rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 784/18
KIO 784/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2018 roku w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie
(lider
konsorcjum),
ul.
Aleja
Piast
ów 30, 71-064 Szczecin,
2) Geokart- I
nternational Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o.
z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Powiatów Województwa
Kujawsko-
Pomorskiego w Żninie, ul. Potockiego 1, 88-400 Żnin
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MGGP Aero
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
2) GISPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą
w
Elblągu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2018 roku przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie
(lider
konsorcjum),
ul.
Aleja
Piast
ów 30, 71-064 Szczecin,
2) Geokart- I
nternational Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o.
z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu,
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Związek Powiatów Województwa
Kujawsko-
Pomorskiego w Żninie, ul. Potockiego 1, 88-400 Żnin
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) MGGP Aero
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
2) GISPRO Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą
w
Elblągu, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą w Szczecinie (lider konsorcjum),
2) Geokart- I
nternational Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL
spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie (lider konsorcjum), 2) Geokart- International Sp. z o.o. z
siedzibą
w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH
z
siedzibą w Magdeburgu, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 784/18
U z a s a d n i e n i e
Związek Powiatów Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Żninie [zwany dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
realizację zadania pod nazwą: Wykonanie zdjęć lotniczych
i
ortofotomapy dla województwa kujawsko-pomorskiego na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
ze
zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2018 roku pod numerem 2018/S 006-009278.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2018 roku Z
amawiający – drogą elektroniczną - przekazał
wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie (lider konsorcjum), 2) Geokart-
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
3) GEOREAL spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu
informację o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dniu 23 kwietnia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
1) GEOMAR S.A.
z
siedzibą
w Szczecinie
(lider
konsorcjum),
2) Geokart-
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o.
z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu [zwani dalej łącznie:
„Odwołującym”] wnieśli odwołanie – w formie pisemnej - od czynności dokonanej
przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej
na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób powodujący
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 22b w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126)
przez
wymaganie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
kompetencji l
ub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów, wykazania dokumentów potwierdzających
zdolno
ść wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania w sytuacji,
gdy dokumenty te nie mieszczą się w zakresie kompetencji tub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustaw
y Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1
Ro
zporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o błędnie określone warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
przez przyjęcie, że Odwołujący
nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego wykonania
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych w SIWZ dokumentach
ofertowych skutkujące uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu i jego wykluczeniem,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego
wobec
bezpodstawnego
przyjęcia,
że
wykonawca
podlega
wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu
o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania;
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegających
na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i odrzuceniu jego oferty;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego;
przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył
go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jako powód wykluczenia
wskazał na brak aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I
u
możliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
"tajne".
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia podstawy prawnej i przyczyn wykluczenia
Odwołującego istotny jest przede wszystkim ust. 2a punktu VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w którym Zamawiający wskazał, że wykonawca w celu spełnienia
warunków określonych w pkt 1a (czyli posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów) musi posiadać
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "tajne", tj. posiadać świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych oraz aktualną akredytację systemu
teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych.
Zamawiający
przy tym
zaznaczył, że na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego występują tereny
zamknięte, o których informacje objęte są klauzulami tajności. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ww. warunek w zakresie informacji o klauzuli "tajne” musi spełnić ten z wykonawców,
który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest
posiadanie takiego świadectwa i akredytacji.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający precyzując warunki udziału w postępowaniu
związany jest przepisami ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie wskazał, że Zamawiający uznał
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
o
bowiązek
legitymowania
się
przez
wykonawcę świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz aktualną akredytacją
systemu teleinformatycznego przeznaczoną do przetwarzania informacji niejawnych
jako
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Zdaniem
Odwołującego tak dookreślony warunek udziału w postępowaniu jest sprzeczny
z
ustawą Pzp, w szczególności z art. 22 ust. 1b pkt 1, art. 22b, art. 25 ust. 1 tej ustawy
oraz
Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym
na
treść § 2 ust. 1 ww. Rozporządzenia i stwierdził, iż w katalogu dokumentów wymienionych
w
§ 2 ust. 1 nie mieszczą się dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego. Odwołujący podkreślił,
że pod pojęciem uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej nie mieszczą
się dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i przetwarzania
na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy oraz powołał się w tym zakresie na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 roku, wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 172/15.
Odwołujący zauważył, iż dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego
do
przetwarzania informacji niejawnych nie są dokumentami, które mogą potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej. W jego ocenie warunek posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej ma charakter
podmiotowy, a
dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i aktualnej
akredytacji
systemu
teleinformatycznego,
których
podstawą
prawną
żądania
przez Za
mawiającego jest § 4 ww. Rozporządzenia, dotyczą aspektów przedmiotowych.
Nie
odnoszą się one do samej możliwości wykonywania określonej działalności zawodowej,
w tym przypadku geodezyjnej. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający dokonał niezgodnej
z prawem czy
nności wykluczenia go z postępowania podczas, gdy spełnia on wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
oraz w specyfikacji istotnych war
unków zamówienia.
W dalszej kole
jności Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż nie zostało przedstawione aktualne świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego stopnia I umożliwiające dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych,
którym nadano klauzulę "tajne", jak też ze stwierdzeniem, że nie przedstawiono stosownych
informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego
wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych dokumentach ofertowych.
Wyjaśnił, że przedłożył Zamawiającemu stosowne świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne" oraz aktualną akredytację systemu
teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych posiadane
przez jednego z członków Konsorcjum - firmę Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie.
Odwołujący podał również, że wyjaśnił Zamawiającemu szczegółowo sposób w jaki zamierza
realizować zamówienie, podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum oraz sposób
przetwarzania informacji niejawnych w związku z posiadanym przez Geokart-International
Sp.
z o.o. w Rzeszowie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący podnosił,
iż szczegółowo przedstawił Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2018 roku,
iż to firma Geokart-lnternational Sp. z o.o. w Rzeszowie, wchodząca w skład Konsorcjum
Odwołującego, posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
o klauzuli "tajne” oraz aktualną akredytację systemu teleinformatycznego przeznaczonego
do przetwarzania informacji niejawny
ch, będzie wykonywała zdjęcia lotnicze terenów
zamkniętych, o których informacje objęte są klauzulami tajności, przy czym czynności
związane z kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej,
tj.
urządzenia przetwarzającego dane, będą wykonywane przez innych członków konsorcjum
(GEOREAL spol
. s.r.o., GeoFly GmbH), którzy nie posiadają tych dokumentów. Odwołujący
wskazał, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne" oraz aktualnej
akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji
niejawnych przez wszystkich uczestników konsorcjum wykonujących zamówienie, w ramach
którego realizowane są również prace fotolotnicze. W szczególności nie nakładają obowiązku
posiadania w/w świadectwa na tych wykonawców, którzy będą wykonywać czynności
związane z kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej,
tj.
urządzenia przetwarzającego dane. Stwierdził jednak, że obowiązek posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne"
jest
nałożony na podmiot - wykonawcę wykonującego bezpośrednie czynności związane
z
procesem fotografowania, posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych -
zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zdaniem Odwołującego, wynika to również z § 4 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z którym w przypadku zamówień publicznych, które wiążą się
z
przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania
lub je
zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym
przez
odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia
w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Następnie Odwołujący wyjaśniał, że Geokart-International Sp. z o.o. w Rzeszowie
posiada również własne zaplecze techniczne w postaci m.in. nośników danych (macierz
dyskowa) kamery cyfrowej, którą wykonywane będą zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych,
stację roboczą stanowiącą element akredytowanego systemu teleinformatycznego
wraz z
oprogramowaniem do zgrywania i przetwarzania surowych zdjęć lotniczych
oraz
operatora kamery cyfrowej posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” wraz z zaświadczeniem
o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Podkreślił, iż zdjęcia
lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane i przetworzone do postaci jawnej przez tego
wykonawcę - członka Konsorcjum, który posiada wymagane dokumenty, zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa oraz Instrukcją Bezpieczeństwa. Odwołujący wskazywał,
iż zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane przez operatora kamery cyfrowej,
będącego pracownikiem Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie, a dane zostaną
zapisane na wcześniej zaplombowaną macierz dyskową będącą własnością tego wykonawcy,
a następnie przetransportowane do kancelarii tajnej i przetworzone do postaci jawnej
na
sprzęcie stanowiącym część akredytowanego systemu teleinformatycznego tego
wykonawcy. Całość prac będzie nadzorowana przez Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, informacje niejawne będą należycie i zgodnie z obowiązującym prawem
chronione w całym procesie ich przetwarzania począwszy od rejestracji, a skończywszy
na
przetworzeniu do postaci jawnej, przez wykonawcę posiadającego zdolność do ochrony
informacji niejawnych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż wbrew stanowisku Zamawiającego,
z
obowiązujących przepisów prawa, w tym powołanych przez Zamawiającego przepisów:
art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
oraz
§ 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 roku
w
sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie
zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych
, nie wynika, że obowiązek posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców - uczestników
Konsorcjum -
którzy będą wykonywać prace fotolotnicze, tj. GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly
GmbH.
Stwierdził, że prace jakie będą wykonywać GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
nie
będą dotyczyły wykonywania zdjęć oraz przetwarzania i wykorzystania informacji
niejawnych, albowiem w
ykonując czynności w postaci kierowania/sterowania statkiem
powietrznym bez
obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia przetwarzającego dane, firmy
te nie
będą miały dostępu do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych
w dowolnej postaci i formie, w tym
na informatycznym nośniku danych, zawierających
informacje o obiektach położonych na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych
obiektach nadano klauzulę tajności. W związku z tym – w ocenie Odwołującego - do tych
wykonawców - członków Konsorcjum nie odnoszą się przepisy § 2 i 3 powołanego powyżej
R
ozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji. W związku z realizacją zamówienia
członkowie Konsorcjum - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH - nie będą miały dostępu
do informacji niejawnych, o
którym mowa w art. 54 ust. 1 ustawy o ochronie informacji
niejawnych, a zatem nie aktualizuje
się w stosunku do nich obowiązek posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z art. 54 ust. 2 tej ustawy.
Odwołujący, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia
Odwołującego co do okoliczności, że zdjęcia zostaną wykonane przez operatora kamery,
będącego pracownikiem spółki Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie, nie mają
potwier
dzenia w złożonych dokumentach, w tym w załączniku nr 3 - Wykaz osób, w którym
żadnej z osób w rubryce „przewidywana funkcja” nie przypisano zadania – operator kamery,
stwierdził, że wprawdzie w załączniku nr 3 do specyfikacji jest rubryka „przewidywana funkcja”,
ale takie funkcje nie zostały określone w samej SIWZ. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
nie może stawiać zarzutu, że nie przypisano konkretnej osobie funkcji operatora kamery, skoro
sam takich funkcji nie wyod
rębnił w warunkach zamówienia, przy czym jednocześnie zostało
to doprecyzowane przez wykonawcę na etapie udzielenia wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego.
Odnośnie stanowiska Zamawiającego, wyrażonego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2018
roku, że nie przedstawiono stosownych informacji o posiadanych zdolnościach technicznych,
sprzętowych i ludzkich do faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych
w wymaganych w SIWZ dokument
ach ofertowych, Odwołujący podnosił, że przekazał
Zamawiającemu wszystkie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumenty, oświadczenia i wykazy, w tym o posiadanych zdolnościach technicznych,
sprzętowych i ludzkich. Natomiast sam Zamawiający nie wskazał, który z tych elementów
nie
został wykazany. Odwołujący podał, że Zamawiający konkretnie odniósł się
do
brakującego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I, umożliwiającego
dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne", które zdaniem
Odwołującego nie odnosi się do zdolności "technicznych, sprzętowych i ludzkich",
przez co ten
fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
oderwany
zarówno od złożonej oferty, jak i pozostałej treści pisma z dnia 11 kwietnia 2018
roku. Zamawiający nie wyjaśnił co miał na myśli stwierdzając, że nie przedstawiono
stosownych informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, sprzętowych i ludzkich
do
faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych w SIWZ
dokumentach ofertowych
. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp -
według Odwołującego –
jest uzasadniony.
Odwołujący wskazał ponadto, że bezpodstawne wykluczenie go z postępowania
o
udzielenie zamówienia skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie zostały
spełnione przesłanki wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający naruszył zasadę ogólną wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nakazującą Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
W dniu 24 kwietnia 2018 roku
Zamawiający przekazał pozostałym uczestnikom
postępowania informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazu
jąc stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 26 kwietnia 2018 roku
– w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), 2) GISPRO
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, [zwanych
dalej
łącznie: „Przystępującym”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę,
do
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony
oraz przedstawili
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Iz
ba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1)
MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), 2) GISPRO Sp. z o.o.
z
siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z zachowaniem wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego
postępowania.
Przystępujący w dniu 7 maja 2018 roku przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 maja 2018 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”], korespondencji
prowadzonej przez Z
amawiającego z Odwołującym, w tym wyjaśnień Odwołującego z dnia
9.03.2018 r. oraz 16.03.2018 r., zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania
i odrzuceniu jego oferty z dnia 11
.04.2018 r., pisma Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
z dnia 8.03.2018 r.,
pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Delegatury w Gdańsku
z dnia 10.04.2018 r.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie i w piśmie
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 maja 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz
został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
I
zba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołania, tj. istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie zdjęć lotniczych i ortofotomapy
dla
województwa kujawsko-pomorskiego.
W Rozdziale VIII SIWZ
Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 Zamawiający podał,
że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
b) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
c)
zdolności technicznej lub zawodowej.”.
Z kolei w pkt 2 lit. a)
Rozdziału VIII SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca w celu
spełnienia warunków określonych w pkt 1a...” (czyli kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej), „..musi:
a) posiadać zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "tajne" tj. posiadać
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1 - 6 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1167
z późn. zm.)
oraz aktualną akredytację systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania
informacji niejawnych.
Na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego występują tereny zamknięte, o których
informacje objęte są klauzulami tajności: zastrzeżone - Z, poufne Pf, tajne - T.
(w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek
w zakresie informacji o klauzuli "tajne” musi spełnić ten z Wykonawców, który będzie
wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego
świadectwa i akredytacji).”.
Analogicznie warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności do prowadzenia
działalności zawodowej został opisany w Sekcji III pkt III.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu z dnia
10 stycznia 2018 r.
Z Rozdziału X pkt 3 lit. a) wynika, że: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
a) aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp
i przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”, w przypadku osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenia
bezpieczeństwa
oraz
akredytacji
systemu
teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.
Jednocześnie należy dodać, że Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego stanowi
załącznik nr 3 do projektu umowy. Z pkt 3 ww. Instrukcji wynika, że: „czynności, o których
mowa w pkt 2.1 i 2.2
…” (tj. wykonywanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych oraz przetwarzanie tych zdjęć do postaci jawnej) „…może wykonywać wyłącznie
Wykonawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.”. Natomiast
w pkt 10
tejże Instrukcji określono, iż: „Pełnomocnik Wykonawcy obowiązany jest
do
sprawdzenia przed każdym startem i po każdym lądowaniu samolotu na lotnisku,
czy na
pokładzie nie ma zainstalowanych innych urządzeń zdolnych do rejestracji obrazu
niż przeznaczona do tego celu kamera cyfrowa”.
W ramach przedmiotowego postępowania ofertę złożył m.in. Odwołujący. Oferta ta
została najwyżej oceniona na podstawie przyjętych kryteriów, wobec czego pismem z dnia
23
lutego 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp -
do złożenia wymaganych dokumentów, w tym do złożenia aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia oraz akredytacji systemu teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. W dniu 5 marca
2018 roku Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył m.in. świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia oraz świadectwo akredytacji
bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego wydane dla Geokart International Sp. z o.o.
z
siedzibą w Rzeszowie.
W dniu 8 marca 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących podziału obowiązków w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że: „Z treści złożonej oferty
nie
wynika jaką rolę będą pełnić poszczególni członkowie konsorcjum (…) Powyższe jest
niezbędne w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w
pkt VIII SIWZ zwłaszcza informacji niejawnych.”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie – pismem z dnia 9 marca 2018 roku –
Odwołujący wyjaśnił m.in., że Geokart International Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna
za
wszelkie sprawy związane z informacjami niejawnymi, a spółki GEOREAL spol. s.r.o.
i GeoFly GmbH za
zdjęcia lotnicze.
W związku z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego Zamawiający – pismem
z dnia 13 marca 2018 roku
– wezwał go – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
do
uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentów w postaci aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji
niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne” wskazując, iż zgodnie z obowiązującymi
przepisami obowiązek posiadania w/w świadectwa dotyczy także tych wykonawców –
uczestników konsorcjum, którzy wykonują prace fotolotnicze (zdjęcia lotnicze).
W dniu 16 marca 2018 roku Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie
podnosząc m.in., iż świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia posiada uczestnik
Konsorcjum
– firma Geokart-International Sp. z o.o. - i to on będzie wykonywał zdjęcia lotnicze
dl
a terenów zamkniętych. Stwierdził, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają
obowiązku posiadania ww. świadectwa przez wszystkich uczestników Konsorcjum
wykonujących prace fotolotnicze, w szczególności nie nakładają obowiązku posiadania
ww.
świadectwa na tych wykonawców, którzy będą wykonywać czynności związane
z
kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia
przetwarzającego dane. W ocenie Odwołującego obowiązek posiadania ww. świadectwa
jest
nałożony na wykonawcę wykonującego bezpośrednie czynności związane z procesem
fotografowania, rozumianego jako przetwarzanie informacji (art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy
o
ochronie informacji niejawnych). Dalej Odwołujący wyjaśniał proces wykonywania
i
przetwarzania
do
postaci
jawnej
zdjęć
lotniczych
terenów
zamkniętych
oraz,
że odpowiedzialna za ten proces będzie wyłącznie firma Geokart-International Sp. z o.o.,
przy czym
zdjęcia lotnicze będzie wykonywał operator kamery cyfrowej, będący pracownikiem
Geokart-International Sp. z o.o.
Tym samym Odwołujący uznał, że nie ma podstaw do żądania
dodatkowych dokumentów w postaci aktualnego świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia dla poz
ostałych wykonawców – członków Konsorcjum, którzy nie będą wykonywać
bezpośrednich czynności związanych z procesem fotografowania (wykonywania zdjęć).
W dniu 11 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznaniu za odrzuconą
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, iż „powodem wykluczenia jest brak aktualnego Świadectwo
Bezpie
czeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji
niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”(…)”. Zamawiający wskazał, że „zgodnie
z
obowiązującymi przepisami obowiązek posiadania w/w świadectwa dotyczy także tych
wykonawców – uczestników konsorcjum, którzy wykonują prace fotolotnicze tj. firmy
GEOREAL spol. s.r.o., i GeoFly GmbH. Jednym z warunków udziału w postępowaniu
określonym w pkt 2a) części VIII SIWZ było posiadanie w/w świadectwa. Zamawiający wezwał
do uzupełnienia dokumentów, jednak w wyznaczonym terminie nie zostały one uzupełnione
(…)”.
Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzuty określone w pkt 2 i 3 odwołania,
tj. odpowiednio zarzut naruszenia:
2) art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 22b w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) przez wymaganie
w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci kompetencji lub uprawnień
do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
wykazania dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych i ich przetwarzania, w sytuacji, gdy
dokumenty te nie mieszczą się w zakresie
kompetencji tub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
oraz
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o błędnie określone warunki udziału w postępowaniu
w
zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z
odrębnych przepisów;
-
zostały podniesione z przekroczeniem ustawowego terminu, a zatem są spóźnione.
Stosownie bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Ustawa Pzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania, dlatego też
odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wbrew stanowisku Odwołującego, Izba uznała, że Odwołujący podnosząc ww. zarzuty
w i
stocie kwestionował warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w Rozdziale VIII pkt 2 lit. a) SIWZ (w tym
wymóg posiadania przez wykonawcę świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego oraz aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych),
a nie samą czynność wykluczenia
go
z postępowania. Tak sformułowane zarzuty powinny zostać podniesione – zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
– w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej
(odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SIWZ). Niezaskarżone w terminie postanowienia SIWZ wiążą Zamawiającego i Wykonawców.
Tym
samym, na obecnym etapie postępowania spóźnione jest formułowanie zarzutów
odnośnie błędnie opisanych warunków udziału w postępowaniu.
Kolejny zarzut to zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp
przez przyjęcie, że Odwołujący nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych
i
ludzkich do faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych
w
SIWZ dokumentach ofertowych skutkujące uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i jego wykluczeniem.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
stanowi, iż: Warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Niewątpliwie, jednym z warunków udziału w postępowaniu (nie zaskarżonym
w ustawowym terminie)
było posiadanie zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” i legitymowanie się posiadaniem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,
a także aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania
informacji niejawnych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
– w przypadku wspólnego ubiegania
się wykonawców o udzielenie zamówienia – warunek w tym zakresie powinni spełniać
ci z
wykonawców, którzy będą wykonywać czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest p
osiadanie takiego świadectwa i akredytacji.
Za Zamawiającym należy wskazać, iż bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie
działania związane z zapewnieniem ochrony informacji niejawnych udostępnianych
przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem wykonywanym na podstawie przepisów
prawa. Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych
klauzulach, łącznie z systemem organizacyjno-technicznym ich ochrony. Natomiast
podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych
w
związku z realizacją umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki
organizacyjne zlecające ich wykonanie (jednostki zlecające).
Zgodnie z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych [tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 412, ze zm.]:
1.
Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku
z
wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej
„umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych.
2.
Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej
„świadectwem”, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego.
Z kolei z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 3
do
projektu umowy, wynika, że czynności polegające na wykonywaniu fotogrametrycznych
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych, o których mowa w § 2 Rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 22
grudnia 2011 roku w sprawie rodzajów materiałów
geodezyjnych i kartograficznych podlegających ochronie zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych (Dz.U. Nr 299, poz. 1772) oraz przetwarzaniu do postaci jawnej
tych
zdjęć w celu wykonania cyfrowej ortofotomapy może wykonywać wyłącznie wykonawca
posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Powo
łany w Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego § 2 Rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 roku w sprawie rodzajów materiałów
geodezyjnych i kartograficznych podlegających ochronie zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych (Dz.U. Nr 299, poz. 1772)
stanowi, iż: Przepisy rozporządzenia stosuje
się do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych w dowolnej postaci i formie,
w
tym na informatycznym nośniku danych, zawierających informacje o obiektach położonych
na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności.
Nie było sporne, iż tylko jedna ze spółek wchodzących w skład Konsorcjum
Odwołującego, tj. spółka Geokart-International Sp. z o.o., legitymuje się wymaganymi
dokumentami (
w tym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I).
Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wynikało,
że za wykonywanie zdjęć lotniczych terenów zamkniętych i za ich przetwarzanie do postaci
jawnej będzie odpowiedzialna spółka Geokart-International Sp. z o.o. Natomiast
za
przeprowadzenie lotów miały odpowiadać spółki GEOREAL spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH.
Taki podział obowiązków między konsorcjantami wynika z wyjaśnień Odwołującego z dnia
16 marca 2018 roku, przy cz
ym należy zwrócić również uwagę na sprzeczność tych wyjaśnień
z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 9 marca 2018 roku, w których Odwołujący wskazał,
że spółki: GEOREAL spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH będą odpowiedzialne za zdjęcia lotnicze.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego,
iż podmiotów odpowiedzialnych za prace fotolotnicze (odpowiedzialnych za loty),
tj. GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
nie obejmuje obowiązek posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z obowiązującymi przepisami, gdyż prace jakie będą
one wykonywać nie będą dotyczyły wykonywania zdjęć, przetwarzania i wykorzystywania
informacji niejawnych. Odwołujący podnosił, że wykonując czynności w postaci
kierowania/sterowania statkie
m powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia
przetwarzającego dane, podmioty te nie będą miały dostępu do materiałów geodezyjnych
i
kartograficznych, zawierających informacje o obiektach położonych na terenach
zamkniętych.
Przede wszystkim na
leży zwrócić uwagę, że sam Odwołujący w pierwotnych
wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2018 roku wprost wskazał, że za prace w zakresie zdjęć
lotniczych odpowiedzialne będą firmy GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH. Dopiero
w
następnych wyjaśnieniach (z dnia 16 marca 2018 roku), złożonych już po wezwaniu
go przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów o świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego stopnia I dla spółek GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH przedstawił
odmienną koncepcję co do podziału zakresu prac między poszczególnych członków
konsorcjum wskazując, iż zdjęcia lotnicze dla terenów zamkniętych, o których informacje są
objęte klauzulami tajności będzie wykonywał jedynie wykonawca – członek Konsorcjum
Geokart-International Sp. z o.o.
, posiadający wymagane świadectwo bezpieczeństwa,
natomiast członkowie konsorcjum - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH będą wykonywać
prace fotolotnicze,
polegające wyłącznie na sterowaniu samolotem bez obsługi kamery
cyfrowej. R
ozbieżność w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego na etapie
postępowania budzi poważne wątpliwości.
Niezależnie od powyższego Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego
i
Przystępującego, popartą stanowiskiem Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (wyrażonym
w piśmie z dnia 8 marca 2018 roku), iż obowiązek posiadania odpowiedniego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców – uczestników Konsorcjum,
którzy wykonują prace fotolotnicze. Oczywiście rację ma Odwołujący twierdząc, iż opinia
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii nie jest wiążąca.
Nie ulega wątpliwości, że wykonywanie zobrazowań lotniczych i ortofotomapy
dla
obszaru województwa kujawsko-pomorskiego jest pracą geodezyjną, która wiąże się
z
dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” i niższej. W ocenie Izby wykonawcy -
GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
będą wykonywać prace fotolotnicze mające związek
z
dostępem do informacji niejawnych i tym samym muszą legitymować się zdolnością
do ochrony tych informacji
– zgodnie z wymaganiami wynikającymi z postanowień SIWZ
i
przepisów prawa.
Ponadto, słuszne wydaje się stanowisko wyrażone przez Przystępującego,
iż wykonanie zdjęć lotniczych to praca wspólna pilota i operatora kamery. Należy też
zauważyć, że zarówno pilot, jak i operator kamery, wykonując wspólnie lot będą posiadali
wiedzę o położeniu terenów zamkniętych. Zauważyć również należy, co wskazywał
Przystępujący, iż pkt 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (stanowiącej załącznik nr 3
do projektu umowy)
opisujący procedurę awaryjnego lądowania samolotu, wskazuje, że to
personel samolotu (a
więc i pilot) organizuje ochronę materiałów niejawnych do czasu
przybycia Pełnomocnika Wykonawcy.
W konsekwencji należało uznać, iż Zamawiający zasadnie wymagał przedstawienia
przez Odwołującego świadectw bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I dla członków
Konsorcjum Odwołującego - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH. Odwołujący wezwany –
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie
nie
przedłożył ich.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca
na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
była prawidłowa, w związku z czym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
okazał się bezpodstawny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego wobec bezpodstawnego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert.
Zamawiający w tym postępowaniu uznał ofertę złożoną przez Odwołującego
za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa bowiem skutki złożenia oferty
przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców,
którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego, o ile dochodzi do wykluczenia - uznaje się
za
odrzuconą. Naruszenie powołanego przepisu wynika jednak z innych okoliczności
niż wskazywał Odwołujący, a opisanych powyżej.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez przeprowadzenie postępowania
w
sposób powodujący naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił podnoszonego przez siebie zarzutu w tym
zakresie, oprócz ogólnego stwierdzenia, iż przedstawione wyjaśnienia stanowią również
naruszenie zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał
na
czym miałoby polegać naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w tym konkretnym przypadku. Ponadto, nie potwierdziły się
podstawowe zarzuty, a zatem
„przedstawione wyjaśnienia” tym bardziej nie mogą wskazywać
na naruszenie przez
Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji
Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp:
W wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o
przepisy § 3 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby
Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań.
W niniejszej sprawie
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła odwołanie.
Na
koszty
postępowania
odwoławczego
składał
się
wpis
uiszczony
przez O
dwołującego w kwocie 15.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów
postępowania odwoławczego i orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą w Szczecinie (lider konsorcjum),
2) Geokart- I
nternational Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL
spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie (lider konsorcjum), 2) Geokart- International Sp. z o.o. z
siedzibą
w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH
z
siedzibą w Magdeburgu, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Sygn. akt: KIO 784/18
U z a s a d n i e n i e
Związek Powiatów Województwa Kujawsko-Pomorskiego w Żninie [zwany dalej:
„Zamawiającym”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
realizację zadania pod nazwą: Wykonanie zdjęć lotniczych
i
ortofotomapy dla województwa kujawsko-pomorskiego na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych [t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579,
ze
zm.], [zwanej dalej: „ustawą Pzp”].
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane
w
Dzienniku
Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 stycznia 2018 roku pod numerem 2018/S 006-009278.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 11 kwietnia 2018 roku Z
amawiający – drogą elektroniczną - przekazał
wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: 1) GEOMAR S.A. z siedzibą
w Szczecinie (lider konsorcjum), 2) Geokart-
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie,
3) GEOREAL spol. s.r.o. z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu
informację o wykluczeniu ich z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W dniu 23 kwietnia 2018 roku wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia:
1) GEOMAR S.A.
z
siedzibą
w Szczecinie
(lider
konsorcjum),
2) Geokart-
International Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, 3) GEOREAL spol. s.r.o.
z
siedzibą w Pilznie, 4) GeoFly GmbH z siedzibą w Magdeburgu [zwani dalej łącznie:
„Odwołującym”] wnieśli odwołanie – w formie pisemnej - od czynności dokonanej
przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a polegającej
na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez przeprowadzenie postępowania w sposób powodujący
naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 22b w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126)
przez
wymaganie w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
kompetencji l
ub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów, wykazania dokumentów potwierdzających
zdolno
ść wykonawcy do ochrony informacji niejawnych i ich przetwarzania w sytuacji,
gdy dokumenty te nie mieszczą się w zakresie kompetencji tub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustaw
y Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1
Ro
zporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o błędnie określone warunki udziału
w
postępowaniu w zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
przez przyjęcie, że Odwołujący
nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego wykonania
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych w SIWZ dokumentach
ofertowych skutkujące uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków udziału
w
postępowaniu i jego wykluczeniem,
5. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego
wobec
bezpodstawnego
przyjęcia,
że
wykonawca
podlega
wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W oparciu
o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania;
nakazanie
unieważnienia
czynności
Zamawiającego
polegających
na
wykluczeniu Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i odrzuceniu jego oferty;
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwz
ględnieniem oferty Odwołującego;
przyznanie kosztów postępowania odwoławczego od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego według norm przepisanych.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wykluczył
go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, a jako powód wykluczenia
wskazał na brak aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I
u
możliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę
"tajne".
Odwołujący stwierdził, że z punktu widzenia podstawy prawnej i przyczyn wykluczenia
Odwołującego istotny jest przede wszystkim ust. 2a punktu VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w którym Zamawiający wskazał, że wykonawca w celu spełnienia
warunków określonych w pkt 1a (czyli posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów) musi posiadać
zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "tajne", tj. posiadać świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1-6 ustawy z dnia 5 sierpnia
2010 r. o ochronie informacji niejawnych oraz aktualną akredytację systemu
teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych.
Zamawiający
przy tym
zaznaczył, że na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego występują tereny
zamknięte, o których informacje objęte są klauzulami tajności. Jednocześnie Zamawiający
wskazał, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
ww. warunek w zakresie informacji o klauzuli "tajne” musi spełnić ten z wykonawców,
który będzie wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest
posiadanie takiego świadectwa i akredytacji.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający precyzując warunki udziału w postępowaniu
związany jest przepisami ustawy Pzp oraz Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie wskazał, że Zamawiający uznał
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
o
bowiązek
legitymowania
się
przez
wykonawcę świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego oraz aktualną akredytacją
systemu teleinformatycznego przeznaczoną do przetwarzania informacji niejawnych
jako
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.
Zdaniem
Odwołującego tak dookreślony warunek udziału w postępowaniu jest sprzeczny
z
ustawą Pzp, w szczególności z art. 22 ust. 1b pkt 1, art. 22b, art. 25 ust. 1 tej ustawy
oraz
Rozporządzeniem w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący powołał się przy tym
na
treść § 2 ust. 1 ww. Rozporządzenia i stwierdził, iż w katalogu dokumentów wymienionych
w
§ 2 ust. 1 nie mieszczą się dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego. Odwołujący podkreślił,
że pod pojęciem uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej nie mieszczą
się dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i przetwarzania
na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy oraz powołał się w tym zakresie na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2015 roku, wydany w sprawie o sygn. akt:
KIO 172/15.
Odwołujący zauważył, iż dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego
do
przetwarzania informacji niejawnych nie są dokumentami, które mogą potwierdzać
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej. W jego ocenie warunek posiadania
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej ma charakter
podmiotowy, a
dokumenty w postaci świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i aktualnej
akredytacji
systemu
teleinformatycznego,
których
podstawą
prawną
żądania
przez Za
mawiającego jest § 4 ww. Rozporządzenia, dotyczą aspektów przedmiotowych.
Nie
odnoszą się one do samej możliwości wykonywania określonej działalności zawodowej,
w tym przypadku geodezyjnej. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający dokonał niezgodnej
z prawem czy
nności wykluczenia go z postępowania podczas, gdy spełnia on wszystkie
warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
oraz w specyfikacji istotnych war
unków zamówienia.
W dalszej kole
jności Odwołujący stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż nie zostało przedstawione aktualne świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego stopnia I umożliwiające dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych,
którym nadano klauzulę "tajne", jak też ze stwierdzeniem, że nie przedstawiono stosownych
informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, sprzętowych i ludzkich do faktycznego
wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych dokumentach ofertowych.
Wyjaśnił, że przedłożył Zamawiającemu stosowne świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne" oraz aktualną akredytację systemu
teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych posiadane
przez jednego z członków Konsorcjum - firmę Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie.
Odwołujący podał również, że wyjaśnił Zamawiającemu szczegółowo sposób w jaki zamierza
realizować zamówienie, podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum oraz sposób
przetwarzania informacji niejawnych w związku z posiadanym przez Geokart-International
Sp.
z o.o. w Rzeszowie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego. Odwołujący podnosił,
iż szczegółowo przedstawił Zamawiającemu w wyjaśnieniach z dnia 16 marca 2018 roku,
iż to firma Geokart-lnternational Sp. z o.o. w Rzeszowie, wchodząca w skład Konsorcjum
Odwołującego, posiadająca świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
o klauzuli "tajne” oraz aktualną akredytację systemu teleinformatycznego przeznaczonego
do przetwarzania informacji niejawny
ch, będzie wykonywała zdjęcia lotnicze terenów
zamkniętych, o których informacje objęte są klauzulami tajności, przy czym czynności
związane z kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej,
tj.
urządzenia przetwarzającego dane, będą wykonywane przez innych członków konsorcjum
(GEOREAL spol
. s.r.o., GeoFly GmbH), którzy nie posiadają tych dokumentów. Odwołujący
wskazał, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają obowiązku posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne" oraz aktualnej
akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania informacji
niejawnych przez wszystkich uczestników konsorcjum wykonujących zamówienie, w ramach
którego realizowane są również prace fotolotnicze. W szczególności nie nakładają obowiązku
posiadania w/w świadectwa na tych wykonawców, którzy będą wykonywać czynności
związane z kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej,
tj.
urządzenia przetwarzającego dane. Stwierdził jednak, że obowiązek posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia o klauzuli "tajne"
jest
nałożony na podmiot - wykonawcę wykonującego bezpośrednie czynności związane
z
procesem fotografowania, posiadającego zdolność do ochrony informacji niejawnych -
zgodnie z art. 54 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych.
Zdaniem Odwołującego, wynika to również z § 4 Rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z którym w przypadku zamówień publicznych, które wiążą się
z
przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania
lub je
zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym
przez
odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia
w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Następnie Odwołujący wyjaśniał, że Geokart-International Sp. z o.o. w Rzeszowie
posiada również własne zaplecze techniczne w postaci m.in. nośników danych (macierz
dyskowa) kamery cyfrowej, którą wykonywane będą zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych,
stację roboczą stanowiącą element akredytowanego systemu teleinformatycznego
wraz z
oprogramowaniem do zgrywania i przetwarzania surowych zdjęć lotniczych
oraz
operatora kamery cyfrowej posiadającego aktualne poświadczenie bezpieczeństwa
upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” wraz z zaświadczeniem
o odbytym przeszkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.
Podkreślił, iż zdjęcia
lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane i przetworzone do postaci jawnej przez tego
wykonawcę - członka Konsorcjum, który posiada wymagane dokumenty, zgodnie
z
obowiązującymi przepisami prawa oraz Instrukcją Bezpieczeństwa. Odwołujący wskazywał,
iż zdjęcia lotnicze terenów zamkniętych zostaną wykonane przez operatora kamery cyfrowej,
będącego pracownikiem Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie, a dane zostaną
zapisane na wcześniej zaplombowaną macierz dyskową będącą własnością tego wykonawcy,
a następnie przetransportowane do kancelarii tajnej i przetworzone do postaci jawnej
na
sprzęcie stanowiącym część akredytowanego systemu teleinformatycznego tego
wykonawcy. Całość prac będzie nadzorowana przez Pełnomocnika ds. ochrony informacji
niejawnych Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie. Tym samym, zdaniem
Odwołującego, informacje niejawne będą należycie i zgodnie z obowiązującym prawem
chronione w całym procesie ich przetwarzania począwszy od rejestracji, a skończywszy
na
przetworzeniu do postaci jawnej, przez wykonawcę posiadającego zdolność do ochrony
informacji niejawnych.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazywał, iż wbrew stanowisku Zamawiającego,
z
obowiązujących przepisów prawa, w tym powołanych przez Zamawiającego przepisów:
art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 4 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji niejawnych
oraz
§ 2 i 3 Rozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 roku
w
sprawie rodzajów materiałów geodezyjnych i kartograficznych, które podlegają ochronie
zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych
, nie wynika, że obowiązek posiadania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców - uczestników
Konsorcjum -
którzy będą wykonywać prace fotolotnicze, tj. GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly
GmbH.
Stwierdził, że prace jakie będą wykonywać GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
nie
będą dotyczyły wykonywania zdjęć oraz przetwarzania i wykorzystania informacji
niejawnych, albowiem w
ykonując czynności w postaci kierowania/sterowania statkiem
powietrznym bez
obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia przetwarzającego dane, firmy
te nie
będą miały dostępu do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych
w dowolnej postaci i formie, w tym
na informatycznym nośniku danych, zawierających
informacje o obiektach położonych na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych
obiektach nadano klauzulę tajności. W związku z tym – w ocenie Odwołującego - do tych
wykonawców - członków Konsorcjum nie odnoszą się przepisy § 2 i 3 powołanego powyżej
R
ozporządzenia Ministra Administracji i Cyfryzacji. W związku z realizacją zamówienia
członkowie Konsorcjum - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH - nie będą miały dostępu
do informacji niejawnych, o
którym mowa w art. 54 ust. 1 ustawy o ochronie informacji
niejawnych, a zatem nie aktualizuje
się w stosunku do nich obowiązek posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z art. 54 ust. 2 tej ustawy.
Odwołujący, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego, iż wyjaśnienia
Odwołującego co do okoliczności, że zdjęcia zostaną wykonane przez operatora kamery,
będącego pracownikiem spółki Geokart-lntemational Sp. z o.o. w Rzeszowie, nie mają
potwier
dzenia w złożonych dokumentach, w tym w załączniku nr 3 - Wykaz osób, w którym
żadnej z osób w rubryce „przewidywana funkcja” nie przypisano zadania – operator kamery,
stwierdził, że wprawdzie w załączniku nr 3 do specyfikacji jest rubryka „przewidywana funkcja”,
ale takie funkcje nie zostały określone w samej SIWZ. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
nie może stawiać zarzutu, że nie przypisano konkretnej osobie funkcji operatora kamery, skoro
sam takich funkcji nie wyod
rębnił w warunkach zamówienia, przy czym jednocześnie zostało
to doprecyzowane przez wykonawcę na etapie udzielenia wyjaśnień na wezwanie
Zamawiającego.
Odnośnie stanowiska Zamawiającego, wyrażonego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2018
roku, że nie przedstawiono stosownych informacji o posiadanych zdolnościach technicznych,
sprzętowych i ludzkich do faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych
w wymaganych w SIWZ dokument
ach ofertowych, Odwołujący podnosił, że przekazał
Zamawiającemu wszystkie wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dokumenty, oświadczenia i wykazy, w tym o posiadanych zdolnościach technicznych,
sprzętowych i ludzkich. Natomiast sam Zamawiający nie wskazał, który z tych elementów
nie
został wykazany. Odwołujący podał, że Zamawiający konkretnie odniósł się
do
brakującego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I, umożliwiającego
dostęp i przetwarzanie informacji niejawnych, którym nadano klauzulę „tajne", które zdaniem
Odwołującego nie odnosi się do zdolności "technicznych, sprzętowych i ludzkich",
przez co ten
fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania jest
oderwany
zarówno od złożonej oferty, jak i pozostałej treści pisma z dnia 11 kwietnia 2018
roku. Zamawiający nie wyjaśnił co miał na myśli stwierdzając, że nie przedstawiono
stosownych informacji o posiadanych zdolnościach technicznych, sprzętowych i ludzkich
do
faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych w SIWZ
dokumentach ofertowych
. Wobec powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp -
według Odwołującego –
jest uzasadniony.
Odwołujący wskazał ponadto, że bezpodstawne wykluczenie go z postępowania
o
udzielenie zamówienia skutkuje naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż nie zostały
spełnione przesłanki wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący podniósł również, że Zamawiający naruszył zasadę ogólną wyrażoną
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
nakazującą Zamawiającemu przeprowadzenie postępowania
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
W dniu 24 kwietnia 2018 roku
Zamawiający przekazał pozostałym uczestnikom
postępowania informację o wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem poczty
elektronicznej.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp:
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazu
jąc stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
W dniu 26 kwietnia 2018 roku
– w formie pisemnej – do Prezesa Krajowej
Izby
Odwoławczej wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po
stronie Zamawiającego od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1) MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), 2) GISPRO
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, [zwanych
dalej
łącznie: „Przystępującym”], przy czym zgłaszający przystąpienie wskazali stronę,
do
której zgłosili przystąpienie i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść tej strony
oraz przedstawili
dowody przesłania Stronom kopii zgłoszenia przystąpienia.
Iz
ba ustaliła, że wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1)
MGGP Aero Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (lider konsorcjum), 2) GISPRO Sp. z o.o.
z
siedzibą w Szczecinie, 3) OPEGIEKA Sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego z zachowaniem wymogów
określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, tym samym stając się uczestnikiem tego
postępowania.
Przystępujący w dniu 7 maja 2018 roku przekazał Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej pisemne stanowisko w sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.
W
toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 9 maja 2018 roku Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na
odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o
zamówienie publiczne, przekazanej przez Zamawiającego w kopii potwierdzonej
za
zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia [zwanej dalej: „SIWZ”], korespondencji
prowadzonej przez Z
amawiającego z Odwołującym, w tym wyjaśnień Odwołującego z dnia
9.03.2018 r. oraz 16.03.2018 r., zawiadomienia o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania
i odrzuceniu jego oferty z dnia 11
.04.2018 r., pisma Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii
z dnia 8.03.2018 r.,
pisma Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Delegatury w Gdańsku
z dnia 10.04.2018 r.
Izba wzięła również pod uwagę stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie i w piśmie
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 maja 2018 roku.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych
oraz
został uiszczony od niego wpis.
Ponadto, nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
I
zba ustaliła także, że Odwołującemu w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania jako, że spełnione zostały przesłanki
dla wniesienia odw
ołania, tj. istnienie interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Przedmiotem zamówienia jest Wykonanie zdjęć lotniczych i ortofotomapy
dla
województwa kujawsko-pomorskiego.
W Rozdziale VIII SIWZ
Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 Zamawiający podał,
że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu dotyczące:
a)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów,
b) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,
c)
zdolności technicznej lub zawodowej.”.
Z kolei w pkt 2 lit. a)
Rozdziału VIII SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „Wykonawca w celu
spełnienia warunków określonych w pkt 1a...” (czyli kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia ok
reślonej działalności zawodowej), „..musi:
a) posiadać zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "tajne" tj. posiadać
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, o którym mowa w art. 54 ust. 1 - 6 ustawy z dnia
5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1167
z późn. zm.)
oraz aktualną akredytację systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania
informacji niejawnych.
Na obszarze województwa kujawsko-pomorskiego występują tereny zamknięte, o których
informacje objęte są klauzulami tajności: zastrzeżone - Z, poufne Pf, tajne - T.
(w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ww. warunek
w zakresie informacji o klauzuli "tajne” musi spełnić ten z Wykonawców, który będzie
wykonywał czynności, do których zgodnie z przepisami wymagane jest posiadanie takiego
świadectwa i akredytacji).”.
Analogicznie warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności do prowadzenia
działalności zawodowej został opisany w Sekcji III pkt III.1.1) Ogłoszenia o zamówieniu z dnia
10 stycznia 2018 r.
Z Rozdziału X pkt 3 lit. a) wynika, że: „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
a) aktualnego Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp
i przetwarzanie informacji niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”, w przypadku osób
fizycznych prowadzących działalność gospodarczą jednoosobowo i osobiście –
poświadczenia
bezpieczeństwa
oraz
akredytacji
systemu
teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.
Jednocześnie należy dodać, że Instrukcja Bezpieczeństwa Przemysłowego stanowi
załącznik nr 3 do projektu umowy. Z pkt 3 ww. Instrukcji wynika, że: „czynności, o których
mowa w pkt 2.1 i 2.2
…” (tj. wykonywanie fotogrametrycznych zdjęć lotniczych terenów
zamkniętych oraz przetwarzanie tych zdjęć do postaci jawnej) „…może wykonywać wyłącznie
Wykonawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia
potwierdzające zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „tajne”.”. Natomiast
w pkt 10
tejże Instrukcji określono, iż: „Pełnomocnik Wykonawcy obowiązany jest
do
sprawdzenia przed każdym startem i po każdym lądowaniu samolotu na lotnisku,
czy na
pokładzie nie ma zainstalowanych innych urządzeń zdolnych do rejestracji obrazu
niż przeznaczona do tego celu kamera cyfrowa”.
W ramach przedmiotowego postępowania ofertę złożył m.in. Odwołujący. Oferta ta
została najwyżej oceniona na podstawie przyjętych kryteriów, wobec czego pismem z dnia
23
lutego 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującego - na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp -
do złożenia wymaganych dokumentów, w tym do złożenia aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia oraz akredytacji systemu teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „tajne”. W dniu 5 marca
2018 roku Odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył m.in. świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia oraz świadectwo akredytacji
bezpieczeństwa systemu teleinformatycznego wydane dla Geokart International Sp. z o.o.
z
siedzibą w Rzeszowie.
W dniu 8 marca 2018 roku Zamawiający wezwał Odwołującego – na podstawie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
– do złożenia wyjaśnień dotyczących podziału obowiązków w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że: „Z treści złożonej oferty
nie
wynika jaką rolę będą pełnić poszczególni członkowie konsorcjum (…) Powyższe jest
niezbędne w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych
w
pkt VIII SIWZ zwłaszcza informacji niejawnych.”.
Odpowiadając na powyższe wezwanie – pismem z dnia 9 marca 2018 roku –
Odwołujący wyjaśnił m.in., że Geokart International Sp. z o.o. będzie odpowiedzialna
za
wszelkie sprawy związane z informacjami niejawnymi, a spółki GEOREAL spol. s.r.o.
i GeoFly GmbH za
zdjęcia lotnicze.
W związku z wyjaśnieniami złożonymi przez Odwołującego Zamawiający – pismem
z dnia 13 marca 2018 roku
– wezwał go – na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp –
do
uzupełnienia dokumentów, w tym dokumentów w postaci aktualnego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji
niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne” wskazując, iż zgodnie z obowiązującymi
przepisami obowiązek posiadania w/w świadectwa dotyczy także tych wykonawców –
uczestników konsorcjum, którzy wykonują prace fotolotnicze (zdjęcia lotnicze).
W dniu 16 marca 2018 roku Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia w tym zakresie
podnosząc m.in., iż świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia posiada uczestnik
Konsorcjum
– firma Geokart-International Sp. z o.o. - i to on będzie wykonywał zdjęcia lotnicze
dl
a terenów zamkniętych. Stwierdził, że obowiązujące przepisy prawa nie nakładają
obowiązku posiadania ww. świadectwa przez wszystkich uczestników Konsorcjum
wykonujących prace fotolotnicze, w szczególności nie nakładają obowiązku posiadania
ww.
świadectwa na tych wykonawców, którzy będą wykonywać czynności związane
z
kierowaniem/sterowaniem statkiem powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia
przetwarzającego dane. W ocenie Odwołującego obowiązek posiadania ww. świadectwa
jest
nałożony na wykonawcę wykonującego bezpośrednie czynności związane z procesem
fotografowania, rozumianego jako przetwarzanie informacji (art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy
o
ochronie informacji niejawnych). Dalej Odwołujący wyjaśniał proces wykonywania
i
przetwarzania
do
postaci
jawnej
zdjęć
lotniczych
terenów
zamkniętych
oraz,
że odpowiedzialna za ten proces będzie wyłącznie firma Geokart-International Sp. z o.o.,
przy czym
zdjęcia lotnicze będzie wykonywał operator kamery cyfrowej, będący pracownikiem
Geokart-International Sp. z o.o.
Tym samym Odwołujący uznał, że nie ma podstaw do żądania
dodatkowych dokumentów w postaci aktualnego świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego
I stopnia dla poz
ostałych wykonawców – członków Konsorcjum, którzy nie będą wykonywać
bezpośrednich czynności związanych z procesem fotografowania (wykonywania zdjęć).
W dniu 11 kwietnia 2018 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz uznaniu za odrzuconą
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojej decyzji
Zamawiający wskazał, iż „powodem wykluczenia jest brak aktualnego Świadectwo
Bezpie
czeństwa Przemysłowego stopnia I umożliwiającego dostęp i przetwarzanie informacji
niejawnych którym nadano klauzulę „Tajne”(…)”. Zamawiający wskazał, że „zgodnie
z
obowiązującymi przepisami obowiązek posiadania w/w świadectwa dotyczy także tych
wykonawców – uczestników konsorcjum, którzy wykonują prace fotolotnicze tj. firmy
GEOREAL spol. s.r.o., i GeoFly GmbH. Jednym z warunków udziału w postępowaniu
określonym w pkt 2a) części VIII SIWZ było posiadanie w/w świadectwa. Zamawiający wezwał
do uzupełnienia dokumentów, jednak w wyznaczonym terminie nie zostały one uzupełnione
(…)”.
Izba uznała, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzuty określone w pkt 2 i 3 odwołania,
tj. odpowiednio zarzut naruszenia:
2) art. 22 ust. 1b pkt 1 w zw. z art. 22b w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
oraz w zw. z
§ 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126) przez wymaganie
w ramach spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci kompetencji lub uprawnień
do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,
wykazania dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych i ich przetwarzania, w sytuacji, gdy
dokumenty te nie mieszczą się w zakresie
kompetencji tub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej
oraz
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp oraz w zw. z § 2 ust. 1
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zam
ówienia przez wykluczenie Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w oparciu o błędnie określone warunki udziału w postępowaniu
w
zakresie kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile wynika to z
odrębnych przepisów;
-
zostały podniesione z przekroczeniem ustawowego terminu, a zatem są spóźnione.
Stosownie bowiem do art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
Odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie: 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej -
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Ustawa Pzp nie zna instytucji częściowego odrzucenia odwołania, dlatego też
odwołanie w tym zakresie podlega oddaleniu.
Wbrew stanowisku Odwołującego, Izba uznała, że Odwołujący podnosząc ww. zarzuty
w i
stocie kwestionował warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego
w Rozdziale VIII pkt 2 lit. a) SIWZ (w tym
wymóg posiadania przez wykonawcę świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego oraz aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego
przeznaczonego do przetwarzania informacji niejawnych),
a nie samą czynność wykluczenia
go
z postępowania. Tak sformułowane zarzuty powinny zostać podniesione – zgodnie
z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
– w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
na stronie internetowej
(odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień
SIWZ). Niezaskarżone w terminie postanowienia SIWZ wiążą Zamawiającego i Wykonawców.
Tym
samym, na obecnym etapie postępowania spóźnione jest formułowanie zarzutów
odnośnie błędnie opisanych warunków udziału w postępowaniu.
Kolejny zarzut to zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b
ustawy Pzp
przez przyjęcie, że Odwołujący nie posiada zdolności technicznych, sprzętowych
i
ludzkich do faktycznego wykonania zdjęć lotniczych terenów zamkniętych w wymaganych
w
SIWZ dokumentach ofertowych skutkujące uznaniem, że wykonawca nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i jego wykluczeniem.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub
nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał
braku podstaw wykluczenia.
Z kolei przepis art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
stanowi, iż: Warunki udziału w postępowaniu
mogą dotyczyć:
1) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
o ile
wynika to z odrębnych przepisów;
2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
3) zdolności technicznej lub zawodowej.
Niewątpliwie, jednym z warunków udziału w postępowaniu (nie zaskarżonym
w ustawowym terminie)
było posiadanie zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„tajne” i legitymowanie się posiadaniem świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia,
a także aktualnej akredytacji systemu teleinformatycznego przeznaczonego do przetwarzania
informacji niejawnych. Zgodnie z postanowieniami SIWZ
– w przypadku wspólnego ubiegania
się wykonawców o udzielenie zamówienia – warunek w tym zakresie powinni spełniać
ci z
wykonawców, którzy będą wykonywać czynności, do których zgodnie z przepisami
wymagane jest p
osiadanie takiego świadectwa i akredytacji.
Za Zamawiającym należy wskazać, iż bezpieczeństwo przemysłowe to wszelkie
działania związane z zapewnieniem ochrony informacji niejawnych udostępnianych
przedsiębiorcy w związku z umową lub zadaniem wykonywanym na podstawie przepisów
prawa. Przedmiotem bezpieczeństwa przemysłowego są informacje niejawne o różnych
klauzulach, łącznie z systemem organizacyjno-technicznym ich ochrony. Natomiast
podmiotami są przedsiębiorcy zamierzający uzyskać dostęp do informacji niejawnych
w
związku z realizacją umów lub zadań wynikających z przepisów prawa oraz jednostki
organizacyjne zlecające ich wykonanie (jednostki zlecające).
Zgodnie z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 roku o ochronie informacji
niejawnych [tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 412, ze zm.]:
1.
Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku
z
wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej
„umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych.
2.
Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli
„poufne” lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej
„świadectwem”, wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego.
Z kolei z Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego, stanowiącej załącznik nr 3
do
projektu umowy, wynika, że czynności polegające na wykonywaniu fotogrametrycznych
zdjęć lotniczych terenów zamkniętych, o których mowa w § 2 Rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 22
grudnia 2011 roku w sprawie rodzajów materiałów
geodezyjnych i kartograficznych podlegających ochronie zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych (Dz.U. Nr 299, poz. 1772) oraz przetwarzaniu do postaci jawnej
tych
zdjęć w celu wykonania cyfrowej ortofotomapy może wykonywać wyłącznie wykonawca
posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia.
Powo
łany w Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego § 2 Rozporządzenia Ministra
Administracji i Cyfryzacji z dnia 22 grudnia 2011 roku w sprawie rodzajów materiałów
geodezyjnych i kartograficznych podlegających ochronie zgodnie z przepisami o ochronie
informacji niejawnych (Dz.U. Nr 299, poz. 1772)
stanowi, iż: Przepisy rozporządzenia stosuje
się do materiałów geodezyjnych i kartograficznych utrwalonych w dowolnej postaci i formie,
w
tym na informatycznym nośniku danych, zawierających informacje o obiektach położonych
na terenach zamkniętych, jeżeli informacjom o tych obiektach nadano klauzulę tajności.
Nie było sporne, iż tylko jedna ze spółek wchodzących w skład Konsorcjum
Odwołującego, tj. spółka Geokart-International Sp. z o.o., legitymuje się wymaganymi
dokumentami (
w tym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I).
Z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wynikało,
że za wykonywanie zdjęć lotniczych terenów zamkniętych i za ich przetwarzanie do postaci
jawnej będzie odpowiedzialna spółka Geokart-International Sp. z o.o. Natomiast
za
przeprowadzenie lotów miały odpowiadać spółki GEOREAL spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH.
Taki podział obowiązków między konsorcjantami wynika z wyjaśnień Odwołującego z dnia
16 marca 2018 roku, przy cz
ym należy zwrócić również uwagę na sprzeczność tych wyjaśnień
z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 9 marca 2018 roku, w których Odwołujący wskazał,
że spółki: GEOREAL spol. s.r.o. oraz GeoFly GmbH będą odpowiedzialne za zdjęcia lotnicze.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego,
iż podmiotów odpowiedzialnych za prace fotolotnicze (odpowiedzialnych za loty),
tj. GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
nie obejmuje obowiązek posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego zgodnie z obowiązującymi przepisami, gdyż prace jakie będą
one wykonywać nie będą dotyczyły wykonywania zdjęć, przetwarzania i wykorzystywania
informacji niejawnych. Odwołujący podnosił, że wykonując czynności w postaci
kierowania/sterowania statkie
m powietrznym bez obsługi kamery cyfrowej, tj. urządzenia
przetwarzającego dane, podmioty te nie będą miały dostępu do materiałów geodezyjnych
i
kartograficznych, zawierających informacje o obiektach położonych na terenach
zamkniętych.
Przede wszystkim na
leży zwrócić uwagę, że sam Odwołujący w pierwotnych
wyjaśnieniach z dnia 9 marca 2018 roku wprost wskazał, że za prace w zakresie zdjęć
lotniczych odpowiedzialne będą firmy GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH. Dopiero
w
następnych wyjaśnieniach (z dnia 16 marca 2018 roku), złożonych już po wezwaniu
go przez
Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów o świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego stopnia I dla spółek GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH przedstawił
odmienną koncepcję co do podziału zakresu prac między poszczególnych członków
konsorcjum wskazując, iż zdjęcia lotnicze dla terenów zamkniętych, o których informacje są
objęte klauzulami tajności będzie wykonywał jedynie wykonawca – członek Konsorcjum
Geokart-International Sp. z o.o.
, posiadający wymagane świadectwo bezpieczeństwa,
natomiast członkowie konsorcjum - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH będą wykonywać
prace fotolotnicze,
polegające wyłącznie na sterowaniu samolotem bez obsługi kamery
cyfrowej. R
ozbieżność w wyjaśnieniach składanych przez Odwołującego na etapie
postępowania budzi poważne wątpliwości.
Niezależnie od powyższego Izba uznała za zasadną argumentację Zamawiającego
i
Przystępującego, popartą stanowiskiem Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii (wyrażonym
w piśmie z dnia 8 marca 2018 roku), iż obowiązek posiadania odpowiedniego świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego dotyczy także tych wykonawców – uczestników Konsorcjum,
którzy wykonują prace fotolotnicze. Oczywiście rację ma Odwołujący twierdząc, iż opinia
Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii nie jest wiążąca.
Nie ulega wątpliwości, że wykonywanie zobrazowań lotniczych i ortofotomapy
dla
obszaru województwa kujawsko-pomorskiego jest pracą geodezyjną, która wiąże się
z
dostępem do informacji niejawnych o klauzuli „tajne” i niższej. W ocenie Izby wykonawcy -
GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH
będą wykonywać prace fotolotnicze mające związek
z
dostępem do informacji niejawnych i tym samym muszą legitymować się zdolnością
do ochrony tych informacji
– zgodnie z wymaganiami wynikającymi z postanowień SIWZ
i
przepisów prawa.
Ponadto, słuszne wydaje się stanowisko wyrażone przez Przystępującego,
iż wykonanie zdjęć lotniczych to praca wspólna pilota i operatora kamery. Należy też
zauważyć, że zarówno pilot, jak i operator kamery, wykonując wspólnie lot będą posiadali
wiedzę o położeniu terenów zamkniętych. Zauważyć również należy, co wskazywał
Przystępujący, iż pkt 14 Instrukcji Bezpieczeństwa Przemysłowego (stanowiącej załącznik nr 3
do projektu umowy)
opisujący procedurę awaryjnego lądowania samolotu, wskazuje, że to
personel samolotu (a
więc i pilot) organizuje ochronę materiałów niejawnych do czasu
przybycia Pełnomocnika Wykonawcy.
W konsekwencji należało uznać, iż Zamawiający zasadnie wymagał przedstawienia
przez Odwołującego świadectw bezpieczeństwa przemysłowego stopnia I dla członków
Konsorcjum Odwołującego - GEOREAL spol. s.r.o. i GeoFly GmbH. Odwołujący wezwany –
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie
nie
przedłożył ich.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że czynność Zamawiającego polegająca
na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
była prawidłowa, w związku z czym zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22 ust. 1b ustawy Pzp
okazał się bezpodstawny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty
Odwołującego wobec bezpodstawnego przyjęcia, że wykonawca podlega wykluczeniu
z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zam
awiający odrzuca ofertę, jeżeli została
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert.
Zamawiający w tym postępowaniu uznał ofertę złożoną przez Odwołującego
za
odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Izba uznała, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
, który nie znajduje zastosowania w jednoetapowych procedurach udzielania
zamówień publicznych. Przywołana regulacja określa bowiem skutki złożenia oferty
przez
wykonawcę uprzednio wykluczonego z postępowania, co ma miejsce, przykładowo,
w
przetargu ograniczonym, którego pierwszym etapem jest wyłonienie wykonawców,
którzy zostaną następnie zaproszeni do składania ofert. Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp
ofertę wykonawcy wykluczonego, o ile dochodzi do wykluczenia - uznaje się
za
odrzuconą. Naruszenie powołanego przepisu wynika jednak z innych okoliczności
niż wskazywał Odwołujący, a opisanych powyżej.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
przez przeprowadzenie postępowania
w
sposób powodujący naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców Izba uznała za bezzasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnił podnoszonego przez siebie zarzutu w tym
zakresie, oprócz ogólnego stwierdzenia, iż przedstawione wyjaśnienia stanowią również
naruszenie zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał
na
czym miałoby polegać naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w tym konkretnym przypadku. Ponadto, nie potwierdziły się
podstawowe zarzuty, a zatem
„przedstawione wyjaśnienia” tym bardziej nie mogą wskazywać
na naruszenie przez
Zamawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W konsekwencji
Izba uznała, że zarzut ten jest bezzasadny
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp:
W wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp: Strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o
przepisy § 3 pkt 1 lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) i pkt 2 powołanego powyżej Rozporządzenia: Do kosztów
postępowania odwoławczego, zwanych dalej "kosztami", zalicza się:
1) wpis, obejmujący w szczególności:
a) wynagrodzenia, wydatki i opłaty Urzędu związane z organizacją i obsługą postępowań
odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Krajowej Izby
Odwoławczej, zwanej dalej "Izbą", przygotowującymi do należytego rozpoznawania odwołań.
W niniejszej sprawie
– co wynika z sentencji orzeczenia – Izba oddaliła odwołanie.
Na
koszty
postępowania
odwoławczego
składał
się
wpis
uiszczony
przez O
dwołującego w kwocie 15.000,00 zł, którą to kwotę Izba zaliczyła w poczet kosztów
postępowania odwoławczego i orzekła o kosztach postępowania jak w pkt 2 sentencji wyroku.
Przewodniczący: ……………………….…….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 730/18, KIO 739/18 z dnia 2018-08-20
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
