rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
data dokumentu: 2018-06-08
rok: 2018
sygnatury akt.:
1039/18
1039/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2018 roku w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2018 przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. 15-
27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre, Francja, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Południowy Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2018 przez wykonawcę
SAFEGE S.A.S. 15-
27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre, Francja, w postępowaniu
prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji
Region Południowy Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ECM Group Polska S.A.
ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego SAFEGE
S.A.S. 15-
27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre Francja, zastosowanie do oferty
Odwołującego poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de I’lle 92022
Nanterre Francja z tytułu wpisu od odwołania i :
3.1
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków na rzecz odwołującego kwotę
18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu
od odwołania i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1039/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycj
i Region Południowy Pl.
Matejki 12, 31-
157 Kraków, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją
inwestycji obejmującej zaprojektowanie i wykonanie robót dla ZADANIA NR 1: Prace na
odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina-
Sucha Beskidzka oraz zaprojektowanie robót dla
ZADANIA NR 2
Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97
Skawina-
Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna
realizowanego w ramach projektu
„Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99, na odcinku
Skawina-Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane” (IREZA3c-216-03/2017). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 155-322656.
W dniu 14 maja Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ECM Group Polska
S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa
, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności
Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre
Francja
, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), mimo iż brak było
przes
łanek do zastosowania wskazanego przepisu;
ewentualnie:
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej, względnie
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty Wykonawcy SAFEGE S.A.S. oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zmierzającego do
poprawy omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia u
Zamawiającego wątpliwości co do treści złożonej przez Odwołującego oferty;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ECM Group Polska S.A. w Warszawie, mimo że w odniesieniu do przedmiotowej
oferty zachodziła przesłanka jej odrzucenia z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ, a w
konsekwencji wybór ww. oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie pełnego, jasnego i precyzyjnego
wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego;
4.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie
Załącznika IB do Formularza Ofertowego, mimo iż zastrzeżone przez tego wykonawcę
informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią w
istocie informację dotyczącą ceny (której zastrzeżenie Zamawiający wyłączył w punkcie 14.9
Informacji dla Wykonawców, dalej „IDW”) i wedle informacji zawartej w SIWZ mają służyć
porównaniu ofert, a wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w tym w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2018 r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3.
odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy: MGGP S.A. w Tarnowie w
zakresie, w jakim nie spełnia ona przesłanek uznania wskazanych w Załączniku 1 B do
Formularza Ofertowego informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4.
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w sposób wynikający z uzasadnienia
niniejszego odwołania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,, względnie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
ewentualnie poprzedzonego wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp.;
5.
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
wykonawcy ECM Group Polska S.A. w Warszawie.
W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów podał, iż zgodnie z informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako n
iezgodna z treścią SIWZ. Na uzasadnienie powyższego
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie zastosował się do wymogów Instrukcji dla
Wykonawców, Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego - Cena ofertowa, SPOSÓB
OBLICZANIA CENY: gdzie ustalono, ze
całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy
cen zaoferowanych za Usługę świadczoną dla każdego z Kontraktów, z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie za Kontrakt nr 1 stanowi 70% ceny ofertowej netto, a za Kontrakt nr 2 - 30 %
ceny ofertowej netto
. Jednocześnie Zamawiający, powołując się na punkt 13. 2 IDW
wskazał, że „Kalkulacja wskazana w Załączniku IB do Formularza Ofertowego nie będzie
stanowić podstawy dokonywania płatności (dotyczy okresu realizacji zamówienia), ale ma
charakter informa
cyjny i służy porównaniu ofert”.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do poprawy ceny
ofertowej.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wyjaśnił w sposób pełny i szczegółowy,
jaki charakter ma owa niezgodność oferty z SIWZ, do których wartości z Formularzy 1 A i 1 B
jest odnoszona, ani dlaczego uznał, że „nie ma podstaw do poprawy ceny ofertowej”. Mimo
wskazania w pkt 19.3. IDW, iż Zamawiający poprawia oczywiste omyłki rachunkowe i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
, nie wyjaśnił dlaczego w omawianym przypadku, nie dokonał poprawy ewentualnej
omyłki oferenta.
Nadto podał, że oferta Odwołującego uwzględnia założenia poczynione przez
Zamawiającego, a mianowicie dotyczące procentowego udziału wynagrodzenia za
poszczególne kontrakty w cenie ofertowej, a na pewno istotnie od nich nie odbiega. Cena
ofertowa brutto została przez Odwołującego skalkulowana w sposób prawidłowy, przy użyciu
wzorów matematycznych narzuconych przez Zamawiającego. Załącznik nr 1 A do
Formularza Ofertowego został w całości stworzony przez Zamawiającego, a zatem należy,
zgodnie z zasadami logiki założyć, iż celem Zamawiającego przyświecającym mu przy
formułowaniu opisu sposobu obliczenia ceny oraz treści Załącznika 1 A, a w szczególności
Załącznika 1 B do Formularza Ofertowego, było uzyskanie ofert zawierających rzetelne,
pełne i rzeczywiste kalkulacje wynagrodzenia. Temu celowi zapewne miał też służyć
Załącznik 1 B do Formularza Ofertowego zawierający kalkulację wynagrodzenia
pods
tawowego netto w rozbiciu na istotne elementy składające się na cenę usługi, służący,
jak wskazał Zamawiający „porównaniu ofert”. Zamawiający, formułując Załącznik nr 1A
(stanowiący jedyny dokument, w którym pojawia się wskazanie dotyczące progów
procentow
ych dla wartości wyjściowych) wskazał oferentom poszczególne kroki w celu
obliczenia ceny ofertowej, narzucając im kolejne wzory matematyczne, które powinny
doprowadzić do uzyskania wyników zgodnych z wymogami SIWZ.
Odwołujący zastosował się do instrukcji Zamawiającego, przyjmując iż wskazywane przez
Zamawiającego wzory prowadzą do uzyskania rzetelnych i wiarygodnych wyników. Podał, że
analiza Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego Odwołującego pozwala na stwierdzenie,
że Odwołujący nie tylko właściwie wyliczył całkowitą cenę ofertową netto i brutto,
uw
zględniając zapisy pkt 13.1. IDW, ale również, że jego oferta nie zawiera niezgodności z
SIWZ o istotnym charakterze, które uprawniałyby Zamawiającego do jej odrzucenia.
Podkreślił, że oferta Odwołującego w zakresie Tabeli 3 Załącznika 1 A do Formularza
Ofertowego zachowuje stosunek procentowy 70 % do 30 % w rozbiciu na poszczególne
Kontrakty. Dalsze działania matematyczne według wzorów narzuconych przez
Zamawiającego, w tym dokonywane zaokrąglenia prowadzą do wyliczenia całkowitej ceny
ofertowej netto. Oferta Odwołującego w tabeli nr 7 Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego
w zakresie stosunku procentowego dla poszczególnych Kontraktów nie odbiega w sposób
istotny od wartości 70 % i 30 %. Nawet przy przyjęciu, że stosunek procentowy powinien być
również dokładnie w proporcji 70%/30% względem uwidocznionej w tej tabeli „całkowitej
ceny ofertowej (netto)” stosunek ten przedstawia się jako: 0,69009 do 0,30990. Tym samym
ewentualna rozbieżność w rozbiciu przy takim ujęciu to niecały 1 %, który nie powinien
zostać uznany za istotny i można by było przyjąć, że wynika z omyłki, w tym omyłek
rachunkowych, niedostosowania wzorów wskazanych przez Zamawiającego do specyfiki i
wymogów tego konkretnego zamówienia, bądź nawet niedokładności spowodowanych
zaokrągleniami.
Tym samym o
drzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze SIWZ jest
bezzasadne. Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może odrzucić
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust, 2 pkt 3 Pzp.
Stwierdził, że jeśli Zamawiający uznał niezgodność treści tak sporządzonej oferty
Odwołującego z SIWZ to winien był dokonać poprawy tej niezgodności, gdyż zmiana treści
formularza cenowego niezależnie od sposobu jego poprawy nie ma żadnego wpływu na
cenę podaną w ofercie.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując wyboru
oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie, narusz
ył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wybrał tą ofertę mimo, że istniały przesłanki do jej odrzucenia jako
niezgodnej z SIWZ.
Zamawiający w pkt. 13.1 ID W wskazał: „Podana w ofercie cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
(nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.
Ponadto w Załączniku 1 A do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny, wyposażając wykonawców we wzory wyliczenia wynagrodzenia
maksymalnego oraz całkowitej ceny brutto, wskazujące, iż cena ofertowa powinna stanowić
sumę wszystkich wymaganych elementów wynagrodzenia.
Tymczasem analiza Formularza Ofertowego wykonawcy ECM Group Polska S.A. w
Warszawie wraz z załącznikami do tego formularza wskazuje, że wykonawca ten w sposób
błędny skalkulował cenę nie uwzględniając w niej wszystkich wymaganych elementów.
Powyższe prowadzi do niezgodności oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie z SIWZ w
stopniu istotnym i merytorycznym, uzasadniającym jej odrzucenie. Co więcej, uwzględnienie
wszystkich wymaganych elementów w cenie ofertowej ECM Group Polska S.A. w Warszawie
spowodowa
łoby, że cena ta byłaby wyższa od ceny oferowanej przez Odwołującego.
Jednocześnie z drugiej strony, zlecenie realizacji zamówienia podmiotowi, który w ofercie nie
uwzględnił wszystkich elementów, które miały być uwzględnione w całkowitej cenie ofertowej
z
dużym prawdopodobieństwem prowadziłoby do sytuacji niewykonania bądź nienależytego
wykonania zamówienia.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak podania pełnego
uzasadnienia przyczyn odrzucenia jego oferty.
Podniósł, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp
Zamawiający był zobligowany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, czego nie uczynił, ograniczając się do lakonicznego
sformułowania, iż Wykonawca nie zastosował się do IDW w zakresie sposobu obliczenia
ceny. Zamawiający nie wskazał, na czym dokładnie polegał jego zdaniem błąd
Odwołującego oraz z jakich powodów nie skorzystał z instrumentów przewidzianych w art.
87 ust. 1 i 2 Pzp
Powyższe znacząco utrudnia Odwołującemu ustosunkowanie się do
zarzutów Zamawiającego oraz rzeczywistych podstaw odrzucenia oferty.
W kolejnym zarzucie
odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie objął
tajemnicą przedsiębiorstwa część oferty wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie. Podkreślił, że
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty tego wykonawcy. W
odpowiedzi na ww. wniosek Zamawiający w dniu 17 maja 2018 r. udostępnił Odwołującemu
przedmiotową ofertę jednak z wyłączeniem m.in. Załącznika IB do Formularza Ofertowego.
Jednocześnie Zamawiający w pkt 14.9 IDW wskazał, iż zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie podlegają „informacje dotyczące ceny”. Załącznik nr 1 B do Formularza
Ofertowego zawierający informacje o rozbiciu ceny nie powinien zostać uznany za
skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie nie
wykazał w sposób skuteczny, aby zawartym tam informacjom można było nadać taki walor.
Odwołujący kwestionuje zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem nie spełniają one przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Podał, że powyższe naruszenie ma istotne znaczenie, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom weryfikację prawidłowości obliczenia ceny przez konkurencję. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu dostępu do oferty konkurencyjnej i jej weryfikacji, albowiem
oferta Odwołującego nie została dotychczas w pełni oceniona w zakresie punktowym z
uwagi na jej odrzucenie, a zatem dla Odwołującego, wnoszącego niniejsze odwołanie celem
przywrócenia jego oferty do postępowania i jej oceny, na chwilę obecną istotne jest
porównanie oferty konkurencji, która otrzymała określoną liczbę punktów i nie została
odrzucona, co może mieć znaczenie dla późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że nie jest prawdziwym stwierdzenie
Odwołującego, że poczynione zastrzeżenie i przygotowany wzór dokumentu załącznika nr
1A miały na celu jedynie uzyskanie poglądowych informacji, że wykonawca dokonał
kalkulacji w sposób prawidłowy. Zamawiający oświadcza, iż wskazanie górnych wartości
procentowych dla wynagrodzenia za nadzór nad poszczególnymi kontraktami wiązał się z
ochroną interesu Zamawiającego nad manipulacjami cenowymi: oraz koniecznością
dostosowania płatności za nadzór z uwzględnieniem zakresu prac wykonywanych w ramach
zamówienia, charakterem nadzorowanych robót w ramach poszczególnych kontraktów,
długości trwania poszczególnych okresów w ramach kontraktów, a także przede wszystkim
w celu usprawnienia sposobu rozliczania z wykonawcą, który został szczegółowo opisany w
§ 4 wzoru umowy. Celem i intencją Zamawiającego było uniemożliwienie wykonawcom
przerzucania wynagrodzenia w obrębie kontraktów oraz poszczególnych okresów realizacji
usługi. Powyższe założenia mają dla Zamawiającego istotne znaczenie w kontekście
przyjętej formuły realizacji zamówienia (możliwość skorzystania opcjonalnego wydłużenia
okresu podstawowego oraz rozbicia wynagrodzenia wykonawcy na trzy części składowe).
Podał, że Odwołujący stara się narzucić Zamawiającemu własny sposób interpretacji
zapisów SIWZ, całkowicie niezgodny z przyjmowanymi założeniami, co jest działaniem
nieuprawnionym i nie zasługującym na pozytywną ocenę Izby. Wskazania wymaga, iż to
Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę na temat
formułowanych oczekiwań, a próba podyktowania Zamawiającemu interpretacji własnych
Odwołującego może prowadzić do niewłaściwych wniosków. Wskazał, że w toku
postępowania żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do tego w jaki sposób należy
wypełnić przedmiotowy dokument - w postępowaniu nie zadano pytań w tym zakresie, jak
również nie skorzystano ze środków ochrony prawnej. W świetle powyższego Zamawiający
posiada ugruntowan
e podstawy do wywodzenia stanowiska, że wbrew twierdzeniem
Odwołującego przygotowana przez niego dokumentacja przetargowa była jasna i
zrozumiała, a wszelkie konsekwencje związane z nieprawidłowym sporządzeniem oferty
obciążają wykonawcę. W ocenie Zamawiającego zidentyfikowana niezgodność stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w sposób jasny i wyraźny
wyartykułował oczekiwania co do limitów procentowych wynagrodzeń netto wykonawcy dla
poszczególnych kontraktów. Uchybienie temu obowiązkowi powinno mieć swoje
konsekwencje w stosownych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego
wynikających z art, 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podał, że nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, która wskazuje, że Zamawiający w sposób niepełny, niejasny oraz
nieprecyzyjny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego. Podał, że na podstawie tak opisanej decyzji Zamawiającego, Odwołujący
miał wystarczającą wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty, pozwalającą mu na podjęcie
właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym postępowaniu, co też uczynił
wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wybranej, jako
niezgodnej z treścią postanowień SIWZ podał, że zarzut ten jest niezasadny chociażby z
powodu niesprecyzowania w odwołaniu podstaw w oparciu o które oferta tegoż wykonawcy
byłaby niezgodna z SIWZ. Powołane twierdzenia stanowią nie udowodnione przypuszczenia
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu
całości oferty MGGP SA w Tarnowie podał, że utajniony dokument ma charakter poglądowy i
Zamawiający ocenił go analogicznie jak kalkulację ceny oferty. Ponadto Odwołujący nie
wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania miałby mieć brak dostępu do żądanych
informacji konkurenta, zgodnie z art. 179 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy upatrują
interes do wniesienia odwołania w ww. zakresie w celu ewentualnego późniejszego
podniesienia zarzutów zmierzających wyeliminowaniem konkurentów z postępowania, tj. w
celu uzyskania danego zamówienia. W tym stanie faktycznym oferta MGGP uplasowała się
na ostatniej pozycji w rankingu ofert, w związku z tym ewentualne zarzuty względem tego
wykonawcy będą pozostawać bez wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący do postępowania wykonawca ECM Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ
1 00-124 Warszawa
poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Kra
jowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania przesłaną przez Zamawiającego,
treść odwołania, pism Zamawiającego, dowodów przedstawionych na rozprawie,
stanowiska stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne chociaż potwierdzenie słuszności podniesionych
zarzutów dotyczy tylko zarzutu pierwszego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie rozważań Izba podkreśla, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do
ustalenia,
czy Zamawiający w sposób prawidłowy i zasadny dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego uznając w szczególności, że stwierdzonej niezgodności treści oferty z
postanowieniami SIWZ
nie da się poprawić w trybie poprawy omyłek, a w szczególności w
trybie poprawy innej omyłki o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Za uzasadnione, zdaniem Izby
, wydaje się przeprowadzenie krótkiej analizy
możliwości odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w oparciu o
dotychczasowe orzecznictwo
. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład
ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek
ze swego twierdzenia o
niezgodności treści oferty z SIWZ (podobny wyrok SO w Olsztynie V
Ga 122/10).
Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ, jeśli w sposób nie budzący wątpliwości wykaże, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ c
elu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Izba rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle
dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność
czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i
dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią
SIWZ (wyrok z dnia 24 lutego 2017 r. sygn.. KIO 265/17).
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008
r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku. W
świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby
możliwa była jej poprawa.
Podkreślić należy, że intencją ustawodawcy w zakresie dopuszczenia możliwości zmiany
treści złożonej oferty było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju
błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
znaczącego zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Istotną zmianę treści
oferty poprzez dokonanie jej poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt
3 Pzp można byłoby
wywodzić jedynie w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby taką
zmianę oferty w odniesieniu do jej pierwotnej treści, iż nastąpiłoby wytworzenie nowego
oświadczenia woli wykonawcy, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli
wykonawcy.
Pewnym zabezpieczeniem przed dowolnością zamawiających w zakresie
poprawy oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp jest wprowadzenie zasady ostatecznego
akceptowania
przez wykonawcę dokonywanych przez zamawiającego poprawek. Oznacza
to, że zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to wiążące wykonawcę oświadczenie
jego
woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy.
W przedmiotowym postepowaniu niewątpliwym jest, ze Zamawiający ustalił, iż podział
ceny za całe zamówienie musi nastąpić w proporcji 70 % za zadanie nr 1 i 30% za zadanie
nr 2. Za
niezbędne, zdaniem Izby przed dokonaniem merytorycznej oceny podniesionych
zarzutów jest podanie, iż przedmiotem zamówienia – zgodnie z pkt 2.1IDW jest świadczenie
Usługi dla zadania inwestycyjnego obejmującego oba kontrakty dla realizacji których umowa
została podpisana w dniu 29 maja 2017 roku. Zakres zamówienia obejmuje zarządzanie i
pełnienie nadzoru nad realizacją kontraktów w czasie realizacji robót. Istotnym jest
poczynione zastrzeżenie, że w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca świadczy
usługę nad całością robót tj. nad wszelkimi czynnościami faktycznymi i prawnymi
realizowanymi w ramach obu kontraktów. Ponadto w pkt 3.1 IDW podano, że usługa dla
każdego z kontraktów będzie realizowana w jednym etapie i rozpocznie się dla obu
kontraktów w terminie nie później niż 30 dni od dnia zawarcia umowy z wykonawca robót.
Izba ustaliła, ze niespornym pomiędzy stronami był fakt, iż wskazany w załączniku nr
1A do formularza ofertowego narzucony
podział ceny za wykonanie usługi objętej
kontraktem nr 1 i nr 2 nie ma odniesienia
do rzeczywistych kosztów za wykonanie tych
kontraktów. Zamawiający ustalił w sposób sztywny, iż wynagrodzenie za Kontrakt nr 1
będzie stanowić 70% ceny ofertowej, a za Kontrakt nr 2 - 30% ceny ofertowej netto.
Powyższe zdaniem Izby, jednoznacznie wskazuje na sztuczny podział kwoty kontraktowej,
gdyż nie ma on żadnego związku z rzeczywistymi kosztami wykonania każdego z kontraktów
przez poszczególnych wykonawców, wynikających z indywidualnych kalkulacji opartych o
zakres robót do wykonania. Zamawiający na rozprawie wskazał, że z przygotowanego
założenia kwot kosztu wykonania przedmiotowych kontraktów wchodzących w przedmiot
zamówienia, a ustalonych w Uchwale nr 1143 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 22 listopada
2016 roku to
koszt wykonania obu kontraktów nie odpowiadał wymaganej proporcji, a tylko
„oscylował” wokół takich kwot.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wkraczając w ocenę możliwości poprawy kwot
wskazanych w ofercie Odwołującego wskazuje, że zdaniem Izby nie wystąpi żadna różnica
w cenie oferty Odwołującego po poprawieniu omyłki w stosunku do ceny oferty sprzed
dokonania tej czynności, a więc sama poprawa nie ma istotnego znaczenia z punktu
widzenia elementu
treści tej oferty. Dostrzeżenia wymaga również fakt, że w wyniku poprawy
omyłki nie zmienił się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu, nie zmieni
się także przedmiot świadczenia objęty treścią oferty.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, wątpliwym wydaje się zdaniem
Izby
, aby tak ustalony współczynnik cen za wykonanie obu kontraktów był elementem
przedmiotowo istotnym
zamówienia, a więc wchodził w merytoryczny zakres wymagań
mogących skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp. Z
merytorycznym składnikiem oferty takiego podziału mielibyśmy do czynienia , gdyby przyjęte
w IDW założenie było odzwierciedleniem prawidłowego i rzeczywistego odniesienia do
kosztów wykonania obu kontraktów.
Przedstawiane przez Zamawiającego uzasadnienie takiego podziału, iż „Celem i
intencją Zamawiającego było uniemożliwienie wykonawcom przerzucania wynagrodzenia w
obrębie kontraktów oraz poszczególnych okresów realizacji usługi” zdaniem Izby jest
niezasadne. O przerzucaniu kosztów pomiędzy: kontraktami, częściami, czy zadaniami
zamówienia można by mówić wtedy, gdyby, po pierwsze, zamawiający ustalił realną granicę
podziału ceny na zadania np. „nie więcej jak 70% ceny całkowitej”, a nie sztywną wartość dla
każdego wykonawcy, a po drugie, gdyby takie warunkowanie wysokości ceny za dane
zadanie było realne, a więc umożliwiające objecie wyceną kontraktu wszystkich kosztów
wykonania tego
zadania. W tym przypadku dokonany podział abstrahuje od rzeczywistych
kosztów wykonania danego kontraktu. Ponadto jak wyżej wskazano oba kontrakty będą
realizowane w na podstawie jednej umowy i co do zasady w jednym terminie, z
zastrzeżeniem, że czas ich realizacji Kontraktu 1 będzie dłuższy. Nadto Zamawiający w pkt
13.2 wskazał, że ustalony podział nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale
ma charakter informacyjny dla Zamawiającego. Elementy oferty mające dla Zamawiającego
znaczenie czysto informacyjne, nie stanowią części merytorycznej mogącej skutkować
niezgodnością treści oferty z SIWZ.
Jednakże niewątpliwym jest, że wymaganie co do kwot netto dla poszczególnych
kontraktów zostało w SIWZ ustalone. Rozbieżność kwot w ofercie Odwołującego dla
każdego z kontraktów powoduje niezgodność treści oferty z wymaganiami IDW. Odrzucenie
oferty w oparciu o przepis art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp jest możliwe wtedy, gdy zostanie
stwierdzona niezgodność „treści” oferty z „treścią” SIWZ i niezgodności tej nie można
poprawić w trybie wskazanym w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Podstawą odrzucenia oferty może
być tylko jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „nieodpowiadania"
oferty wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).
Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym
jakichkolwiek przeszkód możliwości poprawy kwot za wykonanie Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby
kwoty te od
powiadały odpowiednio 70 i 30% kwoty netto wskazanej w formularzu ofertowym.
Poprawa taka jest możliwa w trybie poprawy innej omyłki. Ustalony sposób poprawy winien
być przedłożony wykonawcy do akceptacji, a jego oświadczenie w tym zakresie stanowi
treść, którą jest zobowiązany, jak treścią swojej oferty.
W sytuacji kiedy dokonany w SIWZ podział kosztów wykonania kontraktu nr 1 i 2 ma
niewątpliwie sztuczny charakter, a ponadto podział ten nie ma żadnego wpływu na
zaoferowan
ą cenę za wykonanie zamówienia, to obojętnym jest dla treści oferty w jaki
sposób i na jakim etapie podział tej ceny nastąpi. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, sposób ustalenia ceny był bardzo jednoznacznie określony i został on w
ofercie Odwołującego niewątpliwie zachowany. Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował ustalonej w ofercie Odwołującego ceny za wykonanie zamówienia.
Natomiast p
odział zamówienia na kontrakty i postawienie wymogu sztucznego podziału
ceny ofertowej na ceny za każdy kontrakt, ma niewątpliwie dla treści tej oferty znaczenie
drugorzędne. Ponadto jeśli chodzi o tzw. współczynnik N i W mający służyć do obliczenia
ceny kontraktów to niewątpliwym jest, że Zamawiający znał te współczynniki określone
przez Odwołującego na etapie składania ofert i mógł je zastosować.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba wskazuje, ze tworzenie przez
Z
amawiającego wymagań w postaci potrzeby stosowania szeregu wzorów matematycznych i
współczynników nie mających merytorycznego odniesienia do treści oferty, a w
szczególności ustalenia ceny ofertowej należy ocenić negatywnie. Zdaniem Izby, uszło
uwadze Zamawiającemu, że tworzenie wszelkiego rodzaju barier przy sporządzaniu oferty
stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj.
narus
zenia zasady dostępności zamówienia dla każdego wykonawcy zdolnego do jego
wykonania. Tutaj taka barierą niewątpliwie było wymaganie takiego sporządzenia oferty, aby
idealnie kwota ceny netto zamówienia za kontrakty rozkładała się w proporcjach 70 i 30 %.
Jak wskazał Odwołujący „zamawiający nie wskazał w instrukcji dla wykonawców, na którym
etapie wyliczenia ceny ma nastąpić jej podział tak, aby zachowana była wymagana
proporcja
”. Nadto podał, że „w oparciu o przedstawiony przez zamawiającego sposób
liczenia i podane wzory matematyczne
brak było możliwości wywiedzenia, że inny sposób
liczenia spowoduje sytuację, że te proporcje będą zachowane”. Powyższe nie zostało w
sposób skuteczny wykazane jako niezasadne przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający poprzez niezastosowanie
przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Przechodząc do dalszych rozważań Izba stwierdza, że pozostałe zarzuty odwołania
zostały oddalone przez Izbę jako niezasadne. W zakresie zarzutów nieuwzględnionych co do
zasady, Izba akceptuje i uznaje za swoje stanowisko
Zamawiającego podane w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie.
N
iezasadność zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawcy ACM Grup wynika w
pierwszej kolejności z tego, że z uzasadnienia podanego dla tego zarzutu nie da się wywieść
na czym
niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ miałaby polegać.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego podanego na rozprawie, Izba uznaje za zasadne
przedstawione stanowisko Zamawiającego w którym wskazał, że zastrzeżenia Odwołującego
dotyczące zał. Nr 2B formularza ofertowego nie uprawniają do wysuwania możliwości
odrzucenia oferty z powodu wystąpienia tam pewnych nieścisłości, gdyż jak wskazano w pkt.
13.2 IDW dane zawarte w
załączniku 2B są informacjami poglądowymi i tym samym nie
mogą służyć do stwierdzenia niezgodności z ofertą.
Również za niezasadny Izba uznała zarzut, iż Zamawiający w sposób
niewystarczający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego podstawy
faktyczne i prawne odrzucenia. Niewątpliwym jest, że podstawy te przez Zamawiającego
zostały wskazane, a Odwołujący nie wykazał, iż taki zakres wskazanej podstawy faktycznej i
prawnej utrudnił czy też uniemożliwił Odwołującemu złożenie środka ochrony prawnej w
postaci
odwołania do KIO.
W kolejny zarzucie Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego odnosząca
się do nieudostępnienie załącznika nr 1B zawierającego szczegółową kalkulację
zaoferowanej ceny przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie. Izba dokonując oceny tego
zarzutu stwierdziła, że wykonawca MGGP w sposób wystarczający uzasadnił potrzebę
objęcia tajemnica przedsiębiorstwa treści tego załącznika.
Izba nie dokonywała oceny treści tego załącznika pod kątem zasadności dokonanego
zastrzeżenia, gdyż dokonując oceny sytuacji faktycznej wykonawców w tym postepowaniu –
po uwzględnieniu orzeczenia w tej sprawie, Izba uznała, że Odwołujący nie posiada żadnego
interesu w uzyskan
iu treści zawartych w załączniku 1B wykonawcy MGGP S.A.
Izba podkreśla, że niezasadnym jest utożsamianie interesu we wniesieniu odwołania
z interesem w podnoszeniu każdego z zarzutów, tzn., że jeżeli jeśli wykonawca wykaże
interes we wniesieniu odwołania to tym samym należy przyjąć, że wykazał interes w
rozstrzygnięciu przez Izbę każdego z podniesionych zarzutów. Dla wykazania interesu we
wniesieniu odwołania wystarczającym jest wykazanie posiadania interesu chociażby w
odniesieniu do jednego zarzutu i jego
ewentualnym wpływie na wynik postepowania.
Powyższe nie uzasadnia możliwości uznania, że Odwołujący ma interes w podnoszeniu
wszystkich zarzutów ujętych w odwołaniu, a tym samym potrzeby ich rozpoznawania przez
Izbę. W przedmiotowym postępowaniu, oferta wykonawcy MGGP została po dokonanej
ocenie ofert skalsyfikowana na ostatnim miejscu w rankingu ofert. Cena tej oferty przekracza
o
ponad dwa miliony złotych zarówno budżet Zamawiającego jak i wartość poprzedzającej ją
oferty, a tym samym w żaden sposób nie może w tym stanie faktycznym zagrażać ofercie
O
dwołującego i mieć jakakolwiek wpływ na wynik postepowania.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie posiada interesu w podnoszeniu tego zarzutu i
dlatego zarzut ten podlega oddaleniu bez potrzeby jego merytorycznego rozpoznawania. To
O
dwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia w
zakresie podnoszonych zarzutów.
W wyroku SO w Poznaniu z 15 maja 2015 r. sygn. akt X Ga 85/15
stwierdził, że „zarzuty
odwołania mają zatem na celu wykazanie zasadności twierdzeń odwołującego odnośnie
niezgodności z ustawą Pzp zaskarżonych czynności zamawiającego i wykazanie
potencjalnej możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia w danym postępowania”.
Nadto podał, że „kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego musi być rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania, którego
wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp”.
Również KIO w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1683/12) wskazała, „iż nie
można akceptować sytuacji, kiedy odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc zarzut, co do
którego niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art 179 ust 1 p.z.p., "podpina" pod niego
szereg innych zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden
sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 Pzp Izba uznała jego niezasadność, gdyż
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w sposób odmienny- mniej korzystny oceniał jego
ofertę w porównaniu z ofertami innych wykonawców. Za wyrokiem SO w Krakowie z dnia 8
maja 2014 r. sygn. XII Ga 211-
14 wskazać należy, że przestrzeganie zasady z art. 7 ust.1
Pzp polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji faktycznej, nie zaś na jednakowej ocenie złożonych ofert.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego SAFEGE
S.A.S. 15-
27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre Francja, zastosowanie do oferty
Odwołującego poprawy oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz nakazuje dokonanie
ponownego badania i oceny ofert,
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala,
3.
zalicza w poczet kosztów postepowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych
uiszczoną przez odwołującego SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de I’lle 92022
Nanterre Francja z tytułu wpisu od odwołania i :
3.1
zasądza od zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Południowy Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków na rzecz odwołującego kwotę
18 600,00 (osiemnaście tysięcy sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztu uiszczonego wpisu
od odwołania i kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1039/18
UZASADNIENIE
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycj
i Region Południowy Pl.
Matejki 12, 31-
157 Kraków, dalej zwane „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie nadzorów inwestorskich nad realizacją
inwestycji obejmującej zaprojektowanie i wykonanie robót dla ZADANIA NR 1: Prace na
odcinku linii kolejowej nr 97 Skawina-
Sucha Beskidzka oraz zaprojektowanie robót dla
ZADANIA NR 2
Budowa łącznicy w Kalwarii Zebrzydowskiej w ciągu linii kolejowych nr 97
Skawina-
Żywiec i nr 117 Kalwaria Zebrzydowska Lanckorona - Bielsko Biała Główna
realizowanego w ramach projektu
„Prace na liniach kolejowych nr 97, 98, 99, na odcinku
Skawina-Sucha Beskidzka -
Chabówka - Zakopane” (IREZA3c-216-03/2017). Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 sierpnia 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2017/S 155-322656.
W dniu 14 maja Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, za którą została uznana oferta złożona przez ECM Group Polska
S.A. ul. Rondo ONZ 1 00-124 Warszawa
, który to wykonawca skutecznie przystąpił do
postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności
Zamawiającego wykonawca SAFEGE S.A.S. 15-27 rue du Port, Parc de I’lle 92022 Nanterre
Francja
, zwany dalej „Odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), mimo iż brak było
przes
łanek do zastosowania wskazanego przepisu;
ewentualnie:
- art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
oczywistej omyłki rachunkowej, względnie
- art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści
oferty Wykonawcy SAFEGE S.A.S. oraz art. 87 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, zmierzającego do
poprawy omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w przypadku zaistnienia u
Zamawiającego wątpliwości co do treści złożonej przez Odwołującego oferty;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ECM Group Polska S.A. w Warszawie, mimo że w odniesieniu do przedmiotowej
oferty zachodziła przesłanka jej odrzucenia z uwagi na niezgodność oferty z SIWZ, a w
konsekwencji wybór ww. oferty jako najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
poprzez zaniechanie pełnego, jasnego i precyzyjnego
wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego;
4.
art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 86 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust.
4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia i
udostępnienia Odwołującemu oferty wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie w zakresie
Załącznika IB do Formularza Ofertowego, mimo iż zastrzeżone przez tego wykonawcę
informacje nie spełniają przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, stanowią w
istocie informację dotyczącą ceny (której zastrzeżenie Zamawiający wyłączył w punkcie 14.9
Informacji dla Wykonawców, dalej „IDW”) i wedle informacji zawartej w SIWZ mają służyć
porównaniu ofert, a wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie nie wykazał zasadności
dokonanego zastrzeżenia;
5. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (w tym w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy) oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z
przepisami ustawy,
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności z dnia 14 maja 2018 r. polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego;
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
3.
odtajnienia zastrzeżonej części oferty wykonawcy: MGGP S.A. w Tarnowie w
zakresie, w jakim nie spełnia ona przesłanek uznania wskazanych w Załączniku 1 B do
Formularza Ofertowego informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa;
4.
poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w sposób wynikający z uzasadnienia
niniejszego odwołania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp,, względnie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp
ewentualnie poprzedzonego wezwaniem Odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 87
ust. 1 Pzp.;
5.
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty
wykonawcy ECM Group Polska S.A. w Warszawie.
W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów podał, iż zgodnie z informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej,
oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako n
iezgodna z treścią SIWZ. Na uzasadnienie powyższego
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie zastosował się do wymogów Instrukcji dla
Wykonawców, Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego - Cena ofertowa, SPOSÓB
OBLICZANIA CENY: gdzie ustalono, ze
całkowita cena ofertowa składać się będzie z sumy
cen zaoferowanych za Usługę świadczoną dla każdego z Kontraktów, z zastrzeżeniem, że
wynagrodzenie za Kontrakt nr 1 stanowi 70% ceny ofertowej netto, a za Kontrakt nr 2 - 30 %
ceny ofertowej netto
. Jednocześnie Zamawiający, powołując się na punkt 13. 2 IDW
wskazał, że „Kalkulacja wskazana w Załączniku IB do Formularza Ofertowego nie będzie
stanowić podstawy dokonywania płatności (dotyczy okresu realizacji zamówienia), ale ma
charakter informa
cyjny i służy porównaniu ofert”.
Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający uznał, iż nie ma podstaw do poprawy ceny
ofertowej.
Odwołujący podał, że Zamawiający nie wyjaśnił w sposób pełny i szczegółowy,
jaki charakter ma owa niezgodność oferty z SIWZ, do których wartości z Formularzy 1 A i 1 B
jest odnoszona, ani dlaczego uznał, że „nie ma podstaw do poprawy ceny ofertowej”. Mimo
wskazania w pkt 19.3. IDW, iż Zamawiający poprawia oczywiste omyłki rachunkowe i inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty
, nie wyjaśnił dlaczego w omawianym przypadku, nie dokonał poprawy ewentualnej
omyłki oferenta.
Nadto podał, że oferta Odwołującego uwzględnia założenia poczynione przez
Zamawiającego, a mianowicie dotyczące procentowego udziału wynagrodzenia za
poszczególne kontrakty w cenie ofertowej, a na pewno istotnie od nich nie odbiega. Cena
ofertowa brutto została przez Odwołującego skalkulowana w sposób prawidłowy, przy użyciu
wzorów matematycznych narzuconych przez Zamawiającego. Załącznik nr 1 A do
Formularza Ofertowego został w całości stworzony przez Zamawiającego, a zatem należy,
zgodnie z zasadami logiki założyć, iż celem Zamawiającego przyświecającym mu przy
formułowaniu opisu sposobu obliczenia ceny oraz treści Załącznika 1 A, a w szczególności
Załącznika 1 B do Formularza Ofertowego, było uzyskanie ofert zawierających rzetelne,
pełne i rzeczywiste kalkulacje wynagrodzenia. Temu celowi zapewne miał też służyć
Załącznik 1 B do Formularza Ofertowego zawierający kalkulację wynagrodzenia
pods
tawowego netto w rozbiciu na istotne elementy składające się na cenę usługi, służący,
jak wskazał Zamawiający „porównaniu ofert”. Zamawiający, formułując Załącznik nr 1A
(stanowiący jedyny dokument, w którym pojawia się wskazanie dotyczące progów
procentow
ych dla wartości wyjściowych) wskazał oferentom poszczególne kroki w celu
obliczenia ceny ofertowej, narzucając im kolejne wzory matematyczne, które powinny
doprowadzić do uzyskania wyników zgodnych z wymogami SIWZ.
Odwołujący zastosował się do instrukcji Zamawiającego, przyjmując iż wskazywane przez
Zamawiającego wzory prowadzą do uzyskania rzetelnych i wiarygodnych wyników. Podał, że
analiza Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego Odwołującego pozwala na stwierdzenie,
że Odwołujący nie tylko właściwie wyliczył całkowitą cenę ofertową netto i brutto,
uw
zględniając zapisy pkt 13.1. IDW, ale również, że jego oferta nie zawiera niezgodności z
SIWZ o istotnym charakterze, które uprawniałyby Zamawiającego do jej odrzucenia.
Podkreślił, że oferta Odwołującego w zakresie Tabeli 3 Załącznika 1 A do Formularza
Ofertowego zachowuje stosunek procentowy 70 % do 30 % w rozbiciu na poszczególne
Kontrakty. Dalsze działania matematyczne według wzorów narzuconych przez
Zamawiającego, w tym dokonywane zaokrąglenia prowadzą do wyliczenia całkowitej ceny
ofertowej netto. Oferta Odwołującego w tabeli nr 7 Załącznika 1 A do Formularza Ofertowego
w zakresie stosunku procentowego dla poszczególnych Kontraktów nie odbiega w sposób
istotny od wartości 70 % i 30 %. Nawet przy przyjęciu, że stosunek procentowy powinien być
również dokładnie w proporcji 70%/30% względem uwidocznionej w tej tabeli „całkowitej
ceny ofertowej (netto)” stosunek ten przedstawia się jako: 0,69009 do 0,30990. Tym samym
ewentualna rozbieżność w rozbiciu przy takim ujęciu to niecały 1 %, który nie powinien
zostać uznany za istotny i można by było przyjąć, że wynika z omyłki, w tym omyłek
rachunkowych, niedostosowania wzorów wskazanych przez Zamawiającego do specyfiki i
wymogów tego konkretnego zamówienia, bądź nawet niedokładności spowodowanych
zaokrągleniami.
Tym samym o
drzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej ze SIWZ jest
bezzasadne. Zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający może odrzucić
ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ z zastrzeżeniem art. 87 ust, 2 pkt 3 Pzp.
Stwierdził, że jeśli Zamawiający uznał niezgodność treści tak sporządzonej oferty
Odwołującego z SIWZ to winien był dokonać poprawy tej niezgodności, gdyż zmiana treści
formularza cenowego niezależnie od sposobu jego poprawy nie ma żadnego wpływu na
cenę podaną w ofercie.
W zakresie zarzutu drugiego Odwołujący podał, że Zamawiający dokonując wyboru
oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie, narusz
ył zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż wybrał tą ofertę mimo, że istniały przesłanki do jej odrzucenia jako
niezgodnej z SIWZ.
Zamawiający w pkt. 13.1 ID W wskazał: „Podana w ofercie cena
ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu terminowego i
prawidłowego wykonania całości przedmiotu zamówienia oraz podatek od towarów i usług
(nie dotyczy Wykonawców zagranicznych, którzy nie są płatnikami podatku VAT w Polsce)”.
Ponadto w Załączniku 1 A do Formularza Ofertowego Zamawiający wskazał sposób
obliczenia ceny, wyposażając wykonawców we wzory wyliczenia wynagrodzenia
maksymalnego oraz całkowitej ceny brutto, wskazujące, iż cena ofertowa powinna stanowić
sumę wszystkich wymaganych elementów wynagrodzenia.
Tymczasem analiza Formularza Ofertowego wykonawcy ECM Group Polska S.A. w
Warszawie wraz z załącznikami do tego formularza wskazuje, że wykonawca ten w sposób
błędny skalkulował cenę nie uwzględniając w niej wszystkich wymaganych elementów.
Powyższe prowadzi do niezgodności oferty ECM Group Polska S.A. w Warszawie z SIWZ w
stopniu istotnym i merytorycznym, uzasadniającym jej odrzucenie. Co więcej, uwzględnienie
wszystkich wymaganych elementów w cenie ofertowej ECM Group Polska S.A. w Warszawie
spowodowa
łoby, że cena ta byłaby wyższa od ceny oferowanej przez Odwołującego.
Jednocześnie z drugiej strony, zlecenie realizacji zamówienia podmiotowi, który w ofercie nie
uwzględnił wszystkich elementów, które miały być uwzględnione w całkowitej cenie ofertowej
z
dużym prawdopodobieństwem prowadziłoby do sytuacji niewykonania bądź nienależytego
wykonania zamówienia.
W zarzucie trzecim Odwołujący zarzucił Zamawiającemu brak podania pełnego
uzasadnienia przyczyn odrzucenia jego oferty.
Podniósł, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1
pkt 3 Pzp
Zamawiający był zobligowany do podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
odrzucenia oferty Odwołującego, czego nie uczynił, ograniczając się do lakonicznego
sformułowania, iż Wykonawca nie zastosował się do IDW w zakresie sposobu obliczenia
ceny. Zamawiający nie wskazał, na czym dokładnie polegał jego zdaniem błąd
Odwołującego oraz z jakich powodów nie skorzystał z instrumentów przewidzianych w art.
87 ust. 1 i 2 Pzp
Powyższe znacząco utrudnia Odwołującemu ustosunkowanie się do
zarzutów Zamawiającego oraz rzeczywistych podstaw odrzucenia oferty.
W kolejnym zarzucie
odwołujący podniósł, że Zamawiający niezasadnie objął
tajemnicą przedsiębiorstwa część oferty wykonawcy MGGP S.A. w Tarnowie. Podkreślił, że
Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie oferty tego wykonawcy. W
odpowiedzi na ww. wniosek Zamawiający w dniu 17 maja 2018 r. udostępnił Odwołującemu
przedmiotową ofertę jednak z wyłączeniem m.in. Załącznika IB do Formularza Ofertowego.
Jednocześnie Zamawiający w pkt 14.9 IDW wskazał, iż zastrzeżeniu jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie podlegają „informacje dotyczące ceny”. Załącznik nr 1 B do Formularza
Ofertowego zawierający informacje o rozbiciu ceny nie powinien zostać uznany za
skutecznie objęty tajemnicą przedsiębiorstwa, a wykonawca MGGP S.A. w Tarnowie nie
wykazał w sposób skuteczny, aby zawartym tam informacjom można było nadać taki walor.
Odwołujący kwestionuje zasadność zastrzeżenia ww. informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, bowiem nie spełniają one przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 uznk.
Podał, że powyższe naruszenie ma istotne znaczenie, albowiem uniemożliwia innym
wykonawcom weryfikację prawidłowości obliczenia ceny przez konkurencję. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu dostępu do oferty konkurencyjnej i jej weryfikacji, albowiem
oferta Odwołującego nie została dotychczas w pełni oceniona w zakresie punktowym z
uwagi na jej odrzucenie, a zatem dla Odwołującego, wnoszącego niniejsze odwołanie celem
przywrócenia jego oferty do postępowania i jej oceny, na chwilę obecną istotne jest
porównanie oferty konkurencji, która otrzymała określoną liczbę punktów i nie została
odrzucona, co może mieć znaczenie dla późniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w
całości. Odnosząc się do zarzutu pierwszego podał, że nie jest prawdziwym stwierdzenie
Odwołującego, że poczynione zastrzeżenie i przygotowany wzór dokumentu załącznika nr
1A miały na celu jedynie uzyskanie poglądowych informacji, że wykonawca dokonał
kalkulacji w sposób prawidłowy. Zamawiający oświadcza, iż wskazanie górnych wartości
procentowych dla wynagrodzenia za nadzór nad poszczególnymi kontraktami wiązał się z
ochroną interesu Zamawiającego nad manipulacjami cenowymi: oraz koniecznością
dostosowania płatności za nadzór z uwzględnieniem zakresu prac wykonywanych w ramach
zamówienia, charakterem nadzorowanych robót w ramach poszczególnych kontraktów,
długości trwania poszczególnych okresów w ramach kontraktów, a także przede wszystkim
w celu usprawnienia sposobu rozliczania z wykonawcą, który został szczegółowo opisany w
§ 4 wzoru umowy. Celem i intencją Zamawiającego było uniemożliwienie wykonawcom
przerzucania wynagrodzenia w obrębie kontraktów oraz poszczególnych okresów realizacji
usługi. Powyższe założenia mają dla Zamawiającego istotne znaczenie w kontekście
przyjętej formuły realizacji zamówienia (możliwość skorzystania opcjonalnego wydłużenia
okresu podstawowego oraz rozbicia wynagrodzenia wykonawcy na trzy części składowe).
Podał, że Odwołujący stara się narzucić Zamawiającemu własny sposób interpretacji
zapisów SIWZ, całkowicie niezgodny z przyjmowanymi założeniami, co jest działaniem
nieuprawnionym i nie zasługującym na pozytywną ocenę Izby. Wskazania wymaga, iż to
Zamawiający jako gospodarz postępowania posiada najszerszą wiedzę na temat
formułowanych oczekiwań, a próba podyktowania Zamawiającemu interpretacji własnych
Odwołującego może prowadzić do niewłaściwych wniosków. Wskazał, że w toku
postępowania żaden z wykonawców nie miał wątpliwości co do tego w jaki sposób należy
wypełnić przedmiotowy dokument - w postępowaniu nie zadano pytań w tym zakresie, jak
również nie skorzystano ze środków ochrony prawnej. W świetle powyższego Zamawiający
posiada ugruntowan
e podstawy do wywodzenia stanowiska, że wbrew twierdzeniem
Odwołującego przygotowana przez niego dokumentacja przetargowa była jasna i
zrozumiała, a wszelkie konsekwencje związane z nieprawidłowym sporządzeniem oferty
obciążają wykonawcę. W ocenie Zamawiającego zidentyfikowana niezgodność stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w sposób jasny i wyraźny
wyartykułował oczekiwania co do limitów procentowych wynagrodzeń netto wykonawcy dla
poszczególnych kontraktów. Uchybienie temu obowiązkowi powinno mieć swoje
konsekwencje w stosownych czynnościach podejmowanych przez Zamawiającego
wynikających z art, 89 ust 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu drugiego podał, że nie można zgodzić się z argumentacją
Odwołującego, która wskazuje, że Zamawiający w sposób niepełny, niejasny oraz
nieprecyzyjny wskazał uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące odrzucenia oferty
Odwołującego. Podał, że na podstawie tak opisanej decyzji Zamawiającego, Odwołujący
miał wystarczającą wiedzę o przyczynach odrzucenia oferty, pozwalającą mu na podjęcie
właściwie ukierunkowanej obrony swoich interesów w tym postępowaniu, co też uczynił
wnosząc odwołanie i stawiając zarzuty.
W zakresie kolejnego zarzutu dotyczącego nieodrzucenia oferty wybranej, jako
niezgodnej z treścią postanowień SIWZ podał, że zarzut ten jest niezasadny chociażby z
powodu niesprecyzowania w odwołaniu podstaw w oparciu o które oferta tegoż wykonawcy
byłaby niezgodna z SIWZ. Powołane twierdzenia stanowią nie udowodnione przypuszczenia
Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania odtajnienia i udostepnienia Odwołującemu
całości oferty MGGP SA w Tarnowie podał, że utajniony dokument ma charakter poglądowy i
Zamawiający ocenił go analogicznie jak kalkulację ceny oferty. Ponadto Odwołujący nie
wskazał, jaki wpływ na wynik postępowania miałby mieć brak dostępu do żądanych
informacji konkurenta, zgodnie z art. 179 Pzp. Zamawiający wskazał, iż wykonawcy upatrują
interes do wniesienia odwołania w ww. zakresie w celu ewentualnego późniejszego
podniesienia zarzutów zmierzających wyeliminowaniem konkurentów z postępowania, tj. w
celu uzyskania danego zamówienia. W tym stanie faktycznym oferta MGGP uplasowała się
na ostatniej pozycji w rankingu ofert, w związku z tym ewentualne zarzuty względem tego
wykonawcy będą pozostawać bez wpływu na wynik postępowania.
Przystępujący do postępowania wykonawca ECM Group Polska S.A. ul. Rondo ONZ
1 00-124 Warszawa
poparł stanowisko prezentowane przez Zamawiającego i wniósł o
oddalenie odwołania.
Kra
jowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając dokumentację z tego postępowania przesłaną przez Zamawiającego,
treść odwołania, pism Zamawiającego, dowodów przedstawionych na rozprawie,
stanowiska stron i przystępującego podanych do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Odwołanie jest zasadne chociaż potwierdzenie słuszności podniesionych
zarzutów dotyczy tylko zarzutu pierwszego odwołania.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła nadto, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej w postaci odwołania.
Na wstępie rozważań Izba podkreśla, że spór w niniejszej sprawie sprowadza się do
ustalenia,
czy Zamawiający w sposób prawidłowy i zasadny dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego uznając w szczególności, że stwierdzonej niezgodności treści oferty z
postanowieniami SIWZ
nie da się poprawić w trybie poprawy omyłek, a w szczególności w
trybie poprawy innej omyłki o której mowa w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp.
Za uzasadnione, zdaniem Izby
, wydaje się przeprowadzenie krótkiej analizy
możliwości odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ w oparciu o
dotychczasowe orzecznictwo
. Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 6 kc rozkład
ciężaru dowodu, w razie odrzucenia oferty spoczywa na zamawiającym wywodzącym skutek
ze swego twierdzenia o
niezgodności treści oferty z SIWZ (podobny wyrok SO w Olsztynie V
Ga 122/10).
Zamawiający może odrzucić ofertę wykonawcy z powodu jej niezgodności z
treścią SIWZ, jeśli w sposób nie budzący wątpliwości wykaże, że oferta wykonawcy nie
zapewni realizacji zamierzonego i opisanego w SIWZ c
elu, a oferowane świadczenie nie
odpowiada wyrażonym w treści SIWZ wymaganiom.
Aby mówić o niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji niezgodność ta musi dotyczyć
jedynie tych zapisów specyfikacji, które są jasne i klarowne, a niezgodność jest oczywista.
Izba rozstrzygając o zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle
dokonuje badania oferty wykonawcy (jest to zadanie zamawiającego), co ocenia zasadność
czynności odrzucenia oferty, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i
dokumentów, jakimi dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest niezgodna z treścią
SIWZ (wyrok z dnia 24 lutego 2017 r. sygn.. KIO 265/17).
Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie
następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Powyższe brzmienie przepisu zostało nadane ustawą z dnia 4 września 2008 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz.
U. z 2008
r. Nr 171 poz. 1058), która weszła w życie od 24 października 2008 roku. W
świetle art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, aby
możliwa była jej poprawa.
Podkreślić należy, że intencją ustawodawcy w zakresie dopuszczenia możliwości zmiany
treści złożonej oferty było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego rodzaju
błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie spowodują one
znaczącego zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. Istotną zmianę treści
oferty poprzez dokonanie jej poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt
3 Pzp można byłoby
wywodzić jedynie w okolicznościach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby taką
zmianę oferty w odniesieniu do jej pierwotnej treści, iż nastąpiłoby wytworzenie nowego
oświadczenia woli wykonawcy, a nie o pewnej korekcie pierwotnego oświadczenia woli
wykonawcy.
Pewnym zabezpieczeniem przed dowolnością zamawiających w zakresie
poprawy oferty w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp jest wprowadzenie zasady ostatecznego
akceptowania
przez wykonawcę dokonywanych przez zamawiającego poprawek. Oznacza
to, że zamawiający dostrzegając niezgodność oferty z SIWZ dokona jej poprawienia, a na tę
poprawę wykonawca musi wyrazić zgodę. Ta zgoda to wiążące wykonawcę oświadczenie
jego
woli, które eliminuje ryzyko nieporozumień i sporu na etapie wykonywania umowy.
W przedmiotowym postepowaniu niewątpliwym jest, ze Zamawiający ustalił, iż podział
ceny za całe zamówienie musi nastąpić w proporcji 70 % za zadanie nr 1 i 30% za zadanie
nr 2. Za
niezbędne, zdaniem Izby przed dokonaniem merytorycznej oceny podniesionych
zarzutów jest podanie, iż przedmiotem zamówienia – zgodnie z pkt 2.1IDW jest świadczenie
Usługi dla zadania inwestycyjnego obejmującego oba kontrakty dla realizacji których umowa
została podpisana w dniu 29 maja 2017 roku. Zakres zamówienia obejmuje zarządzanie i
pełnienie nadzoru nad realizacją kontraktów w czasie realizacji robót. Istotnym jest
poczynione zastrzeżenie, że w razie wątpliwości poczytuje się, że wykonawca świadczy
usługę nad całością robót tj. nad wszelkimi czynnościami faktycznymi i prawnymi
realizowanymi w ramach obu kontraktów. Ponadto w pkt 3.1 IDW podano, że usługa dla
każdego z kontraktów będzie realizowana w jednym etapie i rozpocznie się dla obu
kontraktów w terminie nie później niż 30 dni od dnia zawarcia umowy z wykonawca robót.
Izba ustaliła, ze niespornym pomiędzy stronami był fakt, iż wskazany w załączniku nr
1A do formularza ofertowego narzucony
podział ceny za wykonanie usługi objętej
kontraktem nr 1 i nr 2 nie ma odniesienia
do rzeczywistych kosztów za wykonanie tych
kontraktów. Zamawiający ustalił w sposób sztywny, iż wynagrodzenie za Kontrakt nr 1
będzie stanowić 70% ceny ofertowej, a za Kontrakt nr 2 - 30% ceny ofertowej netto.
Powyższe zdaniem Izby, jednoznacznie wskazuje na sztuczny podział kwoty kontraktowej,
gdyż nie ma on żadnego związku z rzeczywistymi kosztami wykonania każdego z kontraktów
przez poszczególnych wykonawców, wynikających z indywidualnych kalkulacji opartych o
zakres robót do wykonania. Zamawiający na rozprawie wskazał, że z przygotowanego
założenia kwot kosztu wykonania przedmiotowych kontraktów wchodzących w przedmiot
zamówienia, a ustalonych w Uchwale nr 1143 Zarządu PKP PLK S.A. z dnia 22 listopada
2016 roku to
koszt wykonania obu kontraktów nie odpowiadał wymaganej proporcji, a tylko
„oscylował” wokół takich kwot.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba wkraczając w ocenę możliwości poprawy kwot
wskazanych w ofercie Odwołującego wskazuje, że zdaniem Izby nie wystąpi żadna różnica
w cenie oferty Odwołującego po poprawieniu omyłki w stosunku do ceny oferty sprzed
dokonania tej czynności, a więc sama poprawa nie ma istotnego znaczenia z punktu
widzenia elementu
treści tej oferty. Dostrzeżenia wymaga również fakt, że w wyniku poprawy
omyłki nie zmienił się w żaden sposób ranking ofert złożonych w postępowaniu, nie zmieni
się także przedmiot świadczenia objęty treścią oferty.
Tym samym biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, wątpliwym wydaje się zdaniem
Izby
, aby tak ustalony współczynnik cen za wykonanie obu kontraktów był elementem
przedmiotowo istotnym
zamówienia, a więc wchodził w merytoryczny zakres wymagań
mogących skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o przepis art. 87 ust.2 pkt.3 Pzp. Z
merytorycznym składnikiem oferty takiego podziału mielibyśmy do czynienia , gdyby przyjęte
w IDW założenie było odzwierciedleniem prawidłowego i rzeczywistego odniesienia do
kosztów wykonania obu kontraktów.
Przedstawiane przez Zamawiającego uzasadnienie takiego podziału, iż „Celem i
intencją Zamawiającego było uniemożliwienie wykonawcom przerzucania wynagrodzenia w
obrębie kontraktów oraz poszczególnych okresów realizacji usługi” zdaniem Izby jest
niezasadne. O przerzucaniu kosztów pomiędzy: kontraktami, częściami, czy zadaniami
zamówienia można by mówić wtedy, gdyby, po pierwsze, zamawiający ustalił realną granicę
podziału ceny na zadania np. „nie więcej jak 70% ceny całkowitej”, a nie sztywną wartość dla
każdego wykonawcy, a po drugie, gdyby takie warunkowanie wysokości ceny za dane
zadanie było realne, a więc umożliwiające objecie wyceną kontraktu wszystkich kosztów
wykonania tego
zadania. W tym przypadku dokonany podział abstrahuje od rzeczywistych
kosztów wykonania danego kontraktu. Ponadto jak wyżej wskazano oba kontrakty będą
realizowane w na podstawie jednej umowy i co do zasady w jednym terminie, z
zastrzeżeniem, że czas ich realizacji Kontraktu 1 będzie dłuższy. Nadto Zamawiający w pkt
13.2 wskazał, że ustalony podział nie będzie stanowić podstawy dokonywania płatności, ale
ma charakter informacyjny dla Zamawiającego. Elementy oferty mające dla Zamawiającego
znaczenie czysto informacyjne, nie stanowią części merytorycznej mogącej skutkować
niezgodnością treści oferty z SIWZ.
Jednakże niewątpliwym jest, że wymaganie co do kwot netto dla poszczególnych
kontraktów zostało w SIWZ ustalone. Rozbieżność kwot w ofercie Odwołującego dla
każdego z kontraktów powoduje niezgodność treści oferty z wymaganiami IDW. Odrzucenie
oferty w oparciu o przepis art. 89
ust.1 pkt 2 Pzp jest możliwe wtedy, gdy zostanie
stwierdzona niezgodność „treści” oferty z „treścią” SIWZ i niezgodności tej nie można
poprawić w trybie wskazanym w art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp. Podstawą odrzucenia oferty może
być tylko jednoznacznie wykazana niezgodność czy też sprzeczność treści oferty z treścią
specyfikacji, a nie sama ocena odwołującego i niedookreślony stopień „nieodpowiadania"
oferty wymogom SIWZ" (sygn. akt KIO/UZP 110/09).
Oceniając powyższe Izba uznała, że brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym
jakichkolwiek przeszkód możliwości poprawy kwot za wykonanie Kontraktu nr 1 i 2 tak, aby
kwoty te od
powiadały odpowiednio 70 i 30% kwoty netto wskazanej w formularzu ofertowym.
Poprawa taka jest możliwa w trybie poprawy innej omyłki. Ustalony sposób poprawy winien
być przedłożony wykonawcy do akceptacji, a jego oświadczenie w tym zakresie stanowi
treść, którą jest zobowiązany, jak treścią swojej oferty.
W sytuacji kiedy dokonany w SIWZ podział kosztów wykonania kontraktu nr 1 i 2 ma
niewątpliwie sztuczny charakter, a ponadto podział ten nie ma żadnego wpływu na
zaoferowan
ą cenę za wykonanie zamówienia, to obojętnym jest dla treści oferty w jaki
sposób i na jakim etapie podział tej ceny nastąpi. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego i
Przystępującego, sposób ustalenia ceny był bardzo jednoznacznie określony i został on w
ofercie Odwołującego niewątpliwie zachowany. Zamawiający w żaden sposób nie
zakwestionował ustalonej w ofercie Odwołującego ceny za wykonanie zamówienia.
Natomiast p
odział zamówienia na kontrakty i postawienie wymogu sztucznego podziału
ceny ofertowej na ceny za każdy kontrakt, ma niewątpliwie dla treści tej oferty znaczenie
drugorzędne. Ponadto jeśli chodzi o tzw. współczynnik N i W mający służyć do obliczenia
ceny kontraktów to niewątpliwym jest, że Zamawiający znał te współczynniki określone
przez Odwołującego na etapie składania ofert i mógł je zastosować.
Reasumując powyższe ustalenia i rozważania Izba wskazuje, ze tworzenie przez
Z
amawiającego wymagań w postaci potrzeby stosowania szeregu wzorów matematycznych i
współczynników nie mających merytorycznego odniesienia do treści oferty, a w
szczególności ustalenia ceny ofertowej należy ocenić negatywnie. Zdaniem Izby, uszło
uwadze Zamawiającemu, że tworzenie wszelkiego rodzaju barier przy sporządzaniu oferty
stanowi naruszenie jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj.
narus
zenia zasady dostępności zamówienia dla każdego wykonawcy zdolnego do jego
wykonania. Tutaj taka barierą niewątpliwie było wymaganie takiego sporządzenia oferty, aby
idealnie kwota ceny netto zamówienia za kontrakty rozkładała się w proporcjach 70 i 30 %.
Jak wskazał Odwołujący „zamawiający nie wskazał w instrukcji dla wykonawców, na którym
etapie wyliczenia ceny ma nastąpić jej podział tak, aby zachowana była wymagana
proporcja
”. Nadto podał, że „w oparciu o przedstawiony przez zamawiającego sposób
liczenia i podane wzory matematyczne
brak było możliwości wywiedzenia, że inny sposób
liczenia spowoduje sytuację, że te proporcje będą zachowane”. Powyższe nie zostało w
sposób skuteczny wykazane jako niezasadne przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający poprzez niezastosowanie
przepisu art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty tego wykonawcy, jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Przechodząc do dalszych rozważań Izba stwierdza, że pozostałe zarzuty odwołania
zostały oddalone przez Izbę jako niezasadne. W zakresie zarzutów nieuwzględnionych co do
zasady, Izba akceptuje i uznaje za swoje stanowisko
Zamawiającego podane w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie.
N
iezasadność zarzutu nieodrzucenia oferty wykonawcy ACM Grup wynika w
pierwszej kolejności z tego, że z uzasadnienia podanego dla tego zarzutu nie da się wywieść
na czym
niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ miałaby polegać.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego podanego na rozprawie, Izba uznaje za zasadne
przedstawione stanowisko Zamawiającego w którym wskazał, że zastrzeżenia Odwołującego
dotyczące zał. Nr 2B formularza ofertowego nie uprawniają do wysuwania możliwości
odrzucenia oferty z powodu wystąpienia tam pewnych nieścisłości, gdyż jak wskazano w pkt.
13.2 IDW dane zawarte w
załączniku 2B są informacjami poglądowymi i tym samym nie
mogą służyć do stwierdzenia niezgodności z ofertą.
Również za niezasadny Izba uznała zarzut, iż Zamawiający w sposób
niewystarczający wskazał w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego podstawy
faktyczne i prawne odrzucenia. Niewątpliwym jest, że podstawy te przez Zamawiającego
zostały wskazane, a Odwołujący nie wykazał, iż taki zakres wskazanej podstawy faktycznej i
prawnej utrudnił czy też uniemożliwił Odwołującemu złożenie środka ochrony prawnej w
postaci
odwołania do KIO.
W kolejny zarzucie Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego odnosząca
się do nieudostępnienie załącznika nr 1B zawierającego szczegółową kalkulację
zaoferowanej ceny przez wykonawcę MGGP S.A. w Tarnowie. Izba dokonując oceny tego
zarzutu stwierdziła, że wykonawca MGGP w sposób wystarczający uzasadnił potrzebę
objęcia tajemnica przedsiębiorstwa treści tego załącznika.
Izba nie dokonywała oceny treści tego załącznika pod kątem zasadności dokonanego
zastrzeżenia, gdyż dokonując oceny sytuacji faktycznej wykonawców w tym postepowaniu –
po uwzględnieniu orzeczenia w tej sprawie, Izba uznała, że Odwołujący nie posiada żadnego
interesu w uzyskan
iu treści zawartych w załączniku 1B wykonawcy MGGP S.A.
Izba podkreśla, że niezasadnym jest utożsamianie interesu we wniesieniu odwołania
z interesem w podnoszeniu każdego z zarzutów, tzn., że jeżeli jeśli wykonawca wykaże
interes we wniesieniu odwołania to tym samym należy przyjąć, że wykazał interes w
rozstrzygnięciu przez Izbę każdego z podniesionych zarzutów. Dla wykazania interesu we
wniesieniu odwołania wystarczającym jest wykazanie posiadania interesu chociażby w
odniesieniu do jednego zarzutu i jego
ewentualnym wpływie na wynik postepowania.
Powyższe nie uzasadnia możliwości uznania, że Odwołujący ma interes w podnoszeniu
wszystkich zarzutów ujętych w odwołaniu, a tym samym potrzeby ich rozpoznawania przez
Izbę. W przedmiotowym postępowaniu, oferta wykonawcy MGGP została po dokonanej
ocenie ofert skalsyfikowana na ostatnim miejscu w rankingu ofert. Cena tej oferty przekracza
o
ponad dwa miliony złotych zarówno budżet Zamawiającego jak i wartość poprzedzającej ją
oferty, a tym samym w żaden sposób nie może w tym stanie faktycznym zagrażać ofercie
O
dwołującego i mieć jakakolwiek wpływ na wynik postepowania.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie posiada interesu w podnoszeniu tego zarzutu i
dlatego zarzut ten podlega oddaleniu bez potrzeby jego merytorycznego rozpoznawania. To
O
dwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty
możliwości uzyskania zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia w
zakresie podnoszonych zarzutów.
W wyroku SO w Poznaniu z 15 maja 2015 r. sygn. akt X Ga 85/15
stwierdził, że „zarzuty
odwołania mają zatem na celu wykazanie zasadności twierdzeń odwołującego odnośnie
niezgodności z ustawą Pzp zaskarżonych czynności zamawiającego i wykazanie
potencjalnej możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia w danym postępowania”.
Nadto podał, że „kwestia zarzutów kierowanych wobec oferty mniej korzystnej, aniżeli oferta
Odwołującego musi być rozważana przez pryzmat wpływu na wynik postępowania, którego
wymaga dla uwzględnienia odwołania przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp”.
Również KIO w wyroku z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1683/12) wskazała, „iż nie
można akceptować sytuacji, kiedy odwołujący wnosząc odwołanie i podnosząc zarzut, co do
którego niewątpliwie posiada interes w rozumieniu art 179 ust 1 p.z.p., "podpina" pod niego
szereg innych zarzutów w stosunku do wykonawcy czy wykonawców, których oferty w żaden
sposób nie zagrażają jego interesowi w uzyskaniu zamówienia”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 Pzp Izba uznała jego niezasadność, gdyż
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w sposób odmienny- mniej korzystny oceniał jego
ofertę w porównaniu z ofertami innych wykonawców. Za wyrokiem SO w Krakowie z dnia 8
maja 2014 r. sygn. XII Ga 211-
14 wskazać należy, że przestrzeganie zasady z art. 7 ust.1
Pzp polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej
samej lub podobnej sytuacji faktycznej, nie zaś na jednakowej ocenie złożonych ofert.
Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190
ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1711/18 z dnia 2018-09-06
- Sygn. akt KIO 1513/18 z dnia 2018-08-29
- Sygn. akt KIO 904/18, KIO 911/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1564/18 z dnia 2018-08-27
- Sygn. akt KIO 1432/18 z dnia 2018-08-20
