rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-04-10
rok: 2018
data dokumentu: 2018-04-10
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 550/18
KIO 550/18
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Monika Kawa – Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
Przewodniczący: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel, Monika Kawa – Ogorzałek Protokolant: Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (Lider Konsorcjum),
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), STRABAG
Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie (Partner Konsorcjum), zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (Lider Konsorcjum),
MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) w postępowaniu
prowadzonym przez Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum), STRABAG
Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie (Partner Konsorcjum), zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w
Łodzi z siedzibą w Łodzi:
unieważnienie czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert (oferty nr 3 i nr 4), złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z
siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w zakresie
podkryterium organizacyjne – personel Wykonawcy w Części nr 1 i Części nr 2,
przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA
S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, za
zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania wymagań opisanych w
podkryterium organizacyjne – personel Wykonawcy odpowiednio w Części nr 1
(doświadczenie Pana M. N., dotyczące realizacji budowy A1 Toruń – Stryków
odcinek Kotliska (bez węzła Piątek (bez węzła)) i Części nr 2 (doświadczenie
Pana A. A. w ramach zadania nr 1 i 2 ) – 0 pkt.
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w
Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w
Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w
Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 550/18
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad
Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi:
Zad. A - Odcinek I węzeł „Łódź Lublinek” - węzeł „Łódź Teofilów”,
Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m Słowik”,
(Część nr 1 i Część nr 2), numer postępowania: O/Ł.D-3.2410.1.2017.mr.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 123-248619 w dniu 30 czerwca 2017 r.
W dniu 14 marca 2018 r. Zamawiający drogą elektroniczną, powiadomił wykonawców
ubiegających się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (Lider Konsorcjum), MIRBUD S.A. z
siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) - dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący” - o
wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania w ramach Części nr 1 i nr 2 na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W dniu 26 marca 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postępowaniu,
polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie Konsorcjum z
postępowania z uwagi na podanie w stosunku do osoby Pana M. N., dedykowanego do
pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (Część nr 1) oraz w
stosunku do osoby Pana A. A., dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (Część
nr 2) informacji niepotwierdzających w pełni spełniania wymagań punktowanych w ramach
podkryterium organizacyjne personel Wykonawcy, podczas gdy zdaniem Odwołującego
zgodnie z postanowieniami zawartymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia Tomie l
Instrukcja dla Wykonawców (dalej: ,,IDW”), tj. postanowieniami zamieszczonymi w pkt
19.12.2. ppkt 2) lit. a) Zamawiający postanowił, że za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie podkryterium organizacyjne -
personel Wykonawcy w Części nr 1 i Części nr 2,
przyznanie Odwołującemu za zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania
wymagań opisanych w podkryterium organizacyjne - personel Wykonawcy
odpowiednio w Części nr 1 i Części nr 2 - 0 pkt.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, iż Zamawiający wykluczył Konsorcjum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zdaniem Odwołującego z pisma
Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. wynika, że wykluczył on Odwołującego z
postępowania z uwagi na:
Cześć 1 - ustalenie, że Pan M. N. dedykowany do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu -
przedstawiciela wykonawcy na zadaniu wskazanym w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
dotyczącym „Budowy Autostrady A1 Toruń - stryków, odcinek: Kotliska (bez węzła) - Piątek
(bez węzła) – dalej „Budowa A1” - nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu „od rozpoczęcia robót”
(zadanie nr 1).
Cześć 2 - ustalenie, że Pan A. A. dedykowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy na
zadaniach wskazanych w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących:
1.
„Budowy
Autostrady
A-2
na
odcinku
C
od
granicy
województwa
łódzkiego/mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500” nie pełnił funkcji Kierownika
Budowy „od rozpoczęcia do wykonania zadania" (zadanie nr 1),
2.
„Kontynuacja Budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków odcinek i Czerniejewie - Odolion
od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km
186+366 nie pełnił funkcji Kierownika Budowy „od rozpoczęcia do wykonania zadania”
(zadanie nr 2).
Odwołujący podnosił, że w pkt 19.1.2.2. IDW Zamawiający opisał podkryteria oceny
ofert i sposób przyznawania punktów. W ppkt 2) lit. a) ww. punktu Zamawiający wskazał w jaki
sposób będą przyznawane punkty w ramach pod kryterium organizacyjnego - personel
Wykonawcy.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez siebie zasadami w treści
IDW powinien był przyznać Odwołującemu po 0 pkt odpowiednio w:
Części nr 1 - za zadanie nr 1 w zakresie osoby Pana M. N. (Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy).
Części nr 2 - za zadanie nr 1 i zadanie nr 2 w zakresie osoby Pana A. A. (Kierownika
Budowy).
W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Pzp było zupełnie niezrozumiałe, niezasadne, automatyczne, bezrefleksyjne a
także nieznajdujące uzasadnienia w treści IDW. Odwołujący wyrażał wątpliwość, w jakim celu
Zamawiający wprowadził do pkt 19.1 2.2. ppkt 2) lit. a) IDW postanowienie stosownie, do
którego „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów". Kolejne pytanie jakie się nasuwało się w zaistniałym stanie
faktycznym i wobec jednobrzmiących postawieniach postawień IDW to kiedy Zamawiający -
zgodnie z ustanowionymi przez siebie postanowieniami IDW(!) - mógłby zastosować ww.
regulację, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje sprecyzował żadnych
dodatkowych, specyficznych wymogów, w których zacytowane powyżej postanowienie
znajdzie znajdowałoby zastosowanie. Zdaniem Konsorcjum można więc uznać, że
Zamawiający przygotowując dokumentację postępowania przewidywał możliwość taką, że
zadanie wskazane przez wykonawców w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert,
odnoszących się do podkryterium organizacyjnego personel Wykonawcy może nie
potwierdzać spełniania wymagań opisanych w IDW, co będzie się wiązało z koniecznością
przyznania w takiej sytuacji 0 pkt. W związku z tym, w treści IDW mogła zostać zamieszczona
rozpoczęta, a niedokończona myśl Zamawiającego, której na obecnym dalszym etapie
postępowania Odwołujący nie może mógł się domyślić. Odwołujący twierdził, że jednocześnie
Zamawiający nie jest był również uprawniony do nie stosowania na tym etapie postępowania
wprowadzonego przez siebie mechanizmu przyznawania punktów czy też uznawania klauzuli
zamieszczonej w treści IDW za niebyłą, nieobowiązującą. Skoro Zamawiający w treści IDW
przewidział możliwość przyznawania 0 pkt za zadania, które nie potwierdzają w pełni
spełniania wymagań, zobowiązany jest był stosować się do wprowadzonych przez siebie
rozwiązań. Zdaniem Odwołującego nie może być w takim przypadku mowy o automatycznym,
mechanicznym wręcz uznawaniu, że jeżeli wykonawca przekaże informacje w zakresie
pozacenowych kryteriów oceny ofert, odnoszące się do podkryterium organizacyjnego -
personel Wykonawcy, w tym zadań zrealizowanych przez tenże personel, które to zadania nie
będą potwierdzały spełniania wymagań Zamawiającego w pełni, to wykonawca taki będzie
podlegał automatycznemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1
pkt 17 Pzp. Odwołujący podkreślał, że taki automatyczny mechanizm wykluczania
wykonawców z udziału w postępowaniu pozostaje w sprzeczności z jednobrzmiącymi
postanowieniami IDW.
Odwołujący podkreślał, że kierując się logiką i sposobem postępowania
Zamawiającego należy dojść do wniosku, że każda informacja, która nie potwierdzała
spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert - podkryterium organizacyjnym personel Wykonawcy - mogła zostać uznana za
informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, tj. informacja podana w ramach omyłki
pisarskiej również może zostać, zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego sposobem
działania, uznana za informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego. Jednocześnie należy
stwierdzić, że sankcja wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może mieć zastosowania jako
zbyt automatyczna, daleko idąca, definitywna w stanie faktycznym jaki zaistniał w
przedmiotowej sprawie, mając dodatkowo na uwadze okoliczność, w której Zamawiający
opisał w jaki sposób będzie przyznawał punkty w podkryterium organizacyjne - personel
Wykonawcy za zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania wymagań opisanych w pkt
19.1.2.2. ppkt 2) lit. a) IDW.
W ocenie Odwołującego niezrozumiała jest czynność Zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
ze względu na informacje, odnoszące się do osób dedykowanych na stanowisko Dyrektora
Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (Pan M. N., Część nr 1) oraz na stanowisko
Kierownika Budowy (Pan A. A., Część nr 2) wskazanych w ramach kryteriów pozacenowych,
w sytuacji, gdy te same informacje odnoszące się do Kierownika Budowy w Części nr 2, tj.
Pana A. A. nie zostały potraktowane przez Zamawiającego jako informacje wprowadzające w
błąd (a tym samym skutkujące także wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) w
ramach warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający analogiczne informacje traktował w odmienny,
niekonsekwentny sposób. Otóż informacje niepotwierdzające czasu udziału osoby w
realizowanych zadaniach zostały uznane przez Zamawiającego jednocześnie za
wprowadzające w błąd (kryteria pozacenowe) oraz za niewprowadzające w błąd (warunki
udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazywał, że w zakresie osoby Pana A. A. - osoby
dedykowanej na stanowisko Kierownika Budowy w zakresie Części nr 2, Zamawiający
pismem z dnia 20 lutego 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia „Wykazu osób* w zakresie Kierownika Budowy potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 7.2.3b) ppkt 1 IDW w Części 2
zamówienia. W treści przywołanego pisma Zamawiający podniósł, że z posiadanych przez
niego informacji wynika, iż Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy na wskazanych w treści
„Wykazu osób" zadaniach łącznie przez okres 6 miesięcy i 18 dni, zatem nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego dla Kierownika Budowy. W odpowiedzi na powyższe,
Odwołujący pismem z dnia 22 lutego 2018 r. uzupełnił „Wykaz osób", w którym na stanowisko
Kierownika budowy wskazał nowa osobę Pana J. P.. Odwołujący podkreślał, że osoba ta
została uznana przez Zamawiającego za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3b) ppkt 1 IDW, ponieważ Zamawiający nie wyraził
przeciwnego stanowiska w piśmie z dnia 14 marca 2018 r., zawierającym informację o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący twierdził, że
Zamawiający na tle wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu prawidłowo
uznał, iż ww. zamówienia przypisane do osoby Pana A. A. Kierownika Budowy w Części nr 2,
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwał Odwołującego do
uzupełnienia w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Konsorcjum Zamawiający jednocześnie
bezpodstawnie, wbrew jednoznacznym postanowieniom IDW, te same informacje uznał za
wprowadzające Zamawiającego w błąd, skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, zamiast zgodnie z zasadami wynikającymi z pkt
19.1.2.2. ppkt 2) lit a) IDW przyznać Odwołującemu 0 pkt jako za zadania niepotwierdzające w
pełni spełniania wymagań wynikających z ww. postanowień IDW.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający analogicznie jak uczynił to w zakresie
warunków udziału w Postępowaniu - powinien uznać, że ww. zadania opisane w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” po prostu nie spełniają wymagań wynikających z IDW i przyznać za nie
0 punktów. Zdaniem Konsorcjum nie budzi najmniejszej wątpliwości, że Odwołujący nie miał
możliwości wskazania w ramach kryteriów pozacenowych innych zadań/osób, tak jak
uczynione to zostało na gruncie warunków udziału w postępowaniu, natomiast Zamawiający
nie miał podstaw do automatycznego uznania, że informacje podlegające uzupełnieniu w
ramach warunków udziału w postępowaniu skutkują na gruncie kryteriów pozacenowych
wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W
ocenie Odwołującego takie działanie jest tym bardziej nieuprawnione w świetle
jednoznacznych postanowień dokumentacji postępowania i sposobu przyznawania punktów
opisanego w postanowieniu zawartym w pkt 19.1.2.2. ppkt 2) lit. a) IDW stosownie, do którego
„za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
otrzyma 0 punktów” (identyczny zapis został zawarty zarówno przy punktowanych zadaniach
Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, jak również Kierowniku Budowy).
Odwołujący podkreślał również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 maja 2017 r. (KIO 782/17) „nie możne mówić o przedstawieniu przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17
p.z.p. jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu”. W uzasadnieniu
wymienionego wyroku Izba uznała, że nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17
Pzp, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem
sytuacji trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy Zamawiający zweryfikuje na
podstawie posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu posłużył się w
ofercie doświadczeniem Pana M. N. oraz Pana A. A., zdobytym przy wykonaniu zamówień
publicznych, w których Zamawiającym był Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad. W związku z tym informacje o doświadczeniu zdobytym przez
wymienione osoby były znane Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu (był to
bowiem ten sam podmiot). Zdaniem Odwołującego nie można zatem mówić o możliwości
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, bowiem dysponował on informacjami podanymi przez
Odwołującego w postępowaniu.
Zamawiający w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie (Lider Konsorcjum), STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie (Partner
Konsorcjum), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum BUDIMEX” – złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że:
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i nie mogło
odnieść oczekiwanego przez wykonawcę skutku. Zdaniem Zamawiającego w pierwszej
kolejności należy wskazać, że nawet w wypadku uwzględnienia odwołania w zakresie
Odwołującego z części II postępowania, nie wpłynie to w żaden sposób na zmianę jego
wyniku. Odwołujący zaskarżył m.in. czynność Zamawiającego w postaci wykluczenia go z
postępowania z uwagi na podanie w stosunku do osoby p. A. A. dedykowanego do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy (Część nr 2) informacji niepotwierdzających w pełni spełniania
wymagań punktowanych w ramach podkryterium organizacyjnego Personel Wykonawcy.
Zarzuty i twierdzenia odwołania orbitowały przez to wokół argumentacji, że zamiast
wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający winien przyznać mu w kryteriach
oceny ofert 0 punktów. W opinii Zamawiającego wykonawca stracił jednak z pola widzenia, nie
zaskarżając jednocześnie tej czynności Zamawiającego, że ten, wykluczył Odwołującego z
postępowania również z powodu podania nieprawdziwych informacji w stosunku do osoby
Pana A. A., dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (Część nr 2)
niepotwierdzających w pełni spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt
7 IDW. Zdaniem Zamawiającego nawet pobieżna lektura informacji o wykluczeniu dawała
podstawy do stwierdzenia, że również i ta okoliczność była podstawą wkluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający twierdził, że chcąc więc skutecznie zaskarżyć
taką czynność Zamawiającego, wykonawca powinien w treści odwołania chociażby ją
zidentyfikować i podać argumenty przemawiające za jej nietrafnością. O ile jednak,
Odwołujący podjął w treści odwołania próbę polemiki, że zamiast wkluczenia go z
postępowania z uwagi na wskazanie Pana A. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy celem
wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien przyznać mu 0 pkt, tak w
we wniesionym środku ochrony prawnej próżno szukać argumentów przemawiających za
niewłaściwym wykluczeniem wykonawcy z postępowania z uwagi na wskazanie Pana A.
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający twierdził, że
uwzględnienie tak skonstruowanego odwołania, nie może spowodować wyrugowania z obrotu
prawnego czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania na
skutek wprowadzenia go w błąd w zakresie wskazania osób celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśniał, że mimo, że z okolicznością tą
wiązać się powinno oddalenie odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy), nie zasługuje ono na
uwzględnienie również z poniższych względów.
Zamawiający podnosił, że wykonawca, w treści odwołania, analizując szeroko treść pkt
9 IDW i doszukując się stanów faktycznych w jakich Zamawiający mógłby zastosować jego
postanowienia, zupełnie pominął okoliczność, że składając swoją ofertę wprowadził
Zamawiającego w błąd, co implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek zastosowania w
pierwszej kolejności przepisów ustawy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący marginalizuje
znaczenie swojego, rażąco niewłaściwego zachowania w postaci podania na okoliczność
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert osób, które
nie pełniły w przeszłości deklarowanych przez wykonawcę funkcji we wskazanym czasie,
twierdząc, że treść IDW jest nieprecyzyjna (w zakresie regulacji: Za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt). W tym
miejscu należy na marginesie podnieść, że wszelkie postanowienia IDW jakie wykonawca
uważa za sprzeczne z ustawą lub nieprecyzyjne, powinien bądź to zaskarżać w terminie do
tego bądź to wyjaśniać na etapie zadawania pytań Zamawiającemu. Zastrzeżenia podnoszone
w stosunku do IDW teraz na obecnym etapie postępowania w stosunku do IDW powinny
zostać uznane za dalece spóźnione. W ocenie Zamawiającego wszystkie postanowienia IDW
analizowane przez Odwołującego są jasne. Zamawiający zgadzał się, że miał, zgodnie z IDW,
obowiązek przyznania wykonawcy 0 pkt za zadanie które nie potwierdzało w pełni stawianych
wymagań ale tylko pod warunkiem, że oświadczenie w przedmiocie spełnienia/ niespełnienia
tych wymagań będzie zgodne z prawdą i nie będzie wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Zamawiającego takie rozumienie tego postanowienia jest oczywiste i nie powinno
budzić wątpliwości. Innymi słowy, przyznanie 0 pkt w kryterium oceny ofert było możliwe
jedynie w wypadku uprzedniego potwierdzenia, że podstawa faktyczna tej oceny podana
przez wykonawcę jest zgodna z rzeczywistością. W ocenie Zamawiającego jeśli więc, wada
złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie polegała wyłącznie na niespełnianiu wymagań
IDW w zakresie realizacji oczekiwanych zadań, a na tym, że była po prostu fałszywa, nie
sposób było przyznać Odwołującemu jakiejkolwiek punktacji i pozostało jedynie wykluczyć go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Zamawiający podnosił, że lektura uzasadnienia odwołania prowadzi też do wniosku, że
wykonawca błędnie interpretuje pojęcie „zadanie" użyte w przytaczanym wyżej postanowieniu
IDW. Jako zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia określonych wymagań za które
otrzyma 0 pkt Zamawiający rozumie także niewykazanie czasu w jakim wskazana osoba
pełniła określoną funkcję, mimo, że treść tego postanowienia referuje tylko do zakresu
przedmiotowego wskazywanego zadania, a więc rodzaju budowy, zakresu wykonywanych
prac czy ich wartości itp. Niepotwierdzeniem spełnienia określonych wymagań, zgodnie z
brzmieniem IDW, było więc przedstawienie osoby która pełniła określone funkcje przy
realizacji takiego zadania, którego wartość nie przekraczała uregulowanego w IDW progu
kwotowego lub nie będzie budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie
z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) 1) IDW, a nie niewykazanie czasookresu w jakim osoba ta
pełniła określoną funkcję na tych zadaniach. Czasookres ten odnosi się bowiem do podmiotu
wykonującego pewną funkcję, a pojęcie „zadania" do zakresu przedmiotowego prac. Nie
można wobec tego twierdzić, jak czyni to Odwołujący, że pod pojęciem zadania, które nie
potwierdza w pełni spełnienia wymagań zawartych w IDW rozumieć też należało niewykazanie
okresu w jakim osoba do tego dedykowana pełniła samodzielną funkcję w budownictwie przy
jego realizacji.
Zamawiający wskazywał, że niezależnie nawet od brzmienia IDW w pierwszej
kolejności obowiązany jest stosować bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i w wypadku
zaistnienia stanów faktycznych wypełniających ich dyspozycje powinien postępować zgodnie z
treścią tych norm. Jednym z takich przepisów jest art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy. Zdaniem
Zamawiającego wykonawca w treści oferty podał nieprawdziwe informacje w przedmiocie
doświadczenia Pana M. N., wskazanego na stanowisko Dyrektora Kontraktu —
Przedstawiciela Zamawiającego (Część nr 1) w zakresie spełnienia kryteriów oceny ofert oraz
w stosunku do Pana A. A., wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy (Część nr 2) w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wskazywał, że w toku postępowania Zamawiający, pismem z dnia 14
lutego 2018 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, czy na wskazanych w ofercie
zadaniach Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy od rozpoczęcia budowy do wykonania
zadania. W odpowiedzi na to, pismem z dnia 20 lutego 2018 r. Odwołujący potwierdził tę
okoliczności wskazując, że ustalił je na podstawie informacji uzyskanych od Pana A.. Jak
później wywiódł Zamawiający wskutek samodzielnie powziętych działań, informacje te okazały
się sprzeczne z prawdą. Winy wykonawcy w podaniu Zamawiającemu tej, błędnej informacji,
upatrywać trzeba w oparciu się na oświadczeniu osoby wskazanej w ofercie bez uprzedniej
weryfikacji tych twierdzeń, mimo, iż wytyczne należytej staranności profesjonalisty bez
wątpienia nakazywały ich sprawdzenie. Jeśli chodzi o przedstawienie w treści oferty osoby
Pana M. N. na stanowisko Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy w Części nr 1
zamówienia zdaniem Zamawiającego wskazać należy, że Pan M. N. jest członkiem zarządu
lidera Konsorcjum — wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
(który to czynnie reprezentował wykonawcę w niniejszym postępowaniu składając
Zamawiającemu różnego rodzaju dokumentacje). Z powyższego Zamawiający wywodził, że
Odwołujący miał wiedzę w jakim okresie osoba ta pełniła wskazane w ofercie funkcje na
podanych zadaniach, a co najmniej miał możliwość łatwiej weryfikacji tych okoliczności.
Wbrew jednak temu, Odwołujący podał Zamawiającemu sprzeczne z prawdą informacje w tym
zakresie, które jednak, dzięki ostrożności Zamawiającego zostały zbadane. W przekonaniu
Zamawiającego, takie zachowanie również świadczy o zawinionym działaniu wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego należy zwrócić uwagę, że tak w przypadku Pana N., jak i Pana A.,
Zamawiający samodzielnie ustalił, że podane mu informacje są nieprawdziwe. Jak podnosi się
w orzecznictwie KIO, jeśli prawdziwość oświadczeń z łatwością zweryfikować mogły inne
podmioty, to tym bardziej mógł to uczynić sam wykonawca. Jeśli pomimo takiej możliwości
tego nie uczynił, winny jest co najmniej niedbalstwa.
Podsumowując Zamawiający twierdził, że spełnione zostały wszystkie trzy przesłanki
zawarte w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nakazujące Zamawiającemu wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Czynności tej Zamawiający nie mógł zaniechać wbrew temu
jak chce wykonawca, wnosząc o przyznanie mu 0 pkt w kryteriach oceny ofert. W ocenie
Zamawiającego rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego doprowadziłoby do
premiowania wykonawców nierzetelnych kosztem tych, którzy podawali jedynie zgodne z
prawdą informacje w swoich ofertach, a więc do naruszenia zasady równego traktowania.
Żaden przepis siwz nie może prowadzić do wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a do tego właśnie, jak się wydaje, zmierza
argumentacja przedstawiona w odwołaniu.
Zamawiający nie podzielał argumentów przedstawionych w odwołaniu, uznając je za
chybione. Stanowisko, jakoby Zamawiający był niekonsekwentny i analogiczne informacje
niepotwierdzające czasu udziału osoby Pana A. w realizowanych zadaniach uznawał za
wprowadzające w błąd (w zakresie kryteriów oceny ofert) oraz za niewprowadzające w błąd
(warunki udziału w postępowaniu). Twierdzenia takie Odwołujący wywodzi z faktu, że w dniu
20 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia „Wykazu osób" w zakresie Kierownika Budowy, potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odwołaniu podniesiono dalej, że pismem z dnia 22 lutego
2018 r. wykonawca uzupełnił rzeczony podając nową osobę — p. J. P., a osoba ta została
uznana przez Zamawiającego za spełniającą warunki udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający nie wyraził przeciwnego stanowiska w piśmie z dnia 14 marca 2018 r.,
zawierającym informację o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający twierdził, że należy uznać stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe,
zgodnie z którym Zamawiający miałby zaakceptować zmianę osoby wskazanej za Pana A., a
przez to uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 20
lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia „Wykazu osób” w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy, który nakłada na Zamawiającego taki obowiązek m.in. w wypadku gdy,
złożone przez wykonawcę o oświadczenia lub dokumenty budzą poważne wątpliwości. Dnia
20 lutego 2018 r. Zamawiający miał owe, poważne wątpliwości, które to potwierdził w dalszym
toku postępowania i w efekcie tego wykluczył Odwołującego. Zaznaczyć trzeba, że
wątpliwości te potwierdził sam wykonawca, który zastąpił Pana A. inną osobą, jednak
czynność ta była czynnością jednostronną, niezależną od woli Zamawiającego i w żadnym
wypadku nie może przemawiać za akceptacją wprowadzenia go w błąd. W ocenie
Zamawiającego wspomniana, naganna czynność wykonawcy, była już dokonana i uprawniała,
a nawet zobowiązywała Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania
niezależnie, czy ten podjął jeszcze próbę maskowania swojego naruszenia zmianą „Wykazu
osób”.
Zdaniem Zamawiającego kompletnie niezrozumiałe jest też stanowisko wykonawcy, że
Zamawiający, w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r. zaakceptował zmianę „Wykazu osób",
niejako godząc się na wprowadzenie go w błąd i stwarzając dysonans w postaci, z jednej
strony uznania, że wykonawca nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(za czym szło wezwanie do uzupełnienia „Wykazu), z drugiej zaś, że Odwołujący wprowadza
go tą samą informacją w błąd w zakresie spełniania kryteriów oceny ofert (za czym szło
wykluczenie go z postępowania zamiast przyznania 0 pkt). Wbrew bowiem temu co twierdzi
wykonawca w treści wspomnianego pisma z dnia 14 marca 2018 r., Zamawiający nie tylko nie
zaakceptował zmiany „Wykazu osób" czy też nie zaaprobował postępowania Odwołującego, a
wręcz przeciwnie, wskazał okoliczność wprowadzenia go w błąd również w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie Kierownika Budowy dla
części nr II zamówienia jako podstawę wykluczenia wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego kolejnym, chybionym argumentem jaki podniósł Odwołujący
w treści odwołania jest twierdzenie, że nie można mówić o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego, gdy podane, błędne informacje są mu znane i dysponował nimi, bowiem w
ofercie wskazano doświadczenie Pana N. i Pana A. zdobyte przy realizacji innych zamówień
dla Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zdaniem
Zamawiającego ciężko przystać na taki tok rozumowania Odwołującego, gdyż sprowadza się
on do przyjęcia narracji zgodnie z którą, wykonawcy mogą właściwie bezkarnie składać
Zamawiającemu fałszywe informacje. Akceptacja takiego stanowiska stanowiłaby
przyzwolenie na patologiczne wręcz zachowania w postaci kierowania do Zamawiających
właściwie dowolnych oświadczeń, z nadzieją, iż Zamawiający nie zorientują się o ich
niezgodności z prawdą i z tą świadomością, że w wypadku odwrotnym, nie grozić im będą z
tego tytułu żadne konsekwencje. Równoznaczne byłoby to z zaprzeczeniem zasadom
równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zbyt dużym uproszczeniem jest też
uznanie, że Zamawiającemu, „z urzędu" znane są informacje podane przez wykonawcę
wobec uprzedniego pełnienia przez wspomniane osoby określonych funkcji przy zadaniach
realizowanych na jego rzecz. O taką argumentację pokusić by się można przy zamawiającym
o nieskomplikowanej strukturze organizacyjnej, a nie ogólnopolskim podmiocie, posiadającym
16 oddziałów i realizującym, w każdym z nich, dziesiątki inwestycji jednocześnie, tym bardziej,
że okoliczności pełnienia przez Pana N. i Pana A. podanych przez Odwołującego funkcji miały
miejsce odpowiednio: 8 i 5 lat temu. Zdaniem Zamawiającego oczywistym jest też, że w
gruncie rzeczy to pracownicy Zamawiającego dokonują finalnie sprawdzenia podawanych
przez wykonawców okoliczności i jak każda czynność ludzka tak i ta, narażona jest na omyłkę
czy niedopatrzenie. W ocenie Zamawiającego równie oczywistym jest, że to nie ci sami
pracownicy Zamawiającego, którzy prowadzą niniejsze postępowanie, zajmowali się
postępowaniami mającymi za przedmiot zadania wskazywane w ofercie wykonawcy nawet,
gdy zadania te realizowane były na terenie tego samego oddziału Zamawiającego.
Wiadomości podane przez Odwołującego w treści oferty były dla pracowników Zamawiającego
prowadzących niniejsze postępowanie nowe i wymagające weryfikacji. Zdaniem
Zamawiającego sam fakt potrzeby zastosowania takiej weryfikacji przez wspomnianych
pracowników świadczy, że okoliczności podane przez wykonawcę nie były im automatycznie
znane, a w konsekwencji nie były znane Zamawiającemu. Zaznaczyć na marginesie trzeba, że
i tak, najlepszą wiedzę odnośnie zgodności ze stanem faktycznym podanych w treści oferty
informacji w zakresie doświadczenia personelu ma wykonawca i to on powinien posługiwać
się nimi w taki sposób, by ich weryfikacja przez inne podmioty, zwłaszcza Zamawiającego była
zbędna z uwagi na ich prawdziwość. Odwołujący omawiane w tym miejscu twierdzenia oparł
na tezach zaczerpniętych z wyroku KIO 782/17, gdzie zamawiającym był Zarząd Zieleni
Miejskiej w Krakowie, a więc podmiot nieporównywalnie mniejszy od Zamawiającego i wobec
czego, wyprowadzone na tym gruncie konstatacje należy uznać za niewspółmierne do
rozpatrywanego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Należy też wskazać, że podobne,
krytyczne stanowisko co do tożsamej argumentacji jak prezentowana przez Odwołującego w
opisanym zakresie zajęła KIO we wspomnianym już wyroku z dnia 15 marca 2018 r. (sygn. akt
KIO 380/18), stwierdzając, że: Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego
ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego
ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie
zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę
organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt,
czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący
upatrywał w fakcie samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z
prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia
niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić
elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje
zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej
wyżej normy nie wynika ani z literalnego jej brzmienia ani z wykładni celowościowej tej
instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że
nie wytrzymują one konfrontacji z rzeczywistym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i
weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które
im przeczą.
W dniu 4 kwietnia do Izby w formie elektronicznej wpłynęło ze strony Odwołującego
pismo procesowe zawierające stanowisko Odwołującego. Również w tej samej dacie do Izby
wpłynęło pismo ze strony Przystępującego, zawierające stanowisko Konsorcjum BUDIMEX. W
toku posiedzenia Izby Przystępujący złożył ww. pismo w formie pisemnej.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego złożone w pisma procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła co
następuje.
Izba wskazuje, że w toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody:
wydruki ze strony internetowej
http://.zbm.home.pl/a1stryk/?odcinek-b-(kotliska-
piatek),104
, zawierające informacje na temat prac prowadzonych na odcinku B
(Kotliska-Piątek);
wyciąg z oferty wykonawcy Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wraz z pismem z dnia 9 lipca 2010 r., dotyczącym zamiany osób na
stanowisku Dyrektora Kontraktu wraz z pismem z dnia 22 lipca 2010 r. Kierownika
Projektu, zawierającym akceptację ww. zamiany.
kopię pisma skierowanego przez wykonawcę Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie do Inżyniera Kontraktu Pana A. K. z dnia 20 kwietnia 2011 r. w
sprawie zmiany osoby przewidzianej na stanowisko Dyrektora Kontraktu, wraz z
załącznikami m. in.: w postaci pisma Inżyniera Rezydenta z dnia 21 kwietnia 2011 r.
pozytywnie opiniującego zaproponowaną zmianę oraz pismem z dnia 21 kwietnia 2011
r. skierowanym przez ww. wykonawcę Sando do Kierownika Projektu, informującym, że
Pan M. N. na stanowisku Dyrektora Kontraktu jest Przedstawicielem powyższego
wykonawcy.
kopię następujących pism, złożonych przez Odwołującego: z dnia 25 stycznia 2011 r. w
sprawie trudnej sytuacji hydrologicznej na terenie budowy, z dnia 26 stycznia 26
stycznia 2011 r. – zaproszenie na spotkanie w siedzibie GDDKiA w Łodzi, z dnia 1
lutego 2011 r. w sprawie działki na której miało odbywać się składowanie mas
ziemnych, z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie zgłoszenia odbioru, związanego z
badaniami archeologicznymi.
W specyfikacji Zamawiający podał m. in.:
I.
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt. 7.2.3) lit. b) osób:
Dla części nr 1:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
A)
1. Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań, obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/ stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie z
poniższą definicją)
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją 1
lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min.
GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub
Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej
Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu.
Obiekt Budowlany – należy przez to rozumieć budynek, budowlę, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych:
przy czym przez budynek należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród
budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;
budowlę należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak:
obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, sieci techniczne, budowle
ziemne, obronne, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje
przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska
odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, budowle sportowe,
elektrownie; obiekt liniowy – należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego
charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze
zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja
elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi,
podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa.
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Dla części nr 2
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania: (…)
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
A)
1. Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/ stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie z
poniższą definicją).
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją 1
lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min.
GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do
spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw
realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu.
Obiekt Budowlany – należy przez to rozumieć budynek, budowlę, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych:
przy czym przez budynek należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród
budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;
budowlę należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak:
obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, sieci techniczne, budowle
ziemne, obronne, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje
przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska
odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, budowle sportowe,
elektrownie; obiekt liniowy – należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego
charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze
zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja
elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi,
podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa.
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o
długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
W pkt 19.1 IDW Zamawiający sprecyzował, że przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, w każdej części zamówienia oddzielnie, Zamawiający stosować
będzie następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena
– 60% =
60 pkt
2.
Kryteria pozacenowe
– 40% =
40 pkt
W ramach „Kryteriów pozacenowych” Zamawiający w siwz przewidział m. in.
„Podkryterium organizacyjne” punktowane maksymalnie 6 punktami. W tym zakresie w
następujący sposób sformułował postanowienia specyfikacji:
2) Podkryterium organizacyjne:
a) personel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów - 6;
W ramach podkryterium Wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć
dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania wyższe niż
opisane w IDW:
i.
Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów – 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3)b)1) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu
lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie
pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
ii.
Kierownik Budowy – maksymalna liczba punktów – 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub
nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości
robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o
długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
We wzorze Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącym załącznik do siwz
Zamawiający zarówno dla Dyrektora Zadania jak również dla Kierownika Budowy podał m.
in.:. „(…) Na potwierdzenie posiadania przez p. ……………………….. (imię i nazwisko)
doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ
przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: (…)”.
Według pkt 9.7 IDW na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do
złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1)
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu: (…)
e)
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
Zgodnie z pkt 14.5 IDW ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione wypełnione dokumenty: (…) 2)
Formularz
„Kryteria
pozacenowe”.
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Natomiast według pkt 14.6 IDW wraz z ofertą powinny być złożone: (…) 1a) wykaz
osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) m) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na
podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący złożył ofertę na obie części zamówienia (oferta nr 3 dotycząca Części nr 1
oraz oferta nr 4 dotycząca Części nr 2).
W Formularzu 3.4. „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego", załączonego do oferty na część pierwszą (odcinek I) zamówienia,
Odwołujący, na pełniącego funkcje Dyrektora Kontraktu Przedstawiciela Wykonawcy wskazał
Pana M. N. podając m. in., że: przy zadaniu Budowa Autostrady A-1 Toruń — Stryków, odcinek
Kotliska (bez węzła) — Piątek (bez węzła), pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu, w okresie od 1
marca 2011 r. do 30 września 2011 r. - wartość robót wynosiła 634.946.089,59 zł.
W Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe", załączonego do oferty na część pierwszą
(odcinek I) zamówienia Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany na Dyrektora Kontraktu —
Przedstawiciela Wykonawcy Pana M. N. posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w
pkt 19 IDW, przedstawił i oświadczył, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanych zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: Zadanie 1: nazwa zadania:
Budowa Autostrady A- 1 Toruń — Stryków, odcinek Kotliska (bez węzła) — Piątek (bez węzła),
rodzaj zadania: budowa, wartość robót netto: 516.216.333,00 zł stanowisko: Dyrektor
Kontraktu.
W Formularzu 3.4. „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego" załączonego do oferty na część drugą (odcinek II) zamówienia,
Odwołujący, na pełniącego funkcje Kierownik Budowy wskazał Pana A. A. podając, że: przy
zadaniu Budowa Autostrady A-2 na odcinku C do granicy województwa łódzkiego/
mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500 pełnił funkcję Kierownika Budowy, w
okresie od 15 lipca 2012 r. do 28 lutego 2013 r. - wartość robót wynosiła 756.000.500,00 zł.
oraz przy zadaniu Budowa Autostrady A-1 Toruń Stryków, odcinek I Czerniejewice - Odolion
od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km do km
186+366. - pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 1 marca 2013 r. do 30 sierpnia
2014 r. - wartość robót wynosiła 450.239.000,00 zł.
W Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe", załączonym do Oferty na część drugą
(odcinek II) zamówienia Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany na Kierownika Budowy
Pan A. A. posiada doświadczenie zgodne z opisem zawarty w pkt 19 IDW, przedstawił i
oświadczył, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania:
Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Autostrady A-2 na odcinku C do granicy województwa
łódzkiego/ mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500 - rodzaj zadania: budowa, klasa
drogi: A , wartość robót netto: 614.634.552,85 zł, stanowisko: Kierownik Budowy.
Zadanie 2: nazwa zadania: Budowa Autostrady A-1 Toruń — Stryków, odcinek I
Czerniejewice — Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od
km 163+300 do km do km 186+366., rodzaj zadania: budowa, klasa drogi: A, wartość robót
netto: 366.048.780,48 zł, stanowisko: Kierownik Budowy.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym, istotnym zagadnieniem,
wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, związana z odpowiedzią na pytanie, czy dokonana
przez Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisana w piśmie z dnia 14 marca 2018 r. dotyczy:
jedynie informacji, przekazanych przez Odwołującego, służących Zamawiającemu do
oceny jego ofert na podstawie ustalonych w siwz kryteriów (Podkryterium
organizacyjne – personel Wykonawcy),
czy też informacji, przekazanych przez Odwołującego, w zakresie wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także informacji
przekazanych przez Odwołującego, służących Zamawiającemu do oceny ofert
Odwołującego na podstawie ustalonych w siwz kryteriów.
Doniosłość omawianej materii jest powiązana z treścią zarzutów odwołania, które nie
obejmują zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście
informacji, przekazanych przez Odwołującego w zakresie wykazania przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opisana sytuacja nabiera szczególnego
znaczenia w aspekcie stanowiska Zamawiającego, prezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie, jak również w toku rozprawy. Otóż Zamawiający twierdził, że wykluczył Konsorcjum
na podstawie ww. przepisu również z powodu podania nieprawdziwych informacji,
niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby
Pana A. A.. Wobec tego rozpoznanie owego zagadnienia jest niezwykle istotne, gdyż
oddziałuje w sposób bezpośredni na możliwość zastosowania przez Izbę przepisu art. 192 ust.
2 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z powyższym za nietrafne należy uznać stanowisko Przystępującego,
który powołując się na przepis art. 192 ust. 7 Pzp twierdził, że skoro odwołanie nie zawiera
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (opierających się o warunki udziału w
postępowaniu) oraz przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp (z uwagi na nieprawidłowe uzasadnienie
przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania) to rozpoznanie
ww. zagadnienia należy potraktować jako wykraczające poza zarzuty odwołania i pozostawić
bez rozpoznania.
Przechodząc do omówienia wspomnianego zagadnienia Izba po przeprowadzeniu
szczegółowej analizy treści pisma z dnia 14 marca 2018 r, które zawierało m. in. informację
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp doszła do przekonania, że z treści ww. pisma nie wynika jednoznacznie informacja o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie informacji odnoszących się do
warunków udziału w postępowaniu.
W tym miejscu przede wszystkim należy wskazać na konstrukcję powołanego pisma
Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. W owym piśmie na pierwszej stronie Zamawiający
zawarł uzasadnienie prawne na które składało się wskazanie, dokonanej przez
Zamawiającego czynności, tj. czynności wykluczenia Odwołującego z prowadzonego
postępowania oraz przyporządkowanie tej czynności odpowiedniego przepisu prawnego, tj.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jeżeli zaś chodzi o uzasadnienie faktyczne to Zamawiający podzielił
je na dwie części: część ogólną (str. od nr 2 do nr 6 pisma) oraz część szczegółową (str. od nr
6 do nr 9 pisma). W części ogólnej Zamawiający na str. 2 powołał treść konkretnych
postanowień siwz jak również stwierdził, że: „W wyniku przeprowadzonej weryfikacji
stwierdzono, że Konsorcjum Kobylarnia w Formularzu „Kryteria pozacenowe” i/lub w „Wykazie
osób” przedstawiło nieprawdziwe informacje (informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego) w zakresie wskazanego doświadczenia personelu Wykonawcy”. Pozostała
treść części ogólnej uzasadnienia faktycznego (str. od nr 3 do nr 6 pisma) w zasadzie zawiera
jedynie przywołanie obszernych fragmentów orzecznictwa Izby. Zaś jeśli chodzi o część
szczegółową uzasadnienia faktycznego to Zamawiający podzielił ją również na dwie części, tj.:
część w zakresie oferty nr 3 złożonej w Części nr 1 zamówienia oraz
część w zakresie oferty nr 4 złożonej w Części nr 2 zamówienia.
W obu ww. częściach Zamawiający zamieścił następujące tabele: w Części nr 1 tabela
zawierała informacje na temat Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy – Pana M.
N. natomiast w Części nr 2 tabela odnosiła się do informacji na temat Kierownika Budowy -
Pana A. A.. Obie tabele składały się z 4 następujące kolumn: „Wymaganie IDW w zakresie
podkryterium”, „Oświadczenie wykonawcy zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
„Oświadczenie wykonawcy zawarte w „Wykazie osób” oraz „Ustalenia Zamawiającego”.
W części szczegółowej w zakresie oferty nr 3 w Części nr 1 zamówienia Zamawiający
podał: „Jak wynika z powyższego zestawienia Pan M. N. nie pełnił wskazanej funkcji „od
rozpoczęcia robót”. Natomiast w część szczegółowej w zakresie oferty nr 4 złożonej w Części
2 zamówienia pod tabelą podano: „Jak wynika z powyższego zestawienia Pan A. A.:
odnośnie Zadania nr 1 – pełnił obowiązki Kierownika budowy na zadani pn.
Kontynuacja projektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie autostrady A2
Stryków – Konotopa na odcinku od km 411+465 do km 431+500”, sprawował swoją
funkcję w innym okresie niż oświadczył to Wykonawca, jak również funkcja ta nie była
pełniona „od rozpoczęcia do wykonania zadania”,
odnośnie Zadania nr 2 – sprawował swoją funkcję w innym okresie niż oświadczył to
Wykonawca, jak również funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia do wykonania
zadania”.
Izba wskazuje, ze zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym
przez poszczególne składy orzekające Izby stwierdzić należy, że Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania zobowiązany jest w sposób jasny i klarowny opisać wszystkie
okoliczności towarzyszące tej czynności, ponieważ w innym przypadku wykonawca może
jedynie domyślać się podstaw faktycznych, stanowiących podstawę wykluczenia go z
postępowania. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez Zamawiającego uzasadnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest
niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w omawianym przypadku, gdyż Zamawiający w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r.
nie wskazał jednoznacznie i wyczerpująco, że podstawą wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - oprócz informacji podanych w
Formularzu „Kryteria pozacenowe” były również informacje podane przez Odwołującego na
potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący
wiedzę o tym, że podlega również „takiemu wykluczeniu” uzyskał dopiero z etapie
późniejszym. W konsekwencji nie dziwi fakt, że brak jest tego rodzaju zarzutu w treści
odwołania. Wręcz przeciwnie. Odwołujący w treści odwołania wskazywał na zróżnicowanie
postępowania Zamawiającego względem tych samych informacji, tj. brak czynności
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obejmującego te same
informacje, zarówno w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak
również na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów (str. 8-9 odwołania). W ocenie Izby
powyższe potwierdza tezę, że treść pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. nie jest
dostatecznie jasna i klarowana w zakresie opisania okoliczności towarzyszących wykluczeniu
Konsorcjum z prowadzonego postępowania.
Izba uznała, że argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego w toku rozprawy nie
sposób obronić, opierając się powoływanej przez Zamawiającego, następującej treści pisma z
dnia 14 marca 2018 r., zawartej w części ogólnej uzasadnienia faktycznego, tj. „W wyniku
przeprowadzonej weryfikacji stwierdzono, że Konsorcjum Kobylarnia w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” i/lub w „Wykazie osób” przedstawiło nieprawdziwe informacje (informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego) w zakresie wskazanego doświadczenia personelu
Wykonawcy”. Analizując treść powołanego zdania, po pierwsze, stwierdzić należy, że zawiera
ono odniesienie przede wszystkim do dokumentu w postaci Formularza „Kryteria
pozacenowe”. który miał posłużyć Zamawiającemu do oceny ofert, w zakresie ilości
przyznawanych punktów, a nie do weryfikacji ofert pod kątem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Po drugie, należy zwrócić uwagę na posłużenie się przez Zamawiającego
spójnikami „i/lub” pomiędzy określeniami: „Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz „w Wykazie
osób”. Zastosowanie w konstrukcji tego zdania jednocześnie spójników współrzędnych
łącznych i rozłącznych „i/lub” powoduje brak jasnego komunikatu Zamawiającego, w jakich
dokumentach Odwołujący podał informacje nieprawdziwe, tj. czy zarówno w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” i w „Wykazie osób” czy też w Formularzu „Kryteria pozacenowe” lub w
„Wykazie osób”.
Nie może się również ostać argumentacja zasadzająca się na stwierdzeniu, zawartym
na str. 2 pisma z dnia 14 marca 2018 r. „ (…) jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu”, służąca uzasadnieniu tezy, o wykluczeniu Odwołującego z
postepowania również w zakresie informacji, odnoszących się do potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że stwierdzenie to stanowi
jedynie część całego zdania w następującym brzmieniu: „Nie ulega wątpliwości, iż informacje
przedstawione przez Wykonawców w powyższych dokumentach, tj. w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” oraz w „Wykazie osób” mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania dodatkowych
punktów w ramach kryterium oceny ofert jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Po przeczytaniu całego zdania gołym okiem można już dostrzec, że
niewątpliwie ma ono charakter ogólnego stwierdzenia, nie odnoszącego się wprost do
jakiegokolwiek podmiotu. Poza tym powołane stwierdzenie stanowi jedynie fragment wyrwany
z kontekstu. Tym samym nie powinien on być potraktowany jako przesądzający o dokonanym
przez Zamawiającego określonym rodzaju czynności, w tym przypadku czynności wykluczenia
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, odnoszącej się do spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę także na charakter oraz rolę jaką przypisał
Zamawiający dokumentowi „Wykaz osób”. Zamawiający w pkt. 14.6 siwz uregulował, że wraz
z ofertą powinny być złożone: (…) 1a) wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) m) IDW, w
zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Natomiast w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że: „wykaz osób służył nie tylko ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również przyznawaniu punktów. Miał
uniemożliwić wykonawcy wymianę osób w tym zakresie”. Wobec tego z powyższego płynie
jednoznaczny wniosek, że dokument „Wykaz osób” był dokumentem, który spełniał dwojaką
funkcję, tj. zarówno w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert, jak również w zakresie weryfikacji spełnienia przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku za błędną należy uznać argumentację,
służącą potwierdzeniu tezy wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opierającą się jedynie o treść
„Wykazu osób”, gdyż wykaz ten był dokumentem, który miał być wykorzystywany przez
Zmawiającego szeroko. Tym samym nie sposób jednoznacznie przesądzić, że odwołując się
do treści „Wykazu osób” Zamawiający miał na myśli czynność oceny w postaci przyznania
Odwołującemu dodatkowych punktów, czy też czynność weryfikacji spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się zaś do części szczegółowej uzasadnienia faktycznego, zawartego w
piśmie z dnia 14 marca 2018 r. Izba wskazuje, że w treści zamieszczonych tabel Zamawiający
w zakresie Pana M. N. (wskazanego do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu –
Przedstawiciela Wykonawcy) oraz Pana A. A. (wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy) podał określony katalog informacji faktycznych, tj.: wymagania IDW w zakresie
podkryterium, oświadczenie wykonawcy zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
oświadczenie wykonawcy zawarte w „Wykazie osób” oraz ustalenia Zamawiającego. W ich
treści brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia, które wskazywałoby na podstawę wykluczenia,
wskazywaną przez Zamawiającego i Przystępującego, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z
warunkami udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie. W tabeli Zamawiający zestawił
wszystkie informacje służące do oceny oferty pod względem uzyskania dodatkowych punktów
w podkryterium organizacyjne „personel wykonawcy”. Również w treści zawartej pod tabelami
na stronach 7 i 9 Zamawiający wskazywał jedynie, że Pan M. N. „nie pełnił wskazanej funkcji
„od rozpoczęcia robót”. Natomiast w zakresie Pana A. A.a twierdził, że w zakresie Zadania nr
1 i 2 sprawował swoją funkcję w innym okresie niż oświadczył to Odwołujący, jak również
funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. Izba uznała, że na
podstawie tak przedstawionych informacji nie sposób wywieść, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie tylko z powodu informacji
przekazanych przez Odwołującego na potrzeby oceny punktowej, ale również w związku z
informacjami, przekazanymi na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W zakresie omawianego stanu faktycznego dodatkowo podkreślić należy, że z
dokumentacji postępowania, jak również z oświadczenia Zamawiającego złożonego w toku
rozprawy wynika, że mamy do czynienia z zastosowaniem procedury odwróconej, opisanej w
art. 24aa ust. 1 Pzp. Powołany przepis stanowi, że Zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o
zamówieniu. Dlatego też, w takim przypadku wykonawca może oczekiwać, że Zamawiający
wpierw dokona oceny punktowej, a weryfikacja braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie odbywać się w stosunku do oferta, która zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza. Jeśli zaś chodzi o badanie oferty Odwołującego to
Zamawiający twierdził, „że badał oferty wykonawców w zakresie przyznawanych punktów, jak
również w zakresie warunku udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu kryteriów, dlatego też
wyzwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osób”.
W ocenie Izby istotnym jest, że w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r. brak jest
jakichkolwiek informacji, odnoszących się do stosowanej przez Zamawiającego względem
Odwołującego procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, w odniesieniu do doświadczenia Pana
M. N. (pismo Zamawiającego z dnia 14 lutego 2018 r., odpowiedź wykonawcy z dnia 20 lutego
2018 r.) jak również do doświadczenia Pana A. A. (pismo Zamawiającego z dnia 20 lutego
2018 r., odpowiedź wykonawcy z dnia 22 lutego 2018 r.).
Podkreślenia wymaga, że w obu wezwaniach Zamawiający wskazywał jedynie, że
okres doświadczenie obu osób jest niewystarczające z uwagi na jego zbyt krótki okres
doświadczenia, nie wskazując, że informacje podane przez wykonawcę „wadliwe” w
jakimkolwiek innym aspekcie. W przypadku Pana M. N. Odwołujący uzupełnił „Wykaz osób” w
ten sposób, że przy osobie Pana N. w pkt 3 i 4 (str. 2 wykazu) dodano dodatkowe
doświadczenie. Natomiast w przypadku Pana A. A. dokonał zmiany osoby na stanowisku
Kierownika Budowy, zastępując jego osobę, osobą Pana J. P..
Podobne
postępowanie
Zamawiającego,
względem
Odwołującego
można
zaobserwować na przykładzie pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2018 r., które zawierało
wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zauważyć należy, że w treści
pisma Zamawiający odwołał się wprost do postanowień IDW w zakresie podkryterium
organizacyjnego personel wykonawcy oraz do treści złożonego przez Odwołującego
Formularza „Kryteria pozacenowe”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w piśmie nie
wskazując jakichkolwiek powodów poprosił Odwołującego jedynie o wyjaśnienie, czy w
konkretnych zadaniach (Zadanie 1 i 2) Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy od
rozpoczęcia do wykonania zadania, zgodnie z przytoczonym pkt. 19.1.2.2.2) a) ii IDW. Izba
uznała, że treść wezwania wskazuje, że pytanie nie dotyczyło zagadnienia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu a materii, związanej z podkryterium organizacyjnym na co
wprost wskazuje odwołanie się do postanowień IDW oraz treści Formularza „Kryteria
pozacenowe”, złożonego przez Odwołującego (Część nr 2), który był wymagany na potrzeby
punktacji. Również odwołanie się do stwierdzenia „od rozpoczęcia do zakończenia zadania”,
której pojawia się opisie podkryterium organizacyjne – doświadczenie wykonawcy świadczy,
że Zamawiający badał treść oferty pod kątem oceny oferty Odwołującego w aspekcie
przyznania, bądź nie przyznania punktów w opisywanym podkryterium. Nie sposób również
pominąć tego, że Zamawiający żądając wyjaśnień nie opisał tego co legło u postaw
wystosowania wezwania, a więc tego co było podstawą wątpliwości Zamawiającego.
W tym kontekście zdaniem Izby na uwagę zasługuje również zgromadzona i
przekazana Izbie przez Zamawiającego dokumentacja, zawierająca informacje w zakresie
weryfikacji przez Zamawiającego doświadczenia, którym legitymował się Pan M. N. jak
również Pan A. A.. Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2018 r. zwrócił się do GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy o informację w zakresie doświadczenia Pana A. A. w zakresie
wskazywanym przez Odwołującego w ofercie nr 4. Odpowiedź Zamawiający otrzymał pismem
z dnia 5 lutego 2018 r. Kolejno pismem również z dnia 26 stycznia 2018 r. Zamawiający
zwrócił się do GDDKiA Odział w Warszawie o informację w zakresie doświadczenia Pana A. A.
w zakresie wskazywanym przez Odwołującego w ofercie nr 4. Odpowiedź Zamawiający
otrzymał w formie e-mail w dniu 29 stycznia 2018 r. Również w stosunku do doświadczenia
Pana M. N. Zamawiający kierował zapytanie w dniu 22 stycznia 2018 r. Odpowiedź została
Zamawiającemu udzielona pismem z dnia 26 stycznia 2018 r. W związku powyższym dostrzec
należy, że Zamawiający, kierując w dniu 14 i 20 lutego 2018 r. wezwania do Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp był już w posiadaniu informacji na temat doświadczenia Pana M. N.
oraz Pana A. A., uzyskanych z poszczególnych oddziałów GDDKiA, a jednak pomimo to
skorzystał z procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób”. W związku z
tym nawet gdyby chcieć uznać, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób nie
zachowujący kluczowych założeń tzw. „procedury odwróconej” (tj. najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu) to w
momencie wezwania Odwołującego dysponował informacjami pozwalającymi na wykluczenie
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a pomimo to
przeprowadził procedurę uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podsumowując powyższe rozważania Izba doszła do przekonania, że dokonanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście informacji, dotyczących warunków udziału w postepowaniu nie
tylko nie znajduje potwierdzenia w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. ale przeczy
temu również cały szereg okoliczności, występujących w toku prowadzonego postępowania,
które zostały opisane powyżej. Tym samym nie może ostać się twierdzenie jakoby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał ww. czynności.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście informacji przekazanych przez Odwołującego w
zakresie podkryterium organizacyjnego personel wykonawcy. Izba uznała zgłoszone zarzuty
za zasadne.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, uwzględniając materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie Izba uznała, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z
prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Za prawidłowością
takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie podnieść należy, że Zamawiający formułując postanowienia IDW w
Podkryterium organizacyjnym – personel wykonawcy w pkt 19.1.2.2.2) a) w zakresie
Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy posłużył się określeniem „od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania”. Natomiast w przypadku Kierownika Budowy Zamawiający użył
stwierdzenia „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. Powyższe pojęcia nie zostały przez
Zamawiającego zdefiniowane w treści specyfikacji, podczas gdy na przykład znaczenie
pojęcia „wykonania (zakończenia) zadania” zostało ustalone przez Zamawiającego na
potrzeby jego rozumienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu (str. 8 siwz). W związku
z tym Izba stanęła na stanowisku, że przyczyną sporu pomiędzy Stronami jest odmienne
rozumienie obu pojęć. Istotnym również jest, że we wzorze Formularza 2.2 „Kryteria
pozacenowe”, stanowiącego załącznik do siwz Zamawiający - zarówno w odniesieniu do
Dyrektora Kontraktu jak również w stosunku do Kierownika Budowy - wymagał, aby wskazać
doświadczenia ww. osób zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I
SIWZ, tj. że dana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Podczas gdy w treści siwz w zakresie Kierownika
Robót Zamawiający posługiwał się określeniem „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. W
związku z tym brak konsekwencji Zamawiającego w poprawnym posługiwaniu się ww.
nomenklaturą sprecyzowaną przez Zamawiającego w treści IDW mógł wprowadzać chaos
informacyjny, wywierający bezpośredni skutek na sposób rozumienia przez Odwołującego,
powołanych postanowień IDW. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym
stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa podał informacje, wprowadzające w błąd Zamawiającego. Izba
uznała, że Odwołujący w sposób odmienny od Zamawiającego zinterpretował postanowienia
specyfikacji w zakresie rozumienia pojęcia m. in pojęcia „rozpoczęcia robót” oraz „rozpoczęcia
zadania”.
Odwołujący twierdził, że wobec braku wskazówek co do rozumienia użytych przez
Zamawiającego pojęć przyjął, że wolą Zamawiającego było, aby w przypadku Dyrektora
Kontraktu punktować faktyczne doświadczenie zdobyte od momentu rozpoczęcia robót.
Zdaniem Odwołującego rozpoczęcie robót na Zadaniu Budowa A1 miało miejsce w dniu 1
marca 2011 r. Odwołujący twierdził, że wszelkie wcześniejsze prace wykonane przed datą 1
marca 2011 r. należy zakwalifikować do katalogu prac przygotowawczych, które jedynie
poprzedzają faktyczne rozpoczęcie robót. Natomiast Zamawiający i Przystępujący twierdzili,
że rozpoczęcie robót na Zadaniu Budowa A1 nastąpiło już pod koniec 2010 r., przedkładając w
tym zakresie stosowne dowody, które zostały opisane powyżej. W zakresie omawianego
zagadnienia Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, które znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z
treści przedstawionych przez Przystępującego wydruków ze strony internetowej
http://.zbm.home.pl/a1stryk/?odcinek-b-(kotliska-piatek),104
wprost wynika, że w okresie: od
listopadzie 2010 r. do lutego 2011 r. na Zadaniu Budowa A1 prowadzono cały szereg prac
budowlanych o różnym stopniu zaawansowania (np. prace mostowe, niektóre roboty
branżowe itp.). Wobec tego Izba uznała za błędne twierdzenia Odwołującego, który stwierdził,
że rozpoczęcie robót na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 1 marca 2011 r. Izba uznała, że
rozpoczęcie robót na ww. zadaniu miało miejsce wcześniej niż deklarował to Odwołujący, gdyż
z przedstawionych przez Przystępującego dowodów wynika, że prace prowadzono już w
listopadzie 2010 r. Za chybioną Izba uznaje argumentację Odwołującego, który odnosząc się
do przedstawionych wydruków twierdził, że dotyczą one do harmonogramu rzeczowo-
finansowego prac, a nie do realnego wykonywania prac. Natomiast w wielu przypadkach,
wskazanych w wykazach, zakup materiałów stanowi lwią część wykonanych prac, dlatego też
nie może odzwierciedlać faktycznego wykonania prac. Izba stwierdziła, że w treści
przedstawionych Izbie „raportów z postępu prac” oraz „raportów zaawansowania robót” nie
tylko nie wynika interpretacja do której odwołuje się Konsorcjum (w treści raportów nie podano
informacji o tym, że dotyczą one harmonogramu rzeczowo-finansowego), ale zawarto w nich
m. in. kolumny zatytułowane wprost: „Rodzaj robót”, „% całości”, „Wykonane roboty”, czy też
„Uwagi! (przyczyny nie zrealizowania planu)”, które zawierają dane postępu i zawansowania
konkretny prac, realizowanych na ww. Zadaniu. Jeśli zachodzi o dowody złożone przez
Odwołującego to Izba uznała ja za nieprzydatne do rozpoznania zarzuty, ponieważ z ich treść
nie wynikają, żadne istotne informacje, mające znaczenie w rozpoznawanej sprawie.
Za gołosłowne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, który stwierdził, że Pan M.
N. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na Zadaniu Budowa A1 od momentu rozpoczęcia robót.
Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, zasadzającymi się na tym, że „kontrakt na A1 był
realizowany w specyficznych warunkach z uwagi na wydarzenie Euro 2012, dlatego też pewne
elementy związane z rozpoczęciem robót nie były formalnie odzwierciedlone w dokumentach”
– nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, potwierdzających prawdziwość prezentowanego
twierdzenia. Powyższym wyjaśnieniom przeczą dowody z dokumentów w postaci:
pisma z dnia 20 kwietnia 2011 r., które zawiera propozycję zmiany osoby na
stanowisku Dyrektora kontraktu z osoby Pana A. P. na osobę Pana M. N.;
pisma ZBM z dnia 21 kwietnia 2011 r. zawierającego pozytywną opinię proponowanej
zmiany;
pisma wykonawcy SANDO Budownictwo Polska Sp. zo.o. z siedzibą w Warszawie, w
którym poinformowano, że zatwierdzony przez Kierownika Projektu z dniem 21
kwietnia 2011 r. Pan M. N. na stanowisku Dyrektora Kontraktu jest Przedstawicielem
Wykonawcy.
Izba odniosła się również do argumentacji Odwołującego i Zamawiającego, wyrażanej
na tle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego w dniu 12 maja 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 782/17. Odwołujący wskazywał, że doświadczenie, który legitymował się Pan M.
N. i Pan A. A. zostało nabyte w związku z wykonywanie prac na rzecz GDDKiA. W
szczególności wskazywał na doświadczenie Pana M. N., które zostało nabyte przy realizacji
Zadania Budowa A1, które było realizowane bezpośrednio przez Oddział w Łodzi, który
również reprezentuje GDDKiA w ramach obecnie prowadzonego postepowania. Z
powyższego Odwołujący wywodził, że Zamawiający, jako podmiot na rzecz którego
realizowane określone zadania, posiada doskonałą wiedzę w tym zakresie, dlatego nie
występuje możliwość wprowadzenia jego w błąd. Natomiast Zamawiający wskazywał na
rozbudowaną i skomplikowaną strukturę organizacyjną GDDKiA twierdząc, że przywołany
przez Odwołującego wyrok jest nieadekwatny do stanu faktycznego sprawy. W opisywanej
kwestii Izba prezentuje pogląd, że nie tyle niemożliwe jest wprowadzenie w błąd
Zamawiającego w stosunku do informacji, w posiadaniu których Zamawiający powinien być, w
związku z realizacja na jego rzecz określonych zadań, co jest to zwyczajnie nieracjonalne i
nielogiczne. Izba zwraca uwagę, że w przypadku tego typu Zamawiających jak GDDKiA, które
charakteryzują się złożoną strukturą organizacyjną, z uwagi na wielość Oddziałów zawsze
występuje ryzyko zwykłego błędu ludzkiego i przekazania błędnych informacji z jednego
Oddziału do drugiego, dlatego też Izba nie wyklucza w takim przypadku możliwości
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie mniej jednak takie działanie wykonawcy było
zwyczajnie irracjonalne, gdyż Zamawiający z łatwością może dokonać weryfikacji
prawdziwości takiego oświadczenia wykonawcy. Powyższy pogląd został również w wyroku
Izby z dnia 22 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 326/18 i KIO 327/18.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Pan M. N., jako osoba
wskazywana przez Odwołującego do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - celem uzyskania
punktów w kryterium organizacyjnym personel wykonawcy – nie legitymuje się odpowiednim
doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie dodatkowych punktów w tym kryterium, gdyż na
Zadaniu Budowa A1 nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od „rozpoczęcia robót”. Taka
sytuacja została przewidziana i uregulowana przez Zamawiającego identyczną - w stosunku
do Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy - treścią postanowień IDW za pomocą których
Zamawiający jasno przesądził, że: „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia
powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt.” W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek
argumentów, pozwalających Zamawiającemu na odstąpienie od ukształtowanego
samodzielnie w IDW sposobu punktacji w podkryterium organizacyjnym - personel
wykonawcy.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba doszła do przekonania, że brak jest
podstaw do wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Natomiast w kontekście powołanej powyżej treści IDW Odwołujący w Części
nr 1 w zakresie podkryterium organizacyjnego – personel wykonawcy - Dyrektor Kontraktu,
powinien otrzymać 0 pkt. Analogiczną argumentację Izba prezentuje w zakresie
doświadczenia Pana Andrzeja Antosia wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
(Część nr 2). Odwołujący dla ww. osoby nie potwierdził w pełni spełniania wymagań
Zamawiającego, w zakresie sprawowania funkcji Kierownika Budowy od momentu
rozpoczęcia do wykonania zadania. Zatem, tak jak w przypadku doświadczenia pana M. N.,
Odwołujący w Części nr 2 w Podkryterium organizacyjnym – personel wykonawcy Kierownik
Budowy powinien otrzymać 0 pkt.
Podsumowując, Izba stwierdziła w omawianym przypadku naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegające na wykluczeniu z
prowadzonego postepowania Odwołującego, z uwagi na przedstawienie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Konsekwencją powyższego jest naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust.
1 pkt 2, § 3, § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi
Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie
reprezentowanemu przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w
Łodzi z siedzibą w Łodzi:
unieważnienie czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert (oferty nr 3 i nr 4), złożonych przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z
siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach w zakresie
podkryterium organizacyjne – personel Wykonawcy w Części nr 1 i Części nr 2,
przyznanie wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA
S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, za
zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania wymagań opisanych w
podkryterium organizacyjne – personel Wykonawcy odpowiednio w Części nr 1
(doświadczenie Pana M. N., dotyczące realizacji budowy A1 Toruń – Stryków
odcinek Kotliska (bez węzła Piątek (bez węzła)) i Części nr 2 (doświadczenie
Pana A. A. w ramach zadania nr 1 i 2 ) – 0 pkt.
2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej
Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w
Łodzi i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w
Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, reprezentowanego przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą w
Łodzi na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów
KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni, MIRBUD S.A. z siedzibą w
Skierniewicach kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu:
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..………….
………………..………….
………………..………….
Sygn. akt: KIO 550/18
UZASADNIENIE
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad z
siedzibą w Warszawie, reprezentowany przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych Autostrad
Oddział w Łodzi z siedzibą w Łodzi (dalej: „Zamawiający” lub „GDDKiA”), prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Projekt i budowa drogi ekspresowej
S14 Zachodniej Obwodnicy Łodzi:
Zad. A - Odcinek I węzeł „Łódź Lublinek” - węzeł „Łódź Teofilów”,
Zad. B - Odcinek II węzeł „Łódź Teofilów” (bez węzła) - DK91 w m Słowik”,
(Część nr 1 i Część nr 2), numer postępowania: O/Ł.D-3.2410.1.2017.mr.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2017/S 123-248619 w dniu 30 czerwca 2017 r.
W dniu 14 marca 2018 r. Zamawiający drogą elektroniczną, powiadomił wykonawców
ubiegających się o zamówienie jako Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów KOBYLARNIA S.A. z siedzibą w Kobylarni (Lider Konsorcjum), MIRBUD S.A. z
siedzibą w Skierniewicach (Partner Konsorcjum) - dalej: „Konsorcjum” lub „Odwołujący” - o
wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania w ramach Części nr 1 i nr 2 na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
W dniu 26 marca 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego w postępowaniu,
polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 Pzp w związku z
naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, przez bezpodstawne wykluczenie Konsorcjum z
postępowania z uwagi na podanie w stosunku do osoby Pana M. N., dedykowanego do
pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (Część nr 1) oraz w
stosunku do osoby Pana A. A., dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (Część
nr 2) informacji niepotwierdzających w pełni spełniania wymagań punktowanych w ramach
podkryterium organizacyjne personel Wykonawcy, podczas gdy zdaniem Odwołującego
zgodnie z postanowieniami zawartymi w Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia Tomie l
Instrukcja dla Wykonawców (dalej: ,,IDW”), tj. postanowieniami zamieszczonymi w pkt
19.12.2. ppkt 2) lit. a) Zamawiający postanowił, że za zadanie, które nie potwierdza w pełni
spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Konsorcjum z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
dokonanie ponownego badania i oceny ofert w zakresie podkryterium organizacyjne -
personel Wykonawcy w Części nr 1 i Części nr 2,
przyznanie Odwołującemu za zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania
wymagań opisanych w podkryterium organizacyjne - personel Wykonawcy
odpowiednio w Części nr 1 i Części nr 2 - 0 pkt.
W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, iż Zamawiający wykluczył Konsorcjum z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zdaniem Odwołującego z pisma
Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. wynika, że wykluczył on Odwołującego z
postępowania z uwagi na:
Cześć 1 - ustalenie, że Pan M. N. dedykowany do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu -
przedstawiciela wykonawcy na zadaniu wskazanym w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
dotyczącym „Budowy Autostrady A1 Toruń - stryków, odcinek: Kotliska (bez węzła) - Piątek
(bez węzła) – dalej „Budowa A1” - nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu „od rozpoczęcia robót”
(zadanie nr 1).
Cześć 2 - ustalenie, że Pan A. A. dedykowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy na
zadaniach wskazanych w Formularzu „Kryteria pozacenowe” dotyczących:
1.
„Budowy
Autostrady
A-2
na
odcinku
C
od
granicy
województwa
łódzkiego/mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500” nie pełnił funkcji Kierownika
Budowy „od rozpoczęcia do wykonania zadania" (zadanie nr 1),
2.
„Kontynuacja Budowy autostrady A-1 Toruń - Stryków odcinek i Czerniejewie - Odolion
od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km
186+366 nie pełnił funkcji Kierownika Budowy „od rozpoczęcia do wykonania zadania”
(zadanie nr 2).
Odwołujący podnosił, że w pkt 19.1.2.2. IDW Zamawiający opisał podkryteria oceny
ofert i sposób przyznawania punktów. W ppkt 2) lit. a) ww. punktu Zamawiający wskazał w jaki
sposób będą przyznawane punkty w ramach pod kryterium organizacyjnego - personel
Wykonawcy.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający zgodnie z ustalonymi przez siebie zasadami w treści
IDW powinien był przyznać Odwołującemu po 0 pkt odpowiednio w:
Części nr 1 - za zadanie nr 1 w zakresie osoby Pana M. N. (Dyrektora Kontraktu -
Przedstawiciela Wykonawcy).
Części nr 2 - za zadanie nr 1 i zadanie nr 2 w zakresie osoby Pana A. A. (Kierownika
Budowy).
W ocenie Odwołującego wykluczenie Konsorcjum z postępowania na podstawie art. 24
ust 1 pkt 17 Pzp było zupełnie niezrozumiałe, niezasadne, automatyczne, bezrefleksyjne a
także nieznajdujące uzasadnienia w treści IDW. Odwołujący wyrażał wątpliwość, w jakim celu
Zamawiający wprowadził do pkt 19.1 2.2. ppkt 2) lit. a) IDW postanowienie stosownie, do
którego „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań
Wykonawca otrzyma 0 punktów". Kolejne pytanie jakie się nasuwało się w zaistniałym stanie
faktycznym i wobec jednobrzmiących postawieniach postawień IDW to kiedy Zamawiający -
zgodnie z ustanowionymi przez siebie postanowieniami IDW(!) - mógłby zastosować ww.
regulację, w szczególności w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje sprecyzował żadnych
dodatkowych, specyficznych wymogów, w których zacytowane powyżej postanowienie
znajdzie znajdowałoby zastosowanie. Zdaniem Konsorcjum można więc uznać, że
Zamawiający przygotowując dokumentację postępowania przewidywał możliwość taką, że
zadanie wskazane przez wykonawców w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert,
odnoszących się do podkryterium organizacyjnego personel Wykonawcy może nie
potwierdzać spełniania wymagań opisanych w IDW, co będzie się wiązało z koniecznością
przyznania w takiej sytuacji 0 pkt. W związku z tym, w treści IDW mogła zostać zamieszczona
rozpoczęta, a niedokończona myśl Zamawiającego, której na obecnym dalszym etapie
postępowania Odwołujący nie może mógł się domyślić. Odwołujący twierdził, że jednocześnie
Zamawiający nie jest był również uprawniony do nie stosowania na tym etapie postępowania
wprowadzonego przez siebie mechanizmu przyznawania punktów czy też uznawania klauzuli
zamieszczonej w treści IDW za niebyłą, nieobowiązującą. Skoro Zamawiający w treści IDW
przewidział możliwość przyznawania 0 pkt za zadania, które nie potwierdzają w pełni
spełniania wymagań, zobowiązany jest był stosować się do wprowadzonych przez siebie
rozwiązań. Zdaniem Odwołującego nie może być w takim przypadku mowy o automatycznym,
mechanicznym wręcz uznawaniu, że jeżeli wykonawca przekaże informacje w zakresie
pozacenowych kryteriów oceny ofert, odnoszące się do podkryterium organizacyjnego -
personel Wykonawcy, w tym zadań zrealizowanych przez tenże personel, które to zadania nie
będą potwierdzały spełniania wymagań Zamawiającego w pełni, to wykonawca taki będzie
podlegał automatycznemu wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust 1
pkt 17 Pzp. Odwołujący podkreślał, że taki automatyczny mechanizm wykluczania
wykonawców z udziału w postępowaniu pozostaje w sprzeczności z jednobrzmiącymi
postanowieniami IDW.
Odwołujący podkreślał, że kierując się logiką i sposobem postępowania
Zamawiającego należy dojść do wniosku, że każda informacja, która nie potwierdzała
spełniania wymagań opisanych przez Zamawiającego w ramach pozacenowych kryteriów
oceny ofert - podkryterium organizacyjnym personel Wykonawcy - mogła zostać uznana za
informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, tj. informacja podana w ramach omyłki
pisarskiej również może zostać, zgodnie z przyjętym przez Zamawiającego sposobem
działania, uznana za informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego. Jednocześnie należy
stwierdzić, że sankcja wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie może mieć zastosowania jako
zbyt automatyczna, daleko idąca, definitywna w stanie faktycznym jaki zaistniał w
przedmiotowej sprawie, mając dodatkowo na uwadze okoliczność, w której Zamawiający
opisał w jaki sposób będzie przyznawał punkty w podkryterium organizacyjne - personel
Wykonawcy za zadania, które nie potwierdzają w pełni spełniania wymagań opisanych w pkt
19.1.2.2. ppkt 2) lit. a) IDW.
W ocenie Odwołującego niezrozumiała jest czynność Zamawiającego, polegająca na
wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
ze względu na informacje, odnoszące się do osób dedykowanych na stanowisko Dyrektora
Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy (Pan M. N., Część nr 1) oraz na stanowisko
Kierownika Budowy (Pan A. A., Część nr 2) wskazanych w ramach kryteriów pozacenowych,
w sytuacji, gdy te same informacje odnoszące się do Kierownika Budowy w Części nr 2, tj.
Pana A. A. nie zostały potraktowane przez Zamawiającego jako informacje wprowadzające w
błąd (a tym samym skutkujące także wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp) w
ramach warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający analogiczne informacje traktował w odmienny,
niekonsekwentny sposób. Otóż informacje niepotwierdzające czasu udziału osoby w
realizowanych zadaniach zostały uznane przez Zamawiającego jednocześnie za
wprowadzające w błąd (kryteria pozacenowe) oraz za niewprowadzające w błąd (warunki
udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazywał, że w zakresie osoby Pana A. A. - osoby
dedykowanej na stanowisko Kierownika Budowy w zakresie Części nr 2, Zamawiający
pismem z dnia 20 lutego 2018 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
uzupełnienia „Wykazu osób* w zakresie Kierownika Budowy potwierdzającego spełnianie
warunku udziału w postępowaniu zgodnie z punktem 7.2.3b) ppkt 1 IDW w Części 2
zamówienia. W treści przywołanego pisma Zamawiający podniósł, że z posiadanych przez
niego informacji wynika, iż Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy na wskazanych w treści
„Wykazu osób" zadaniach łącznie przez okres 6 miesięcy i 18 dni, zatem nie spełnia warunku
udziału w postępowaniu określonego dla Kierownika Budowy. W odpowiedzi na powyższe,
Odwołujący pismem z dnia 22 lutego 2018 r. uzupełnił „Wykaz osób", w którym na stanowisko
Kierownika budowy wskazał nowa osobę Pana J. P.. Odwołujący podkreślał, że osoba ta
została uznana przez Zamawiającego za potwierdzającą spełnianie warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3b) ppkt 1 IDW, ponieważ Zamawiający nie wyraził
przeciwnego stanowiska w piśmie z dnia 14 marca 2018 r., zawierającym informację o
wykluczeniu Konsorcjum z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący twierdził, że
Zamawiający na tle wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu prawidłowo
uznał, iż ww. zamówienia przypisane do osoby Pana A. A. Kierownika Budowy w Części nr 2,
nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu i wezwał Odwołującego do
uzupełnienia w trybie art 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Konsorcjum Zamawiający jednocześnie
bezpodstawnie, wbrew jednoznacznym postanowieniom IDW, te same informacje uznał za
wprowadzające Zamawiającego w błąd, skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, zamiast zgodnie z zasadami wynikającymi z pkt
19.1.2.2. ppkt 2) lit a) IDW przyznać Odwołującemu 0 pkt jako za zadania niepotwierdzające w
pełni spełniania wymagań wynikających z ww. postanowień IDW.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający analogicznie jak uczynił to w zakresie
warunków udziału w Postępowaniu - powinien uznać, że ww. zadania opisane w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” po prostu nie spełniają wymagań wynikających z IDW i przyznać za nie
0 punktów. Zdaniem Konsorcjum nie budzi najmniejszej wątpliwości, że Odwołujący nie miał
możliwości wskazania w ramach kryteriów pozacenowych innych zadań/osób, tak jak
uczynione to zostało na gruncie warunków udziału w postępowaniu, natomiast Zamawiający
nie miał podstaw do automatycznego uznania, że informacje podlegające uzupełnieniu w
ramach warunków udziału w postępowaniu skutkują na gruncie kryteriów pozacenowych
wykluczeniem wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. W
ocenie Odwołującego takie działanie jest tym bardziej nieuprawnione w świetle
jednoznacznych postanowień dokumentacji postępowania i sposobu przyznawania punktów
opisanego w postanowieniu zawartym w pkt 19.1.2.2. ppkt 2) lit. a) IDW stosownie, do którego
„za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca
otrzyma 0 punktów” (identyczny zapis został zawarty zarówno przy punktowanych zadaniach
Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy, jak również Kierowniku Budowy).
Odwołujący podkreślał również, że zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 maja 2017 r. (KIO 782/17) „nie możne mówić o przedstawieniu przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17
p.z.p. jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu”. W uzasadnieniu
wymienionego wyroku Izba uznała, że nie można mówić o przedstawieniu przez wykonawcę
informacji wprowadzających w błąd zamawiającego, o których mowa w art. 24 ust 1 pkt 17
Pzp, jeśli informacje te dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. W takiej bowiem
sytuacji trudno uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego. Oświadczenie wykonawcy Zamawiający zweryfikuje na
podstawie posiadanych przez siebie danych, zatem to one są decydujące dla decyzji
Zamawiającego. Odwołujący podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu posłużył się w
ofercie doświadczeniem Pana M. N. oraz Pana A. A., zdobytym przy wykonaniu zamówień
publicznych, w których Zamawiającym był Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad. W związku z tym informacje o doświadczeniu zdobytym przez
wymienione osoby były znane Zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu (był to
bowiem ten sam podmiot). Zdaniem Odwołującego nie można zatem mówić o możliwości
wprowadzenia w błąd Zamawiającego, bowiem dysponował on informacjami podanymi przez
Odwołującego w postępowaniu.
Zamawiający w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron i wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie (Lider Konsorcjum), STRABAG Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie (Partner
Konsorcjum), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego – dalej: „Przystępujący” lub „Konsorcjum BUDIMEX” – złożył w formie
pisemnej odpowiedź na odwołanie. W treści pisma Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania
w całości jako niezasadnego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wyjaśniał m. in., że:
W ocenie Zamawiającego odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i nie mogło
odnieść oczekiwanego przez wykonawcę skutku. Zdaniem Zamawiającego w pierwszej
kolejności należy wskazać, że nawet w wypadku uwzględnienia odwołania w zakresie
Odwołującego z części II postępowania, nie wpłynie to w żaden sposób na zmianę jego
wyniku. Odwołujący zaskarżył m.in. czynność Zamawiającego w postaci wykluczenia go z
postępowania z uwagi na podanie w stosunku do osoby p. A. A. dedykowanego do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy (Część nr 2) informacji niepotwierdzających w pełni spełniania
wymagań punktowanych w ramach podkryterium organizacyjnego Personel Wykonawcy.
Zarzuty i twierdzenia odwołania orbitowały przez to wokół argumentacji, że zamiast
wykluczenia Odwołującego z postępowania, Zamawiający winien przyznać mu w kryteriach
oceny ofert 0 punktów. W opinii Zamawiającego wykonawca stracił jednak z pola widzenia, nie
zaskarżając jednocześnie tej czynności Zamawiającego, że ten, wykluczył Odwołującego z
postępowania również z powodu podania nieprawdziwych informacji w stosunku do osoby
Pana A. A., dedykowanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy (Część nr 2)
niepotwierdzających w pełni spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt
7 IDW. Zdaniem Zamawiającego nawet pobieżna lektura informacji o wykluczeniu dawała
podstawy do stwierdzenia, że również i ta okoliczność była podstawą wkluczenia
Odwołującego z postępowania. Zamawiający twierdził, że chcąc więc skutecznie zaskarżyć
taką czynność Zamawiającego, wykonawca powinien w treści odwołania chociażby ją
zidentyfikować i podać argumenty przemawiające za jej nietrafnością. O ile jednak,
Odwołujący podjął w treści odwołania próbę polemiki, że zamiast wkluczenia go z
postępowania z uwagi na wskazanie Pana A. do pełnienia funkcji Kierownika Budowy celem
wykazania spełnienia kryteriów oceny ofert Zamawiający powinien przyznać mu 0 pkt, tak w
we wniesionym środku ochrony prawnej próżno szukać argumentów przemawiających za
niewłaściwym wykluczeniem wykonawcy z postępowania z uwagi na wskazanie Pana A.
celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający twierdził, że
uwzględnienie tak skonstruowanego odwołania, nie może spowodować wyrugowania z obrotu
prawnego czynności Zamawiającego w postaci wykluczenia Odwołującego z postępowania na
skutek wprowadzenia go w błąd w zakresie wskazania osób celem wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wyjaśniał, że mimo, że z okolicznością tą
wiązać się powinno oddalenie odwołania (art. 192 ust. 2 ustawy), nie zasługuje ono na
uwzględnienie również z poniższych względów.
Zamawiający podnosił, że wykonawca, w treści odwołania, analizując szeroko treść pkt
9 IDW i doszukując się stanów faktycznych w jakich Zamawiający mógłby zastosować jego
postanowienia, zupełnie pominął okoliczność, że składając swoją ofertę wprowadził
Zamawiającego w błąd, co implikuje po stronie Zamawiającego obowiązek zastosowania w
pierwszej kolejności przepisów ustawy. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący marginalizuje
znaczenie swojego, rażąco niewłaściwego zachowania w postaci podania na okoliczność
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert osób, które
nie pełniły w przeszłości deklarowanych przez wykonawcę funkcji we wskazanym czasie,
twierdząc, że treść IDW jest nieprecyzyjna (w zakresie regulacji: Za zadanie, które nie
potwierdza w pełni spełnienia powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt). W tym
miejscu należy na marginesie podnieść, że wszelkie postanowienia IDW jakie wykonawca
uważa za sprzeczne z ustawą lub nieprecyzyjne, powinien bądź to zaskarżać w terminie do
tego bądź to wyjaśniać na etapie zadawania pytań Zamawiającemu. Zastrzeżenia podnoszone
w stosunku do IDW teraz na obecnym etapie postępowania w stosunku do IDW powinny
zostać uznane za dalece spóźnione. W ocenie Zamawiającego wszystkie postanowienia IDW
analizowane przez Odwołującego są jasne. Zamawiający zgadzał się, że miał, zgodnie z IDW,
obowiązek przyznania wykonawcy 0 pkt za zadanie które nie potwierdzało w pełni stawianych
wymagań ale tylko pod warunkiem, że oświadczenie w przedmiocie spełnienia/ niespełnienia
tych wymagań będzie zgodne z prawdą i nie będzie wprowadzać Zamawiającego w błąd.
Zdaniem Zamawiającego takie rozumienie tego postanowienia jest oczywiste i nie powinno
budzić wątpliwości. Innymi słowy, przyznanie 0 pkt w kryterium oceny ofert było możliwe
jedynie w wypadku uprzedniego potwierdzenia, że podstawa faktyczna tej oceny podana
przez wykonawcę jest zgodna z rzeczywistością. W ocenie Zamawiającego jeśli więc, wada
złożonego przez wykonawcę oświadczenia nie polegała wyłącznie na niespełnianiu wymagań
IDW w zakresie realizacji oczekiwanych zadań, a na tym, że była po prostu fałszywa, nie
sposób było przyznać Odwołującemu jakiejkolwiek punktacji i pozostało jedynie wykluczyć go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Zamawiający podnosił, że lektura uzasadnienia odwołania prowadzi też do wniosku, że
wykonawca błędnie interpretuje pojęcie „zadanie" użyte w przytaczanym wyżej postanowieniu
IDW. Jako zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia określonych wymagań za które
otrzyma 0 pkt Zamawiający rozumie także niewykazanie czasu w jakim wskazana osoba
pełniła określoną funkcję, mimo, że treść tego postanowienia referuje tylko do zakresu
przedmiotowego wskazywanego zadania, a więc rodzaju budowy, zakresu wykonywanych
prac czy ich wartości itp. Niepotwierdzeniem spełnienia określonych wymagań, zgodnie z
brzmieniem IDW, było więc przedstawienie osoby która pełniła określone funkcje przy
realizacji takiego zadania, którego wartość nie przekraczała uregulowanego w IDW progu
kwotowego lub nie będzie budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie
z definicją wskazaną w pkt 7.2.3)b) 1) IDW, a nie niewykazanie czasookresu w jakim osoba ta
pełniła określoną funkcję na tych zadaniach. Czasookres ten odnosi się bowiem do podmiotu
wykonującego pewną funkcję, a pojęcie „zadania" do zakresu przedmiotowego prac. Nie
można wobec tego twierdzić, jak czyni to Odwołujący, że pod pojęciem zadania, które nie
potwierdza w pełni spełnienia wymagań zawartych w IDW rozumieć też należało niewykazanie
okresu w jakim osoba do tego dedykowana pełniła samodzielną funkcję w budownictwie przy
jego realizacji.
Zamawiający wskazywał, że niezależnie nawet od brzmienia IDW w pierwszej
kolejności obowiązany jest stosować bezwzględnie obowiązujące przepisy Pzp i w wypadku
zaistnienia stanów faktycznych wypełniających ich dyspozycje powinien postępować zgodnie z
treścią tych norm. Jednym z takich przepisów jest art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy. Zdaniem
Zamawiającego wykonawca w treści oferty podał nieprawdziwe informacje w przedmiocie
doświadczenia Pana M. N., wskazanego na stanowisko Dyrektora Kontraktu —
Przedstawiciela Zamawiającego (Część nr 1) w zakresie spełnienia kryteriów oceny ofert oraz
w stosunku do Pana A. A., wskazanego na stanowisko Kierownika Budowy (Część nr 2) w
zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert.
Zamawiający wskazywał, że w toku postępowania Zamawiający, pismem z dnia 14
lutego 2018 r. zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, czy na wskazanych w ofercie
zadaniach Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy od rozpoczęcia budowy do wykonania
zadania. W odpowiedzi na to, pismem z dnia 20 lutego 2018 r. Odwołujący potwierdził tę
okoliczności wskazując, że ustalił je na podstawie informacji uzyskanych od Pana A.. Jak
później wywiódł Zamawiający wskutek samodzielnie powziętych działań, informacje te okazały
się sprzeczne z prawdą. Winy wykonawcy w podaniu Zamawiającemu tej, błędnej informacji,
upatrywać trzeba w oparciu się na oświadczeniu osoby wskazanej w ofercie bez uprzedniej
weryfikacji tych twierdzeń, mimo, iż wytyczne należytej staranności profesjonalisty bez
wątpienia nakazywały ich sprawdzenie. Jeśli chodzi o przedstawienie w treści oferty osoby
Pana M. N. na stanowisko Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy w Części nr 1
zamówienia zdaniem Zamawiającego wskazać należy, że Pan M. N. jest członkiem zarządu
lidera Konsorcjum — wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Kobylarnia S.A.
(który to czynnie reprezentował wykonawcę w niniejszym postępowaniu składając
Zamawiającemu różnego rodzaju dokumentacje). Z powyższego Zamawiający wywodził, że
Odwołujący miał wiedzę w jakim okresie osoba ta pełniła wskazane w ofercie funkcje na
podanych zadaniach, a co najmniej miał możliwość łatwiej weryfikacji tych okoliczności.
Wbrew jednak temu, Odwołujący podał Zamawiającemu sprzeczne z prawdą informacje w tym
zakresie, które jednak, dzięki ostrożności Zamawiającego zostały zbadane. W przekonaniu
Zamawiającego, takie zachowanie również świadczy o zawinionym działaniu wykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego należy zwrócić uwagę, że tak w przypadku Pana N., jak i Pana A.,
Zamawiający samodzielnie ustalił, że podane mu informacje są nieprawdziwe. Jak podnosi się
w orzecznictwie KIO, jeśli prawdziwość oświadczeń z łatwością zweryfikować mogły inne
podmioty, to tym bardziej mógł to uczynić sam wykonawca. Jeśli pomimo takiej możliwości
tego nie uczynił, winny jest co najmniej niedbalstwa.
Podsumowując Zamawiający twierdził, że spełnione zostały wszystkie trzy przesłanki
zawarte w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nakazujące Zamawiającemu wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Czynności tej Zamawiający nie mógł zaniechać wbrew temu
jak chce wykonawca, wnosząc o przyznanie mu 0 pkt w kryteriach oceny ofert. W ocenie
Zamawiającego rozwiązanie zaproponowane przez Odwołującego doprowadziłoby do
premiowania wykonawców nierzetelnych kosztem tych, którzy podawali jedynie zgodne z
prawdą informacje w swoich ofertach, a więc do naruszenia zasady równego traktowania.
Żaden przepis siwz nie może prowadzić do wyłączenia odpowiedzialności wykonawcy za
wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a do tego właśnie, jak się wydaje, zmierza
argumentacja przedstawiona w odwołaniu.
Zamawiający nie podzielał argumentów przedstawionych w odwołaniu, uznając je za
chybione. Stanowisko, jakoby Zamawiający był niekonsekwentny i analogiczne informacje
niepotwierdzające czasu udziału osoby Pana A. w realizowanych zadaniach uznawał za
wprowadzające w błąd (w zakresie kryteriów oceny ofert) oraz za niewprowadzające w błąd
(warunki udziału w postępowaniu). Twierdzenia takie Odwołujący wywodzi z faktu, że w dniu
20 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia „Wykazu osób" w zakresie Kierownika Budowy, potwierdzającego spełnienie
warunku udziału w postępowaniu. W odwołaniu podniesiono dalej, że pismem z dnia 22 lutego
2018 r. wykonawca uzupełnił rzeczony podając nową osobę — p. J. P., a osoba ta została
uznana przez Zamawiającego za spełniającą warunki udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający nie wyraził przeciwnego stanowiska w piśmie z dnia 14 marca 2018 r.,
zawierającym informację o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Zamawiający twierdził, że należy uznać stanowisko Odwołującego za nieprawidłowe,
zgodnie z którym Zamawiający miałby zaakceptować zmianę osoby wskazanej za Pana A., a
przez to uznać, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 20
lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia „Wykazu osób” w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy, który nakłada na Zamawiającego taki obowiązek m.in. w wypadku gdy,
złożone przez wykonawcę o oświadczenia lub dokumenty budzą poważne wątpliwości. Dnia
20 lutego 2018 r. Zamawiający miał owe, poważne wątpliwości, które to potwierdził w dalszym
toku postępowania i w efekcie tego wykluczył Odwołującego. Zaznaczyć trzeba, że
wątpliwości te potwierdził sam wykonawca, który zastąpił Pana A. inną osobą, jednak
czynność ta była czynnością jednostronną, niezależną od woli Zamawiającego i w żadnym
wypadku nie może przemawiać za akceptacją wprowadzenia go w błąd. W ocenie
Zamawiającego wspomniana, naganna czynność wykonawcy, była już dokonana i uprawniała,
a nawet zobowiązywała Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania
niezależnie, czy ten podjął jeszcze próbę maskowania swojego naruszenia zmianą „Wykazu
osób”.
Zdaniem Zamawiającego kompletnie niezrozumiałe jest też stanowisko wykonawcy, że
Zamawiający, w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r. zaakceptował zmianę „Wykazu osób",
niejako godząc się na wprowadzenie go w błąd i stwarzając dysonans w postaci, z jednej
strony uznania, że wykonawca nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu
(za czym szło wezwanie do uzupełnienia „Wykazu), z drugiej zaś, że Odwołujący wprowadza
go tą samą informacją w błąd w zakresie spełniania kryteriów oceny ofert (za czym szło
wykluczenie go z postępowania zamiast przyznania 0 pkt). Wbrew bowiem temu co twierdzi
wykonawca w treści wspomnianego pisma z dnia 14 marca 2018 r., Zamawiający nie tylko nie
zaakceptował zmiany „Wykazu osób" czy też nie zaaprobował postępowania Odwołującego, a
wręcz przeciwnie, wskazał okoliczność wprowadzenia go w błąd również w zakresie
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie Kierownika Budowy dla
części nr II zamówienia jako podstawę wykluczenia wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego kolejnym, chybionym argumentem jaki podniósł Odwołujący
w treści odwołania jest twierdzenie, że nie można mówić o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego, gdy podane, błędne informacje są mu znane i dysponował nimi, bowiem w
ofercie wskazano doświadczenie Pana N. i Pana A. zdobyte przy realizacji innych zamówień
dla Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zdaniem
Zamawiającego ciężko przystać na taki tok rozumowania Odwołującego, gdyż sprowadza się
on do przyjęcia narracji zgodnie z którą, wykonawcy mogą właściwie bezkarnie składać
Zamawiającemu fałszywe informacje. Akceptacja takiego stanowiska stanowiłaby
przyzwolenie na patologiczne wręcz zachowania w postaci kierowania do Zamawiających
właściwie dowolnych oświadczeń, z nadzieją, iż Zamawiający nie zorientują się o ich
niezgodności z prawdą i z tą świadomością, że w wypadku odwrotnym, nie grozić im będą z
tego tytułu żadne konsekwencje. Równoznaczne byłoby to z zaprzeczeniem zasadom
równego traktowania i przejrzystości postępowania. Zbyt dużym uproszczeniem jest też
uznanie, że Zamawiającemu, „z urzędu" znane są informacje podane przez wykonawcę
wobec uprzedniego pełnienia przez wspomniane osoby określonych funkcji przy zadaniach
realizowanych na jego rzecz. O taką argumentację pokusić by się można przy zamawiającym
o nieskomplikowanej strukturze organizacyjnej, a nie ogólnopolskim podmiocie, posiadającym
16 oddziałów i realizującym, w każdym z nich, dziesiątki inwestycji jednocześnie, tym bardziej,
że okoliczności pełnienia przez Pana N. i Pana A. podanych przez Odwołującego funkcji miały
miejsce odpowiednio: 8 i 5 lat temu. Zdaniem Zamawiającego oczywistym jest też, że w
gruncie rzeczy to pracownicy Zamawiającego dokonują finalnie sprawdzenia podawanych
przez wykonawców okoliczności i jak każda czynność ludzka tak i ta, narażona jest na omyłkę
czy niedopatrzenie. W ocenie Zamawiającego równie oczywistym jest, że to nie ci sami
pracownicy Zamawiającego, którzy prowadzą niniejsze postępowanie, zajmowali się
postępowaniami mającymi za przedmiot zadania wskazywane w ofercie wykonawcy nawet,
gdy zadania te realizowane były na terenie tego samego oddziału Zamawiającego.
Wiadomości podane przez Odwołującego w treści oferty były dla pracowników Zamawiającego
prowadzących niniejsze postępowanie nowe i wymagające weryfikacji. Zdaniem
Zamawiającego sam fakt potrzeby zastosowania takiej weryfikacji przez wspomnianych
pracowników świadczy, że okoliczności podane przez wykonawcę nie były im automatycznie
znane, a w konsekwencji nie były znane Zamawiającemu. Zaznaczyć na marginesie trzeba, że
i tak, najlepszą wiedzę odnośnie zgodności ze stanem faktycznym podanych w treści oferty
informacji w zakresie doświadczenia personelu ma wykonawca i to on powinien posługiwać
się nimi w taki sposób, by ich weryfikacja przez inne podmioty, zwłaszcza Zamawiającego była
zbędna z uwagi na ich prawdziwość. Odwołujący omawiane w tym miejscu twierdzenia oparł
na tezach zaczerpniętych z wyroku KIO 782/17, gdzie zamawiającym był Zarząd Zieleni
Miejskiej w Krakowie, a więc podmiot nieporównywalnie mniejszy od Zamawiającego i wobec
czego, wyprowadzone na tym gruncie konstatacje należy uznać za niewspółmierne do
rozpatrywanego w niniejszej sprawie stanu faktycznego. Należy też wskazać, że podobne,
krytyczne stanowisko co do tożsamej argumentacji jak prezentowana przez Odwołującego w
opisanym zakresie zajęła KIO we wspomnianym już wyroku z dnia 15 marca 2018 r. (sygn. akt
KIO 380/18), stwierdzając, że: Co do braku możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego
ze względu na znajomość zadań wskazanych w wykazach i możliwość samodzielnego
ustalenia i wykrycia rzeczywistych danych Izba wskazuje, że ten argument Odwołującego nie
zasługiwał na uwzględnienie. W ocenie Izby, mając na uwadze rozbudowaną strukturę
organizacyjną Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, bez znaczenia pozostaje fakt,
czy istniała potencjalna możliwość wprowadzenia w błąd Zamawiającego, czego Odwołujący
upatrywał w fakcie samodzielnych ustaleń w zakresie rzeczywistych danych związanych z
prezentowanymi przez Odwołującego osobami i kontraktami. Sama możliwość wykrycia
niezgodności prezentowanych informacji z rzeczywistym stanem rzeczy nie może stanowić
elementu ekskulpującego, gdyż w takim wypadku czyniłaby ona martwą instytucję ujętą w art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP. Wówczas każdy wykonawca prezentujący nierzetelne informacje
zasłaniałby się zarzutem, że istniała możliwość ich weryfikacji. Takie podejście do wskazanej
wyżej normy nie wynika ani z literalnego jej brzmienia ani z wykładni celowościowej tej
instytucji. Otóż istotą nieprawdziwych informacji, tj. informacji niezgodnych z faktami jest to, że
nie wytrzymują one konfrontacji z rzeczywistym stanem rzeczy, a więc do ich stwierdzenia i
weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne poszukiwanie faktów, które
im przeczą.
W dniu 4 kwietnia do Izby w formie elektronicznej wpłynęło ze strony Odwołującego
pismo procesowe zawierające stanowisko Odwołującego. Również w tej samej dacie do Izby
wpłynęło pismo ze strony Przystępującego, zawierające stanowisko Konsorcjum BUDIMEX. W
toku posiedzenia Izby Przystępujący złożył ww. pismo w formie pisemnej.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz
Przystępującego złożone w pisma procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła co
następuje.
Izba wskazuje, że w toku rozprawy do Izby złożono następujące dowody:
wydruki ze strony internetowej
http://.zbm.home.pl/a1stryk/?odcinek-b-(kotliska-
piatek),104
, zawierające informacje na temat prac prowadzonych na odcinku B
(Kotliska-Piątek);
wyciąg z oferty wykonawcy Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie wraz z pismem z dnia 9 lipca 2010 r., dotyczącym zamiany osób na
stanowisku Dyrektora Kontraktu wraz z pismem z dnia 22 lipca 2010 r. Kierownika
Projektu, zawierającym akceptację ww. zamiany.
kopię pisma skierowanego przez wykonawcę Sando Budownictwo Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie do Inżyniera Kontraktu Pana A. K. z dnia 20 kwietnia 2011 r. w
sprawie zmiany osoby przewidzianej na stanowisko Dyrektora Kontraktu, wraz z
załącznikami m. in.: w postaci pisma Inżyniera Rezydenta z dnia 21 kwietnia 2011 r.
pozytywnie opiniującego zaproponowaną zmianę oraz pismem z dnia 21 kwietnia 2011
r. skierowanym przez ww. wykonawcę Sando do Kierownika Projektu, informującym, że
Pan M. N. na stanowisku Dyrektora Kontraktu jest Przedstawicielem powyższego
wykonawcy.
kopię następujących pism, złożonych przez Odwołującego: z dnia 25 stycznia 2011 r. w
sprawie trudnej sytuacji hydrologicznej na terenie budowy, z dnia 26 stycznia 26
stycznia 2011 r. – zaproszenie na spotkanie w siedzibie GDDKiA w Łodzi, z dnia 1
lutego 2011 r. w sprawie działki na której miało odbywać się składowanie mas
ziemnych, z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie zgłoszenia odbioru, związanego z
badaniami archeologicznymi.
W specyfikacji Zamawiający podał m. in.:
I.
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w pkt. 7.2.3) lit. b) osób:
Dla części nr 1:
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania:
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
A)
1. Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań, obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/ stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie z
poniższą definicją)
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją 1
lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min.
GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub
Zastępcy Dyrektora pionu do spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej
Wydziałem/Zespołem do spraw realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu.
Obiekt Budowlany – należy przez to rozumieć budynek, budowlę, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych:
przy czym przez budynek należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród
budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;
budowlę należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak:
obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, sieci techniczne, budowle
ziemne, obronne, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje
przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska
odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, budowle sportowe,
elektrownie; obiekt liniowy – należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego
charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze
zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja
elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi,
podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa.
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy wymagana liczba osób: 1
Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Dla części nr 2
Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie
zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby stanowiące Personel
kluczowy, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące
wymagania: (…)
1) osoba proponowana do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - Przedstawiciela Wykonawcy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
A)
1. Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę,
przebudowę lub remont lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu
Budowlanego (zgodnie z poniższą definicją) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
każde na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu lub Przedstawiciela Wykonawcy lub
Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera
Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera Rezydenta, który był zgłoszony do
Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
2. Minimum 5 lat doświadczenia zawodowego na stanowisku/ stanowiskach samodzielnych
lub kierowniczych przy realizacji zadań obejmujących roboty budowlane w ramach inwestycji
polegających na budowie, przebudowie lub remoncie Obiektu Budowlanego (zgodnie z
poniższą definicją).
albo
B)
1. Minimum 60 miesięcy doświadczenia przy zarządzaniu, z ramienia Inwestora, realizacją 1
lub 2 lub 3 zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont dróg lub ulic klasy min.
GP dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach:
Dyrektora jednostki organizacyjnej Inwestora lub Dyrektora lub Zastępcy Dyrektora pionu do
spraw realizacji inwestycji, lub Naczelnika lub osoby kierującej Wydziałem/Zespołem do spraw
realizacji inwestycji, lub Kierownika Projektu.
Obiekt Budowlany – należy przez to rozumieć budynek, budowlę, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z
użyciem wyrobów budowlanych:
przy czym przez budynek należy przez to rozumieć taki obiekt budowlany, który jest
trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród
budowlanych oraz posiada fundamenty i dach;
budowlę należy przez to rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem jak:
obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, sieci techniczne, budowle
ziemne, obronne, ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje
przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska
odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, budowle sportowe,
elektrownie; obiekt liniowy – należy przez to rozumieć obiekt budowlany, którego
charakterystycznym parametrem jest długość, w szczególności droga wraz ze
zjazdami, linia kolejowa, wodociąg, kanał, gazociąg, ciepłociąg, rurociąg, linia i trakcja
elektroenergetyczna, linia kablowa nadziemna i umieszczona bezpośrednio w ziemi,
podziemna, wał przeciwpowodziowy oraz kanalizacja kablowa.
2) osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy
wymagana liczba osób: 1 Doświadczenie zawodowe:
Minimum 24 miesiące doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP
dwujezdniowych o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o
długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
W pkt 19.1 IDW Zamawiający sprecyzował, że przy dokonywaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty, w każdej części zamówienia oddzielnie, Zamawiający stosować
będzie następujące kryteria oceny ofert:
1.
Cena
– 60% =
60 pkt
2.
Kryteria pozacenowe
– 40% =
40 pkt
W ramach „Kryteriów pozacenowych” Zamawiający w siwz przewidział m. in.
„Podkryterium organizacyjne” punktowane maksymalnie 6 punktami. W tym zakresie w
następujący sposób sformułował postanowienia specyfikacji:
2) Podkryterium organizacyjne:
a) personel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów - 6;
W ramach podkryterium Wykonawca wskaże osoby, które będą uczestniczyć w
wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem
odpowiednim do funkcji, jakie zostaną im powierzone.
Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć
dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania wyższe niż
opisane w IDW:
i.
Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy – maksymalna liczba punktów – 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę, przebudowę lub remont
lub nadzór nad budową, przebudową lub remontem Obiektu Budowlanego (zgodnie z definicją
wskazaną w pkt 7.2.3)b)1) IDW – Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 200 mln PLN netto
od rozpoczęcia robót do wykonania zadania na stanowisku/stanowiskach: Dyrektora Kontraktu
lub Przedstawiciela Wykonawcy lub Kierownika Budowy lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub
Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Inżyniera Kontraktu/Inżyniera
Rezydenta, który był zgłoszony do Zamawiającego oraz posiadał odpowiednie
pełnomocnictwa do reprezentowania Inżyniera.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
ii.
Kierownik Budowy – maksymalna liczba punktów – 3;
Doświadczenie przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę lub
nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP dwujezdniowej o wartości
robót co najmniej 200 mln PLN netto od rozpoczęcia do wykonania zadania na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka o
długości min. 4 km lub Kierownika Robót Mostowych dla co najmniej 1 obiektu mostowego o
obciążeniu dla klasy A oraz długości co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi
dylatacjami obiektu lub Inżyniera Kontraktu.
Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 1 punkt.
Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania - Wykonawca otrzyma 3
punkty.
Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma
0 punktów.
Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań Wykonawca
otrzyma 0 punktów.
We wzorze Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe”, stanowiącym załącznik do siwz
Zamawiający zarówno dla Dyrektora Zadania jak również dla Kierownika Budowy podał m.
in.:. „(…) Na potwierdzenie posiadania przez p. ……………………….. (imię i nazwisko)
doświadczenia zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I SIWZ
przedstawiam informacje i oświadczam, że osoba posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanego zadania/zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: (…)”.
Według pkt 9.7 IDW na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest do
złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów:
1)
W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu: (…)
e)
wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego,
w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania
tymi osobami.
Zgodnie z pkt 14.5 IDW ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej
wymienione wypełnione dokumenty: (…) 2)
Formularz
„Kryteria
pozacenowe”.
Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.
Natomiast według pkt 14.6 IDW wraz z ofertą powinny być złożone: (…) 1a) wykaz
osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) m) IDW, w zakresie niezbędnym do oceny oferty na
podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący złożył ofertę na obie części zamówienia (oferta nr 3 dotycząca Części nr 1
oraz oferta nr 4 dotycząca Części nr 2).
W Formularzu 3.4. „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego", załączonego do oferty na część pierwszą (odcinek I) zamówienia,
Odwołujący, na pełniącego funkcje Dyrektora Kontraktu Przedstawiciela Wykonawcy wskazał
Pana M. N. podając m. in., że: przy zadaniu Budowa Autostrady A-1 Toruń — Stryków, odcinek
Kotliska (bez węzła) — Piątek (bez węzła), pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu, w okresie od 1
marca 2011 r. do 30 września 2011 r. - wartość robót wynosiła 634.946.089,59 zł.
W Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe", załączonego do oferty na część pierwszą
(odcinek I) zamówienia Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany na Dyrektora Kontraktu —
Przedstawiciela Wykonawcy Pana M. N. posiada doświadczenie zgodne z opisem zawartym w
pkt 19 IDW, przedstawił i oświadczył, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji
wskazanych zadań od rozpoczęcia robót do wykonania zadania: Zadanie 1: nazwa zadania:
Budowa Autostrady A- 1 Toruń — Stryków, odcinek Kotliska (bez węzła) — Piątek (bez węzła),
rodzaj zadania: budowa, wartość robót netto: 516.216.333,00 zł stanowisko: Dyrektor
Kontraktu.
W Formularzu 3.4. „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego" załączonego do oferty na część drugą (odcinek II) zamówienia,
Odwołujący, na pełniącego funkcje Kierownik Budowy wskazał Pana A. A. podając, że: przy
zadaniu Budowa Autostrady A-2 na odcinku C do granicy województwa łódzkiego/
mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500 pełnił funkcję Kierownika Budowy, w
okresie od 15 lipca 2012 r. do 28 lutego 2013 r. - wartość robót wynosiła 756.000.500,00 zł.
oraz przy zadaniu Budowa Autostrady A-1 Toruń Stryków, odcinek I Czerniejewice - Odolion
od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion - Brzezie od km 163+300 do km do km
186+366. - pełnił funkcję Kierownika Budowy w okresie od 1 marca 2013 r. do 30 sierpnia
2014 r. - wartość robót wynosiła 450.239.000,00 zł.
W Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe", załączonym do Oferty na część drugą
(odcinek II) zamówienia Odwołujący na potwierdzenie, że wskazany na Kierownika Budowy
Pan A. A. posiada doświadczenie zgodne z opisem zawarty w pkt 19 IDW, przedstawił i
oświadczył, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych zadań od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania:
Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Autostrady A-2 na odcinku C do granicy województwa
łódzkiego/ mazowieckiego od km 411+465 do km 431+500 - rodzaj zadania: budowa, klasa
drogi: A , wartość robót netto: 614.634.552,85 zł, stanowisko: Kierownik Budowy.
Zadanie 2: nazwa zadania: Budowa Autostrady A-1 Toruń — Stryków, odcinek I
Czerniejewice — Odolion od km 151+900 do km 163+300, Odcinek II Odolion — Brzezie od
km 163+300 do km do km 186+366., rodzaj zadania: budowa, klasa drogi: A, wartość robót
netto: 366.048.780,48 zł, stanowisko: Kierownik Budowy.
Izba zważyła co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W ocenie Izby w rozpoznawanym stanie faktycznym, istotnym zagadnieniem,
wymagającym rozstrzygnięcia jest kwestia, związana z odpowiedzią na pytanie, czy dokonana
przez Zamawiającego czynność wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, opisana w piśmie z dnia 14 marca 2018 r. dotyczy:
jedynie informacji, przekazanych przez Odwołującego, służących Zamawiającemu do
oceny jego ofert na podstawie ustalonych w siwz kryteriów (Podkryterium
organizacyjne – personel Wykonawcy),
czy też informacji, przekazanych przez Odwołującego, w zakresie wykazania przez
Odwołującego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a także informacji
przekazanych przez Odwołującego, służących Zamawiającemu do oceny ofert
Odwołującego na podstawie ustalonych w siwz kryteriów.
Doniosłość omawianej materii jest powiązana z treścią zarzutów odwołania, które nie
obejmują zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście
informacji, przekazanych przez Odwołującego w zakresie wykazania przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Opisana sytuacja nabiera szczególnego
znaczenia w aspekcie stanowiska Zamawiającego, prezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie, jak również w toku rozprawy. Otóż Zamawiający twierdził, że wykluczył Konsorcjum
na podstawie ww. przepisu również z powodu podania nieprawdziwych informacji,
niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do osoby
Pana A. A.. Wobec tego rozpoznanie owego zagadnienia jest niezwykle istotne, gdyż
oddziałuje w sposób bezpośredni na możliwość zastosowania przez Izbę przepisu art. 192 ust.
2 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W związku z powyższym za nietrafne należy uznać stanowisko Przystępującego,
który powołując się na przepis art. 192 ust. 7 Pzp twierdził, że skoro odwołanie nie zawiera
zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (opierających się o warunki udziału w
postępowaniu) oraz przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp (z uwagi na nieprawidłowe uzasadnienie
przez Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania) to rozpoznanie
ww. zagadnienia należy potraktować jako wykraczające poza zarzuty odwołania i pozostawić
bez rozpoznania.
Przechodząc do omówienia wspomnianego zagadnienia Izba po przeprowadzeniu
szczegółowej analizy treści pisma z dnia 14 marca 2018 r, które zawierało m. in. informację
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp doszła do przekonania, że z treści ww. pisma nie wynika jednoznacznie informacja o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania w zakresie informacji odnoszących się do
warunków udziału w postępowaniu.
W tym miejscu przede wszystkim należy wskazać na konstrukcję powołanego pisma
Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. W owym piśmie na pierwszej stronie Zamawiający
zawarł uzasadnienie prawne na które składało się wskazanie, dokonanej przez
Zamawiającego czynności, tj. czynności wykluczenia Odwołującego z prowadzonego
postępowania oraz przyporządkowanie tej czynności odpowiedniego przepisu prawnego, tj.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Jeżeli zaś chodzi o uzasadnienie faktyczne to Zamawiający podzielił
je na dwie części: część ogólną (str. od nr 2 do nr 6 pisma) oraz część szczegółową (str. od nr
6 do nr 9 pisma). W części ogólnej Zamawiający na str. 2 powołał treść konkretnych
postanowień siwz jak również stwierdził, że: „W wyniku przeprowadzonej weryfikacji
stwierdzono, że Konsorcjum Kobylarnia w Formularzu „Kryteria pozacenowe” i/lub w „Wykazie
osób” przedstawiło nieprawdziwe informacje (informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego) w zakresie wskazanego doświadczenia personelu Wykonawcy”. Pozostała
treść części ogólnej uzasadnienia faktycznego (str. od nr 3 do nr 6 pisma) w zasadzie zawiera
jedynie przywołanie obszernych fragmentów orzecznictwa Izby. Zaś jeśli chodzi o część
szczegółową uzasadnienia faktycznego to Zamawiający podzielił ją również na dwie części, tj.:
część w zakresie oferty nr 3 złożonej w Części nr 1 zamówienia oraz
część w zakresie oferty nr 4 złożonej w Części nr 2 zamówienia.
W obu ww. częściach Zamawiający zamieścił następujące tabele: w Części nr 1 tabela
zawierała informacje na temat Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy – Pana M.
N. natomiast w Części nr 2 tabela odnosiła się do informacji na temat Kierownika Budowy -
Pana A. A.. Obie tabele składały się z 4 następujące kolumn: „Wymaganie IDW w zakresie
podkryterium”, „Oświadczenie wykonawcy zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
„Oświadczenie wykonawcy zawarte w „Wykazie osób” oraz „Ustalenia Zamawiającego”.
W części szczegółowej w zakresie oferty nr 3 w Części nr 1 zamówienia Zamawiający
podał: „Jak wynika z powyższego zestawienia Pan M. N. nie pełnił wskazanej funkcji „od
rozpoczęcia robót”. Natomiast w część szczegółowej w zakresie oferty nr 4 złożonej w Części
2 zamówienia pod tabelą podano: „Jak wynika z powyższego zestawienia Pan A. A.:
odnośnie Zadania nr 1 – pełnił obowiązki Kierownika budowy na zadani pn.
Kontynuacja projektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie autostrady A2
Stryków – Konotopa na odcinku od km 411+465 do km 431+500”, sprawował swoją
funkcję w innym okresie niż oświadczył to Wykonawca, jak również funkcja ta nie była
pełniona „od rozpoczęcia do wykonania zadania”,
odnośnie Zadania nr 2 – sprawował swoją funkcję w innym okresie niż oświadczył to
Wykonawca, jak również funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia do wykonania
zadania”.
Izba wskazuje, ze zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem wielokrotnie wyrażanym
przez poszczególne składy orzekające Izby stwierdzić należy, że Zamawiający wykluczając
Odwołującego z postępowania zobowiązany jest w sposób jasny i klarowny opisać wszystkie
okoliczności towarzyszące tej czynności, ponieważ w innym przypadku wykonawca może
jedynie domyślać się podstaw faktycznych, stanowiących podstawę wykluczenia go z
postępowania. Skutkiem wadliwego sporządzenia przez Zamawiającego uzasadnienia
wykluczenia wykonawcy z postępowania, z uwagi na jego ogólność, bez wątpienia jest
niemożność prawidłowego postawienia zarzutów odwołania. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w omawianym przypadku, gdyż Zamawiający w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r.
nie wskazał jednoznacznie i wyczerpująco, że podstawą wykluczenia Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp - oprócz informacji podanych w
Formularzu „Kryteria pozacenowe” były również informacje podane przez Odwołującego na
potrzeby weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący
wiedzę o tym, że podlega również „takiemu wykluczeniu” uzyskał dopiero z etapie
późniejszym. W konsekwencji nie dziwi fakt, że brak jest tego rodzaju zarzutu w treści
odwołania. Wręcz przeciwnie. Odwołujący w treści odwołania wskazywał na zróżnicowanie
postępowania Zamawiającego względem tych samych informacji, tj. brak czynności
wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, obejmującego te same
informacje, zarówno w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu jak
również na potrzeby uzyskania dodatkowych punktów (str. 8-9 odwołania). W ocenie Izby
powyższe potwierdza tezę, że treść pisma Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. nie jest
dostatecznie jasna i klarowana w zakresie opisania okoliczności towarzyszących wykluczeniu
Konsorcjum z prowadzonego postępowania.
Izba uznała, że argumentacji prezentowanej przez Zamawiającego w toku rozprawy nie
sposób obronić, opierając się powoływanej przez Zamawiającego, następującej treści pisma z
dnia 14 marca 2018 r., zawartej w części ogólnej uzasadnienia faktycznego, tj. „W wyniku
przeprowadzonej weryfikacji stwierdzono, że Konsorcjum Kobylarnia w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” i/lub w „Wykazie osób” przedstawiło nieprawdziwe informacje (informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego) w zakresie wskazanego doświadczenia personelu
Wykonawcy”. Analizując treść powołanego zdania, po pierwsze, stwierdzić należy, że zawiera
ono odniesienie przede wszystkim do dokumentu w postaci Formularza „Kryteria
pozacenowe”. który miał posłużyć Zamawiającemu do oceny ofert, w zakresie ilości
przyznawanych punktów, a nie do weryfikacji ofert pod kątem spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. Po drugie, należy zwrócić uwagę na posłużenie się przez Zamawiającego
spójnikami „i/lub” pomiędzy określeniami: „Formularzu „Kryteria pozacenowe” oraz „w Wykazie
osób”. Zastosowanie w konstrukcji tego zdania jednocześnie spójników współrzędnych
łącznych i rozłącznych „i/lub” powoduje brak jasnego komunikatu Zamawiającego, w jakich
dokumentach Odwołujący podał informacje nieprawdziwe, tj. czy zarówno w Formularzu
„Kryteria pozacenowe” i w „Wykazie osób” czy też w Formularzu „Kryteria pozacenowe” lub w
„Wykazie osób”.
Nie może się również ostać argumentacja zasadzająca się na stwierdzeniu, zawartym
na str. 2 pisma z dnia 14 marca 2018 r. „ (…) jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu”, służąca uzasadnieniu tezy, o wykluczeniu Odwołującego z
postepowania również w zakresie informacji, odnoszących się do potwierdzenia warunków
udziału w postępowaniu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że stwierdzenie to stanowi
jedynie część całego zdania w następującym brzmieniu: „Nie ulega wątpliwości, iż informacje
przedstawione przez Wykonawców w powyższych dokumentach, tj. w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” oraz w „Wykazie osób” mogą w sposób istotny wpłynąć na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, zarówno w zakresie przyznawania dodatkowych
punktów w ramach kryterium oceny ofert jak i w zakresie weryfikacji spełniania warunków
udziału w postępowaniu”. Po przeczytaniu całego zdania gołym okiem można już dostrzec, że
niewątpliwie ma ono charakter ogólnego stwierdzenia, nie odnoszącego się wprost do
jakiegokolwiek podmiotu. Poza tym powołane stwierdzenie stanowi jedynie fragment wyrwany
z kontekstu. Tym samym nie powinien on być potraktowany jako przesądzający o dokonanym
przez Zamawiającego określonym rodzaju czynności, w tym przypadku czynności wykluczenia
Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, odnoszącej się do spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę także na charakter oraz rolę jaką przypisał
Zamawiający dokumentowi „Wykaz osób”. Zamawiający w pkt. 14.6 siwz uregulował, że wraz
z ofertą powinny być złożone: (…) 1a) wykaz osób, o którym mowa w pkt 9.7.1) m) IDW, w
zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert.
Natomiast w toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że: „wykaz osób służył nie tylko ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale również przyznawaniu punktów. Miał
uniemożliwić wykonawcy wymianę osób w tym zakresie”. Wobec tego z powyższego płynie
jednoznaczny wniosek, że dokument „Wykaz osób” był dokumentem, który spełniał dwojaką
funkcję, tj. zarówno w zakresie niezbędnym do oceny oferty na podstawie ustalonych
kryteriów oceny ofert, jak również w zakresie weryfikacji spełnienia przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku za błędną należy uznać argumentację,
służącą potwierdzeniu tezy wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp w zakresie warunków udziału w postępowaniu, opierającą się jedynie o treść
„Wykazu osób”, gdyż wykaz ten był dokumentem, który miał być wykorzystywany przez
Zmawiającego szeroko. Tym samym nie sposób jednoznacznie przesądzić, że odwołując się
do treści „Wykazu osób” Zamawiający miał na myśli czynność oceny w postaci przyznania
Odwołującemu dodatkowych punktów, czy też czynność weryfikacji spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Odnosząc się zaś do części szczegółowej uzasadnienia faktycznego, zawartego w
piśmie z dnia 14 marca 2018 r. Izba wskazuje, że w treści zamieszczonych tabel Zamawiający
w zakresie Pana M. N. (wskazanego do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu –
Przedstawiciela Wykonawcy) oraz Pana A. A. (wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika
Budowy) podał określony katalog informacji faktycznych, tj.: wymagania IDW w zakresie
podkryterium, oświadczenie wykonawcy zawarte w Formularzu „Kryteria pozacenowe”,
oświadczenie wykonawcy zawarte w „Wykazie osób” oraz ustalenia Zamawiającego. W ich
treści brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia, które wskazywałoby na podstawę wykluczenia,
wskazywaną przez Zamawiającego i Przystępującego, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z
warunkami udziału w postępowaniu. Wręcz przeciwnie. W tabeli Zamawiający zestawił
wszystkie informacje służące do oceny oferty pod względem uzyskania dodatkowych punktów
w podkryterium organizacyjne „personel wykonawcy”. Również w treści zawartej pod tabelami
na stronach 7 i 9 Zamawiający wskazywał jedynie, że Pan M. N. „nie pełnił wskazanej funkcji
„od rozpoczęcia robót”. Natomiast w zakresie Pana A. A.a twierdził, że w zakresie Zadania nr
1 i 2 sprawował swoją funkcję w innym okresie niż oświadczył to Odwołujący, jak również
funkcja ta nie była pełniona „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. Izba uznała, że na
podstawie tak przedstawionych informacji nie sposób wywieść, że Zamawiający wykluczył
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp nie tylko z powodu informacji
przekazanych przez Odwołującego na potrzeby oceny punktowej, ale również w związku z
informacjami, przekazanymi na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.
W zakresie omawianego stanu faktycznego dodatkowo podkreślić należy, że z
dokumentacji postępowania, jak również z oświadczenia Zamawiającego złożonego w toku
rozprawy wynika, że mamy do czynienia z zastosowaniem procedury odwróconej, opisanej w
art. 24aa ust. 1 Pzp. Powołany przepis stanowi, że Zamawiający może, w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a
następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie
podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość
została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o
zamówieniu. Dlatego też, w takim przypadku wykonawca może oczekiwać, że Zamawiający
wpierw dokona oceny punktowej, a weryfikacja braku podstaw do wykluczenia oraz spełniania
warunków udziału w postępowaniu będzie odbywać się w stosunku do oferta, która zostanie
oceniona jako najkorzystniejsza. Jeśli zaś chodzi o badanie oferty Odwołującego to
Zamawiający twierdził, „że badał oferty wykonawców w zakresie przyznawanych punktów, jak
również w zakresie warunku udziału w postępowaniu przy uwzględnieniu kryteriów, dlatego też
wyzwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osób”.
W ocenie Izby istotnym jest, że w treści pisma z dnia 14 marca 2018 r. brak jest
jakichkolwiek informacji, odnoszących się do stosowanej przez Zamawiającego względem
Odwołującego procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp, w odniesieniu do doświadczenia Pana
M. N. (pismo Zamawiającego z dnia 14 lutego 2018 r., odpowiedź wykonawcy z dnia 20 lutego
2018 r.) jak również do doświadczenia Pana A. A. (pismo Zamawiającego z dnia 20 lutego
2018 r., odpowiedź wykonawcy z dnia 22 lutego 2018 r.).
Podkreślenia wymaga, że w obu wezwaniach Zamawiający wskazywał jedynie, że
okres doświadczenie obu osób jest niewystarczające z uwagi na jego zbyt krótki okres
doświadczenia, nie wskazując, że informacje podane przez wykonawcę „wadliwe” w
jakimkolwiek innym aspekcie. W przypadku Pana M. N. Odwołujący uzupełnił „Wykaz osób” w
ten sposób, że przy osobie Pana N. w pkt 3 i 4 (str. 2 wykazu) dodano dodatkowe
doświadczenie. Natomiast w przypadku Pana A. A. dokonał zmiany osoby na stanowisku
Kierownika Budowy, zastępując jego osobę, osobą Pana J. P..
Podobne
postępowanie
Zamawiającego,
względem
Odwołującego
można
zaobserwować na przykładzie pisma Zamawiającego z dnia 14 lutego 2018 r., które zawierało
wezwanie na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień. Zauważyć należy, że w treści
pisma Zamawiający odwołał się wprost do postanowień IDW w zakresie podkryterium
organizacyjnego personel wykonawcy oraz do treści złożonego przez Odwołującego
Formularza „Kryteria pozacenowe”. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w piśmie nie
wskazując jakichkolwiek powodów poprosił Odwołującego jedynie o wyjaśnienie, czy w
konkretnych zadaniach (Zadanie 1 i 2) Pan A. A. pełnił funkcję Kierownika Budowy od
rozpoczęcia do wykonania zadania, zgodnie z przytoczonym pkt. 19.1.2.2.2) a) ii IDW. Izba
uznała, że treść wezwania wskazuje, że pytanie nie dotyczyło zagadnienia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu a materii, związanej z podkryterium organizacyjnym na co
wprost wskazuje odwołanie się do postanowień IDW oraz treści Formularza „Kryteria
pozacenowe”, złożonego przez Odwołującego (Część nr 2), który był wymagany na potrzeby
punktacji. Również odwołanie się do stwierdzenia „od rozpoczęcia do zakończenia zadania”,
której pojawia się opisie podkryterium organizacyjne – doświadczenie wykonawcy świadczy,
że Zamawiający badał treść oferty pod kątem oceny oferty Odwołującego w aspekcie
przyznania, bądź nie przyznania punktów w opisywanym podkryterium. Nie sposób również
pominąć tego, że Zamawiający żądając wyjaśnień nie opisał tego co legło u postaw
wystosowania wezwania, a więc tego co było podstawą wątpliwości Zamawiającego.
W tym kontekście zdaniem Izby na uwagę zasługuje również zgromadzona i
przekazana Izbie przez Zamawiającego dokumentacja, zawierająca informacje w zakresie
weryfikacji przez Zamawiającego doświadczenia, którym legitymował się Pan M. N. jak
również Pan A. A.. Zamawiający pismem z dnia 26 stycznia 2018 r. zwrócił się do GDDKiA
Oddział w Bydgoszczy o informację w zakresie doświadczenia Pana A. A. w zakresie
wskazywanym przez Odwołującego w ofercie nr 4. Odpowiedź Zamawiający otrzymał pismem
z dnia 5 lutego 2018 r. Kolejno pismem również z dnia 26 stycznia 2018 r. Zamawiający
zwrócił się do GDDKiA Odział w Warszawie o informację w zakresie doświadczenia Pana A. A.
w zakresie wskazywanym przez Odwołującego w ofercie nr 4. Odpowiedź Zamawiający
otrzymał w formie e-mail w dniu 29 stycznia 2018 r. Również w stosunku do doświadczenia
Pana M. N. Zamawiający kierował zapytanie w dniu 22 stycznia 2018 r. Odpowiedź została
Zamawiającemu udzielona pismem z dnia 26 stycznia 2018 r. W związku powyższym dostrzec
należy, że Zamawiający, kierując w dniu 14 i 20 lutego 2018 r. wezwania do Odwołującego, w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp był już w posiadaniu informacji na temat doświadczenia Pana M. N.
oraz Pana A. A., uzyskanych z poszczególnych oddziałów GDDKiA, a jednak pomimo to
skorzystał z procedury wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób”. W związku z
tym nawet gdyby chcieć uznać, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób nie
zachowujący kluczowych założeń tzw. „procedury odwróconej” (tj. najpierw dokonać oceny
ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu) to w
momencie wezwania Odwołującego dysponował informacjami pozwalającymi na wykluczenie
tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a pomimo to
przeprowadził procedurę uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podsumowując powyższe rozważania Izba doszła do przekonania, że dokonanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście informacji, dotyczących warunków udziału w postepowaniu nie
tylko nie znajduje potwierdzenia w piśmie Zamawiającego z dnia 14 marca 2018 r. ale przeczy
temu również cały szereg okoliczności, występujących w toku prowadzonego postępowania,
które zostały opisane powyżej. Tym samym nie może ostać się twierdzenie jakoby
Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał ww. czynności.
Kolejno Izba odniosła się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w kontekście informacji przekazanych przez Odwołującego w
zakresie podkryterium organizacyjnego personel wykonawcy. Izba uznała zgłoszone zarzuty
za zasadne.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp Zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Natomiast przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, uwzględniając materiał dowodowy
zgromadzony w sprawie Izba uznała, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z
prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Za prawidłowością
takiego stanowiska przemawiają następujące argumenty.
Na wstępie podnieść należy, że Zamawiający formułując postanowienia IDW w
Podkryterium organizacyjnym – personel wykonawcy w pkt 19.1.2.2.2) a) w zakresie
Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy posłużył się określeniem „od rozpoczęcia
robót do wykonania zadania”. Natomiast w przypadku Kierownika Budowy Zamawiający użył
stwierdzenia „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. Powyższe pojęcia nie zostały przez
Zamawiającego zdefiniowane w treści specyfikacji, podczas gdy na przykład znaczenie
pojęcia „wykonania (zakończenia) zadania” zostało ustalone przez Zamawiającego na
potrzeby jego rozumienia w zakresie warunku udziału w postępowaniu (str. 8 siwz). W związku
z tym Izba stanęła na stanowisku, że przyczyną sporu pomiędzy Stronami jest odmienne
rozumienie obu pojęć. Istotnym również jest, że we wzorze Formularza 2.2 „Kryteria
pozacenowe”, stanowiącego załącznik do siwz Zamawiający - zarówno w odniesieniu do
Dyrektora Kontraktu jak również w stosunku do Kierownika Budowy - wymagał, aby wskazać
doświadczenia ww. osób zgodnie z opisem podkryterium zawartym w pkt 19 IDW – Tom I
SIWZ, tj. że dana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanego zadania/zadań od
rozpoczęcia robót do wykonania zadania. Podczas gdy w treści siwz w zakresie Kierownika
Robót Zamawiający posługiwał się określeniem „od rozpoczęcia do wykonania zadania”. W
związku z tym brak konsekwencji Zamawiającego w poprawnym posługiwaniu się ww.
nomenklaturą sprecyzowaną przez Zamawiającego w treści IDW mógł wprowadzać chaos
informacyjny, wywierający bezpośredni skutek na sposób rozumienia przez Odwołującego,
powołanych postanowień IDW. Wobec tego Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanym
stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której Odwołujący w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa podał informacje, wprowadzające w błąd Zamawiającego. Izba
uznała, że Odwołujący w sposób odmienny od Zamawiającego zinterpretował postanowienia
specyfikacji w zakresie rozumienia pojęcia m. in pojęcia „rozpoczęcia robót” oraz „rozpoczęcia
zadania”.
Odwołujący twierdził, że wobec braku wskazówek co do rozumienia użytych przez
Zamawiającego pojęć przyjął, że wolą Zamawiającego było, aby w przypadku Dyrektora
Kontraktu punktować faktyczne doświadczenie zdobyte od momentu rozpoczęcia robót.
Zdaniem Odwołującego rozpoczęcie robót na Zadaniu Budowa A1 miało miejsce w dniu 1
marca 2011 r. Odwołujący twierdził, że wszelkie wcześniejsze prace wykonane przed datą 1
marca 2011 r. należy zakwalifikować do katalogu prac przygotowawczych, które jedynie
poprzedzają faktyczne rozpoczęcie robót. Natomiast Zamawiający i Przystępujący twierdzili,
że rozpoczęcie robót na Zadaniu Budowa A1 nastąpiło już pod koniec 2010 r., przedkładając w
tym zakresie stosowne dowody, które zostały opisane powyżej. W zakresie omawianego
zagadnienia Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego oraz
Przystępującego, które znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z
treści przedstawionych przez Przystępującego wydruków ze strony internetowej
http://.zbm.home.pl/a1stryk/?odcinek-b-(kotliska-piatek),104
wprost wynika, że w okresie: od
listopadzie 2010 r. do lutego 2011 r. na Zadaniu Budowa A1 prowadzono cały szereg prac
budowlanych o różnym stopniu zaawansowania (np. prace mostowe, niektóre roboty
branżowe itp.). Wobec tego Izba uznała za błędne twierdzenia Odwołującego, który stwierdził,
że rozpoczęcie robót na ww. zadaniu nastąpiło w dniu 1 marca 2011 r. Izba uznała, że
rozpoczęcie robót na ww. zadaniu miało miejsce wcześniej niż deklarował to Odwołujący, gdyż
z przedstawionych przez Przystępującego dowodów wynika, że prace prowadzono już w
listopadzie 2010 r. Za chybioną Izba uznaje argumentację Odwołującego, który odnosząc się
do przedstawionych wydruków twierdził, że dotyczą one do harmonogramu rzeczowo-
finansowego prac, a nie do realnego wykonywania prac. Natomiast w wielu przypadkach,
wskazanych w wykazach, zakup materiałów stanowi lwią część wykonanych prac, dlatego też
nie może odzwierciedlać faktycznego wykonania prac. Izba stwierdziła, że w treści
przedstawionych Izbie „raportów z postępu prac” oraz „raportów zaawansowania robót” nie
tylko nie wynika interpretacja do której odwołuje się Konsorcjum (w treści raportów nie podano
informacji o tym, że dotyczą one harmonogramu rzeczowo-finansowego), ale zawarto w nich
m. in. kolumny zatytułowane wprost: „Rodzaj robót”, „% całości”, „Wykonane roboty”, czy też
„Uwagi! (przyczyny nie zrealizowania planu)”, które zawierają dane postępu i zawansowania
konkretny prac, realizowanych na ww. Zadaniu. Jeśli zachodzi o dowody złożone przez
Odwołującego to Izba uznała ja za nieprzydatne do rozpoznania zarzuty, ponieważ z ich treść
nie wynikają, żadne istotne informacje, mające znaczenie w rozpoznawanej sprawie.
Za gołosłowne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, który stwierdził, że Pan M.
N. pełnił funkcję Dyrektora Kontraktu na Zadaniu Budowa A1 od momentu rozpoczęcia robót.
Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, zasadzającymi się na tym, że „kontrakt na A1 był
realizowany w specyficznych warunkach z uwagi na wydarzenie Euro 2012, dlatego też pewne
elementy związane z rozpoczęciem robót nie były formalnie odzwierciedlone w dokumentach”
– nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, potwierdzających prawdziwość prezentowanego
twierdzenia. Powyższym wyjaśnieniom przeczą dowody z dokumentów w postaci:
pisma z dnia 20 kwietnia 2011 r., które zawiera propozycję zmiany osoby na
stanowisku Dyrektora kontraktu z osoby Pana A. P. na osobę Pana M. N.;
pisma ZBM z dnia 21 kwietnia 2011 r. zawierającego pozytywną opinię proponowanej
zmiany;
pisma wykonawcy SANDO Budownictwo Polska Sp. zo.o. z siedzibą w Warszawie, w
którym poinformowano, że zatwierdzony przez Kierownika Projektu z dniem 21
kwietnia 2011 r. Pan M. N. na stanowisku Dyrektora Kontraktu jest Przedstawicielem
Wykonawcy.
Izba odniosła się również do argumentacji Odwołującego i Zamawiającego, wyrażanej
na tle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej zapadłego w dniu 12 maja 2017 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 782/17. Odwołujący wskazywał, że doświadczenie, który legitymował się Pan M.
N. i Pan A. A. zostało nabyte w związku z wykonywanie prac na rzecz GDDKiA. W
szczególności wskazywał na doświadczenie Pana M. N., które zostało nabyte przy realizacji
Zadania Budowa A1, które było realizowane bezpośrednio przez Oddział w Łodzi, który
również reprezentuje GDDKiA w ramach obecnie prowadzonego postepowania. Z
powyższego Odwołujący wywodził, że Zamawiający, jako podmiot na rzecz którego
realizowane określone zadania, posiada doskonałą wiedzę w tym zakresie, dlatego nie
występuje możliwość wprowadzenia jego w błąd. Natomiast Zamawiający wskazywał na
rozbudowaną i skomplikowaną strukturę organizacyjną GDDKiA twierdząc, że przywołany
przez Odwołującego wyrok jest nieadekwatny do stanu faktycznego sprawy. W opisywanej
kwestii Izba prezentuje pogląd, że nie tyle niemożliwe jest wprowadzenie w błąd
Zamawiającego w stosunku do informacji, w posiadaniu których Zamawiający powinien być, w
związku z realizacja na jego rzecz określonych zadań, co jest to zwyczajnie nieracjonalne i
nielogiczne. Izba zwraca uwagę, że w przypadku tego typu Zamawiających jak GDDKiA, które
charakteryzują się złożoną strukturą organizacyjną, z uwagi na wielość Oddziałów zawsze
występuje ryzyko zwykłego błędu ludzkiego i przekazania błędnych informacji z jednego
Oddziału do drugiego, dlatego też Izba nie wyklucza w takim przypadku możliwości
wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Nie mniej jednak takie działanie wykonawcy było
zwyczajnie irracjonalne, gdyż Zamawiający z łatwością może dokonać weryfikacji
prawdziwości takiego oświadczenia wykonawcy. Powyższy pogląd został również w wyroku
Izby z dnia 22 marca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 326/18 i KIO 327/18.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stanęła na stanowisku, że Pan M. N., jako osoba
wskazywana przez Odwołującego do pełnienia funkcji Dyrektora Kontraktu - celem uzyskania
punktów w kryterium organizacyjnym personel wykonawcy – nie legitymuje się odpowiednim
doświadczeniem, pozwalającym na uzyskanie dodatkowych punktów w tym kryterium, gdyż na
Zadaniu Budowa A1 nie pełnił funkcji Dyrektora Kontraktu od „rozpoczęcia robót”. Taka
sytuacja została przewidziana i uregulowana przez Zamawiającego identyczną - w stosunku
do Dyrektora kontraktu i Kierownika Budowy - treścią postanowień IDW za pomocą których
Zamawiający jasno przesądził, że: „Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełnienia
powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 pkt.” W ocenie Izby brak jest jakichkolwiek
argumentów, pozwalających Zamawiającemu na odstąpienie od ukształtowanego
samodzielnie w IDW sposobu punktacji w podkryterium organizacyjnym - personel
wykonawcy.
W rozpoznawanym stanie faktycznym Izba doszła do przekonania, że brak jest
podstaw do wykluczenia Odwołującego z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp. Natomiast w kontekście powołanej powyżej treści IDW Odwołujący w Części
nr 1 w zakresie podkryterium organizacyjnego – personel wykonawcy - Dyrektor Kontraktu,
powinien otrzymać 0 pkt. Analogiczną argumentację Izba prezentuje w zakresie
doświadczenia Pana Andrzeja Antosia wskazanego do pełnienia funkcji Kierownika Budowy
(Część nr 2). Odwołujący dla ww. osoby nie potwierdził w pełni spełniania wymagań
Zamawiającego, w zakresie sprawowania funkcji Kierownika Budowy od momentu
rozpoczęcia do wykonania zadania. Zatem, tak jak w przypadku doświadczenia pana M. N.,
Odwołujący w Części nr 2 w Podkryterium organizacyjnym – personel wykonawcy Kierownik
Budowy powinien otrzymać 0 pkt.
Podsumowując, Izba stwierdziła w omawianym przypadku naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegające na wykluczeniu z
prowadzonego postepowania Odwołującego, z uwagi na przedstawienie w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd zamawiającego,
mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu. Konsekwencją powyższego jest naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust.
1 pkt 2, § 3, § 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..
…………………………..
…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 823/18 z dnia 2018-05-21
- Sygn. akt KIO 504/18, KIO 517/18 z dnia 2018-04-30
- Sygn. akt KIO 503/18 z dnia 2018-04-19
- Sygn. akt KIO 433/18, KIO 436/18 z dnia 2018-04-16
- Sygn. akt KIO 531/ 18 z dnia 2018-04-09
