdy za przygotowywanie ofert
odpowiedzialni są Zarząd i prokurenci Wykonawcy,
brak rzeczowego odniesienia się do wyjaśnień i oświadczeń przedstawionych przez
POI Allplan sp. z o.o. w decyzji o wykluczeniu,
brak rzeczowego wyjaśnienia w jaki sposób bardzo ogólna wiedza pracowników
przełożyła się na zachwianie konkurencyjności w tym postępowaniu dotyczącym
umowy ramowej, które to zamówienie ma zupełnie inny charakter niż postępowanie w
odniesieniu już do skonkretyzowanego obiektu,
brak uwzględnienia przez Zamawiającego okoliczności zmian dokumentacji
postępowania, biorąc pod uwagę faktyczne zorganizowanie postępowania po
dłuższym czasie od rozwiązania umów o pracę byłych pracowników Zamawiającego i
że podlegało ono szeregom dodatkowych zmian od dnia jego ogłoszenia;
brak odniesienia do oświadczeń pracowników Odwołującego, w szczególności w
kontekście oświadczeń dotyczących podpisanych klauzul poufności,
braku udowodnienia naruszenia zobowiązań do zachowania w poufności informacji
dotyczących Zamawiającego, do których de facto postawione zarzuty się
sprowadzają.
Powyższe nastręcza wątpliwości w zakresie obiektywizmu Zamawiającego, zwłaszcza biorąc
pod uwagę szczegółowe wyjaśnienia Odwołującego oraz załączone do nich dowody.
Zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 16 maja 2018 r. całkowicie ignoruje złożone
przez O
dwołującego i jego pracowników wyjaśnienia i oświadczenia, wskazując w tym
zakresie jedynie, iż; „Z wyjaśnień tych wynika, że zarówno Pan B. S. jak i Pani M. D. brali
udział w postępowaniu na etapie jego przygotowania, co bezspornie potwierdzają: Pan B. S.
w tekście oświadczenia, złożonego w dniu 27.04.2018 r. i Pani M. D. w tekście
oświadczenia, złożonego w dniu 30.04 2018 r, które to oświadczenia stanowią załącznik do
pisma Wykonawcy z dnia 04 maja 2018 r. Jednocześnie, zarówno Wykonawca jak i Pan B.
S. oraz Pani M. D.
zgodnie oświadczają, że ani Pan B. S. ani Pani M. D. nie brali udziału w
przygotowaniu oferty wykonawcy i że zachowali w tajemnicy wszelkie informacje związane z
czynnościami
wykonywanymi
dla
byłego
pracodawcy”.
Odwołujący
wskazał,
że Zamawiający, w żadnym miejscu, nie wyjaśnia z jakich powodów odmówił wiary złożonym
oświadczeniom, w szczególności biorąc pod uwagę podpisane przez pracowników na rzecz
Zamawiającego klauzule.
Dowód: zanonimizowane oświadczenia o zachowaniu poufności D. S. i M. D.
Odwołujący odnosząc się do dalszych wywodów Zamawiającego, wskazał, że Zamawiający
nie rozumie specyfiki tzw. „umowy ramowej”. Umowa ramowa nie jest de facto udzieleniem
zamówienia publicznego, a wyłącznie ustaleniem warunków brzegowych na jakich udzielane
będą późniejsze poszczególne zamówienia. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia,
przedmiotem zamówienia ma być projektowanie 74 dworców, przy czym zaznaczono
jednocześnie, że są to wyłącznie dworce przykładowe. Nie wskazano więc nawet
maksymalnego i
minimalnego zakresu zamówienia, jak również terminu realizacji, a zgodnie
z umową ramową może to być rok 2023, czyli ewentualna „wiedza” byłych pracowników PKP
nie będzie miała żadnej wartości przy składaniu oferty na usługę projektowania konkretnego
dworc
a. Wobec tego nawet sam Zamawiający nie może stwierdzić naruszenia zasady
uczciwej konkurencji, gdyż na etapie zawierania umowy ramowej określa jedynie warunki, na
jakich zlecał będzie wykonanie szczegółowych zamówień. W tej sytuacji, posiadając wiedzę
na
temat zatrudnienia przez Odwołującego swoich byłych pracowników Zamawiający winien
każdorazowo badać, czy konkretne zamówienie wykonawcze będzie mogło być przez
Odwołującego realizowane, gdyż dopiero na tym etapie wskazane będą parametry, których
ewentualn
a znajomość mogłaby potencjalnie naruszyć zasady ustawy. Należy w tym miejscu
wskazać, że sam Zamawiający w informacji o wykluczeniu z dnia 16 maja 2018 r. zawarł
stwierdzenia, które wzajemnie się wykluczają. Na stronie 2 informacji o wykluczeniu
Zamawiający stwierdza najpierw, iż: „Należy jednak wziąć pod uwagę, że zachowanie
uczciwej konkurencji oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców w prowadzonym
postępowaniu musi być rozpatrywane w odniesieniu do całego procesu przygotowania
postępowania, a nie tylko czynności związanych z przygotowaniem oferty Wykonawcy” po
czy argumentuje następująco: „ Tym bardziej, że oferta ta dotyczyła jedynie postępowania w
celu zawarcia umowy ramowej na wykonanie dokumentacji prze projektowej, projektowej i
około projektowej dla wybranych zadań inwestycyjnych objętych Programem Inwestycji
Dworcowych na lata 2016-2023. (...) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z
etapów złożonego strukturalnie i stopniowo rozwijającego się procesu zmierzającego do
udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia
publicznego. W przedmiotowym postępowaniu mającym na celu zawarcie Umowy ramowej
mamy do czynienie z "porozumieniem o gotowości zlecenia usług i ich wykonywania.
Zamawiający zgodnie z postanowieniami § 5 wzoru Umowy ramowej (stanowiącej Załącznik
nr 3 do SIWZ), będzie zapraszał każdorazowo do składania ofert na realizację zamówień
szczegółowych wszystkich Wykonawców, z którymi zawrze Umowę ramową”. Następnie
Zamawiający przyznaje, że: „Zatrudnienie Pana B. S. i Pani M. D. przez Wykonawcę
powoduje, że szczegółowa wiedza na temat przedmiotu zamówienia może być
wykorzystywana przez niego w celu osiągnięcia przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi
Wykonawcami na etapie przygotowywania ofert na pos
zczególne przyszłe zamówienia
wykonawcze, w tym na określeniu przez Wykonawcę warunków uczestnictwa w
postępowaniu wykorzystujących szczegółową wiedzę tych osób na temat przedmiotu
zamówienia, niezależnie od tego, czy, będą osobiście koordynować projekty objęte tym
zamówieniem szczegółowym
ponieważ trudno zakładać, że pracodawca zatrudniając
pracownika nie ma zamiaru korzystać z jego wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca
w piśmie z dnia 04 maja 2018 r nie przedstawił żadnych wyjaśnień i dowodów świadczących
o tym, że powyższe naruszenie konkurencji może zostać wyeliminowane na tym etapie
postępowania”.
Wykluczenie Odwołującego z postępowania nastąpiło ex ante tj. na mocy okoliczności, które
mogą nastąpić w przyszłości przy czym Zamawiający całkowicie pominął okoliczność
wskazaną w oświadczeniach swoich byłych pracowników dotyczących przestrzegania
klauzuli poufności. W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne w świetle ustawy. Przede wszystkim nie można w tym zakresie wykluczyć,
i
ż na etapie składania ofert na umowy wykonawcze, obecni pracownicy Odwołującego (Pan
B. S. i Pani M. D.
) nie będą już jego pracownikami, co oczywiście wykluczy konieczność
badania przez Zamawiającego przesłanek dotyczących wykluczenia Odwołującego z
konkre
tnych postępowań.
Jednocześnie biorąc pod uwagę treść zobowiązań Pana B. S. i Pani M. D. podpisanych z
Zamawiającym, treść zarzutów i uzasadnienia o Wykluczeniu przedłożonych przez
Zamawiającego jest o tyle nietrafna, że przy (jak to ma miejsce w tym przypadku)
zachowaniu poufności przez te osoby w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiającego
de facto
nie może dojść do zachwiania konkurencyjności w przedmiotowym, czy dalszych
postępowaniach. Zamawiający już niejako z góry wprowadził narzędzie zapewniające
sposób zapewnienia konkurencji w niniejszym postępowaniu, bowiem z góry zabezpieczył
bezpieczeństwo swoich informacji poufnych w tym takich, których użycie miałoby wpływ na
konkurencyjność w niniejszym postępowaniu. Stawiając zarzut zachwiania konkurencyjności,
pośrednio stawia zarzut naruszenia zasad i zakresu poufności wynikających ze zobowiązań
swoich byłych pracowników, jednocześnie nie będąc w stanie udowodnić jego istnienia
bowiem, de facto
do niego nie doszło. Takie działanie godzi w zasadę obiektywizmu
postępowania.
Ponadto należy podkreślić, iż okoliczność mogąca skutkować naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji winna być przez Zamawiającego badana ad casum, a nie autorytatywnie, jak to
ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Nie bez znaczenia pozostaje w tej mierze fakt, iż
przedmiotowe postępowanie dotyczy aż 74 lokalizacji dworców, natomiast zapisy SIWZ (i
załączników) wskazują, iż wymogi Zamawiającego w stosunku do tych obiektów są jedynie
potencjalne. Ponadto trudno zarzucić Odwołującemu, aby zatrudnienie byłych pracowników
Zamawiającego - w szczególności biorąc pod uwagę ilość kontraktów realizowanych na
rzecz tego samego Zamawiającego (obecnie Odwołujący realizuje kontrakty w Suszu,
Prabutach, Tczewie, Pszczółkach, Mogilnie, Trzemesznie, Złotnikach Kujawskich, Kuźnicy
Białostockiej, Jabłoni Kościelnej, Szepietowie oraz Palędziu) - miało wpływ dla potencjalnego
naruszenia konkurencji w sytuacji, gdzie nawet zakres przedmiotu zamówienia nie został
jednoznacznie oznaczony. Przywołać tu należy zapisy OPZ (str. 5 i n.) zgodnie z którymi:
„Zamawiający w ramach realizacji Umowy ramowej ma prawo do zamówienia usługi
projektowania dla większej lub mniejszej ilości obiektów/dworców niż określona w ust. 5
powyżej z zastrzeżeniem, że wartość Umowy Ramowej nie przekroczy kwoty jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć m sfinansowanie zamówienia.
Wartości oraz lokalizacje dworcowe określone w ust. 5 powyżej są wartościami oraz
lokalizacjami orientacyjnymi wskazanymi w celu uzyskania w postępowaniu porównywalnych
ofert i ich klasyfikacji i nie stanowią one zobowiązania Zamawiającego do udzielenia
zamówienia wykonawczego.
Zamawiający zastrzega możliwość zlecania w zamówieniach wykonawczych mniejszego
zakresu opracowań niż wskazane w Części II ust. 3 niniejszego dokumentu”,
Zgodnie z powyższym zapisem Zamawiający wskazuje, że w ramach umowy ramowej mogą
być realizowane projekty na dworce w niej nie wykazane, ani że ilość dworców jest z góry
ustalona. I dlatego tym etapie umowy ramowej Wykonawca musi opierać się wyłącznie na
swoim doświadczeniu w kalkulacjach kosztów realizacji obiektów kolejowych, wynikającym z
dotychczasowej realizacji kilkunastu projektów przebudowy rozbudowy i remontu dworców
kolejowych dla PKP.
Argumentując dalej Odwołujący wskazuje, co było wielokrotnie podkreślane w komunikacji
z Zamawiającym, że byli pracownicy Zamawiającego, Pan B. S. i M. D., nie brali udziału w
przygotowywaniu oferty Odwołującego. Role tych pracowników u Odwołującego są zgoła
odmienne od zakładanych przez Zamawiającego. Za sporządzanie ofert odpowiedzialny jest
bowiem Zarząd odwołującej spółki, a nie byli pracownicy Zamawiającego. Ci z kolei pełnią
funkcję projektantów - Pan B. S. koordynatom kontraktów, natomiast Pani M. D. —
koordynatora pojedynczego projektu.
Nie zwracając uwagi na zapisy OPZ, Zamawiający zakłada, że sam fakt zatrudnienia byłego
pracownika Zamawiającego jest wystarczający do naruszenia konkurencji z tego tylko
względu, że pan B. S. rzekomo dysponował nieograniczoną wiedzą z zakresu
przedmiotowego zamówienia, co stoi w absolutnej sprzeczności ze złożonym przez niego
oświadczeniem oraz wyjaśnieniami Odwołującego. W ten sposób Zamawiający de facto
odwraca ciężar dowodu każąc Odwołującemu przedstawiać kolejne dowody na okoliczność
negatywną - nienaruszenia konkurencji. Podkreślić należy, iż taktyka ta została zauważona
przez Krajową Izbę Odwoławczą w analogicznej sprawie pomiędzy Zamawiającym a
Odwołującym dotyczącej zamówienia na dworzec PKP w Olsztynie i nie znalazła uznania w
rozstrzygnięciu. W uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 28 marca 2018 r. sygnatura KIO 473/18,
wyraźnie stwierdzono: „W ocenie Izby fakt, że dany wykonawca brał udział w przygotowaniu
postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania
o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że wykonawca taki, przygotowując postępowanie
o udzielenie zamówienia nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, jeśli jednak
te informacje wchodziły również w zakres dokumentacji postępowania i były
do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w
przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy, który przygotowywał dokumentację
takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę, będzie polegać jedynie na
wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie krótszym czasie
przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego dowodu
utrudnienia uczciwej konkurencji ”,
Ponadto, w tym samym wyroku Izba słusznie zauważyła, iż: „ Odnosząc się natomiast do
stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie oraz podczas
rozprawy, zgodnie z którym nie można wyrównać szans wykonawców w żaden sposób
ponieważ pan S. jako osoba odpowiedzialna za przygotowanie całego postępowania
posiadał bardzo rozległą wiedzę, nie zasługuje na aprobatę. Ze stanowiska Zamawiającego
można bowiem odnieść wrażenie, że pan S. posiadał niemal wiedzę absolutną na temat
przedmiotowego postępowania, a sam Zamawiający nie jest w stanie ustalić jak bardzo ta
wiedza była rozległa. Powyższe jednak nie znajduje odzwierciedlenia w następujących
okolicznościach sprawy. Jak bowiem słusznie wskazał Odwołujący, do momentu upływu
terminu składania ofert treść SIWZ ulegała zmianom”.
Powyższa argumentacja KIO została oparta również na orzecznictwie europejskim, tj.
sprawie ETS gdzie w wyroku z dnia 3 marca 2005 r. w sprawach C-21/03 i C-34/-3 Fabricom
SA v. Państwo Belgijskie, gdzie zwrócono uwagę na brak automatyzmu przy wykluczeniu
wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego postępowania. Oczywiście nie bez
znaczenia jest fakt, że pan S. zakończył współpracę z Zamawiającym w dniu
31 sierpnia 2017 r. natomiast pani D. w dniu 30 listopada 2017 r., natomiast
z dokumentacji postępowania dostępnej na stronie internetowej Zamawiającego wskazano,
iż zmiany dokumentacji następowały jeszcze w dniu 17 listopada 2017 r. na co w/w osoby na
pewno wpływu nie miały.
Ponadto należy wskazać na niespójności w dokumentach prowadzonych przez
Zamawiającego i wynikające z tego niekonsekwencje. W protokole przekazanym
Odw
ołującemu w lutym 2018 r. w żadnym miejscu nie wskazano pracowników
Odwołującego. Natomiast w aktualnym na dzień 18 maja 2018r. protokole osoby te widnieją
jako wykonawcy wcześniejszych czynności. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić,
że zgodnie z treścią pierwszego wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 30 stycznia 2018 r.
Zamawiający przyznał, że Odwołujący „posiadał wcześniej wiedzę na temat opisu
przedmiotu zamówienia, (...) który w niezmienionej formie (albo z małymi modyfikacjami)
został udostępniony w momencie ogłoszenia postępowania (…)”. Takiego stwierdzenia brak
w wezwaniu z dnia 26 kwietnia 2018r. Niemniej -
poprzez uwzględnienie wcześniejszych
zarzutów Odwołującego w sprawie o sygn. KIO 520/18 z dnia 9 kwietnia 2018r. - sam
Zamawiający przyznał, że cały materiał dotyczący przedmiotowego zamówienia został
udostępniony wszystkim potencjalnym wykonawcom na etapie ogłoszenia niniejszego
postępowania.
W konsekwencji trudno zgodzić się z Zamawiającym, iż doszło do naruszenia zasady
zapewnienia uc
zciwej konkurencji oraz że Zamawiający nie miał możliwości wskazania
w protokole postępowania sposobu zachowania uczciwej konkurencji skoro zamieścił
wszystkie materiały dotyczące przedmiotowego postępowania do wiadomości potencjalnych
wykonawców, a jedyną możliwością zachowania zasady zachowania uczciwej konkurencji
i
równego traktowania wykonawców była czynność wykluczenia Odwołującego z
postępowania. Warto również wskazać, że Zamawiający miał świadomość zatrudnienia
byłego pracownika przez Odwołującego przynajmniej od dnia 1 grudnia 2017 r., kiedy to
Odwołujący powiadomił go o tym fakcie.
Dowód: odpis pisma z dnia 1 grudnia 2017 r. - zmiana osób wykonujących zamówienie.
Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe argumenty nie sposób przyjąć, że fakt zatrudnienia
przez niego byłych pracowników Zamawiającego mógł mieć jakikolwiek wpływ na naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców oraz konkurencyjności.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust 1 pkt 2 ustawy Odwołujący wskazał,
orzeczenie Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO 87/17.
Odwołujący podniósł, że analizując treść informacji o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania, nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Zamawiający odmawia wiary
wyjaśnieniom i dowodach przedłożonych przez Odwołującego i czym argumentuje
konieczność wykluczenia Odwołującego z postępowania. Odwołujący wskazał również wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2017r. sygn. akt KIO 144/17 i 147/17.
Odwołujący podniósł, że o ile Zamawiający dysponuje dowodami, dającymi podstawę
do wykluczenia Odwołującego z postępowania, winien on je szczegółowo opisać i wskazać,
na poparcie prawidłowości dokonanej czynności. Odwołujący bowiem, poprzez brak
udostępnienia w/w dowodów, o ile w ogóle takowe istnieją, zostaje pozbawiony możliwości
własnej obrony.
Odwołujący, na marginesie pragnie wskazać, iż argument Zamawiającego, dotyczący
potencjalnej możliwości złożenia skutecznych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny
przez Wykonawców, których oferty zostały odrzucone w niniejszym postępowaniu w sytuacji
zatrudnienia byłych pracowników Zamawiającego zwraca uwagę, iż teza ta w jego ocenie
jest absurdalna. Wystarczy bowiem wskazać, iż Odwołujący - w innych postępowaniach,
które obecnie realizuje na rzecz Zamawiającego - wielokrotnie na jego wezwanie formułował
wyjaśnienia dotyczący ceny, natomiast z uwagi na posiadane doświadczenia oraz
profesjonalny charakter prowadzonej działalności, za każdym razem był w stanie obalić tezę
Zamawiającego dotyczącą oferowanej ceny. Tym bardziej na etapie niniejszego
postępowania, zarzut dotyczący „zbyt wysokiej ceny” wydaje się pozbawiony podstaw.
Należy podkreślić, iż strategia cenowa dotycząca złożenia oferty na wyłącznie jeden
przedmiot zamówienia będzie zawsze inna niż w sytuacji konieczności wyceny kompleksowo
aż 74 lokalizacji i to w III wariantach. Strategia cenowa jest tajemnicą przedsiębiorstwa,
niemniej oczywistym dla każdego profesjonalnego podmiotu jest to, że w niniejszym
postępowaniu należało cenę odnieść do najtrudniejszej lokalizacji w każdej z IIl kategorii i to
właśnie z powodu posiadania szerokiego doświadczenia we współpracy z Zamawiającym,
Odwołujący zastosował własną kalkulację, uwzględniającą praktyczne jej aspekty. Ponadto
Odwołujący podkreśla, iż jego cena kompleksowa nie była nawet zbliżona do oszacowanej
przez Zamawiającego. Tym bardziej trudno wykazać, że wycena oferty Odwołującego
została oparta na tych samych założeniach jakie posiadał Zamawiający,
Treść oferty złożonej przez Odwołującego jest efektem szerokiej i pogłębionej analizy rynku
wykonanej przez prokurenta spółki – A. T. oraz jej Prezesa Zarządu – L. D. i wynikają
bogatego doświadczenia w przystępowaniu do postępowań przetargowych na usługi
projektowania obiektów dworcowych. Zarząd Odwołującego sporządził zestawienie 40
postępowań na udzielenie zamówień na wykonanie dokumentacji projektowych dla obiektów
dworcowych, ogłoszonych przez Zamawiającego w 2017 roku (stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa). Odwołujący śledził losy tych postępowań i składał oferty w zdecydowanej
większości z nich. W 11 z tych postępowań oferta Odwołującego została uznana za
najkorzystniejszą. Natomiast śledząc wszystkie te postępowania i posiadając wiedzę o
wartości ofert w nich składanych przez różnych przedsiębiorców oraz znając dane
przekazane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, w tym powierzchnię, dla
których miały być tworzone opracowania projektowe, Zarząd Odwołujący mógł wyliczyć jak
kształtowała
się
„cena
usługi
za
m2”
na
przestrzeni
tych
zamówień.
Był to z kolei kluczowy parametr oferty w niniejszym postępowaniu. Z analizy rynkowej
przeprowadzonej przez prokurenta Odwołującego w 2017 roku wynika, że parametr ten
wykazuje znaczne różnice w jego wysokości w stosunku do poszczególnych obiektów.
Nie jest to
więc parametr, który pozwala uśrednić wartości poszczególnych kontraktów przy
zachowaniu stałej rentowności. Cena za m2 jest bowiem diametralnie odmienna
w przypadku dworców niewielkich, a obiektów dużych powierzchniowo. Według analizy
sporządzonej przez prokurenta Odwołującego, cena ofertowa za m2 usługi projektowania
dworca w Rudzie Wielkiej była 14,43 razy wyższa od ceny ofertowej za m2 usługi
projektowania dworca w Zbąszyniu, (na marginesie warto odnotować, że w obu powyższych
przypadkach analizowano
ceny wskazane przez innych oferentów niż Odwołujący). Wpływ
na średnią cenę za m2 opracowania dokumentacji projektowej mają bowiem w znacznej
mierze koszty stałe, jak koszt uzgodnień czy koszt podkładów architektonicznych.
Strategia cenowa Odwołującego miała więc podstawy w wykonanej dogłębnej analizie
rynkowej oraz własnym bogatym doświadczeniu, jako oferenta ubiegającego się o udzielanie
zamówień przez Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania na podstawie
zebranego materi
ału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej:
„Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 maja 2018 roku wobec czynności Zamawiającego
z dnia 16 maja 2018 roku
oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania
Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu
w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także
stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie
do protokołu. Izba uwzględniła również stanowisko Zamawiającego zawarte w złożonym
piśmie datowanym na 19 czerwca 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w trakcie
rozprawy:
dowód nr 2 – dokumenty i korespondencja dotycząca szacowania wartości
zamówienia dla prowadzonego postepowania,
dowód nr 3 – dokumenty i korespondencja dotycząca projektu umowy
dla prowadzonego postepowania,
dowód nr 4 - dokumenty i korespondencja dotycząca projektów umowy ramowej
i umów wykonawczych
dla prowadzonego postepowania ,
dowód nr 5 - wydruk informacji ze strony Centralnego Biura Antykorupcyjnego, oraz
pismo z dnia 21 czerwca 2018 roku do Centralnego Biura Antykorupcyjnego
Delegatura w Gdańsku,
dowód nr 6 – dokumentacja dotycząca obliczenia szacunkowej wartości zamówienia
i dokumentacja przygotowania postępowania Modernizacji Dworca Kolejowego –
Olsztyn Główny.
Izba dopuściła dowód (dowód nr 1) zawnioskowany i złożony przez Odwołującego
w trakcie rozprawy
– opracowanie własne
-
zestawienie informacji dotyczących usług
projektowych poszczególnych dworców kolejowych. Izba dopuściła dowody zawnioskowane
przez Odwołującego i załączone do odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie
odwołanie oddaliła.
Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody
do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych
tw
ierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada
na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania
dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przed
Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne a z istoty tego postępowania
wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 14
ustawy
do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6
Kodeksu cywilnego
ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego
wywodzi skutki prawne
należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1
ust
awy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie
wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie
określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie
osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat
(na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba ustaliła, że:
Zamawiający uwzględnił w dniu 4 kwietnia 2018 roku odwołanie pod sygn. akt KIO 520/18
w cz
ęści i oświadczył, że unieważni czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
przeprowadzi czynność ponownego wezwania Odwołującego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy,
przeprowadzi czynność ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Pismem z dnia 13 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego, że dokonał
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Pismem z dnia 26 kwietnia 2018 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 10
ustawy
w związku z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień oraz
udowodnienia, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności, że udział jego pracownika, który
brał udział w przygotowaniu postępowania, nie spowoduje naruszenia zasad, o których
mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
– konkurencyjności i równego traktowania wykonawców –
w związku z zaistnieniem podstaw wykluczenia wykonawcy z przedmiotowego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Zamawiający w piśmie szczegółowo wskazał
informacje jakie posiada, a jakie dotyczą Pana B. S. i Pani M. D. związane z ich
zatrudnieniem u Zamawiającego i wykonywanymi przez nich czynnościami.
Pismem z dnia 4 kwietnia 2018 roku
Odwołujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi
na wezwanie do złożenia wyjaśnień i udowodnienia, że podjęte przez wykonawcę środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności zawodowej i profesjonalizmu, w szczególności,
że udział jego pracowników, którzy brali udział w przygotowywaniu postępowania, nie
spowoduje naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy w związku z
zaistnieniem sytuacji mogących stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy.
Za pismem z dnia 16 czerwca 2018 roku Zamawiający powiadomił Odwołującego o
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy podając uzasadnienie
faktyczne decyzji.
Izba zważyła:
W zakresie zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz 24 ust. 4 ustawy, a także
art. 7 ust 1 i 2 ustawy Izba uznała, że nie doszło do naruszenia wyżej wymienionych
przepisów przez Zamawiającego, tym samym podniesione zarzuty Izba uznała za
niezasadne.
Podkreślenia wymaga, że treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy uległa istotnym
zmianą wprowadzonym ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie
w dniu 28 lipca 2016 r. Zgodnie z znowelizowanym przepisem art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy
o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba
że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Wprowadzenie tego przepisu miało na celu wyeliminowanie z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego podmiotów, które uczestnicząc w przygotowaniu postępowania
nabyły wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że wprowadzony ww. nowelizacją przepis zmienia
w sposób bardzo istotnych dotychczasowo obowiązującą przesłankę wykluczenia
z postępowania – znamiennym jest, że ustawodawca wskazując w art. 24 ust. 1 pkt 19
ustawy
„chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji” przesądził, że w takich
przypadkach zawsze dochodzi do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Tym samym
wykonawca sk
ładający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w
przypadku, gdy brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub
którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lu
b innej umowy o świadczenie usług, brała udział w przygotowaniu takiego
postępowania, zawsze będzie musiał obalić domniemanie zakłócenia konkurencji.
W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, że art. 24 ust. 1 pkt 19 oparty jest na
domniemaniu, które może być obalone w trybie art. 24 ust. 10 ustawy (tak: wyrok sygn. akt
KIO 216/18; wyrok sygn. akt KIO 2397/17; wyrok sygn. akt KIO 1363/17).
Należy mieć również na uwadze, że wykluczenie wykonawcy za udział w przygotowaniu
postępowania należy do obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z postępowania,
co oznacza, że Zamawiający w przypadku zaistnienia przesłanek wynikających z art. 24 ust.
1 ustawy -
w tym również przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy - zobowiązany jest do
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania.
Jednocześnie w zakresie oceny przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Zamawiający musi zastosować procedurę
określoną w art. 24 ust. 10 ustawy, zgodnie z którym to przepisem w przypadkach, o których
mowa w ust. 1 pkt 19 tego przepisu, przed wykluczeniem wykonawcy, Z
amawiający
zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje
w protoko
le sposób zapewnienia konkurencji. Tym samym czynności jakie musi podjąć
Zamawiający na podstawie tego przepisu również są dla Zamawiającego obligatoryjne.
Obligatoryjność czynności Zamawiającego polegających na umożliwieniu wykonawcy
udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci
konkurencji, stanowi kolejny
argument uzasadniający, że przesłanka wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 19 oparta jest na domniemaniu zakłócenia konkurencji. Gdyby tak nie było
ustawodawca nie
nakładałby na Zamawiającego obowiązku umożliwienia wykazania przez
wykonawcę, że jego udział w przygotowywaniu postepowania nie zakłóci konkurencji.
Ustawo
dawca zapewnia równie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzielnie zamówienia, kolejny obligatoryjny dla Zamawiającego mechanizm umożlwiający
mu wykazanie, przez przedstawienie dowodów, że podejmowane przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności – art. 24 ust. 8 ustawy. Tak więc wykonawca,
który podlega wykluczeniu m. in. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy, po wezwaniu
Zamawiającego winien przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki
są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności wyczerpująco wyjaśnić,
że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia (wykonawcy),
jego pracownika lub osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia ustawowych
zasad.
Z powyższego w sposób jednoznaczny wynika, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy nie jest możliwe bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy
przestawienia dowodów na to, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji (art. 24
ust. 10 ustawy) oraz zastosowania instytucji self cleaning (art. 24 ust. 8 ustawy).
Podkreślenia wymaga również, że ciężar dowodu leży po stronie wykonawcy składającego
w postępowaniu ofertę, a który to wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania
o udzie
lenie zamówienia lub którego pracownik a także osoba wykonująca pracę na
podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał
udział w przygotowaniu takiego postępowania.
Izba wskazuje również na obowiązek istniejący po stronie wykonawcy składającego ofertę
w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, tj. złożenia oświadczenia
w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: JEDZ). Wykonawca składając oświadczenie w
JEDZ
musi wyjaśnić i odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo
związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu
bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:” To uwypukla,
że już na etapie ofertowania wykonawca musi wskazać te informacje. Po stronie wykonawcy
prawodawca kształtuje obowiązek podania danych informacji w pierwszym możliwym
momencie, w którym wykonawca składa wiążące go oświadczenia.
Jednoz
nacznie również wynika zarówno z ustawowych przesłanek wykluczenia wykonawcy
jak i treści JEDZ, że to po stronie wykonawcy istnieje obowiązek wskazania takich osób
(podmiotów). Zamawiający prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia ale
to wykonawca składając ofertę w postępowaniu został zobowiązany do złożenia określonych
oświadczeń i bierze za nie odpowiedzialność. Taka konstrukcja pozwala na stwierdzenie,
że to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania i podania szczegółowych informacji
o przypadkach udziału wykonawcy lub pracownika wykonawcy, a także osób wykonujących
pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie
usług w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Tym
samym już na etapie składania oferty wykonawca podając szczegółowe informacje
w tym zakresie
informuje Zamawiającego, że okoliczność taka miała miejsce.
To nie Zamawiający ma obowiązek informowania wykonawców, że któryś z pracowników
już nie pracuje dla Zamawiającego, lecz zgodnie z regulacjami wynikającymi z ustawy
i
rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
ustanawiającego standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia
(Dz. Urz. UE nr L 3 z 6.1.2016, str. 16)
to na wykonawcy ciąży obowiązek informowania
Zamawiającego o udziale wykonawcy bądź osób działających na rzecz wykonawcy
w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższą argumentację prawną Izba uznała, że Odwołujący
nie wykazał w ramach złożonych wyjaśnień, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci
konkurencji, jak również nie wykazał, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, w szczególności nie wyjaśniając, że jego udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy lub jego pracownika lub
osoby zatrudnionej przez niego na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, nie spowoduje naruszenia ustawowych zasad.
Na wstępie Izba wskazuje, że w oświadczeniu JEDZ złożonym wraz z ofertą brak było
podania przez Odwołującego informacji na temat zatrudnionych u niego osób, które brały
udział przy przygotowywaniu postępowania. Termin składania ofert upłynął 30 listopada
2017 roku. Natomiast pismem z dnia 1 grudnia 2017 roku Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego o wyrażenie zgody na dokonanie zmiany projektanta branży
architektonicznej w umowie na usługę projektową, dokumentacji projektowej,
przedprojektowej i okołoprojektowej dla zadań inwestycyjnych pn. Przebudowa dworca
kolejowego Mogilno, Złotniki Kujawskie, Trzemeszno. W tym stanie rzeczy Zamawiający
wezwał Odwołującego 30 stycznia 2018 roku do złożenia JEDZ uwzględniającego informacje
o zatrudnieniu osób biorących udział w czynnościach związanych z przygotowaniem
postępowania; JEDZ uzupełniony w części III litera C został przedstawiony przez
Odwołującego.
Uwzględniając przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Zamawiający, w pierwszej kolejności
musi stwierdz
ić istnienie udziału w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2
działu II ustawy, a najważniejsze z nich to opisanie przedmiotu zamówienia, ustalenie
wartości zamówienia i sporządzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zaznacza, że udział w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, co jest już ugruntowane w orzecznictwie Izby, jak również znajduje
odzwierciedlenie w doktr
ynie, może być bezpośredni albo pośredni. Nie ma zatem żadnego
ograniczenia co do sposobu udziału w przygotowaniu postępowania albo jego
selekcjonowania.
Ustawodawca nie wymaga również wskazania szczególnego udziału w
określonym zakresie w przygotowaniu postępowaniu i wpływu na zakres – z przepisu wynika
jedynie, że udział ten miał być.
Dlatego też wymaganie wykazywania przez Zamawiającego, co podnosił w odwołaniu
Odwołujący, zakresu wiedzy osób i wpływu na zakres zamówienia jest w zupełności
niezasadne i
nie znajduje umocowania w obowiązujących przepisach prawa. Odwołujący
podnosił, że Zamawiający nie wykazał i nie udowodnił, że Pan B. S. i Pani M. D. brali udział
w przygotowaniu kluczowych elementów postępowania. W ocenie Izby jest to wniosek
Odwołującego zupełnie niezrozumiały i niezasadny. Zgodnie z treści informacji zawartych w
wezwaniu do złożenia wyjaśnień jak również w piśmie z dnia 16 czerwca 2018 roku
wskazane zostały przez Zamawiającego informacje o czynnościach jakie osoby te
podejmowały na etapie przygotowania przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem przez Zamawiającego
Pan B. S.
brał udział w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami,
udział w uzgodnieniach projektów umów, udział w szacowaniu wartości zamówienia dla
obiektów objętych umową ramową oraz szacowanie łącznej wartości przedmiotu
zamówienia. Natomiast Pani M. D. brała udział w przygotowaniu koncepcji
zagospodarowania terenu i schematów funkcjonalna – przestrzennych, które stanowiły
podstawę sporządzenia szacunkowych wartości prac projektowych dla części obiektów. Izba
zaznacza, że wbrew stanowisku Odwołującego wyrażonego w odwołaniu ustawodawca
udziału
w
przygotowaniu
postępowania
nie
sprowadza
do
udziału
w przygotowaniu kluczowych elementów postępowania.
Udział w przygotowaniu postępowania nie został ograniczony przez prawodawcę
ani zakresem, ani bezpośredniością, ani czasem.
Odwołujący przyznał udział wymienionych osób w przygotowaniu przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia odnosząc się do dokonywanych przez
Zamawiającego modyfikacji, zmian i uszczegółowień dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie po odejściu tych osób z pracy.
Dokonywanie zmian w treści dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia,
modyfikacji i poprawek jest nieodzownym elementem każdego postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, a wynika zarówno z dynamiki prowadzonego postępowania jak
i uprawnień wykonawców do składnia wniosków o wyjaśnienia SWIZ. Tok rozumowania jaki
prezentuje w tym obszarze
Odwołujący nakazywałby przyjąć twierdzenie, że zmiany
dokumentacji stanowią o braku podstaw przyjęcia, że dana osoba brała udział
w przygotowywaniu
postępowania. Takie teza nie może zostać uznana przez Izbę za
prawidłową, bowiem prowadziłaby do wypaczenia instytucji prawa zawartej w art. 24 ust. 1
pkt 19.
Żadna ze stron postępowania nie wskazała, aby doszło w wyniku dokonywanych modyfikacji
dokumentacji postepowania do takiej zmiany t
ego postępowania, która nie pozwoliłaby na
jednoznaczną identyfikację postępowania.
Analiza wzorów umów tj. umowy ramowej oraz umów wykonawczych zawartych w
dokumentacji postępowania (załączniki do SWIZ) oraz przedstawionych na rozprawie przez
Zamawiającego (dowód nr 3 i 4) tych umów uzgadnianych w ramach wewnętrznych
uzgodnień pozwalają na stwierdzenie, że Pan B. S. brał udział w przygotowaniu tych
dokumentów. Co więcej uwagi zgłoszone przez niego „SB5” (dowód nr 3) zostały
wprowadzone do obowiązującego w postępowaniu wzoru umowy ramowej. Również opis
przedmiotu zamówienia w zakresie konkretnych wskazanych dworców kolejowych objętych
zamówieniem zawarty w dokumentacji postępowania (załącznik do SWIZ) oraz w Uchwale
Nr 180 Zarząd PKP S.A. z dnia 16 maja 2017 roku (dowód nr 2) nie uległ zmianie. W ocenie
Izby nie sposób zatem uznać argumentacji Odwołującego za zasadną, a wręcz jest ona
wewnętrznie sprzeczna, bowiem odnosząc się Odwołujący w odwołaniu do braku wskazania
„kluczowych elementów postępowania” – co jak Izba już wyżej wskazała nie znajduje
uzasadnienia w przepisach prawa
– pomija fakt, że opis przedmiotu zamówienia oraz
projekty umów stanowią kwintesencję całego zamówienia, w zasadzie jedne
z najważniejszych elementów.
Również w zakresie szacowania wartości zamówienia Zamawiający przedstawił dokumenty
(dowód nr 2) z których wynika, że Pan B. S. przedstawił wyliczoną przez siebie szacunkową
wartość zamówienia, a co najmniej wyliczenia stanowiące podstawę obliczenia wartości
szacunkowej zamówienia – w emailu z dnia 25 kwietnia 2018 roku – „Po analizie
opracowałem następujące wartości inwestycji na mkw” z uwzględnieniem wzrostu cen
spowodowanych wzrostem wymagań Zamawiającego, a opracowanie to oparte zostało
o analizę wcześniej realizowanych projektów. Szacowanie wartości zamówienia to kolejny
z podstawowych elementów przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, które ma znaczenie nie tylko dla samej procedury zamówieniowej (sposób
ogłoszenia, wymagania podmiotowe, wadium itd.) ale również wymaga od Zamawiającego
podejmowania decyzji w zakresie zabezpieczenia wymaganych środków finansowych na
realizację zamówienia. W tym zakresie również nie nastąpiły zmiany po stronie
Zamawiającego po odejściu z pracy Pana B. S. (zakończył pracę u Zamawiającego 31
sierpnia 2018 roku), bowiem w dniu 29 września 2018 roku szacunkowa wartość w ustalonej
wcześniej kwocie została utrzymana i potwierdzona przez Panią E. R. (dowód nr 2).
Należy mieć również na uwadze, że Pan B. S. w złożonym oświadczeniu z dnia 27 kwietnia
2018 roku
oświadczył, że współuczestniczył w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia
oraz
m
ógł
opracowywać
projekty
umów,
co
znajduje
potwierdzenie
w wymienionych wcześniej dowodach przedstawionych przez Zamawiającego. Pan B. S.
zajm
ował u Zamawiającego stanowiska Dyrektora Departamentu Inwestycji (później
Dyrektora Biura Inwestycji) oraz Dyrektora Biura Projektowania w Centrali PKP S.A. i
nadzorował pracę podległych pracowników merytorycznych, jednocześnie z racji pełnionych
funkcji
również brał udział w przygotowaniu, zatwierdzeniu oraz jak wskazał
„prawdopodobnie referował” (oświadczenie z dnia 27 kwietnia 2018 roku) przed Zarządem
PKP S.A. dokumenty przygotowanie przez podległych pracowników niezbędne do wyrażenia
przez ww. zarząd zgody na zaciągnięcie przez spółkę zobowiązania finansowego
do określonej wysokości z przeznaczeniem na realizację prac projektowych stanowiących
przedmiot postępowania. Z powyższego oświadczenia wynika, że pośrednio brał udział
w przygotowywaniu postępowania i znane były mu np. szacunkowe wartości zamówienia.
Natomiast z dowodów (dowód nr 2) przedstawionych przez Zamawiającego wynika
bezpośredni udział Pana S. przy szacowaniu wartości zamówienia. Oświadczenie
z dnia 27 kwietnia 2018 roku odnosi się również do wszczęcia i przeprowadzenia
postępowania, a więc w zasadzie do całości dokumentacji jaka jest niezbędna
do prawidłowego prowadzenia postępowania, w tym specyfikacja istotnych warunków
zamówienia wraz z opisem przedmiotu zamówienia i wzorami umów: ramowej
i wykonawczych.
W ocenie Izby niezasadne są twierdzenia Odwołującego odnoszące się do bardzo ogólnej
wiedzy pracowników, ponieważ w przypadku Pana S. – jak została wykazane wyżej – należy
stwierdzić, że niewątpliwie był osobą o największej, bo całościowej z racji wykonywanych
funkcji, wiedzy na temat zamówienia i bezpośrednio uczestniczył w przygotowywaniu
postepowania co zostało wykazane dowodami. Tak szczegółowe przedstawienie materiału
dowodowego powoduje, że nie sposób odnosić analogicznie do tego postępowania
odwoławczego powołanej przez Odwołującego sprawy sygn. akt KIO 473/18. Należy
bowiem pamiętać, że postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, a
więc spornym – w którym to postępowaniu spór toczą strony i po ich stronie pozostaje
inicjatywa dowodowa, która może być różna w różnych (choć może wydawać się) podobnych
sprawach.
Dowód z przesłuchania świadka również wskazuje na to, że choć świadek ma prawo
nie pamiętać wszystkich okoliczności, nie zaprzecza on wykonywaniu czynności
w przygotowywaniu przedmiotowego
postępowania. Świadek wskazał, że znał umowę
ramową, a do umów wykonawczych miał wgląd, takie stanowisko świadka spójne jest
z dowodami przedstawionymi przez Zamawiającego na rozprawie.
Pani M. D.
w złożonym oświadczeniu z dnia 30 kwietnia 2018 roku również potwierdziła, że
brała udział w przygotowaniu koncepcji zagospodarowania terenu oraz schematów
funkcjonalno
– przestrzennych dworców: Gdańsk Główny, Czarna Tarnowska, Pruszków,
Miechów, Racibórz. Potwierdziła
zatem w ocenie Izby bezpośredni udział
w przygotowywaniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Natomiast
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby udział tej Pani w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego – w zasadzie bezpośredni – nie spowodował
naruszenia konkurencji, bądź zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Odwołujący odnosił się do obowiązków zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pana
S.
i Panią D. i na okoliczność tego załączył dowody. W ocenie Izby mając na uwadze treść
Zobowiązania z dnia 3 lutego 2014 roku nie sposób uznać tej argumentacji za przydatną na
okoliczność rozpoznania tej sprawy, a z całą pewnością nie jest ona pełna tym samym nie
sposób opierać na niej rozstrzygniecie postępowania. Podkreślenia bowiem wymaga, że ww.
Zobowiązaniu wskazano dokumenty zgodnie z którymi pracownik zobowiązany jest do
zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykaz rodzajów informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa PKP S.A., które taką tajemnicą należy oznaczyć – dokument
„Regulamin ochrony tajemnicy Przedsiębiorstwa Spółki „Polskie Koleje Państwowe Spółka
Akcyjna” i Ramowego wykazu rodzaju informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
PKP S.A, które należy oznaczyć klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa PKP S.A.”. W ocenie
Izby, skoro Odwołujący przedstawia jako dowód ww. Zobowiązanie to dla wykazania
informacji jakie stanowią Tajemnicę przedsiębiorstwa PKP S.A., do której ochrony
zobowiązała się osoba podpisująca zobowiązanie, to Odwołujący winien wykazać czego
chronić ta osoba się zobowiązała na podstawie tych dokumentów. Podkreślenia wymaga, że
już sama nazwa dokumentu wskazuje, że Zamawiający określił w nim rodzaje informacji
stanowiących tajemnicę PKP S.A., czyli określił jednoznacznie czego osoby podpisujące
zobowiązanie
zobowiązały
się
nie
przekazywać,
nie
ujawniać
i nie wykorzystywać jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odniesienie w ostatnim punkcie tego
zobowiązania do ewentualnie ponoszonej odpowiedzialności i wskazania w zasadzie
otwar
tego katalogu przepisów prawa, na podstawie którego dana osoba może ponosić
odpowiedzialność nie uprawnia do konstruowania wykazu rodzaju informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa wskazanych w dokumentach wewnętrznych spółki, a objętych
tym zobowiązaniem. Próba samodzielnego przedstawienia, skonstruowania katalogu takich
dokumentów, informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa musiałaby zostać uznana
za niezasadną i obalona w tym stanie rzeczy, bowiem zobowiązanie danej osoby, której
grozi odpowiedzialność za jego naruszenie nie może być wyinterpretowana, a musi zostać
wykazana jeżeli ma być uwzględniona jako dowód w sprawie.
Nie sposób ocenić jako zasadnej również argumentacji Odwołującego odnoszącej się do ww.
Zobowiązań, a wskazującej na to, że Zamawiający „niejako z góry wprowadził narzędzie
zapewniające sposób zapewnienia konkurencji w niniejszym postępowaniu”. Każdy
z dokumentów, czyli to Zobowiązanie – oraz pozostałe dokumenty osobowe załączone do
Odwołania przez Odwołującego – jak również wyjaśnienia składane w trybie art. 24 ust. 10
ustawy bądź art. 24 ust. 8 ustawy mają inne przeznaczenie oraz dotyczą zupełnie innych
obszarów oceny prawnej i składane są na inne okoliczności.
Nie znajduje również w przepisach ustawy uzasadnienia ograniczenia w stosowaniu art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy, a tym samym przesłanki udziału w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, odnośnie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zawarcie umowy ramowej.
Ustawodawca nie wyłączył takiego postępowania z pod reżimu przesłanek wykluczenie
z postępowania, jak również nie ograniczył czy też nie zmodyfikował w jakikolwiek sposób
zasad stosowania poszczególnych podstaw wykluczenia z postępowania w oparciu
o zdef
iniowane przepisami przesłanki. Tym samym argumentacja Odwołującego w tym
zakresie nie znajduje żadnego uzasadnienia. To warunki i gwarancje zawarte w umowie
ramowej, jak również możliwość jej podpisania uprawniają w dalszej kolejności, na kolejnych
etapach postępowania, do ubiegania się wykonawcy o skonkretyzowane zamówienie objęte
umową ramową. Choć nie zostaje zawarta umowa o realizację zamówienia publicznego na
skonkretyzowany, a wskazany wcześniej przedmiot, to bez zawarcia umowy ramowej nie ma
możliwości ubiegania się o zamówienia wykonawcze.
Mając powyższe na uwadze tj. zarówno argumentację prawną Izby jak i zważenia odnoszące
się do udziału poszczególnych, wskazanych osób w przygotowywaniu przedmiotowego
postępowania Izba wskazuje, że zasadnie Zamawiający uznał, że Pana B. S.
i Pani M. D.
brali udział w przygotowywaniu postępowania.
Jednocześnie Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że zakłócenie konkurencji, które
wynika
z
bezpośredniego
udziału
Pana
B.
S.
i
Pani
M.
D.
w przygotowywaniu przedmiotowego postępowania zostało wyeliminowane przez
Odwołującego i to w taki sposób, że zapewnienie konkurencyjności w postępowaniu
nie wymaga wykluczenia Odwo
łującego z postępowania. To nie sam fakt udziału
pracowników Odwołującego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia jest
podstawą wykluczenia wykonawcy, lecz fakt niewykazania, że nie miało to wpływu na
konkurencyjność w ramach tej procedury zamówieniowej. Izba zaznacza w tym miejscu, że
Odwołujący, mimo ciążącego na nim obowiązku (co wykazano wyżej) nie zawarł w JEDZ
informacji o ww. osobach na etapie składania ofert, mimo że jedna z osób była zatrudniona
u Odwołującego przed terminem składania ofert.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny złożonych wyjaśnień przez
wykonawcę, jak również zawarł w ocenie Izby faktyczne uzasadnienie swojej decyzji
w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy, oraz w ocenie Izby
nie doszło
do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych określonych w art. 7 ustawy. W tym
miejscu Izba wskazuje, że przy ocenie postawionego zarzutu pominęła, jako
bezprzedmiotowe, dowody z
łożone przez Zamawiającego tj. dowód nr 5 i 6 z uwagi na to, że
nie są one powiązane z przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego.
W ocenie Izby dowód zawnioskowany przez Odwołującego (dowód nr 1), który
stanowi uzasadnienie dla szacun
ku ceny oferty Odwołującego wskazuje na znajomość rynku
tego typu usług, ale jednocześnie nie dowodzi, że w ten sposób wyeliminował Odwołujący
zakłócenie konkurencji wynikające z zatrudniania osób, które bezpośrednio uczestniczyły
w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza cała
powyżej zawarta argumentacja Izby. Podkreślić należy również z całą stanowczością,
że ocena przesłanek za art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy zależna jest od udziału
w przygotowywaniu postępowania o udzielenie zamówienia, a nie od udziału
w przygotowywaniu oferty
– tak więc ciężar argumentacji i dowodzenia dotyczy zupełnie
innych okoliczności.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Izba uznała, że nie doszło
do naruszenia wska
zanego przepisu przez Zamawiającego, tym samym podniesiony zarzut
Izba uznała za niezasadny.
Informacja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w piśmie z dnia 16 maja 2018
roku, w ocenie Izby, zawiera uzasadnienia prawne i faktyczne podjętej przez Zamawiającego
czynności. Odnosi się w sposób szeroki do podjętej decyzji, wskazuje elementy faktyczne
jakie legły u jej podstawy, jak również odnosi się do pism, zarówno wezwania z dnia 26
kwietnia 2018 roku, które skierował Zamawiający do Odwołującego oraz złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień.
W ocenie Izby Zamawiający odniósł się do składanych dokumentów, natomiast jeżeli
Odwołujący nie zgadzał się z ich oceną to powinien to kwestionować w odwołaniu. Ocena
wyjaśnień i dowodów dokonana przez Zamawiającego w sposób odmienny niżli widzi
to w swojej argumentacji Odwołujący stanowi podstawę do kwestionowania samej decyzji
o wykluczeniu. Zamawiający podał w uzasadnieniu swojej decyzji wiele równych
argumentów, w których upatruje podstawy wykluczenia wykonawcy, wskazał również
na samo oświadczenie osób zatrudnionych przez Odwołującego o zachowaniu w tajemnicy
wszelkich informacji. Tym samym wskazał jednoznacznie, że znana jest mu argumentacja
Odwołującego w tym zakresie.
W ocenie Izby Odwołujący niezasadnie podniósł, że Zamawiający uzasadniając czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania ma przedstawiać dowody. Podnoszony przez
Odwołującego przepis ustawy nie wymaga takiego działania Zamawiającego, a samo
wyjaśnienie okoliczności, przedstawienie uzasadnienia i podanie przez Zamawiającego, że
dysponuje dowodami stanowi wypełnienie ustawowego obowiązku przedstawienia
uzasadnienia faktycznego podjętej przez Zamawiającego decyzji.
W ocenie Izby zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy nie znajduje
uzasadnienia
, tym bardziej, że przy bardzo szerokiej, wielowątkowej argumentacji, czasami
wykraczającej poza zakres naruszenia, które legło u podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, Odwołujący odczytał podstawę faktyczną wykluczenia z postepowania
i w tym zakresie
zawarł w złożonym Odwołaniu obszerną argumentację prawną.
W zakresie wskazanego naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy przez brak wskazania
w protokole sposobu zapewnienia konkurencji, podczas gdy Zamawiający na etapie
ogłaszania postępowania posiadał wiedzę, że jego pracownik przed ogłoszeniem
postępowania zakończył z nim współpracę, a z pewnością od dnia 1 grudnia 2017 r. posiadał
wiedzę, że jest on zatrudniony u Odwołującego oraz w zakresie naruszenia art. 96 ust. 1 pkt
14 ustawy przez niezamieszcze
nie w protokole postępowania informacji dotyczących osób
wykonujących czynności związane z przygotowaniem postepowania o udzielenie
zamówienia.
Izby stwierdziła, że wyspecyfikowane przez Odwołującego na wstępie odwołania
naruszenie przepisów ustawy art. 24 ust. 10 nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.
Izba wskazuje, że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym
treścią zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego
(podejmowanych przez niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań),
pod względem zgodności z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede
wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z
treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy
(analogicznie stanowi § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań), odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie
do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) polegającej na podaniu
podstawy prawnej (zwięzłego zarzutu), a dotyczy również okoliczności faktycznych
zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać
zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza
obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich
zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również
podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu.
Izba zaznacza, że orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje na potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu
wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym
jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem
proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę
stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład
orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można
je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Wskazać
należy, że na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy
w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt
I Ca 117/12: „Z
analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej
sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle
określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej.
Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi
w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że dla oceny zrzutu kluczowe
znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i
zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności,
zaniechań) Zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący. Takie
ugruntowane stanowisko Izby znajduje również uzasadnienie w orzecznictwie Sądu
Najwyższego gdzie wskazuje się, że „powód nie jest obowiązany do wskazania w pozwie
podstawy prawnej swego roszczenia. „Zgodnie z zasadą da mihi factum, dabo tibi ius –
wynikającą w polskim prawie procesowym z nałożenia na powoda jedynie obowiązku
przytoczenia okoliczności faktycznych uzasadniających żądanie – konstrukcja prawna
podstawy
rozstrzygnięcia
należy
do
sądu.”
(wyrok
Sądu
najwyższego
z dnia 26 czerwca 1997 roku sygn. akt I CKN 130/97). Sąd Najwyższy podkreśla w swoim
orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem pozwu jest przytoczenie okoliczności
faktycznych uzasadniających żądanie pozwu (art. 187 par. 1 ust. 2 KPC), okoliczności
te stanowią podstawę faktyczną powództwa (causa petendi) – tak Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 2 maja 1957 roku sygn. akt II CR 305/57. To nie podanie podstawy prawnej, a
uzasadnienie faktyczne jest niezbędne do skutecznego złożenia środka zaskarżenia, w
uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z 24 marca 2014 roku, sygn. akt III CSK 156/14
czytamy: Oznacza to, że nawet wskazanie jej przez powoda nie jest wiążące dla sądu, który
w ramach dokonywanej subsumcji jest zobowiązany do oceny roszczenia w aspekcie
wszystkich przepisów prawnych, które powinny być zastosowane jako mające oparcie w
ustalonych faktach (por. orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 1947 r., C III
137/47, OSNC 1948, nr 1, poz. 20, z dnia 2 maja 1957 r., II CR 305/57, OSNC 1958, nr 3,
poz. 72; wyrok z dnia 15 września 2004 r., III CK 352/03, niepubl.). Podanie błędnej
podstawy prawnej nie może wywołać negatywnych skutków dla powoda. Zwrócono również
uwagę w orzecznictwie na to, że wskazanie w pozwie przez profesjonalnego pełnomocnika
powoda podstawy prawnej żądania, mimo braku takiego obowiązku, może spowodować
ukierunkowanie postępowania, przez pośrednie określenie okoliczności faktycznych
u
zasadniających żądanie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 1999 r., I CKN
252/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 152). Ukierunkowanie to nie może jednak oznaczać
formalnego związania sądu podaną podstawą prawną zwłaszcza, gdy okoliczności faktyczne
mogą stanowić oparcie dla innej, adekwatnej podstawy prawnej (por. wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 28 lutego 2002 r., III CKN 182/01, niepubl.). (…) Niedopuszczalne
byłoby zasądzenie przez sąd czegokolwiek na podstawie innego stanu faktycznego niż ten,
który jest podstawą powództwa.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie
w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący.
Przenosząc powyższe twierdzenia na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje,
że w części odwołania zawierającej uzasadnienie faktyczne, argumentację Odwołującego -
brak jest jakiejkolwiek argumenta
cji, stanowiska faktycznego uzasadniającego podnoszone
przez Odwołującego naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy. Odwołujący jedynie we wnioskach
odwołania podniósł, aby Izba nakazała Zamawiającemu ponowne wezwanie w trybie art. 24
ust. 10 ustawy z doprecyzowan
iem zagrożenia naruszenia zasady uczciwej konkurencji,
przez precyzyjne wskazanie w szczególności okoliczności, które ww. zasadę mogłyby
nieodwracalnie naruszać, powodując konieczność wykluczenia Odwołującego.
Brak uzasadnienia faktycznego poczynionego
przez Odwołującego nie pozwala się odnieść
do kwestionowane przez Odwołującego przepisu prawa. Zaznaczania wymaga jedynie w tym
miejscu, że sposób zapewnienia konkurencji podany w protokole wynika z każdorazowo z
zaistniałej sytuacji. To nie uprzednie działania Zamawiającego polegające na przewidywaniu
sposobów zapewnienia konkurencji są wypełnieniem tego obowiązku, lecz działanie
Zamawiającego, które materializuje się w sytuacji, w której doszło do zakłócenia konkurencji,
a w wyniku podjęcia działań w trybie art. 24 ust. 10 wykonawca udowodnił bądź nie, że jego
udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie zakłócił
konkurencji. To Zamawiający dokonując oceny złożonych wyjaśnień – pokreślić należy,
że w trybie art. 24 ust. 10 oraz art. 24 ust. 8 ustawy – umieszcza w protokole informację
o tym w jaki sposób zapewnił konkurencję w postępowaniu. Zamawiający, ani żaden inny
podmiot na etapie przed składaniem ofert nie jest w stanie nawet przewidzieć katalogu
działań jakie miałby określić Zamawiający celem zapewnienia konkurencyjności, mając na
uwadze zmieniony w sposób bardzo istotny przepis prawa w stosunku do obowiązującego
uprzednio oraz fakt, że konkurencyjność oceniana jest w pryzmacie udziału wykonawcy bądź
osób pracujących dla niego w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba zaznacza, że Zamawiający nie wskazuje w protokole – nie materializuje się wtedy ten
obowiązek – sposobu zapewnienia konkurencji, gdy żaden wykonawca, który złożył ofertę
nie brał udziału w przygotowaniu postępowania.
Ta regulacja prawna typowa jest tylko dla jednej sytuacji faktycznej, która musi zaistnieć, aby
w wyniku dokonanej oceny wyjaśnień z art. 24 ust. 10 należało wskazać w protokole sposób
zachowania konkurencji.
Nie ma również znaczenia w ocenie Izby, jak wskazał w petitum
odwołania Odwołujący – oczywiście w kontekście tego przepisu – czy Zamawiający wiedział,
czy nie, o zatrudnianiu u danego wykonawcy danej osoby
, byłego pracownika
Zamawiającego, bowiem fakty te muszą wynikać z dokumentacji JEDZ i wtedy skutkują
obowiązkowym wezwaniem wykonawcy w trybie art. 24 ust. 10, art. 24 ust. 8 ustawy
do złożenia określonych tymi przepisami wyjaśnień.
W zakresie wskazanego naruszenia art. 96 ust. 1 pkt 14 ustawy
– Izba uznała zarzut
za niezasadny.
Odwołujący jedynie zaznaczył, że dopisano w Protokole udostępnionym Zamawiającemu
w dniu 18 maja 2018 roku w sekcji „osoby przygotowujące OPZ” Pana S. i Panią D., co nie
znajduje odzwierciedlenia w P
rotokole udostępnionym w dniu 8 lutego 2018 roku, co jak
wskazał stanowi niespójność w dokumentach. Wskazując tą okoliczności Odwołujący nie
wyjaśnia jakie ma to znaczenie dla Odwołującego, jaki ma wpływ na ocenę czynności
wykluczenia
wykonawcy
z
postępowania
–
nie
przedstawia
Odwołujący
w zasad
zie żadnej argumentacji w tym zakresie.
W Protokole postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, przedstawionym w dokumentacji postępowania złożonej do akt sprawy
w przedmiotowej sprawie odwoławczej, w pkt 4 lit. B zostały wskazane osoby, które
wykonywały czynności związane z przygotowaniem przedmiotowego postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego.
Słusznie wskazał Zamawiający, choć uzasadniając swoje stanowisko w odniesieniu
do innego zarzutu, że uchybienia w prowadzeniu protokołu nie stanowią naruszeń przepisów
mających wpływ na wynik postępowania – Odwołujący w przedmiotowej sprawie
nie wykazał, aby wskazane przez niego uchybienie miało wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący nie wykazał również jaka była treść Protokołu udostępniona mu w dniu 8 lutego
2018 roku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:………………………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
