rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-05-07
rok: 2018
data dokumentu: 2018-05-07
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 751/18
KIO 751/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2018 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę VECTOR
SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Szczecińską Energetykę Cieplną Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
przy udziale wykonawcy
AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2018 r. przez wykonawcę VECTOR
SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez
Szczecińską Energetykę Cieplną Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie,
przy udziale wykonawcy
AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania czynności
wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień z powodu uwzględnienia zarzutu
odwołania w tej części.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę VECTOR SMART DATA
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy VECTOR SMART DATA Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Szczecińskiej Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 814,04 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
czternaście złotych cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 751/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szczecińska Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
wdrożenie systemu zdalnego odczytu ciepłomierzy
i monito
ringu węzłów cieplnych drogą GSM w lewobrzeżnej części Szczecina oraz systemu
nadzoru dla sieci ciepłowniczych wykonanych w technologii rur preizolowanych na sieci
ciepłowniczej Szczecina (znak postępowania: T/1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-475909.
W dniu 20 kwietnia 2018 r. wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni [dalej „Odwołujący” lub „VECTOR”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o.,
jako niespełniającej pkt 7.2 (2) SIWZ w zakresie posiadania niezbędnej zdolności
technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1)
SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia -
punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AIUT
Sp. z o.o., pomimo że nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2 (2) SIWZ,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, uzupełnienia,
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę AIUT Sp. z o.o. w przedmiocie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w zarzutach
pkt 1 i 2 powyżej,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób
niez
apewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawcy, poprzez zaniechanie przeprowadzenia należytego badania i oceny oferty
wykonawcy AIUT Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako
najkorzystniejszej.
Ma
jąc na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
AIUT Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o.,
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust
. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przywołał
brzmienie
punktu 7.2.2. SIWZ dotyczącego posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub
zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia – punkt 7.2.2.1) SIWZ oraz potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia – punkt 7.2.2.2) SIWZ.
Odwołujący wskazał, że AIUT Sp. z o.o. zarówno w JEDZ złożonym wraz z ofertą, jak
i w Wykazie osób złożonym na wezwanie Zamawiającego, podał osobę Pana P. P., który
zgodnie
z
treścią
tych
dokumentów
posiada
7-miesięczne
doświadczenie
w wykonywaniu prac (montażu) w branży elektrycznej. Skoro AIUT Sp. z o.o. w dwóch
dokument
ach: JEDZ oraz w Wykazie osób, podał tą samą osobę oraz taki sam okres
doświadczenia, to oznacza, że nie mogła to być pomyłka. W ocenie Odwołującego powyższe
oznaczało, że Pan P. P. nie posiada wymaganego doświadczenia. W związku
z tym, AIUT Sp. z o.o.
nie wykazał, że dysponuje pięcioma osobami z 3-letnim
doświadczeniem w wykonywaniu prac (montażu) w branży elektrycznej. Ponadto Odwołujący
podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 5 kwietnia 2018 r., Zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oferty AIUT Sp. z o.o.
w tym zakresie. Nadto
Odwołujący podniósł, iż AIUT Sp. z o.o. nie udowodnił, że wskazane
w Wykazie osób osoby uczestniczące w realizacji zamówienia mają udokumentowane
doświadczenie licząc od dnia uzyskania uprawnień. Zdaniem Odwołującego, AIUT Sp. z o.o.
powinien był podać co najmniej informację o dacie uzyskania przez te osoby wymaganych
uprawnień. Co więcej, AIUT Sp. z o.o. nie podał w Wykazie osób, ani w udzielonych
wyjaśnieniach, nazwy/odbiorców projektów, w których uczestniczył. Skoro Zamawiający
wymagał udokumentowanego doświadczenia w prowadzeniu co najmniej dwóch projektów, to
AIUT Sp. z o.o.
w złożonych dokumentach powinien był potwierdzić swój udział w co najmniej
dwóch projektach w taki sposób, aby Zamawiający mógł to zweryfikować tj. podając odbiorcę
oraz nazwę tego projektu.
Z kolei w zakresie spełniania warunku dotyczącego niezbędnej wiedzy
i doświadczenia Odwołujący wskazał, że jak wynika z korespondencji Zamawiającego z AIUT
Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków doświadczenia AIUT Sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z dokumentami
wystawionymi przez Odbiorców dostaw, jednak w ocenie Odwołującego, dokumenty te nie
potwierdzały należytego wykonania wskazanych umów. Odwołujący uzasadniał, iż składane
przez wykonawców wraz z ofertą referencje w odniesieniu do dostaw stanowić mają dokument
potwierdzający, że wskazane w wykazie dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Referencje to dokument abstrakcyjny, niezwiązany z żadnym konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Celem referencji jest potwierdzenie
należytego wykonania lub wykonywania dostaw. Odwołujący wskazał, że takie stanowisko
było wielokrotnie podnoszone przez Izbę, przywołując na jego potwierdzenie fragment wyroku
KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2595/13. Podsumowując Odwołujący stwierdził,
iż w jego ocenie AIUT Sp. z o.o. nie potwierdził należytego wykonania dostaw podanych
w Wykazie dostaw, natomiast Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie.
Dalej Odwołujący przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 82
ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na
materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
W opinii Odwołującego treść oferty AIUT Sp. z o.o. nie spełniała wymagań wskazanych
w SIWZ tj. pkt 7.2 (2) SIWZ w zakresie posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub
zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia - punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ. Na
potwierdzenie prezentowanej argumentacji Odwołujący przywołał również fragment wyroku
KIO z dnia 1 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1720/17 dotyczącego problematyki niezgodności
oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
mając na względzie uzasadnienie wcześniejszego zarzutu oraz w świetle niewykazania przez
AIUT Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 7.2 (2) SIWZ
w zakresie posiadania
niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy
i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia - punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ, Zamawiający obowiązany był wykluczyć
ww. wyko
nawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie ww. zarzutu
Odwołujący przywołał tożsame okoliczności faktyczne jak w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustaw
y Pzp Odwołujący podał, że ww.
przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący (zob. wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1056/17).
Wobec tego, skoro jeden z wykonawców - konsorcjum składające się
ze spółek: Orange Polska S.A. oraz Control Sp. z o.o. - działając na mocy art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 21 marca
2018 r. został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający powinien był na
mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwać AIUT Sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający
zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczeń lub dokumentów oraz udzielenia
wyjaśnień jedynie w sytuacji, gdy mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Rozwiązanie takie podyktowane jest ekonomiką postępowania.
Uzupełnienie dokumentów byłoby bowiem niecelowe w sytuacji, kiedy oferta wykonawcy i tak
podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skoro zatem, Zamawiający nie uznał, że nie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty
wykonawcy lub do unieważnienia postępowania, obowiązany był wezwać AIUT Sp. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zaniechanie tej czynności
przez Zamawiającego, spowodowało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że
wskutek działań i zaniechań wskazanych szczegółowo powyżej, Zamawiający dopuścił się
naruszenia podstawowych dla
zamówień publicznych zasad prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy AIUT Sp. z o.o. pomimo, że
oferta ta podlega odrzuceniu, a co najmniej Zamawiający powinien był przeprowadzić
szczegółową jej weryfikację w zakresie prawidłowości przedkładanych Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
wymienionych w pkt 7.2 (2) SIWZ.
Podkreślał, że Zamawiający jako gospodarz postępowania i podmiot wydatkujący
środki publiczne zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zgodny z przepisami
ustawy Pzp
i nie powinien dokonywać wyboru oferty, względem której zachodzą oczywiste
wątpliwości czy wykonawca ją składający spełnia, określone przez zamawiającego w SIWZ,
warunki udziału w postępowaniu, a w omawianym przypadku, warunki dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej, bez wnikliwego przeprowadzenia o
dpowiedniego postępowania
wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO
wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut
wskazany w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w zakresie niewykazania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w związku z powyższym dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty wykonawcy AIUT Sp. z o.o. oraz wskazał, że przystąpi do powtórzenia
czynności oceny oferty tego wykonawcy. Nadto Zamawiający podał, że o wykluczeniu ww.
wykonawcy oraz odrzuceniu oferty albo uznaniu oferty za spełniającą warunki udziału
w postępowaniu zadecyduje analiza dokumentów złożonych przez AIUT Sp. z o.o. w toku
powtórzonych czynności.
Jednocześnie pismem z dnia 4 maja 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, a dotyczącej naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
z uwagi na bezzasadność zarzutów.
Zamawiający wskazał, że w związku z uwzględnieniem części odwołania,
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniem do
powtórnego badania oferty, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stał się
bezprzedmiotowy. Na moment obecny nie nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej, wobec
czego brak jest podstaw do
stwierdzenia, czy Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić w tej mierze należy, iż Przystępujący nie był
jeszcze wzywany do uzupełnień oraz wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści niniejszego
pisma, w związku z czym nie została naruszona zasada jednokrotności wezwania do
uzupełnienia. O wykazaniu bądź braku wykazania warunków udziału w postępowaniu
zadecyduje treść złożonych przez Przystępującego dokumentów w toku czynności
powtórzonych.
W odniesieniu do zarzutu naru
szenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
podniósł, że ww. zarzut jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Odwołujący nie wykazywał
w żadnej mierze niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, a jedynie niespełnienie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 7.2 SIWZ. Dalej
Zamawiający przywołał fragmenty wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
problematyki niezgodności oferty z treścią SIWZ (wyrok z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. akt:
KIO 18/18, wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2475/17).
Wskazał, że gdyby nawet przyjąć, iż taka sprzeczność zachodzi w odniesieniu do
sytuacji, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to „wykonawca
ma możliwość jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. (…)” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt: 2706/17).
Reasumując Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać sprzeczność złożonej oferty z treścią SIWZ, zaś w ocenie
Zamawiającego sprzeczność taka w ogóle nie występuje. W samym zaś zakresie
niespełnienia warunku w postępowaniu, w związku z uwzględnieniem odwołania w części,
to zarzuty te stały się na moment obecny bezprzedmiotowe.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że
rzeczywistą podstawą do wniesienia odwołania w niniejszym stanie faktycznym było
naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie tego
zarzutu, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iż pozostawał w ścisłym związku
z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może ostać się jako samodzielna przesłanka
do uwzględnienia odwołania. Zamawiający dokonał bowiem czynności sanujących błąd
polegający na nienależytym zweryfikowaniu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż
w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp
ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21września 2012 r., sygn. akt: KIO 1918/12
oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Powoływanie się zatem na naruszenie ogólnych zasad wynikających
z przepisu art. 7 ustawy Pzp sprawia, iż nie można mówić o skutecznie postawionym
zarzucie przez Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AIUT Sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 w dniu
23 kwietnia 2018
r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 maja 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 11 kwietnia 2018 r.
W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, iż otrzymał za pośrednictwem poczty
elektronicznej od jednego z uczestników postępowania pismo oraz odwołanie zgłaszające
nieprawidłowości przy wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez AIUT Sp. z o.o.
Z
amawiający wskazał, że dopatrzył się w dokonanej przez siebie, niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp czynności, polegającej na wybraniu najkorzystniejszej oferty, która nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności
obarczone są wadą.
Ponadto w
dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AIUT Sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz Części IV lit. C (Zdolność
zawodowa i techniczna) pkt 2) JEDZ poprzez wskazanie jednej osoby spełniającej warunek
wskazany w pkt 7.2(2) pkt 2.2 lit b) SIWZ
, jak również do uzupełniania oferty o przedłożenie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie 100 sztuk urządzeń do diagnostyki
i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A.
Zamawiający wezwał również ww.
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień: 1) czy doświadczenie zawodowe
osób wskazanych na stanowisko Specjalisty Obsługi Technicznej liczone było przez
wykonawc
ę od daty uzyskania uprawnień, 2) na jakich dokładnie projektach dotyczących
montażu urządzeń telemetrycznych do odczytu ciepłomierzy, wraz z uruchomieniem systemu
bazodanowego, o tej samej lub podobnej skal
i osoby te uzyskały doświadczenie (należy
wskazać na prowadzenie określonych projektów ze wskazaniem dat i zamawiającego) oraz
3) czy doświadczenie zawodowe Pana M. G. było liczone przez wykonawcę od daty uzyskania
uprawnień.
Jednocześnie w związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiający pismami z dnia
25 kwietnia 2018 r.
zwrócił się do zamawiających w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia o potwierdzenie, czy
zamówienie wskazane w wystawionych przez nich referencjach zostało wykonane należycie.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na
zaniechaniu wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. do złożenia, uzupełniania, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wobec braku
sprzeciwu ww.
wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie tego zarzutu podlega
umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności
Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba wskazuje, że zgodnie z treścią
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wobec
powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący
podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 11 kwietnia
2018 r.
Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba
wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały
miejsce
również po wniesieniu odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym
u
stawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy Pzp na
moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy, może być odmienna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww.
regulacji nie ulega
wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy
przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, po wniesieniu przez wykonawcę VECTOR
odwołania, dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. czynności
stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 20 kwietnia 2018 r. środka ochrony
prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie
czynność stanowiąca podstawę wniesionego przez
wykonawcę VECTOR odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej,
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wobec uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, jak wskazał w piśmie procesowym z dnia
4 maja 2018 r., przystąpił już do ponownego badania i oceny oferty wykonawcy
AIUT Sp. z o.o.
i wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia i wyjaśnienia odpowiednich
oświadczeń i dokumentów. Tym samym o ewentualnym wykluczeniu ww. wykonawcy z udziału
w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty zadecyduje analiza oświadczeń i dokumentów
złożonych przez AIUT Sp. z o.o. w toku powtórzonych czynności.
Uwzględniając powyższe Izba nie miała podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 czy art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz związanego z tymi przepisami art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert, mogąc
jeszcze dokonać czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego
oferty
. Nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie
p
rzez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności, które nie zaistniały jeszcze w tym
postępowaniu, nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego
postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku.
Do kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła w całości wpis uiszczony przez Odwołującego. Zgodnie zaś
z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę stanowiące łącznie kwotę
4
814,04 zł na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zaniechania czynności
wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia,
uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia wyjaśnień z powodu uwzględnienia zarzutu
odwołania w tej części.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę VECTOR SMART DATA
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę
VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy VECTOR SMART DATA Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego - Szczecińskiej Energetyki Cieplnej
Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie kwotę 4 814,04 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
czternaście złotych cztery grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 751/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Szczecińska Energetyka Cieplna Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
wdrożenie systemu zdalnego odczytu ciepłomierzy
i monito
ringu węzłów cieplnych drogą GSM w lewobrzeżnej części Szczecina oraz systemu
nadzoru dla sieci ciepłowniczych wykonanych w technologii rur preizolowanych na sieci
ciepłowniczej Szczecina (znak postępowania: T/1).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S 228-475909.
W dniu 20 kwietnia 2018 r. wykonawca VECTOR SMART DATA Sp. z o.o. z siedzibą
w Gdyni [dalej „Odwołujący” lub „VECTOR”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o.,
jako niespełniającej pkt 7.2 (2) SIWZ w zakresie posiadania niezbędnej zdolności
technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1)
SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia -
punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy AIUT
Sp. z o.o., pomimo że nie wykazał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt 7.2 (2) SIWZ,
3.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do złożenia, uzupełnienia,
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę AIUT Sp. z o.o. w przedmiocie
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wskazanym w zarzutach
pkt 1 i 2 powyżej,
4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez prowadzenie p
ostępowania w sposób
niez
apewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawcy, poprzez zaniechanie przeprowadzenia należytego badania i oceny oferty
wykonawcy AIUT Sp. z o.o. i w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, jako
najkorzystniejszej.
Ma
jąc na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty
AIUT Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert,
4.
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty AIUT Sp. z o.o.,
5.
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych z tytułu opłaty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust
. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący przywołał
brzmienie
punktu 7.2.2. SIWZ dotyczącego posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub
zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia – punkt 7.2.2.1) SIWZ oraz potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia – punkt 7.2.2.2) SIWZ.
Odwołujący wskazał, że AIUT Sp. z o.o. zarówno w JEDZ złożonym wraz z ofertą, jak
i w Wykazie osób złożonym na wezwanie Zamawiającego, podał osobę Pana P. P., który
zgodnie
z
treścią
tych
dokumentów
posiada
7-miesięczne
doświadczenie
w wykonywaniu prac (montażu) w branży elektrycznej. Skoro AIUT Sp. z o.o. w dwóch
dokument
ach: JEDZ oraz w Wykazie osób, podał tą samą osobę oraz taki sam okres
doświadczenia, to oznacza, że nie mogła to być pomyłka. W ocenie Odwołującego powyższe
oznaczało, że Pan P. P. nie posiada wymaganego doświadczenia. W związku
z tym, AIUT Sp. z o.o.
nie wykazał, że dysponuje pięcioma osobami z 3-letnim
doświadczeniem w wykonywaniu prac (montażu) w branży elektrycznej. Ponadto Odwołujący
podniósł, że w wezwaniu do uzupełnienia oferty z dnia 5 kwietnia 2018 r., Zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, oferty AIUT Sp. z o.o.
w tym zakresie. Nadto
Odwołujący podniósł, iż AIUT Sp. z o.o. nie udowodnił, że wskazane
w Wykazie osób osoby uczestniczące w realizacji zamówienia mają udokumentowane
doświadczenie licząc od dnia uzyskania uprawnień. Zdaniem Odwołującego, AIUT Sp. z o.o.
powinien był podać co najmniej informację o dacie uzyskania przez te osoby wymaganych
uprawnień. Co więcej, AIUT Sp. z o.o. nie podał w Wykazie osób, ani w udzielonych
wyjaśnieniach, nazwy/odbiorców projektów, w których uczestniczył. Skoro Zamawiający
wymagał udokumentowanego doświadczenia w prowadzeniu co najmniej dwóch projektów, to
AIUT Sp. z o.o.
w złożonych dokumentach powinien był potwierdzić swój udział w co najmniej
dwóch projektach w taki sposób, aby Zamawiający mógł to zweryfikować tj. podając odbiorcę
oraz nazwę tego projektu.
Z kolei w zakresie spełniania warunku dotyczącego niezbędnej wiedzy
i doświadczenia Odwołujący wskazał, że jak wynika z korespondencji Zamawiającego z AIUT
Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego do przedłożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków doświadczenia AIUT Sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z dokumentami
wystawionymi przez Odbiorców dostaw, jednak w ocenie Odwołującego, dokumenty te nie
potwierdzały należytego wykonania wskazanych umów. Odwołujący uzasadniał, iż składane
przez wykonawców wraz z ofertą referencje w odniesieniu do dostaw stanowić mają dokument
potwierdzający, że wskazane w wykazie dostawy zostały wykonane lub są wykonywane
należycie. Referencje to dokument abstrakcyjny, niezwiązany z żadnym konkretnym
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Celem referencji jest potwierdzenie
należytego wykonania lub wykonywania dostaw. Odwołujący wskazał, że takie stanowisko
było wielokrotnie podnoszone przez Izbę, przywołując na jego potwierdzenie fragment wyroku
KIO z dnia 21 listopada 2013 r., sygn. akt: KIO 2595/13. Podsumowując Odwołujący stwierdził,
iż w jego ocenie AIUT Sp. z o.o. nie potwierdził należytego wykonania dostaw podanych
w Wykazie dostaw, natomiast Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie.
Dalej Odwołujący przywołał treść art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 82
ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślał, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na
materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze
świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ.
W opinii Odwołującego treść oferty AIUT Sp. z o.o. nie spełniała wymagań wskazanych
w SIWZ tj. pkt 7.2 (2) SIWZ w zakresie posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub
zawodowej tj. niezbędnej wiedzy i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału
technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia - punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ. Na
potwierdzenie prezentowanej argumentacji Odwołujący przywołał również fragment wyroku
KIO z dnia 1 września 2017 r. sygn. akt: KIO 1720/17 dotyczącego problematyki niezgodności
oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż
mając na względzie uzasadnienie wcześniejszego zarzutu oraz w świetle niewykazania przez
AIUT Sp. z o.o. spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 7.2 (2) SIWZ
w zakresie posiadania
niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej tj. niezbędnej wiedzy
i doświadczenia - punkt 7.2 (2) 2.1) SIWZ oraz potencjału technicznego oraz osób zdolnych
do wykonania zamówienia - punkt 7.2 (2) 2.2) SIWZ, Zamawiający obowiązany był wykluczyć
ww. wyko
nawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Na potwierdzenie ww. zarzutu
Odwołujący przywołał tożsame okoliczności faktyczne jak w zakresie zarzutu dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustaw
y Pzp Odwołujący podał, że ww.
przepis ma charakter bezwzględnie obowiązujący (zob. wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2017 r.,
sygn. akt: KIO 1056/17).
Wobec tego, skoro jeden z wykonawców - konsorcjum składające się
ze spółek: Orange Polska S.A. oraz Control Sp. z o.o. - działając na mocy art. 181 ust. 1 ustawy
Pzp zwrócił uwagę Zamawiającemu, że wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 21 marca
2018 r. został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, Zamawiający powinien był na
mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwać AIUT Sp. z o.o. do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający
zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy - na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp -
do złożenia, uzupełnienia, poprawienia oświadczeń lub dokumentów oraz udzielenia
wyjaśnień jedynie w sytuacji, gdy mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Rozwiązanie takie podyktowane jest ekonomiką postępowania.
Uzupełnienie dokumentów byłoby bowiem niecelowe w sytuacji, kiedy oferta wykonawcy i tak
podlegałaby odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Skoro zatem, Zamawiający nie uznał, że nie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty
wykonawcy lub do unieważnienia postępowania, obowiązany był wezwać AIUT Sp. z o.o. na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień w przedmiocie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej. Zaniechanie tej czynności
przez Zamawiającego, spowodowało naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że
wskutek działań i zaniechań wskazanych szczegółowo powyżej, Zamawiający dopuścił się
naruszenia podstawowych dla
zamówień publicznych zasad prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy AIUT Sp. z o.o. pomimo, że
oferta ta podlega odrzuceniu, a co najmniej Zamawiający powinien był przeprowadzić
szczegółową jej weryfikację w zakresie prawidłowości przedkładanych Zamawiającemu
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
wymienionych w pkt 7.2 (2) SIWZ.
Podkreślał, że Zamawiający jako gospodarz postępowania i podmiot wydatkujący
środki publiczne zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zgodny z przepisami
ustawy Pzp
i nie powinien dokonywać wyboru oferty, względem której zachodzą oczywiste
wątpliwości czy wykonawca ją składający spełnia, określone przez zamawiającego w SIWZ,
warunki udziału w postępowaniu, a w omawianym przypadku, warunki dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej, bez wnikliwego przeprowadzenia o
dpowiedniego postępowania
wyjaśniającego, którego w tym wypadku Zamawiający całkowicie zaniechał.
W dniu 30 kwietnia 2018 r. Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO
wniósł, w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut
wskazany w odwołaniu wniesionym przez Odwołującego w zakresie niewykazania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawcę AIUT Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i w związku z powyższym dokonał unieważnienia
czynności wyboru oferty wykonawcy AIUT Sp. z o.o. oraz wskazał, że przystąpi do powtórzenia
czynności oceny oferty tego wykonawcy. Nadto Zamawiający podał, że o wykluczeniu ww.
wykonawcy oraz odrzuceniu oferty albo uznaniu oferty za spełniającą warunki udziału
w postępowaniu zadecyduje analiza dokumentów złożonych przez AIUT Sp. z o.o. w toku
powtórzonych czynności.
Jednocześnie pismem z dnia 4 maja 2018 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego, a dotyczącej naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
z uwagi na bezzasadność zarzutów.
Zamawiający wskazał, że w związku z uwzględnieniem części odwołania,
unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniem do
powtórnego badania oferty, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stał się
bezprzedmiotowy. Na moment obecny nie nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej, wobec
czego brak jest podstaw do
stwierdzenia, czy Przystępujący nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Podkreślić w tej mierze należy, iż Przystępujący nie był
jeszcze wzywany do uzupełnień oraz wyjaśnień w zakresie wskazanym w treści niniejszego
pisma, w związku z czym nie została naruszona zasada jednokrotności wezwania do
uzupełnienia. O wykazaniu bądź braku wykazania warunków udziału w postępowaniu
zadecyduje treść złożonych przez Przystępującego dokumentów w toku czynności
powtórzonych.
W odniesieniu do zarzutu naru
szenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
podniósł, że ww. zarzut jest całkowicie bezpodstawny, gdyż Odwołujący nie wykazywał
w żadnej mierze niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ, a jedynie niespełnienie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 7.2 SIWZ. Dalej
Zamawiający przywołał fragmenty wyroków Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące
problematyki niezgodności oferty z treścią SIWZ (wyrok z dnia 22 stycznia 2018 r. sygn. akt:
KIO 18/18, wyrok z dnia 8 grudnia 2017 r. sygn. akt: KIO 2475/17).
Wskazał, że gdyby nawet przyjąć, iż taka sprzeczność zachodzi w odniesieniu do
sytuacji, w której wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, to „wykonawca
ma możliwość jednokrotnego uzupełnienia określonego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3
p.z.p. (…)” (wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2018 r. sygn. akt: 2706/17).
Reasumując Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób,
na czym miałaby polegać sprzeczność złożonej oferty z treścią SIWZ, zaś w ocenie
Zamawiającego sprzeczność taka w ogóle nie występuje. W samym zaś zakresie
niespełnienia warunku w postępowaniu, w związku z uwzględnieniem odwołania w części,
to zarzuty te stały się na moment obecny bezprzedmiotowe.
W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że
rzeczywistą podstawą do wniesienia odwołania w niniejszym stanie faktycznym było
naruszenie przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w związku z niewykazaniem
przez Przystępującego warunków udziału w postępowaniu. Z uwagi na uwzględnienie tego
zarzutu, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, jako iż pozostawał w ścisłym związku
z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może ostać się jako samodzielna przesłanka
do uwzględnienia odwołania. Zamawiający dokonał bowiem czynności sanujących błąd
polegający na nienależytym zweryfikowaniu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci wiedzy i doświadczenia. Zamawiający wskazał, iż
w orzecznictwie podnosi się, że samodzielny zarzut naruszenia przepisu art. 7 ustawy Pzp
ma zbyt ogólny charakter (wyrok KIO z dnia 21września 2012 r., sygn. akt: KIO 1918/12
oraz wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO 1133/12) i jako taki nie zasługuje
na uwzględnienie. Powoływanie się zatem na naruszenie ogólnych zasad wynikających
z przepisu art. 7 ustawy Pzp sprawia, iż nie można mówić o skutecznie postawionym
zarzucie przez Odwołującego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 20 kwietnia 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę AIUT Sp. z o.o.
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 751/18 w dniu
23 kwietnia 2018
r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za
zgodność z oryginałem. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska
i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach
procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 7 maja 2018 r.
Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 20 kwietnia 2018 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej w dniu 11 kwietnia 2018 r.
W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający wskazał, iż otrzymał za pośrednictwem poczty
elektronicznej od jednego z uczestników postępowania pismo oraz odwołanie zgłaszające
nieprawidłowości przy wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez AIUT Sp. z o.o.
Z
amawiający wskazał, że dopatrzył się w dokonanej przez siebie, niezgodnie z przepisami
ustawy Pzp czynności, polegającej na wybraniu najkorzystniejszej oferty, która nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający podjął decyzję
o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności uznając, iż podjęte uprzednio czynności
obarczone są wadą.
Ponadto w
dniu 23 kwietnia 2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę AIUT Sp. z o.o.
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób oraz Części IV lit. C (Zdolność
zawodowa i techniczna) pkt 2) JEDZ poprzez wskazanie jednej osoby spełniającej warunek
wskazany w pkt 7.2(2) pkt 2.2 lit b) SIWZ
, jak również do uzupełniania oferty o przedłożenie
dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie 100 sztuk urządzeń do diagnostyki
i monitoringu rur (sieci) preizolowanych dla RADPEC S.A.
Zamawiający wezwał również ww.
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnień: 1) czy doświadczenie zawodowe
osób wskazanych na stanowisko Specjalisty Obsługi Technicznej liczone było przez
wykonawc
ę od daty uzyskania uprawnień, 2) na jakich dokładnie projektach dotyczących
montażu urządzeń telemetrycznych do odczytu ciepłomierzy, wraz z uruchomieniem systemu
bazodanowego, o tej samej lub podobnej skal
i osoby te uzyskały doświadczenie (należy
wskazać na prowadzenie określonych projektów ze wskazaniem dat i zamawiającego) oraz
3) czy doświadczenie zawodowe Pana M. G. było liczone przez wykonawcę od daty uzyskania
uprawnień.
Jednocześnie w związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiający pismami z dnia
25 kwietnia 2018 r.
zwrócił się do zamawiających w trybie §2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia o potwierdzenie, czy
zamówienie wskazane w wystawionych przez nich referencjach zostało wykonane należycie.
Izba zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego
odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp polegającego na
zaniechaniu wezwania wykonawcy AIUT Sp. z o.o. do złożenia, uzupełniania, poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w przedmiocie dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej oraz wobec braku
sprzeciwu ww.
wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie tego zarzutu podlega
umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności
Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby.
W zakresie pozostałych zarzutów odwołania Izba wskazuje, że zgodnie z treścią
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Wobec
powyższego na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący
podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania.
W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego z dnia 11 kwietnia
2018 r.
Z kolei stosownie do treści art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Z powyższego przepisu wynika, że Izba
wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały
miejsce
również po wniesieniu odwołaniu, do czasu zamknięcia rozprawy. Tym samym
u
stawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy - naruszenia przepisów ustawy Pzp na
moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia
odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia, która opiera się na stanie rzeczy z chwili
zamknięcia rozprawy, może być odmienna od treści rozstrzygnięcia, która opierałaby się
jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. W świetle ww.
regulacji nie ulega
wątpliwości, że rolą Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy
przy uwzględnieniu istniejących w chwili orzekania okoliczności faktycznych.
W przedmiotowej sprawie Zamawiający, po wniesieniu przez wykonawcę VECTOR
odwołania, dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, tj. czynności
stanowiącej zasadniczą podstawę wniesionego w dniu 20 kwietnia 2018 r. środka ochrony
prawnej. Tym samym w niniejszej sprawie
czynność stanowiąca podstawę wniesionego przez
wykonawcę VECTOR odwołania przestała istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej,
w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający wobec uwzględnienia odwołania w zakresie
zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
, jak wskazał w piśmie procesowym z dnia
4 maja 2018 r., przystąpił już do ponownego badania i oceny oferty wykonawcy
AIUT Sp. z o.o.
i wezwał ww. wykonawcę do uzupełnienia i wyjaśnienia odpowiednich
oświadczeń i dokumentów. Tym samym o ewentualnym wykluczeniu ww. wykonawcy z udziału
w postępowaniu lub odrzuceniu jego oferty zadecyduje analiza oświadczeń i dokumentów
złożonych przez AIUT Sp. z o.o. w toku powtórzonych czynności.
Uwzględniając powyższe Izba nie miała podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 czy art. 89 ust. 1 pkt 2
oraz związanego z tymi przepisami art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
wobec okoliczności, że Zamawiający jest w trakcie badania i oceny ofert, mogąc
jeszcze dokonać czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania lub odrzucenia jego
oferty
. Nakazanie Zamawiającemu dokonania określonych czynności oraz kwestionowanie
p
rzez Izbę przyszłych, hipotetycznych czynności, które nie zaistniały jeszcze w tym
postępowaniu, nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby to poza ramy niniejszego
postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, oddalając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku.
Do kosztów postępowania
odwoławczego Izba zaliczyła w całości wpis uiszczony przez Odwołującego. Zgodnie zaś
z § 3 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.),
Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę stanowiące łącznie kwotę
4
814,04 zł na podstawie złożonych do akt sprawy rachunków.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1342/18 z dnia 2018-07-18
- Sygn. akt KIO 1202/18 z dnia 2018-07-03
- Sygn. akt KIO 1111/18 z dnia 2018-06-19
- Sygn. akt KIO 1057/18 z dnia 2018-06-13
- Sygn. akt KIO 1066/18 z dnia 2018-06-12
