rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
data dokumentu: 2018-02-28
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 244/18
KIO 244/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 22 i 23 lutego 2018 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA
Acoustic s.c., ul. Gd
yńska 25 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Krucza 5/11D, 00-548
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego 2018 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA
Acoustic s.c., ul. Gd
yńska 25 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922 Warszawa
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Instytut
Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Krucza 5/11D, 00-548
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Mydlana 7, 51-
502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska
25 58-
100 Świdnica
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2]
BAASA Acoustic s.c., ul.
Gdyńska 25 58-100 Świdnica tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław
(pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica na
rzecz zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska
52/54, 00-922 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 244/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie oceny stanu klimatu akustycznego środowiska w skali kraju wraz z nadzorem
metodycznym nad systemem monitoringu hałasu w latach 2018-2020, Część I (Oceny,
weryfikacja danych, raportowanie)
«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28.10.2017 r. pod nrem 2017/S 208-430495.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
»Pzp«.
Zamawiający poinformował 30.01.2018 r. o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Ochrony Środowiska –
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Krucza 5/11D, 00-548 Warszawa [dalej IOŚ];
2)
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław
(pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica (dalej
wykonawca BA
), gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA
Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli
9.02.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego podczas
dokonywania wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz na czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania przez:
1)
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia KFB Polska Sp. z o.o. oraz BAASA Acoustic s.c. (dalej jako
wykonawca KFB
lub odwołujący) i uznanie, że wykonawca KFB podlega
wykluczeniu, a oferta odrzuceniu, co należy uznać za działanie co najmniej
przedwczesne;
2)
ustalenie błędnego stanu faktycznego;
3) zaniechanie wezwania wykonawcy KFB
do złożenia dokumentów, zgodnie z cz. VII
ust. 6 SIWZ
– w sytuacji, gdy po otwarciu ofert to oferta odwołującego uzyskała de
facto
najwyższą punktację;
4)
nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie złamanie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
– przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. przez
uznanie na podstaw
ie samych oświadczeń w JEDZ, że wykonawca KFB nie spełnia
wymagań postępowania w zakresie cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, podczas gdy
w analogicznej sytuacji wobec wykonawcy
IOŚ – na podstawie jedynie jego
oświadczeń w JEDZ stwierdzono, że wykonawca ten spełnia to wymaganie;
2) art. 24aa ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy KFB
i niewezwanie wykonawcy KFB
do złożenia dokumentów, zgodnie z cz. VII ust. 6
SIWZ
– w sytuacji, gdy oferta odwołującego posiadała wyższą punktację niż oferta
drugiego wykonawcy;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– przez
wykluczenie wykonawcy KFB
z postępowania, pomimo że wykonawca KFB
dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do zrealizowania przedmiotu pos-
tępowania, a załączone przez wykonawcę KFB oświadczenia do oferty potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego do udziału w postępo-
waniu;
4) art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp
– przez naruszenie
reguły niezmienności SIWZ po otwarciu ofert i dokonywanie uszczegółowienia i nad-
interpretacji wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ w stosunku do
doświadczenia przedstawionego w SIWZ przez wykonawcę KFB;
5) art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez dokonywanie swobodnej oceny
warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z na-
ruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – przez bezpodstawne
uznanie, że oferta wykonawcy KFB nie spełnia wymagań postępowania i podlega
wykluczeniu, w sytuacji, gdy wykonawca KFB
nie został wezwany do złożenia
dowodów należytego wykonania zamówienia wskazywanego na spełnienie
wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ;
6) art. 91 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty wykonawcy KFB jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
7) art. 26 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania względem wykonawcy KFB
i niewezwanie wykonawcy KFB
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
8) art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do złożenia
dowodów co do zakresu jak i należytego wykonania danego zamówienia,
składanych przez wykonawcę KFB na potwierdzenie spełnienia wymagania z cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, w sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego z 14.12.2017 r.
dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści JEDZ, a nie uzupełninia dokumentów
wykonawcy KFB;
9) art. 26 ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do wyjaśnień
w sytuacji gdy
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie złożonych
dokumentów na potwierdzenie dysponowania wymaganą przez zamawiającego
wiedzą i doświadczeniem;
10)
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) – przez nieskorzystanie
przez
zamawiającego z możliwości bezpośredniego zwrócenia się do właściwego
podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, o złożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów w sytuacji, gdy u zamawiającego zrodziły
się wątpliwości w zakresie oświadczeń wykonawcy KFB w JEDZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
przywrócenie oferty wykonawcy KFB i dokonanie ponownej oceny ofert wraz z wez-
waniem wykonawcy KFB
do złożenia dokumentacji zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp;
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KFB.
Odwołujący wniósł również o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania oraz
wskazanych w treści odwołania, a znajdujących się w ofercie wykonawcy KFB;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania;
3) wyznaczenie rozprawy po 19.02.2018 r.
z uwagi na nieobecność pełnomocnika
wykonawcy KFB
przed wskazaną datą.
Argumentacja
odwołującego
Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp
30.01.2018
r.
zamawiający doręczył odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty
odwołującego, jako oferty złożonej przez podmiot podlegający
wykluczeniu, nie znajduje podstawy w przepisach Pzp
oraz treści ogłoszenia i SIWZ.
Zamawiający nie dopełnił ciążącego na zamawiającym obowiązku obiektywnej i rzetelnej
oceny złożonej przez odwołującego oferty i zaniechał zastosowanie szeregu przepisów Pzp,
w tym wezwania zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
, bez których zastosowania nie możliwym było
stwierdzenie, że odwołujący nie wykazał spełnienia wymagań – w tym wymagania z cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ.
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego i odrzucił ofertę odwołującego.
Wobec powyższego oferta odwołującego powinna zostać poddana ocenie i wybrana do
realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający działałby zgodnie z przepisami Pzp
oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, ponieważ plasowałaby się na
pozycji wyższej niż wybrana oferta wykonawcy IOŚ.
Dowód: Pismo zamawiającego z 30.01.2018 r. – wybór najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający określił w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ warunek udziału w postępowaniu
zgodnie z którym odwołujący wykazał, że »wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu
raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych
„Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska«.
Odwołujący na spełnianie warunku udziału postępowania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 c SIWZ
wskazało pracę wykonaną przez wykonawcę BAASA Acoustics s.c. (dalej wykonawca BA)
na rzecz podmiotu PZDW
obejmującą: wykonanie map akustycznych obszarów położonych
w otoczeniu dróg wojewódzkich o średniorocznym natężeniu ruchu powyżej 3 mln pojazdów
oraz wykonanie okresowego pomiaru poziomu hałasu dróg wojewódzkich o średniorocznym
natężeniu ruchu powyżej 3 mln pojazdów (2016 r.). Łączna długość 150 km.
Z
amawiający 14.12.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia treści JEDZ w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp
, bowiem według posiadanych przez niego informacji usługa wykonania
przez
członka konsorcjum dla podmiotu PZDW nie spełniała wymagań z cz. VI ust. 2 pkt 3.1
c SIWZ
– pkt 3 wezwania zamawiającego.
Dowód: – wezwanie zamawiającego z 14.12.2017 r. – w aktach postępowania.
W odpowiedzi na to wezwania
odwołujący zarzucił, że zamawiający nie ma podstaw do
negowania wskazanego w JEDZ
doświadczenia odwołującego. Brak jest podstaw do
uznania, że praca wykonana przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu PZDW obejmowała
przygotowanie danych, które – wedle sformułowania użytego przez zamawiającego – „nie
jest projektem całego raportu”. Fakt spełnienia przez wykonawcę przedmiotowego kryterium
wynika już z samej treści umowy zawartej przez wykonawcę BA z podmiotem PZDW, w tym
z dokumentacji przetargowej. Zamówienie wykonane dla podmiotu PZDW było zamówieniem
publicznym. Dokumentacja do zamówienia, w szczególności Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej OPZ) wraz z załącznikami, stanowiła integralną część umowy. Zawarta
w tej dokumentacji lista czynności, do wykonania których zobowiązany był wykonawca BA
w ramach umowy, wskazywała m.in., że wykonawca BA „przygotuje niezbędne raporty do
przekazania Komisji Europejskiej dotyczące wykonania map hałasu” (str. 4 pkt 11 OPZ).
Powyższe expressis verbis potwierdza spełnienie kryterium sformułowane w SIWZ w cz.
VI ust. 2 pkt 3.1 c SIWZ.
Dowód: – odpowiedz odwołującego z 21.12.2017 r. – w aktach postępowania.
Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej
argumentu,
odwołujący w swojej odpowiedzi do zamawiającego podkreślił, że należy przyjąć,
że w świetle zarówno prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, praca zrealizowana
przez
wykonawcę BA w ramach powołanej wyżej umowy, jednoznacznie kwalifikuje się jako
całość (a nie część) projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska. Wynika to
choćby z brzmienia Dyrektywy 2002/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25
czerwca 2002 r. odnoszącej się do oceny i zarządzania poziomem hałasu w środowisku.
Dyrektywa w sposób odrębny i zindywidualizowany traktuje każdy z obszarów, których
dotyczą obowiązki objęte dyrektywą, tj. obszary aglomeracji miejskich, głównych dróg,
głównych linii kolejowych i głównych lotnisk. Wynika to wprost choćby z treści Załącznika VI
do Dyrektywy, który w sposób odrębny dla danych obszarów charakteryzuje zakres danych
(a więc zakres raportów stanowiących jedną całość dla danego obszaru) przekazywanych
Komisji.
Powyższe usankcjonowanie jest także praktyką realizacji obowiązków wynikających
z Dyrektywy, i to zarówno praktyką „krajową”, jak i „europejską”. I tak, pliki z informacjami
przekazywanymi Komisji Europejs
kiej (a więc „projekty raportów” właśnie) określone są
odrębnie dla poszczególnych obszarów objętych obowiązkiem raportowania. Ponadto, każdy
z „podmiotów zarządzających” obszarem, do którego odnoszą się obowiązki wynikające
z Dyrektywy i przepisów implementujących Dyrektywę, samodzielnie zleca realizację
stosownych obowiązków, w tym projektów raportów przekazywanych do Komisji (czego
wyrazem jest choćby umowa zawarta przez wykonawcę BA z podmiotem PZDW).
Zakres tej usługi spełnia wszystkie wymagania stawiane usłudze wskazanej przez
zamawiającego w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zastosował się w pełni do wezwania
zamawiającego z 14.12.2017 r. i uzupełnił złożone formularze JEDZ o bardziej szczegółowy
opis, które zostały dołączone do odpowiedzi odwołującego. M.in. wskazano wprost, że
zakres tej usługi obejmował: pomiary hałasu drogowego, model akustyczny, opracowanie
mapy akustycznej, przygotowanie raportów do przekazania KE z zakresu danych
dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej
Agencji Środowiska.
Zamawiający nie wzywał już odwołującego do żadnych wyjaśnień czy uzupełnień, co do
usługi wykonanej przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu PZDW. Odwołujący nie został
wezwany do złożenia dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp – w tym dowodów należytego
wykonania tej usługi. Odwołujący działał zatem zgodnie z zakresem i wytycznym z wezwania
zamawiającego z 14.12.2017 r.
Dlatego dużym zaskoczeniem dla odwołującego była decyzja zamawiającego
z 30.01.2018 r. o wykluczeniu
odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia wymagań
postępowania – art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Jak
odwołujący miał wykazać spełnienie wymagań, jak nie miał nawet okazji złożyć
zamawiającemu dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp, w tym dowód należytego wykonania usługi
itp.?
Zamawiający podjął swoją decyzja na postawianie samego oświadczenie odwołującego
z JEDZ,
co należy uznać za niedopuszczalne i stanowczo przedwczesne wobec
niewypełnienia przez zamawiającego procedury z SIWZ i Pzp, która to procedura dawałby
zamawiającemu prawo do takiego stanowiska.
W analizowanej sytuacji można by zastanowić się co najwyżej nad art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
jeżeli pomimo jasnego oświadczenia odwołującego w JEDZ zamawiający twierdzi, że
wskazana usługa nie spełnia wymagań w SIWZ. Jednak w takim przypadku zamawiający
musiałby mieć dowody, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego. Zamawiający takich dowodów nie posiada.
W swojej decyzji z 30.01.2018 r.
zamawiający pisze: „Z wiedzy zamawiającego
(informacja przekazana przez podmiot PZDW
za pośrednictwem Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska do Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska) wynika;
że praca ta obejmowała przygotowanie danych zawierających jedynie informacje z mapy
akustycznej wykonanej dla podmiotu PZDW w arkuszach zgodnych z wymaganiami Komisji
Europejskiej,
co nie jest wymaganym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
projektem całego raportu, a tylko jego niewielką częścią”.
W związku z powyższym odwołujący 2.02.2018 r. zwrócił się do zamawiającego o udos-
tępnienie odwołującemu informacji, jaka została przekazana zamawiającemu przez podmiot
PZDW
za pośrednictwem WIOŚ do GIOŚ, na które się zamawiający powołuje w uzasad-
nieniu swojej decyzji z 30.01.2018 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy (m.in. str. 2
uzasadnienia).
Dowód: wniosek odwołującego z 2.02.2018 r. – w aktach postępowania.
W odpowiedzi,
zamawiający przekazał odwołującemu jedynie pismo Podkarpackiego
Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z 10.08.2017 r. oraz e-mail podmiotu
PZDW z 24.07.2017 r.
dot. przekazania map akustycznych dróg wojewódzkich województwa
podkarpackiego.
Dowód: pismo Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska
z 10.08.2017 r. oraz e-mail podmiotu PZDW z 24.07.2017 r. dot. przekazania map
akustycznych dróg wojewódzkich województwa podkarpackiego – w aktach postępowania.
Z dokumentów tych w żaden sposób nie wynika, że praca wykonana przez wykonawcę
BA na rzecz podmiotu PZDW
nie obejmowała swoim zakresem przygotowania raportów do
przekazania KE z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium
Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska.
Za
mawiający nie miał żadnych podstaw do wysnucia z tych pism takich wniosków i de
facto zarzucenia
odwołującemu złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ,
zamawiający dokonał zbyt daleko idącej nadinterpretacji postanowień SIWZ i niezgodnie
z
ustawą Pzp wykluczył odwołującego z postępowania.
W załączeniu do odwołania odwołujący składa referencje od podmiotu PZDW,
potwierdzającą jednoznacznie, że praca wykonana przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu
PZDW
obejmowała przygotowanie kompletnego raportu do przekazania KE z zakresu
danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska.
Dowód: referencja od podmiotu PZDW – w załączeniu do odwołania.
Gdyby
zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp i SIWZ i wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, nie doszłoby do bezpodstawnego
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Wobec powyższego, odwołujący wykazał, że dochował należytej staranności, aby złożyć
zamawiającemu wszelkie informacje, o które zamawiający wzywał odwołującego. Dlatego
też odwołujący nie kryje zdziwienia, że zamawiający zdecydował się na wykonanie tak
nieuzasadnionej czynności w tym stanie faktycznym, jaką było wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Ponownie
odwołujący wskazuje, że w swoim wykazie z JEDZ precyzyjnie opisał zakres
prac oraz terminy ich zakończenia. Mając zatem na uwadze obowiązujące orzecznictwo KIO
należy uznać, że zamawiający uznał oświadczenia odwołującego z Wykazu za de facto
nieprawdziwe. W innym przypadku
nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego.
Naruszenie art. 26 ust. 1, 3 i
4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów…
Zamawiający w cz. VII ust. 16 SIWZ wskazał, że „Zgodnie z art. 24aa Pzp zamawiający
najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu”.
Natomiast w cz. VII ust. 6 Pzp za
mawiający ustalił, że:
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia; wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów (...)”.
Zamawiający w ogóle nie zastosował powyższej procedury z cz. VII ust. 6 SIWZ.
Pomimo tego, że oferta odwołującego z uwagi na cenę i pozostałe kryteria oceny oferty
zajmowała wyższe miejsce od drugiej z ofert, zamawiający nie wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp – czym doprowadził do przedwczesnego,
niesłusznego wykluczenia odwołującego.
W sytuacji, gdy
odwołujący uzupełnił JEDZ w oczekiwany przez zamawiającego sposób,
zgodnie z wezwaniem z 14.12.2017 r.,
zamawiający nie miał podstaw, aby z góry uznać, że
wskazywana usługa dla podmiotu PZDW nie spełnia warunków SIWZ.
Zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnień z art. 26 ust. 1 Pzp, a
gdyby te okazały się niekompletne zawsze mógł wezwać do uzupełnienia dowodów na
potwierdzenie twierdzeń odwołującego, co do omawianej usługi.
Nieprawdziwe
jest twierdzenie, że zamawiający wyczerpał wobec odwołującego
procedurę z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie zamawiającego z 14.12.2017 r. było wezwaniem
wprost do konkretnego uzupełnienia treści JEDZ o dane informacje. Odwołujący nie miał
podstaw do składania w odpowiedzi na takie wezwanie referencji czy innych dowodów na
zakres przedmiotowej usługi. Zamawiający nie oczekiwał tego w swoim wezwaniu. Złożenie
referencji powinno mieć miejsce dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, którego
odwołujący nie otrzymał. Jak zatem zamawiający mógł stwierdzić, że odwołujący nie wykazał
spełnienia wymagań z SIWZ na podstawie samego JEDZ, który jest wyłącznie wstępną
informacją od oferentów?
Zamawia
jący w podsumowaniu swojej decyzji o wykluczeniu odwołującego wskazuj, że:
„Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wobec nieuzupełnienia
skutecznego formularza JEDZ w zakresie
dowodu spełnienia warunku odnoszącego się do
wiedzy oraz
doświadczenia wykonawcy wykluczenie wykonawcy z postępowania stało się
uzasadnione i konieczne”.
Stwierdzenie to
jest nielogiczne i niezgodne z tym co zamawiający oczekiwał w SWIZ
oraz wobec treści wezwania z 14.12.2017 r. Raz jeszcze podkreślamy, że zamawiający w
swoim wezwaniu nie chciał żadnych dowodów na zakres usługi dla podmiotu PZDW, a
jedynie uzupełnienie treści JEDZ. Zgodnie z SIWZ jakiekolwiek dowody dla Wykazu usług
powinny być składane na konkretne wezwanie zmawiającego zgodnie z cz. VII ust. 6 pkt 6
SIWZ.
Ponadto
zamawiającemu pozostawał jeszcze art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
Przepis ten jest obligatoryjny dla
zamawiającego, dlatego też nie ulega wątpliwości, że w
sytuacji, gdy
zamawiający miał wątpliwości do składanych dokumentów przez odwołującego
to
zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp i powinien wezwać
odwołującego do wyjaśnień w danym zakresie. Oczywiście po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 1 i 3 Pzp.
Dopiero prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i jednoznaczne
wskazanie, dlaczego zdaniem
zamawiającego znajdujący się w ofercie wykonawcy wykaz
sprzętu jest niedoskonały, może być podstawą do rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia i podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy.
Wezwanie
zamawiającego z 14.12.2017 r. było wezwaniem do uzupełnienia konkretnych
informacji w JEDZ
, do którego w pełni zastosował się odwołujący. Uzasadnienie decyzji
zamawiającego z 30.01.2018 r. o wykluczeniu odwołującego jest chybione, a przywołane
przez
zamawiającego orzecznictwo w uzasadnieniu nieadekwatne do przedmiotowej
sytuacji.
Zamawiający nie skierował do odwołującego ani wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp, ani
prawidłowego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, jak i wezwania do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp
. Wyłącznie wyczerpanie tej procedury uprawniałoby do postawienia wobec
odwołującego w sposób skuteczny zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W związku z tym zamawiający mógł bez problemu skontaktować się z podmiotem, na
rzecz którego wykonywane były określone usługi, aby wyjaśnić wątpliwości. Zamawiający
zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień i nie skorzystał z uprawnienia z § 2 ust. 6
rozporządzenia, czym doprowadził do sytuacji, gdzie odwołujący, który dysponuje
doświadczeniem wymaganym w SIWZ został de facto zbyt pochopnie wykluczony.
Zamawiający swoją wiedzę na temat omawianej usługi oparł wyłącznie o swoje wewnętrzne
dokumenty, nie zwracając się bezpośrednio do podmiotu z Rzeszowa, który był
beneficjentem danej usługi.
Naruszenie art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 38 ust. 4 Pzp
Z uzasadnienia decyzji
zamawiającego z 30.01.2018 r. wynika, że zamawiający
dokonuje nadinterpretacji postanowień SIWZ już po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający dokonał naruszenia m.in. art. 22 ust. 1 Pzp przez dokonywanie swobodnej
oceny warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego
pisze:
»Zamawiający uznał, że przedstawiona usługa wykonana przez wykonawcę BA nie
spełnia wymagań SIWZ, ponieważ z wiedzy zamawiającego wynika, że usługa dotyczyła
jedynie 15 odcinków dróg w województwie podkarpackim objętych opracowaniem mapy
akustycznej, co nie jest projektem raportu do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska.
Zamawiający publikując 21.11.2017 r. odpowiedź na pytanie nr 5 do SIWZ dotyczące
przedmiotowego warunku tj. „...jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu
z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet
Europejskiej Agencji Środowiska” wskazał, że warunek ten dotyczy usługi obejmującej
przygotowanie raportu z zakresu danych dotyczących środowiska, a nie stanu akustycznego
środowiska, co jednoznacznie oznaczało, że zamawiający oczekuje od wykonawcy
wykazania doświadczenia w tworzeniu projektu raportu, który nie musi dotyczyć jedynie
stanu akustycznego środowiska, ale może dotyczyć również innych komponentów
środowiska tj. w szczególności: woda, powietrze, przyroda, dla których opracowuje się
projekty raportu do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji
Środowiska. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wymagał, żeby usługa dotyczyła
opracowania projektu raportu, a nie tylko jego części składowej o niewielkim
fragmentarycznym charakterze w dodatku dotyczącym tylko jednego z rodzajów hałasu tj.
fragmentu głównych dróg dla województwa podkarpackiego (na obszarze poza
aglomeracjami), wymienionego w załączniku nr VI do Dyrektywy 2002/49/WE dotyczącymi
d
anych przekazywanych do Komisji; stąd zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia
wymagań SIWZ. Zgodnie z zakresem danych, przekazywanych do Komisji określonym
w załączniku nr VI do Dyrektywy 2002/49/WE projekt raportu składa się z danych
dotyczących narażenia na hałas z ruchu kołowego, mchu szynowego, lotniska i miejsc
prowadzenia działalności przemysłowej dla obszaru aglomeracji oraz danych dotyczących
narażenia na hałas z głównych dróg, głównych linii kolejowych i głównych lotnisk poza
obszarami aglomeracjami«.
Przywołany powyżej wywód zamawiającego nie znajduje żadnego potwierdzenia
w SIWZ
, zgodnie z którym wymaganie cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ warunek udziału
w postępowaniu – był jasny, a mianowicie ubiegający się o zamówienie wykonawca ma
wykazać, że »wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co
najmniej:
a) jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych
dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet Europejskiej
Agencji Środowiska«.
Wykonawca KFB w wykazie z JEDZ
przedstawił wymaganą przez zamawiającego
usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych dotyczących
środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet Europejskiej Agencji
Środowiska. Stwierdzenia o tym, że raport jest niepełny czy dotyczy „jedynie 15 odcinków
dróg w województwie podkarpackim objętych opracowaniem mapy akustycznej” nie powinny
mieć tutaj miejsca.
W ocenie
odwołującego niedopuszczalnym jest przyjęcie powyższej interpretacji
wymagań z SIWZ, zwłaszcza w świetle braku zastrzeżenia tego w treści ogłoszenia. Takie
postępowanie zamawiającego jest nieprawidłowe i narusza przepisy Pzp. Zamawiający
stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny
i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie wniosku lub oferty. Tym
bardziej nie może stawiać dodatkowych warunków po wszczęciu postępowania jak miało
miejsce to w rozpoznawanej sprawie. Jak słusznie wskazała Izba, zamawiający po otwarciu
ofert nie może oceniać w sposób dowolny, ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści
SIWZ.
D
ziałania zamawiającego naruszają przepisy prawa. Zamawiający nie może bowiem
definiować wymagania, co do doświadczenia w zakresie przygotowania projektu raportu po
ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty zatem są zasadne.
Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie
wykonawców.
Zamawiający naruszył tę zasadę, co znajduje potwierdzenie w zarzutach i uzasadnieniu
do niniejszego odwołania. Zamawiający w sposób subiektywny, znany tylko jemu samemu,
ocenił oświadczenia wykonawców z JEDZ, stwierdzając że oświadczenia konsorcjum są de
facto nieprawdziwe,
a dając wiarę w takiej samej sytuacji oświadczeniom drugiego z
wykonawców – IOŚ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.02.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.02.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
12.02.2018
r. wykonawca IOŚ złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – materiał własny odwołującego przedstawienie stanowiska
dotyczącego raportowania na wykazanie spełnienia wymagań przez odwołującego;
2)
dowód nr 2 – umowa podmiotu PZDW z wykonawcą BA (także OPZ i oferta) na
wykazanie, że usługa wykonana dla podmiotu PZDW obejmowała wykonanie
raportu zgodnie z wymaganiami KE (str. 4 ust. 11 OPZ);
10-13) dowody nr 10-13
– fragmenty SIWZ innych zamawiających (GDDKiA,
województwa lubelskiego, miasta Zabrze) na wykazanie powszechnego nazywania
przez innych zamawiających wymaganych zbiorów informacji raportami;
14)
dowód nr 14 – pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 13.09.2016 r.
wskazujące na nowe szablony GIS do raportowania;
B)
zamawiającego:
3)
dowód nr 3a, 3b i 3c – zakres informacji z map akustycznych w raporcie dla KE
mający wskazać na czym polega raportowanie dla KE;
4 i 5) dowody nr 4 i 5
– mapa i wydruki z Exelu z zaznaczeniem fragmentu wskazanego
przez odwołującego i z zaznaczeniem fragmentów danych wykonanych przez
odwołującego na wykazanie fragmentaryczności usług wykonanych przez
odwołującego;
6)
dowód nr 6 – wydruk pokazujący które państwa z UE pokazują mapy akustyczne
(nie tylko Polska), a więc wykonawcy z tamtych państw mogą spełniać warunki
udziału w rozpoznawanym postępowaniu;
7)
dowód nr 7 – dotyczącego tylko dróg w Polsce na wykazanie jaka jest zawartość
rapo
rtów;
8)
dowód nr 8 – załącznik VI do dyrektywy hałasowej (2002/49/WE) dane
przekazywane KE na wykazanie zakresu danych przekazywanych do KE.
C)
przystępującego:
9)
dowód nr 9 – różne wydruki z Internetu na wykazanie, że w Europie są 33 państwa
zoblig
owane do składania sprawozdań do KE, a więc jest zachowana
konkurencyjność postępowania; informacje z map akustycznych i szablon do
wypełnienia na wykazanie, że informacje te nie stanowią raportu do KE, a tylko
element danych wsadowych do sporządzenia raportu; przykład danych
przekazanych przez podmiot PZDW
, które dopiero należy zwalidować i uzupełnić
oraz przykład arkusza walidacyjnego pokazujący, czy dane są prawidłowe do
raportu, czyli już z nadanymi kodami identyfikacyjnymi do KE.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów 5-7 i części dowodów 3 i 9 ze względu na złożenie
tych dowodów w języku obcym bez przetłumaczenia ich na język polski.
W ocenie Izby
nie zasługują na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp
– przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. przez uznanie na podstawie samych
oświadczeń w JEDZ, że odwołujący nie spełnia wymagań postępowania w zakresie cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, podczas gdy w analogicznej sytuacji wobec
wykonawcy IOŚ – na
podstawie jedynie oświadczeń wykonawcy IOŚ w JEDZ zamawiający stwierdził, że
wykonawca IOŚ spełnia to wymaganie oraz nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi
naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie zastosowania art. 24aa ust. 1 Pzp
wobec
odwołującego i niewezwanie odwołującego do złożenia dokumentów, zgodnie z cz.
VII ust. 6 SIWZ
– w sytuacji, gdy oferta odwołującego posiadała wyższą punktację niż oferta
drugiego wykonawcy.
Izba stwierdza
, że zamawiający przewidział w SIWZ zastosowanie tzw. procedury
odwróconej, na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może,
w pos
tępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu«. W związku z tym zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a
dopiero w drugiej kolejności zbadał czy wykonawca, którego ofertę została najwyżej
oceniona
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z niżej przedstawioną
argumentacją – odwołujący został wykluczony z postępowania, mimo że przedstawił ofertę
ocenioną jako najkorzystniejsza, a oferta odwołującego uznana za odrzuconą. Z tego
względu zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, bo przystępujący nie podlegał
wykluczeniu, a
jego oferta nie podlegała oddaleniu. Z powodów, o których szczegółowo
niżej, zamawiający w trakcie postępowania równo traktował wszystkich wykonawców i nie
naruszył zasad uczciwej konkurencji, czyli nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 ust. 1 Pzp
brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– przez wykluczenie wykonawcy KFB z postępowania, pomimo że
wykonawca KFB
dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do zrealizowania
przedmiotu postępowania, a załączone przez wykonawcę KFB oświadczenia do oferty
potwierdzają spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego do udziału w pos-
tępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający warunkował udział w postępowaniu zwłaszcza w cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c [str. 5]
SIWZ. Postanowienie to brzmi »O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu
dotyczące […] zdolności technicznej lub zawodowej […] posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie tj. Wykonawca wykaże, że wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu
raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych
„Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. Ponadto
zamawiający doprecyzował to postanowienie przed upływem terminu składania ofert
21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 do SIWZ. W tym akcie
zamawiający podkreślił,
że warunek cyt. »dotyczy usługi obejmującej przygotowanie raportu z zakresu danych
dotyczących środowiska, a nie stanu akustycznego środowiska […]«. Również w piśmie
z 21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 do SIWZ
zamawiający zmienił treść
postanowienia
cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ wprowadzając tam pojęcie obszaru
administracyjnego cyt. »co najmniej jednego województwa lub regionu«.
W związku z tym Izba stwierdza, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz treść
postanowień cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a-e SIWZ, że zamawiający jednoznacznie wymagał aby
wykonawca
– mogący się legitymować doświadczeniem nabytym nawet za granicą –
wykazał, że posiada doświadczenie przygotowania raportu z zakresu danych dotyczących
środowiska na terenie całego kraju. Zakres merytoryczny został wyraźnie określony
w odpowiedzi na pyt. 5. N
atomiast zakres terytorialny został określony przez
niewskazywanie jakichkolwiek ograni
czeń w stosunku do konkretnego terytorium lub innych
cech. I tak w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a SIWZ zamawiający określił minimalną wartość
wykazywanej usługi na poziomie 200 000 zł, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ zamawiający
pokazał minimalny zakres terytorialny wymaganej usługi na obszarze minimum jednego
województwa, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. d SIWZ zamawiający ograniczył zakres do 20 osób,
a w ostatniej cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. e SIWZ zamawiający również ograniczył zakres
wykazywanej usługi do fragmentu lub całego miasta. Skoro tylko w jednym postanowieniu
(cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ) brak było wskazania konkretnych ram dla przedstawienia
wykonanej usługi i zamawiający odnosił się do poprzednich postępowań stwierdzając w przy-
taczanej odpowiedzi nr 5
, że ze względu na wysoką wartość zamówienia wykonawcą może
być nie tylko dotychczasowy wykonawca (obecny przystępujący), ale również inny
wykonawca z terenu Europy. Biorąc do tego pod uwagę zakres przedmiotowy całego
zamówienia (Wykonanie oceny stanu klimatu akustycznego środowiska w skali kraju […]) nie
może być poddawane w wątpliwość, że zamawiający postawił warunek przygotowania
projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska całego kraju, a nie jakie-
gokolwiek obszaru np. jednej u
licy, co byłoby absurdalne.
Odwołujący powoływał się na regułę, że wątpliwości powinny być interpretowane na
korzyść wykonawców i przedstawił na ten temat utarte stanowisko Izby w wielu wyrokach.
Odnośnie tego Izba stwierdza, że nie może być żadnych wątpliwości, ale tak należy
interpretować postanowienia budzące kontrowersje. Takie podejście ma źródło w łacińskiej
paremii In dubio contra proferentem
, co w języku Słowackiego brzmi Wątpliwości należy
interpretować przeciw autorowi. Jednak w rozpoznawanym postanowieniu nie ma dalszych
niejasności, dlatego należy zastosować się do innej paremii Clara non sunt interpretanda, co
oznacza, że Nie należy dokonywać wykładni jasnych przepisów (czy postanowień).
Jak Izba
wyżej to wywiodła, postanowienie w zestawieniu całej treści SIWZ oraz
odpowiedzi na pytania do SIWZ
jest jasne, dlatego nie można rozpoznawanego SIWZ już
dalej próbować tłumaczyć, a szczególnie brać pod uwagę interpretacji na »korzyść
wykonawców«.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z
art. 38 ust. 4 Pzp
– przez naruszenie reguły niezmienności SIWZ po otwarciu ofert i
dokonywanie uszczegółowienia i nadinterpretacji wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c
SIWZ
w stosunku do doświadczenia przedstawionego w SIWZ przez wykonawcę KFB – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie zmienił swoją interpretacją postanowień SIWZ.
Zamawiający wymagał w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ aby wykonawcy wykazali, że
wykonali »co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z
zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska«.
Nie można stwierdzić, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, szczególnie na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie
upublicznienia SIWZ
, przed upływem terminu składania ofert. Należy mieć na uwadze
przedmiot zamówienia, który obejmuje skalę całego kraju. Dlatego nie można stwierdzić, że
zamawiający formułując postanowienia SIWZ, a także oceniając spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 22
ust. 1a Pzp, który brzmi »Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności«. W związku
z tak sformułowanym warunkiem (zacytowanym wyżej) zamawiający wykluczył wykonawcę
(obecnego odwołującego), który wykazał się doświadczeniem spełnienia świadczenia na
obszarze około 5,8% kraju – [(18 000 km
2
: 312 000 km
2
) x 100% = 5,77%, gdzie 312 000
km
2
– powierzchnia Polski, 18 000 km
2
powierzchnia województwa podkarpackiego].
Dlatego należy warunek odczytywać jako uzyskanie doświadczenia w sporządzeniu
projektu raportu i to raportu bez żadnych ograniczeń terytorialnych, a więc dotyczącego
obszaru
»skali kraju«, a nie jak się zasugerował odwołujący – projekt fragmentu raportu np.
dotyczącego obszaru jednego województwa. Skoro odwołujący nie wykazał spełnienia
przedmiotowego warunku doświadczenia, to zamawiający musiał wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania, a więc zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 Pzp, który to
przepis brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie
podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania«.
Izba nie może stwierdzić także naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp, który brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć […] zdolności technicznej
lub zawodowej«, gdyż właśnie warunek postawiony przez zamawiającego w cz. VI ust. 2 pkt
3.1 lit. c SIWZ dotyczył zdolności zawodowej wykonawcy, ubiegającego się o udzielenie
zamówienia i odwołujący nie wykazał jego spełnienia w wymaganym przez zamawiającego
zakresie. Dod
atkowo Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. 38 ust. 4
Pzp ani naruszenia żadnego innego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5
stosuje się odpowiednio«.
W związku z wyżej wykazanymi przyczynami Izba nie może przychylić się do zarzutu
czwartego naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
piąty naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez dokonywanie swobodnej oceny warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej
treści ogłoszenia i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – przez
bezpodstawne uznanie, że oferta wykonawcy KFB nie spełnia wymagań postępowania i pod-
lega wykluczeniu, w sytuacji, gdy wykonawca KFB
nie został wezwany do złożenia dowodów
należytego wykonania zamówienia wskazywanego na spełnienie wymagania z cz. VI ust. 2
pkt 3.1 lit. c SIWZ
oraz zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy KFB
do złożenia dowodów co do zakresu jak i należytego wykonania
danego zamówienia, składanych przez wykonawcę KFB na potwierdzenie spełnienia
wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, w sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego
z 14.12.2017 r.
dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści JEDZ, a nie uzupełninia dokumentów
wykonawcy KFB
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający uznał, że usługa wykazana przez odwołującego na spełnienie warunku
doświadczenia określona w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ nie może potwierdzać spełnienia
tego warunku.
Z tego względu zamawiający 14.12.2017 r. wezwał odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia treści JEDZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli
w
ykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
pop
rawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Jednak odwołujący nie przedstawił nowej usługi na spełnienie przedmiotowego warunku.
Zgodnie z regułą jednokrotnego zwracania się o uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp
, gdy wykonawca nie zastosował się do wezwania to zamawiający nie ponawia
wezwania i dlatego zarzut odwołującego, że zamawiający nie wystosował wezwania o uzu-
pełnienie dokumentu nie może zostać uwzględnione przez Izbę. Ponadto Izba musi
przypomnieć, że zamawiający może dopuścić uzupełnienie ofert po upływie terminu
składania ofert w zakresie art. 25 ust. 1 Pzp tylko na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 25 ust.
1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw
wykluczenia -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Jednocze
śnie odwołujący podniósł, że zamawiający wzywał odwołującego o uzu-
pełnienie innych dokumentów, co zamawiający wytłumaczył, że postępując ściśle zgodnie
z przepisami zamawiający musiał wykonać te czynności, ale nie miało to wpływu na wynik
postępowania. W związku z tym, że czynności te rzeczywiście nie miały wpływu na wynik
postępowania Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który
brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut
szósty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru
oferty wykonawcy KFB
jako najkorzystniejszej w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający musiał wykluczyć odwołującego (o czym wyżej) i w konsekwencji
zamawiający musiał traktować ofertę odwołującego jako odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W z
wiązku z tym zamawiający nie mógł dopuścić oferty odwołującego do fazy badania i oce-
ny ofert, a tylko oferty dopuszczone do fazy oceny ofert mogą zostać wybrane jako
najkorzystniejsza, jeżeli uzyskają najwyższą oceną na podstawie kryteriów oceny ofert,
zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Z wyżej wskazanych przyczyn Izba nie może uwzględnić zarzutu szóstego naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
siódmy naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania względem wykonawcy KFB i niewezwanie wykonawcy KFB do złożenia w wy-
znaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania oferty
odwołującego za odrzuconą, o czym wyżej, Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż jego działanie nie byłoby logiczne. Art. 26 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu siódmego naruszenia art. 26 ust. 1
Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
dziewiąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy KFB
do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie dysponowania wymaganą
przez
zamawiającego wiedzą i doświadczeniem oraz zarzut dziesiąty naruszenia § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. poz. 1126)
– przez nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości
bezpośredniego zwrócenia się do właściwego podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi
były wykonane, o złożenie dodatkowych informacji lub dokumentów w sytuacji, gdy u za-
mawiającego zrodziły się wątpliwości w zakresie oświadczeń wykonawcy KFB w JEDZ – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w przypadku,
gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonej oferty. Wynika to z wyrazu
»wyjaśnień« zastosowanego w art. 26 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Dlatego, gdy zamawiający
ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń i dokumentów nie można żądać od
zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jak dowiódł tego
zamawiający nie można mieć wątpliwości do tego, że odwołujący zamierzał wykazać
spełnienie warunku doświadczenia wykonania świadczenia w skali kraju wykazując
spełnienie świadczenia lokalnego na terenie jednego województwa. W związku z tym u za-
mawiającego nie zrodziły się żadne wątpliwości, ale także u każdego podmiotu nie powinny
zaistnieć wątpliwości odnośnie załączonych do oferty oświadczeń i dokumentów. Tak też
postąpił zamawiający i mając jasną sytuację co złożonych z ofertą odwołującego oświadczeń
i dokumentów nie żądał już żadnych wyjaśnień tylko wykluczył odwołującego z postępo-
wania.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp
– przez niewzywanie do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, do których zamawiający
zasadnie nie miał wątpliwości.
Również ze względu na zasadny brak wątpliwości do dokumentów załączonych do
oferty odwołującego na wykazanie spełnienia warunku doświadczania zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania procedury przewidzianej w § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to przepis brzmi
»Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie«.
Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutów dziewiątego i dziesiątego naruszenia art. 26
ust. 4 Pzp oraz naruszenia § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Mydlana 7, 51-
502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska
25 58-
100 Świdnica
i:
2.1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2]
BAASA Acoustic s.c., ul.
Gdyńska 25 58-100 Świdnica tytułem wpisu od
odwołania;
2.2)
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław
(pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica na
rzecz zamawiającego Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska
52/54, 00-922 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 244/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Główny Inspektorat Ochrony Środowiska, ul. Wawelska 52/54, 00-922
Warszawa
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Wykonanie oceny stanu klimatu akustycznego środowiska w skali kraju wraz z nadzorem
metodycznym nad systemem monitoringu hałasu w latach 2018-2020, Część I (Oceny,
weryfikacja danych, raportowanie)
«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 28.10.2017 r. pod nrem 2017/S 208-430495.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 i 2018) zwanej dalej w skrócie
»Pzp«.
Zamawiający poinformował 30.01.2018 r. o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instytut Ochrony Środowiska –
Państwowy Instytut Badawczy, ul. Krucza 5/11D, 00-548 Warszawa [dalej IOŚ];
2)
wykluczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1]
KFB Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław
(pełnomocnik) i [2] BAASA Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica (dalej
wykonawca BA
), gdyż wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w pos-
tępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i art. 24 ust. 4 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1] KFB Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Mydlana 7, 51-502 Wrocław (pełnomocnik) i [2] BAASA
Acoustic s.c., ul. Gdyńska 25 58-100 Świdnica, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wnieśli
9.02.2018 r. do Prezesa KIO odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego podczas
dokonywania wyboru najkorzystniejszej
oferty w postępowaniu oraz na czynność
wykluczenia odwołującego z postępowania przez:
1)
dokonanie błędnej oceny oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie-
lenie zamówienia KFB Polska Sp. z o.o. oraz BAASA Acoustic s.c. (dalej jako
wykonawca KFB
lub odwołujący) i uznanie, że wykonawca KFB podlega
wykluczeniu, a oferta odrzuceniu, co należy uznać za działanie co najmniej
przedwczesne;
2)
ustalenie błędnego stanu faktycznego;
3) zaniechanie wezwania wykonawcy KFB
do złożenia dokumentów, zgodnie z cz. VII
ust. 6 SIWZ
– w sytuacji, gdy po otwarciu ofert to oferta odwołującego uzyskała de
facto
najwyższą punktację;
4)
nierówne traktowanie uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego, a co za tym idzie złamanie zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 Pzp
– przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. przez
uznanie na podstaw
ie samych oświadczeń w JEDZ, że wykonawca KFB nie spełnia
wymagań postępowania w zakresie cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, podczas gdy
w analogicznej sytuacji wobec wykonawcy
IOŚ – na podstawie jedynie jego
oświadczeń w JEDZ stwierdzono, że wykonawca ten spełnia to wymaganie;
2) art. 24aa ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie jego zastosowania wobec wykonawcy KFB
i niewezwanie wykonawcy KFB
do złożenia dokumentów, zgodnie z cz. VII ust. 6
SIWZ
– w sytuacji, gdy oferta odwołującego posiadała wyższą punktację niż oferta
drugiego wykonawcy;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– przez
wykluczenie wykonawcy KFB
z postępowania, pomimo że wykonawca KFB
dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do zrealizowania przedmiotu pos-
tępowania, a załączone przez wykonawcę KFB oświadczenia do oferty potwierdzają
spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego do udziału w postępo-
waniu;
4) art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp
– przez naruszenie
reguły niezmienności SIWZ po otwarciu ofert i dokonywanie uszczegółowienia i nad-
interpretacji wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ w stosunku do
doświadczenia przedstawionego w SIWZ przez wykonawcę KFB;
5) art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez dokonywanie swobodnej oceny
warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z na-
ruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – przez bezpodstawne
uznanie, że oferta wykonawcy KFB nie spełnia wymagań postępowania i podlega
wykluczeniu, w sytuacji, gdy wykonawca KFB
nie został wezwany do złożenia
dowodów należytego wykonania zamówienia wskazywanego na spełnienie
wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ;
6) art. 91 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty wykonawcy KFB jako
najkorzystniejszej w postępowaniu;
7) art. 26 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania względem wykonawcy KFB
i niewezwanie wykonawcy KFB
do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp;
8) art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do złożenia
dowodów co do zakresu jak i należytego wykonania danego zamówienia,
składanych przez wykonawcę KFB na potwierdzenie spełnienia wymagania z cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, w sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego z 14.12.2017 r.
dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści JEDZ, a nie uzupełninia dokumentów
wykonawcy KFB;
9) art. 26 ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wezwania wykonawcy KFB do wyjaśnień
w sytuacji gdy
zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie złożonych
dokumentów na potwierdzenie dysponowania wymaganą przez zamawiającego
wiedzą i doświadczeniem;
10)
§ 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) – przez nieskorzystanie
przez
zamawiającego z możliwości bezpośredniego zwrócenia się do właściwego
podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonane, o złożenie
dodatkowych informacji lub dokumentów w sytuacji, gdy u zamawiającego zrodziły
się wątpliwości w zakresie oświadczeń wykonawcy KFB w JEDZ.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
przywrócenie oferty wykonawcy KFB i dokonanie ponownej oceny ofert wraz z wez-
waniem wykonawcy KFB
do złożenia dokumentacji zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp;
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
5) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy KFB.
Odwołujący wniósł również o:
1)
przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania oraz
wskazanych w treści odwołania, a znajdujących się w ofercie wykonawcy KFB;
2)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania;
3) wyznaczenie rozprawy po 19.02.2018 r.
z uwagi na nieobecność pełnomocnika
wykonawcy KFB
przed wskazaną datą.
Argumentacja
odwołującego
Naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp
30.01.2018
r.
zamawiający doręczył odwołującemu informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazuje, że czynność zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty
odwołującego, jako oferty złożonej przez podmiot podlegający
wykluczeniu, nie znajduje podstawy w przepisach Pzp
oraz treści ogłoszenia i SIWZ.
Zamawiający nie dopełnił ciążącego na zamawiającym obowiązku obiektywnej i rzetelnej
oceny złożonej przez odwołującego oferty i zaniechał zastosowanie szeregu przepisów Pzp,
w tym wezwania zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp
, bez których zastosowania nie możliwym było
stwierdzenie, że odwołujący nie wykazał spełnienia wymagań – w tym wymagania z cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ.
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył odwołującego i odrzucił ofertę odwołującego.
Wobec powyższego oferta odwołującego powinna zostać poddana ocenie i wybrana do
realizacji zamówienia. W sytuacji, gdy zamawiający działałby zgodnie z przepisami Pzp
oferta
odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, ponieważ plasowałaby się na
pozycji wyższej niż wybrana oferta wykonawcy IOŚ.
Dowód: Pismo zamawiającego z 30.01.2018 r. – wybór najkorzystniejszej oferty.
Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
Zamawiający określił w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ warunek udziału w postępowaniu
zgodnie z którym odwołujący wykazał, że »wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu
raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych
„Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska«.
Odwołujący na spełnianie warunku udziału postępowania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 c SIWZ
wskazało pracę wykonaną przez wykonawcę BAASA Acoustics s.c. (dalej wykonawca BA)
na rzecz podmiotu PZDW
obejmującą: wykonanie map akustycznych obszarów położonych
w otoczeniu dróg wojewódzkich o średniorocznym natężeniu ruchu powyżej 3 mln pojazdów
oraz wykonanie okresowego pomiaru poziomu hałasu dróg wojewódzkich o średniorocznym
natężeniu ruchu powyżej 3 mln pojazdów (2016 r.). Łączna długość 150 km.
Z
amawiający 14.12.2017 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia treści JEDZ w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp
, bowiem według posiadanych przez niego informacji usługa wykonania
przez
członka konsorcjum dla podmiotu PZDW nie spełniała wymagań z cz. VI ust. 2 pkt 3.1
c SIWZ
– pkt 3 wezwania zamawiającego.
Dowód: – wezwanie zamawiającego z 14.12.2017 r. – w aktach postępowania.
W odpowiedzi na to wezwania
odwołujący zarzucił, że zamawiający nie ma podstaw do
negowania wskazanego w JEDZ
doświadczenia odwołującego. Brak jest podstaw do
uznania, że praca wykonana przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu PZDW obejmowała
przygotowanie danych, które – wedle sformułowania użytego przez zamawiającego – „nie
jest projektem całego raportu”. Fakt spełnienia przez wykonawcę przedmiotowego kryterium
wynika już z samej treści umowy zawartej przez wykonawcę BA z podmiotem PZDW, w tym
z dokumentacji przetargowej. Zamówienie wykonane dla podmiotu PZDW było zamówieniem
publicznym. Dokumentacja do zamówienia, w szczególności Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia (dalej OPZ) wraz z załącznikami, stanowiła integralną część umowy. Zawarta
w tej dokumentacji lista czynności, do wykonania których zobowiązany był wykonawca BA
w ramach umowy, wskazywała m.in., że wykonawca BA „przygotuje niezbędne raporty do
przekazania Komisji Europejskiej dotyczące wykonania map hałasu” (str. 4 pkt 11 OPZ).
Powyższe expressis verbis potwierdza spełnienie kryterium sformułowane w SIWZ w cz.
VI ust. 2 pkt 3.1 c SIWZ.
Dowód: – odpowiedz odwołującego z 21.12.2017 r. – w aktach postępowania.
Dla uniknięcia wszelkich ewentualnych wątpliwości, niezależnie od przytoczonego wyżej
argumentu,
odwołujący w swojej odpowiedzi do zamawiającego podkreślił, że należy przyjąć,
że w świetle zarówno prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, praca zrealizowana
przez
wykonawcę BA w ramach powołanej wyżej umowy, jednoznacznie kwalifikuje się jako
całość (a nie część) projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska. Wynika to
choćby z brzmienia Dyrektywy 2002/49/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 25
czerwca 2002 r. odnoszącej się do oceny i zarządzania poziomem hałasu w środowisku.
Dyrektywa w sposób odrębny i zindywidualizowany traktuje każdy z obszarów, których
dotyczą obowiązki objęte dyrektywą, tj. obszary aglomeracji miejskich, głównych dróg,
głównych linii kolejowych i głównych lotnisk. Wynika to wprost choćby z treści Załącznika VI
do Dyrektywy, który w sposób odrębny dla danych obszarów charakteryzuje zakres danych
(a więc zakres raportów stanowiących jedną całość dla danego obszaru) przekazywanych
Komisji.
Powyższe usankcjonowanie jest także praktyką realizacji obowiązków wynikających
z Dyrektywy, i to zarówno praktyką „krajową”, jak i „europejską”. I tak, pliki z informacjami
przekazywanymi Komisji Europejs
kiej (a więc „projekty raportów” właśnie) określone są
odrębnie dla poszczególnych obszarów objętych obowiązkiem raportowania. Ponadto, każdy
z „podmiotów zarządzających” obszarem, do którego odnoszą się obowiązki wynikające
z Dyrektywy i przepisów implementujących Dyrektywę, samodzielnie zleca realizację
stosownych obowiązków, w tym projektów raportów przekazywanych do Komisji (czego
wyrazem jest choćby umowa zawarta przez wykonawcę BA z podmiotem PZDW).
Zakres tej usługi spełnia wszystkie wymagania stawiane usłudze wskazanej przez
zamawiającego w SIWZ.
Niezależnie od powyższego, odwołujący zastosował się w pełni do wezwania
zamawiającego z 14.12.2017 r. i uzupełnił złożone formularze JEDZ o bardziej szczegółowy
opis, które zostały dołączone do odpowiedzi odwołującego. M.in. wskazano wprost, że
zakres tej usługi obejmował: pomiary hałasu drogowego, model akustyczny, opracowanie
mapy akustycznej, przygotowanie raportów do przekazania KE z zakresu danych
dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej
Agencji Środowiska.
Zamawiający nie wzywał już odwołującego do żadnych wyjaśnień czy uzupełnień, co do
usługi wykonanej przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu PZDW. Odwołujący nie został
wezwany do złożenia dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp – w tym dowodów należytego
wykonania tej usługi. Odwołujący działał zatem zgodnie z zakresem i wytycznym z wezwania
zamawiającego z 14.12.2017 r.
Dlatego dużym zaskoczeniem dla odwołującego była decyzja zamawiającego
z 30.01.2018 r. o wykluczeniu
odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia wymagań
postępowania – art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Jak
odwołujący miał wykazać spełnienie wymagań, jak nie miał nawet okazji złożyć
zamawiającemu dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp, w tym dowód należytego wykonania usługi
itp.?
Zamawiający podjął swoją decyzja na postawianie samego oświadczenie odwołującego
z JEDZ,
co należy uznać za niedopuszczalne i stanowczo przedwczesne wobec
niewypełnienia przez zamawiającego procedury z SIWZ i Pzp, która to procedura dawałby
zamawiającemu prawo do takiego stanowiska.
W analizowanej sytuacji można by zastanowić się co najwyżej nad art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp
jeżeli pomimo jasnego oświadczenia odwołującego w JEDZ zamawiający twierdzi, że
wskazana usługa nie spełnia wymagań w SIWZ. Jednak w takim przypadku zamawiający
musiałby mieć dowody, że odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
zamawiającego. Zamawiający takich dowodów nie posiada.
W swojej decyzji z 30.01.2018 r.
zamawiający pisze: „Z wiedzy zamawiającego
(informacja przekazana przez podmiot PZDW
za pośrednictwem Wojewódzkiego
Inspektoratu Ochrony Środowiska do Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska) wynika;
że praca ta obejmowała przygotowanie danych zawierających jedynie informacje z mapy
akustycznej wykonanej dla podmiotu PZDW w arkuszach zgodnych z wymaganiami Komisji
Europejskiej,
co nie jest wymaganym dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
projektem całego raportu, a tylko jego niewielką częścią”.
W związku z powyższym odwołujący 2.02.2018 r. zwrócił się do zamawiającego o udos-
tępnienie odwołującemu informacji, jaka została przekazana zamawiającemu przez podmiot
PZDW
za pośrednictwem WIOŚ do GIOŚ, na które się zamawiający powołuje w uzasad-
nieniu swojej decyzji z 30.01.2018 r. o odrzuceniu oferty wykonawcy (m.in. str. 2
uzasadnienia).
Dowód: wniosek odwołującego z 2.02.2018 r. – w aktach postępowania.
W odpowiedzi,
zamawiający przekazał odwołującemu jedynie pismo Podkarpackiego
Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska z 10.08.2017 r. oraz e-mail podmiotu
PZDW z 24.07.2017 r.
dot. przekazania map akustycznych dróg wojewódzkich województwa
podkarpackiego.
Dowód: pismo Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska
z 10.08.2017 r. oraz e-mail podmiotu PZDW z 24.07.2017 r. dot. przekazania map
akustycznych dróg wojewódzkich województwa podkarpackiego – w aktach postępowania.
Z dokumentów tych w żaden sposób nie wynika, że praca wykonana przez wykonawcę
BA na rzecz podmiotu PZDW
nie obejmowała swoim zakresem przygotowania raportów do
przekazania KE z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium
Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska.
Za
mawiający nie miał żadnych podstaw do wysnucia z tych pism takich wniosków i de
facto zarzucenia
odwołującemu złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ,
zamawiający dokonał zbyt daleko idącej nadinterpretacji postanowień SIWZ i niezgodnie
z
ustawą Pzp wykluczył odwołującego z postępowania.
W załączeniu do odwołania odwołujący składa referencje od podmiotu PZDW,
potwierdzającą jednoznacznie, że praca wykonana przez wykonawcę BA na rzecz podmiotu
PZDW
obejmowała przygotowanie kompletnego raportu do przekazania KE z zakresu
danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska.
Dowód: referencja od podmiotu PZDW – w załączeniu do odwołania.
Gdyby
zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp i SIWZ i wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, nie doszłoby do bezpodstawnego
wykluczenia
odwołującego z postępowania.
Wobec powyższego, odwołujący wykazał, że dochował należytej staranności, aby złożyć
zamawiającemu wszelkie informacje, o które zamawiający wzywał odwołującego. Dlatego
też odwołujący nie kryje zdziwienia, że zamawiający zdecydował się na wykonanie tak
nieuzasadnionej czynności w tym stanie faktycznym, jaką było wykluczenie odwołującego
z postępowania.
Ponownie
odwołujący wskazuje, że w swoim wykazie z JEDZ precyzyjnie opisał zakres
prac oraz terminy ich zakończenia. Mając zatem na uwadze obowiązujące orzecznictwo KIO
należy uznać, że zamawiający uznał oświadczenia odwołującego z Wykazu za de facto
nieprawdziwe. W innym przypadku
nie doszłoby do bezpodstawnego odrzucenia oferty
odwołującego.
Naruszenie art. 26 ust. 1, 3 i
4 Pzp oraz § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju
z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie dokumentów…
Zamawiający w cz. VII ust. 16 SIWZ wskazał, że „Zgodnie z art. 24aa Pzp zamawiający
najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została
oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu”.
Natomiast w cz. VII ust. 6 Pzp za
mawiający ustalił, że:
„Zamawiający przed udzieleniem zamówienia; wezwie wykonawcę, którego oferta
została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów (...)”.
Zamawiający w ogóle nie zastosował powyższej procedury z cz. VII ust. 6 SIWZ.
Pomimo tego, że oferta odwołującego z uwagi na cenę i pozostałe kryteria oceny oferty
zajmowała wyższe miejsce od drugiej z ofert, zamawiający nie wezwał odwołującego do
złożenia dokumentów z art. 25 ust. 1 Pzp – czym doprowadził do przedwczesnego,
niesłusznego wykluczenia odwołującego.
W sytuacji, gdy
odwołujący uzupełnił JEDZ w oczekiwany przez zamawiającego sposób,
zgodnie z wezwaniem z 14.12.2017 r.,
zamawiający nie miał podstaw, aby z góry uznać, że
wskazywana usługa dla podmiotu PZDW nie spełnia warunków SIWZ.
Zamawiający powinien wezwać odwołującego do uzupełnień z art. 26 ust. 1 Pzp, a
gdyby te okazały się niekompletne zawsze mógł wezwać do uzupełnienia dowodów na
potwierdzenie twierdzeń odwołującego, co do omawianej usługi.
Nieprawdziwe
jest twierdzenie, że zamawiający wyczerpał wobec odwołującego
procedurę z art. 26 ust. 3 Pzp. Wezwanie zamawiającego z 14.12.2017 r. było wezwaniem
wprost do konkretnego uzupełnienia treści JEDZ o dane informacje. Odwołujący nie miał
podstaw do składania w odpowiedzi na takie wezwanie referencji czy innych dowodów na
zakres przedmiotowej usługi. Zamawiający nie oczekiwał tego w swoim wezwaniu. Złożenie
referencji powinno mieć miejsce dopiero na wezwanie z art. 26 ust. 1 Pzp, którego
odwołujący nie otrzymał. Jak zatem zamawiający mógł stwierdzić, że odwołujący nie wykazał
spełnienia wymagań z SIWZ na podstawie samego JEDZ, który jest wyłącznie wstępną
informacją od oferentów?
Zamawia
jący w podsumowaniu swojej decyzji o wykluczeniu odwołującego wskazuj, że:
„Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie zamawiającego wobec nieuzupełnienia
skutecznego formularza JEDZ w zakresie
dowodu spełnienia warunku odnoszącego się do
wiedzy oraz
doświadczenia wykonawcy wykluczenie wykonawcy z postępowania stało się
uzasadnione i konieczne”.
Stwierdzenie to
jest nielogiczne i niezgodne z tym co zamawiający oczekiwał w SWIZ
oraz wobec treści wezwania z 14.12.2017 r. Raz jeszcze podkreślamy, że zamawiający w
swoim wezwaniu nie chciał żadnych dowodów na zakres usługi dla podmiotu PZDW, a
jedynie uzupełnienie treści JEDZ. Zgodnie z SIWZ jakiekolwiek dowody dla Wykazu usług
powinny być składane na konkretne wezwanie zmawiającego zgodnie z cz. VII ust. 6 pkt 6
SIWZ.
Ponadto
zamawiającemu pozostawał jeszcze art. 26 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp
„Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia
wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”.
Przepis ten jest obligatoryjny dla
zamawiającego, dlatego też nie ulega wątpliwości, że w
sytuacji, gdy
zamawiający miał wątpliwości do składanych dokumentów przez odwołującego
to
zamawiający zobowiązany był do zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp i powinien wezwać
odwołującego do wyjaśnień w danym zakresie. Oczywiście po uprzednim wyczerpaniu
procedury z art. 26 ust. 1 i 3 Pzp.
Dopiero prawidłowe wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 4 Pzp i jednoznaczne
wskazanie, dlaczego zdaniem
zamawiającego znajdujący się w ofercie wykonawcy wykaz
sprzętu jest niedoskonały, może być podstawą do rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie
zamówienia i podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy.
Wezwanie
zamawiającego z 14.12.2017 r. było wezwaniem do uzupełnienia konkretnych
informacji w JEDZ
, do którego w pełni zastosował się odwołujący. Uzasadnienie decyzji
zamawiającego z 30.01.2018 r. o wykluczeniu odwołującego jest chybione, a przywołane
przez
zamawiającego orzecznictwo w uzasadnieniu nieadekwatne do przedmiotowej
sytuacji.
Zamawiający nie skierował do odwołującego ani wezwania z art. 26 ust. 1 Pzp, ani
prawidłowego wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp, jak i wezwania do wyjaśnień na podstawie art.
26 ust. 4 Pzp
. Wyłącznie wyczerpanie tej procedury uprawniałoby do postawienia wobec
odwołującego w sposób skuteczny zarzutu z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W związku z tym zamawiający mógł bez problemu skontaktować się z podmiotem, na
rzecz którego wykonywane były określone usługi, aby wyjaśnić wątpliwości. Zamawiający
zaniechał wezwania odwołującego do wyjaśnień i nie skorzystał z uprawnienia z § 2 ust. 6
rozporządzenia, czym doprowadził do sytuacji, gdzie odwołujący, który dysponuje
doświadczeniem wymaganym w SIWZ został de facto zbyt pochopnie wykluczony.
Zamawiający swoją wiedzę na temat omawianej usługi oparł wyłącznie o swoje wewnętrzne
dokumenty, nie zwracając się bezpośrednio do podmiotu z Rzeszowa, który był
beneficjentem danej usługi.
Naruszenie art. 22 ust. 1, art. 22 ust. 1a oraz art. 38 ust. 4 Pzp
Z uzasadnienia decyzji
zamawiającego z 30.01.2018 r. wynika, że zamawiający
dokonuje nadinterpretacji postanowień SIWZ już po upływie terminu składania ofert.
Zamawiający dokonał naruszenia m.in. art. 22 ust. 1 Pzp przez dokonywanie swobodnej
oceny warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej treści ogłoszenia i z naruszeniem
zasad równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu odwołującego
pisze:
»Zamawiający uznał, że przedstawiona usługa wykonana przez wykonawcę BA nie
spełnia wymagań SIWZ, ponieważ z wiedzy zamawiającego wynika, że usługa dotyczyła
jedynie 15 odcinków dróg w województwie podkarpackim objętych opracowaniem mapy
akustycznej, co nie jest projektem raportu do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska.
Zamawiający publikując 21.11.2017 r. odpowiedź na pytanie nr 5 do SIWZ dotyczące
przedmiotowego warunku tj. „...jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu
z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet
Europejskiej Agencji Środowiska” wskazał, że warunek ten dotyczy usługi obejmującej
przygotowanie raportu z zakresu danych dotyczących środowiska, a nie stanu akustycznego
środowiska, co jednoznacznie oznaczało, że zamawiający oczekuje od wykonawcy
wykazania doświadczenia w tworzeniu projektu raportu, który nie musi dotyczyć jedynie
stanu akustycznego środowiska, ale może dotyczyć również innych komponentów
środowiska tj. w szczególności: woda, powietrze, przyroda, dla których opracowuje się
projekty raportu do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet” Europejskiej Agencji
Środowiska. (...) Biorąc pod uwagę powyższe, zamawiający wymagał, żeby usługa dotyczyła
opracowania projektu raportu, a nie tylko jego części składowej o niewielkim
fragmentarycznym charakterze w dodatku dotyczącym tylko jednego z rodzajów hałasu tj.
fragmentu głównych dróg dla województwa podkarpackiego (na obszarze poza
aglomeracjami), wymienionego w załączniku nr VI do Dyrektywy 2002/49/WE dotyczącymi
d
anych przekazywanych do Komisji; stąd zamawiający uznał, że wykonawca nie spełnia
wymagań SIWZ. Zgodnie z zakresem danych, przekazywanych do Komisji określonym
w załączniku nr VI do Dyrektywy 2002/49/WE projekt raportu składa się z danych
dotyczących narażenia na hałas z ruchu kołowego, mchu szynowego, lotniska i miejsc
prowadzenia działalności przemysłowej dla obszaru aglomeracji oraz danych dotyczących
narażenia na hałas z głównych dróg, głównych linii kolejowych i głównych lotnisk poza
obszarami aglomeracjami«.
Przywołany powyżej wywód zamawiającego nie znajduje żadnego potwierdzenia
w SIWZ
, zgodnie z którym wymaganie cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ warunek udziału
w postępowaniu – był jasny, a mianowicie ubiegający się o zamówienie wykonawca ma
wykazać, że »wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co
najmniej:
a) jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych
dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet Europejskiej
Agencji Środowiska«.
Wykonawca KFB w wykazie z JEDZ
przedstawił wymaganą przez zamawiającego
usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z zakresu danych dotyczących
środowiska do Centralnego Repozytorium Danych Reportnet Europejskiej Agencji
Środowiska. Stwierdzenia o tym, że raport jest niepełny czy dotyczy „jedynie 15 odcinków
dróg w województwie podkarpackim objętych opracowaniem mapy akustycznej” nie powinny
mieć tutaj miejsca.
W ocenie
odwołującego niedopuszczalnym jest przyjęcie powyższej interpretacji
wymagań z SIWZ, zwłaszcza w świetle braku zastrzeżenia tego w treści ogłoszenia. Takie
postępowanie zamawiającego jest nieprawidłowe i narusza przepisy Pzp. Zamawiający
stawiając określone warunki udziału w postępowaniu musi robić to w sposób precyzyjny
i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe złożenie wniosku lub oferty. Tym
bardziej nie może stawiać dodatkowych warunków po wszczęciu postępowania jak miało
miejsce to w rozpoznawanej sprawie. Jak słusznie wskazała Izba, zamawiający po otwarciu
ofert nie może oceniać w sposób dowolny, ale wyłącznie w taki sposób jak wynika to z treści
SIWZ.
D
ziałania zamawiającego naruszają przepisy prawa. Zamawiający nie może bowiem
definiować wymagania, co do doświadczenia w zakresie przygotowania projektu raportu po
ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu. Zarzuty zatem są zasadne.
Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie
wykonawców.
Zamawiający naruszył tę zasadę, co znajduje potwierdzenie w zarzutach i uzasadnieniu
do niniejszego odwołania. Zamawiający w sposób subiektywny, znany tylko jemu samemu,
ocenił oświadczenia wykonawców z JEDZ, stwierdzając że oświadczenia konsorcjum są de
facto nieprawdziwe,
a dając wiarę w takiej samej sytuacji oświadczeniom drugiego z
wykonawców – IOŚ.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 9.02.2018 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 9.02.2018 r.
(art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
12.02.2018
r. wykonawca IOŚ złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2)
zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania po
stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.
185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 – materiał własny odwołującego przedstawienie stanowiska
dotyczącego raportowania na wykazanie spełnienia wymagań przez odwołującego;
2)
dowód nr 2 – umowa podmiotu PZDW z wykonawcą BA (także OPZ i oferta) na
wykazanie, że usługa wykonana dla podmiotu PZDW obejmowała wykonanie
raportu zgodnie z wymaganiami KE (str. 4 ust. 11 OPZ);
10-13) dowody nr 10-13
– fragmenty SIWZ innych zamawiających (GDDKiA,
województwa lubelskiego, miasta Zabrze) na wykazanie powszechnego nazywania
przez innych zamawiających wymaganych zbiorów informacji raportami;
14)
dowód nr 14 – pismo Głównego Inspektora Ochrony Środowiska z 13.09.2016 r.
wskazujące na nowe szablony GIS do raportowania;
B)
zamawiającego:
3)
dowód nr 3a, 3b i 3c – zakres informacji z map akustycznych w raporcie dla KE
mający wskazać na czym polega raportowanie dla KE;
4 i 5) dowody nr 4 i 5
– mapa i wydruki z Exelu z zaznaczeniem fragmentu wskazanego
przez odwołującego i z zaznaczeniem fragmentów danych wykonanych przez
odwołującego na wykazanie fragmentaryczności usług wykonanych przez
odwołującego;
6)
dowód nr 6 – wydruk pokazujący które państwa z UE pokazują mapy akustyczne
(nie tylko Polska), a więc wykonawcy z tamtych państw mogą spełniać warunki
udziału w rozpoznawanym postępowaniu;
7)
dowód nr 7 – dotyczącego tylko dróg w Polsce na wykazanie jaka jest zawartość
rapo
rtów;
8)
dowód nr 8 – załącznik VI do dyrektywy hałasowej (2002/49/WE) dane
przekazywane KE na wykazanie zakresu danych przekazywanych do KE.
C)
przystępującego:
9)
dowód nr 9 – różne wydruki z Internetu na wykazanie, że w Europie są 33 państwa
zoblig
owane do składania sprawozdań do KE, a więc jest zachowana
konkurencyjność postępowania; informacje z map akustycznych i szablon do
wypełnienia na wykazanie, że informacje te nie stanowią raportu do KE, a tylko
element danych wsadowych do sporządzenia raportu; przykład danych
przekazanych przez podmiot PZDW
, które dopiero należy zwalidować i uzupełnić
oraz przykład arkusza walidacyjnego pokazujący, czy dane są prawidłowe do
raportu, czyli już z nadanymi kodami identyfikacyjnymi do KE.
Izba nie wzięła pod uwagę dowodów 5-7 i części dowodów 3 i 9 ze względu na złożenie
tych dowodów w języku obcym bez przetłumaczenia ich na język polski.
W ocenie Izby
nie zasługują na uwzględnienie zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp
– przez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty najkorzystniejszej zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców m.in. przez uznanie na podstawie samych
oświadczeń w JEDZ, że odwołujący nie spełnia wymagań postępowania w zakresie cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, podczas gdy w analogicznej sytuacji wobec
wykonawcy IOŚ – na
podstawie jedynie oświadczeń wykonawcy IOŚ w JEDZ zamawiający stwierdził, że
wykonawca IOŚ spełnia to wymaganie oraz nie zasługuje na uwzględnienie zarzut drugi
naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie zastosowania art. 24aa ust. 1 Pzp
wobec
odwołującego i niewezwanie odwołującego do złożenia dokumentów, zgodnie z cz.
VII ust. 6 SIWZ
– w sytuacji, gdy oferta odwołującego posiadała wyższą punktację niż oferta
drugiego wykonawcy.
Izba stwierdza
, że zamawiający przewidział w SIWZ zastosowanie tzw. procedury
odwróconej, na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający może,
w pos
tępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać
oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub
w ogłoszeniu o zamówieniu«. W związku z tym zamawiający najpierw dokonał oceny ofert, a
dopiero w drugiej kolejności zbadał czy wykonawca, którego ofertę została najwyżej
oceniona
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z niżej przedstawioną
argumentacją – odwołujący został wykluczony z postępowania, mimo że przedstawił ofertę
ocenioną jako najkorzystniejsza, a oferta odwołującego uznana za odrzuconą. Z tego
względu zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego, bo przystępujący nie podlegał
wykluczeniu, a
jego oferta nie podlegała oddaleniu. Z powodów, o których szczegółowo
niżej, zamawiający w trakcie postępowania równo traktował wszystkich wykonawców i nie
naruszył zasad uczciwej konkurencji, czyli nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Art. 7 ust. 1 Pzp
brzmi
»Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości«.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w wz. art. 24 ust. 4 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp
– przez wykluczenie wykonawcy KFB z postępowania, pomimo że
wykonawca KFB
dysponuje wiedzą i doświadczeniem niezbędnym do zrealizowania
przedmiotu postępowania, a załączone przez wykonawcę KFB oświadczenia do oferty
potwierdzają spełnianie warunków postawionych przez zamawiającego do udziału w pos-
tępowaniu – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający warunkował udział w postępowaniu zwłaszcza w cz. VI
ust. 2 pkt 3.1 lit. c [str. 5]
SIWZ. Postanowienie to brzmi »O udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu
dotyczące […] zdolności technicznej lub zawodowej […] posiadają niezbędną wiedzę
i doświadczenie tj. Wykonawca wykaże, że wykonuje lub wykonał w okresie ostatnich trzech
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest
krótszy, w tym okresie, co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu
raportu z zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych
„Reportnet” Europejskiej Agencji Środowiska« [pisownia oryginalna – przyp. Izby]. Ponadto
zamawiający doprecyzował to postanowienie przed upływem terminu składania ofert
21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 5 do SIWZ. W tym akcie
zamawiający podkreślił,
że warunek cyt. »dotyczy usługi obejmującej przygotowanie raportu z zakresu danych
dotyczących środowiska, a nie stanu akustycznego środowiska […]«. Również w piśmie
z 21.11.2017 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 do SIWZ
zamawiający zmienił treść
postanowienia
cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ wprowadzając tam pojęcie obszaru
administracyjnego cyt. »co najmniej jednego województwa lub regionu«.
W związku z tym Izba stwierdza, że biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia oraz treść
postanowień cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a-e SIWZ, że zamawiający jednoznacznie wymagał aby
wykonawca
– mogący się legitymować doświadczeniem nabytym nawet za granicą –
wykazał, że posiada doświadczenie przygotowania raportu z zakresu danych dotyczących
środowiska na terenie całego kraju. Zakres merytoryczny został wyraźnie określony
w odpowiedzi na pyt. 5. N
atomiast zakres terytorialny został określony przez
niewskazywanie jakichkolwiek ograni
czeń w stosunku do konkretnego terytorium lub innych
cech. I tak w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. a SIWZ zamawiający określił minimalną wartość
wykazywanej usługi na poziomie 200 000 zł, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. b SIWZ zamawiający
pokazał minimalny zakres terytorialny wymaganej usługi na obszarze minimum jednego
województwa, w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. d SIWZ zamawiający ograniczył zakres do 20 osób,
a w ostatniej cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. e SIWZ zamawiający również ograniczył zakres
wykazywanej usługi do fragmentu lub całego miasta. Skoro tylko w jednym postanowieniu
(cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ) brak było wskazania konkretnych ram dla przedstawienia
wykonanej usługi i zamawiający odnosił się do poprzednich postępowań stwierdzając w przy-
taczanej odpowiedzi nr 5
, że ze względu na wysoką wartość zamówienia wykonawcą może
być nie tylko dotychczasowy wykonawca (obecny przystępujący), ale również inny
wykonawca z terenu Europy. Biorąc do tego pod uwagę zakres przedmiotowy całego
zamówienia (Wykonanie oceny stanu klimatu akustycznego środowiska w skali kraju […]) nie
może być poddawane w wątpliwość, że zamawiający postawił warunek przygotowania
projektu raportu z zakresu danych dotyczących środowiska całego kraju, a nie jakie-
gokolwiek obszaru np. jednej u
licy, co byłoby absurdalne.
Odwołujący powoływał się na regułę, że wątpliwości powinny być interpretowane na
korzyść wykonawców i przedstawił na ten temat utarte stanowisko Izby w wielu wyrokach.
Odnośnie tego Izba stwierdza, że nie może być żadnych wątpliwości, ale tak należy
interpretować postanowienia budzące kontrowersje. Takie podejście ma źródło w łacińskiej
paremii In dubio contra proferentem
, co w języku Słowackiego brzmi Wątpliwości należy
interpretować przeciw autorowi. Jednak w rozpoznawanym postanowieniu nie ma dalszych
niejasności, dlatego należy zastosować się do innej paremii Clara non sunt interpretanda, co
oznacza, że Nie należy dokonywać wykładni jasnych przepisów (czy postanowień).
Jak Izba
wyżej to wywiodła, postanowienie w zestawieniu całej treści SIWZ oraz
odpowiedzi na pytania do SIWZ
jest jasne, dlatego nie można rozpoznawanego SIWZ już
dalej próbować tłumaczyć, a szczególnie brać pod uwagę interpretacji na »korzyść
wykonawców«.
W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z
art. 38 ust. 4 Pzp
– przez naruszenie reguły niezmienności SIWZ po otwarciu ofert i
dokonywanie uszczegółowienia i nadinterpretacji wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c
SIWZ
w stosunku do doświadczenia przedstawionego w SIWZ przez wykonawcę KFB – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że zamawiający nie zmienił swoją interpretacją postanowień SIWZ.
Zamawiający wymagał w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ aby wykonawcy wykazali, że
wykonali »co najmniej […] jedną usługę obejmującą przygotowanie projektu raportu z
zakresu danych dotyczących środowiska do Centralnego Repozytorium Danych „Reportnet”
Europejskiej Agencji Środowiska«.
Nie można stwierdzić, że warunek ten nie jest proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, szczególnie na etapie wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie na etapie
upublicznienia SIWZ
, przed upływem terminu składania ofert. Należy mieć na uwadze
przedmiot zamówienia, który obejmuje skalę całego kraju. Dlatego nie można stwierdzić, że
zamawiający formułując postanowienia SIWZ, a także oceniając spełnianie przez
wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia naruszył art. 22
ust. 1a Pzp, który brzmi »Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz
wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności«. W związku
z tak sformułowanym warunkiem (zacytowanym wyżej) zamawiający wykluczył wykonawcę
(obecnego odwołującego), który wykazał się doświadczeniem spełnienia świadczenia na
obszarze około 5,8% kraju – [(18 000 km
2
: 312 000 km
2
) x 100% = 5,77%, gdzie 312 000
km
2
– powierzchnia Polski, 18 000 km
2
powierzchnia województwa podkarpackiego].
Dlatego należy warunek odczytywać jako uzyskanie doświadczenia w sporządzeniu
projektu raportu i to raportu bez żadnych ograniczeń terytorialnych, a więc dotyczącego
obszaru
»skali kraju«, a nie jak się zasugerował odwołujący – projekt fragmentu raportu np.
dotyczącego obszaru jednego województwa. Skoro odwołujący nie wykazał spełnienia
przedmiotowego warunku doświadczenia, to zamawiający musiał wykluczyć takiego
wykonawcę z postępowania, a więc zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 Pzp, który to
przepis brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie
podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do
potwierdzenia zainteresowania«.
Izba nie może stwierdzić także naruszenia przez zamawiającego art. 22 ust. 1b pkt 3
Pzp, który brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć […] zdolności technicznej
lub zawodowej«, gdyż właśnie warunek postawiony przez zamawiającego w cz. VI ust. 2 pkt
3.1 lit. c SIWZ dotyczył zdolności zawodowej wykonawcy, ubiegającego się o udzielenie
zamówienia i odwołujący nie wykazał jego spełnienia w wymaganym przez zamawiającego
zakresie. Dod
atkowo Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia art. 38 ust. 4
Pzp ani naruszenia żadnego innego przepisu Pzp w związku z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp.
Przepis art. 38 ust. 4 Pzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed
upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba
że specyfikacja nie podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5
stosuje się odpowiednio«.
W związku z wyżej wykazanymi przyczynami Izba nie może przychylić się do zarzutu
czwartego naruszenia art. 22 ust. 1 i 1a i art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 38 ust. 4 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
piąty naruszenia art. 22 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez dokonywanie swobodnej oceny warunków udziału w postępowaniu wbrew literalnej
treści ogłoszenia i z naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców – przez
bezpodstawne uznanie, że oferta wykonawcy KFB nie spełnia wymagań postępowania i pod-
lega wykluczeniu, w sytuacji, gdy wykonawca KFB
nie został wezwany do złożenia dowodów
należytego wykonania zamówienia wskazywanego na spełnienie wymagania z cz. VI ust. 2
pkt 3.1 lit. c SIWZ
oraz zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy KFB
do złożenia dowodów co do zakresu jak i należytego wykonania
danego zamówienia, składanych przez wykonawcę KFB na potwierdzenie spełnienia
wymagania z cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ, w sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego
z 14.12.2017 r.
dotyczyło wyłącznie uzupełnienia treści JEDZ, a nie uzupełninia dokumentów
wykonawcy KFB
– nie zasługują na uwzględnienie.
Zamawiający uznał, że usługa wykazana przez odwołującego na spełnienie warunku
doświadczenia określona w cz. VI ust. 2 pkt 3.1 lit. c SIWZ nie może potwierdzać spełnienia
tego warunku.
Z tego względu zamawiający 14.12.2017 r. wezwał odwołującego w trybie art.
26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia treści JEDZ. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Jeżeli
w
ykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
pop
rawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Jednak odwołujący nie przedstawił nowej usługi na spełnienie przedmiotowego warunku.
Zgodnie z regułą jednokrotnego zwracania się o uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust.
3 Pzp
, gdy wykonawca nie zastosował się do wezwania to zamawiający nie ponawia
wezwania i dlatego zarzut odwołującego, że zamawiający nie wystosował wezwania o uzu-
pełnienie dokumentu nie może zostać uwzględnione przez Izbę. Ponadto Izba musi
przypomnieć, że zamawiający może dopuścić uzupełnienie ofert po upływie terminu
składania ofert w zakresie art. 25 ust. 1 Pzp tylko na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Art. 25 ust.
1 Pzp brzmi »W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw
wykluczenia -
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert«.
Jednocze
śnie odwołujący podniósł, że zamawiający wzywał odwołującego o uzu-
pełnienie innych dokumentów, co zamawiający wytłumaczył, że postępując ściśle zgodnie
z przepisami zamawiający musiał wykonać te czynności, ale nie miało to wpływu na wynik
postępowania. W związku z tym, że czynności te rzeczywiście nie miały wpływu na wynik
postępowania Izba nie może uwzględnić odwołania, zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, który
brzmi »Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia«.
W ocenie Izby, zarzut
szósty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie wyboru
oferty wykonawcy KFB
jako najkorzystniejszej w postępowaniu – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający musiał wykluczyć odwołującego (o czym wyżej) i w konsekwencji
zamawiający musiał traktować ofertę odwołującego jako odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4
Pzp. Art. 24 ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
W z
wiązku z tym zamawiający nie mógł dopuścić oferty odwołującego do fazy badania i oce-
ny ofert, a tylko oferty dopuszczone do fazy oceny ofert mogą zostać wybrane jako
najkorzystniejsza, jeżeli uzyskają najwyższą oceną na podstawie kryteriów oceny ofert,
zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
, który to przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia«.
Z wyżej wskazanych przyczyn Izba nie może uwzględnić zarzutu szóstego naruszenia
art. 91 ust. 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
siódmy naruszenia art. 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania względem wykonawcy KFB i niewezwanie wykonawcy KFB do złożenia w wy-
znaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Ze względu na konieczność wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania oferty
odwołującego za odrzuconą, o czym wyżej, Izba stwierdza, że zamawiający nie naruszył
przepisu art. 26 ust. 1 Pzp, gdyż jego działanie nie byłoby logiczne. Art. 26 ust. 1 Pzp brzmi
»Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10
dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do
udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
W związku z tym Izba nie może przychylić się do zarzutu siódmego naruszenia art. 26 ust. 1
Pzp.
W ocenie Izby, zarzut
dziewiąty naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie
wezwania wykonawcy KFB
do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający miał jakiekolwiek
wątpliwości w zakresie złożonych dokumentów na potwierdzenie dysponowania wymaganą
przez
zamawiającego wiedzą i doświadczeniem oraz zarzut dziesiąty naruszenia § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. poz. 1126)
– przez nieskorzystanie przez zamawiającego z możliwości
bezpośredniego zwrócenia się do właściwego podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi
były wykonane, o złożenie dodatkowych informacji lub dokumentów w sytuacji, gdy u za-
mawiającego zrodziły się wątpliwości w zakresie oświadczeń wykonawcy KFB w JEDZ – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający może wezwać do złożenia wyjaśnień tylko w przypadku,
gdy zrodzą się u niego jakiekolwiek wątpliwości odnośnie złożonej oferty. Wynika to z wyrazu
»wyjaśnień« zastosowanego w art. 26 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający
wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1«. Dlatego, gdy zamawiający
ma pewność odnośnie dołączonych do oferty oświadczeń i dokumentów nie można żądać od
zamawiającego, aby ten wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Jak dowiódł tego
zamawiający nie można mieć wątpliwości do tego, że odwołujący zamierzał wykazać
spełnienie warunku doświadczenia wykonania świadczenia w skali kraju wykazując
spełnienie świadczenia lokalnego na terenie jednego województwa. W związku z tym u za-
mawiającego nie zrodziły się żadne wątpliwości, ale także u każdego podmiotu nie powinny
zaistnieć wątpliwości odnośnie załączonych do oferty oświadczeń i dokumentów. Tak też
postąpił zamawiający i mając jasną sytuację co złożonych z ofertą odwołującego oświadczeń
i dokumentów nie żądał już żadnych wyjaśnień tylko wykluczył odwołującego z postępo-
wania.
W związku z tym Izba musi stwierdzić, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 4 Pzp
– przez niewzywanie do wyjaśnień oświadczeń i dokumentów, do których zamawiający
zasadnie nie miał wątpliwości.
Również ze względu na zasadny brak wątpliwości do dokumentów załączonych do
oferty odwołującego na wykazanie spełnienia warunku doświadczania zamawiający nie był
uprawniony do zastosowania procedury przewidzianej w § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to przepis brzmi
»Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą
wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na
rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty
w tym zakresie«.
Dlatego Izba nie może uwzględnić zarzutów dziewiątego i dziesiątego naruszenia art. 26
ust. 4 Pzp oraz naruszenia § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w pos-
tępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O koszta
ch postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i spo-
sobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 391/18 z dnia 2018-03-13
- Sygn. akt KIO 216/18 z dnia 2018-03-01
- Sygn. akt KIO 237/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 212/18 z dnia 2018-02-27
- Sygn. akt KIO 236/18 z dnia 2018-02-26
