rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
data dokumentu: 2018-01-29
rok: 2018
sygnatury akt.:
KIO 72/18
KIO 72/18
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Dahliamatic sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2,
– 460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez zamawiających
Jednostki Adminis
tracji Państwowej:
Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie,
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu,
Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z siedzibą
w Warszawie,
Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie,
Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu,
Generalną Dyrekcję Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Farmaceutyczny z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Weterynarii z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Nadzoru Budowlanego z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Statystyczny z siedzibą w Warszawie,
Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu z siedzibą w Warszawie,
Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku,
Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie,
Kancelarię Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie,
Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z siedzibą w Warszawie,
Krajową Informację Skarbową w Bielsku- Białej z siedzibą w Bielsku Białej,
Kujawsko -
Pomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Bydgoszczy,
Lubelski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Lublinie,
Lubuski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
Łódzki Urząd Wojewódzki z siedzibą w Łodzi,
Małopolski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Krakowie,
Ministerstwo Cyfryzacj
i z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzi
bą w Warszawie,
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Zdrowia z
siedzibą w Warszawie,
Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie,
Okręgowa Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie
Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu z siedzibą w Opolu,
Ośrodek Rozwoju Edukacji z siedzibą w Warszawie,
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie,
Państwową Agencję Atomistyki z siedzibą w Warszawie,
Podkarpacki Urząd Wojewódzki z siedzibą w Rzeszowie,
Podlaski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Białymstoku,
Pomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Gdańsku,
Prokuratori
ę Generalną Skarbu Państwa z siedzibą w Warszawie,
Prokuraturę Okręgową we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu,
Rządowe Centrum Legislacji z siedzibą w Warszawie,
Śląski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Katowicach,
Świętokrzyski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Kielcach,
Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie,
Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Warszawie,
Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie,
Urząd Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie,
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie,
Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej z siedzibą w Warszawie,
Urząd Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie,
Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie,
Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Olsztynie,
Wielkopolski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Poznaniu,
Wojewódzką Stację Sanitarno- Epidemiologiczna w Poznaniu siedzibą w Poznaniu,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Katowicach z siedzibą w Katowicach,
Wyższa Szkoła Oficerska Sił Powietrznych z siedzibą w Dęblinie,
Wyższy Urząd Górniczy z siedzibą w Katowicach,
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Szczecinie,
w imieniu i na rzecz
których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej
z
siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71, 02 - 903 Warszawa
przy udziale wykonawcy
„EB2B SERVICE” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
Aleja Komisji Edukacji Narodowej 51 lok. U21, 02 - 797 Warszawa,
zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2018 r. przez
wykonawcę Dahliamatic sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2,
– 460 Warszawa w postępowaniu prowadzonym wspólnie przez zamawiających
Jednostki Adminis
tracji Państwowej:
Centralna Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie,
Centrum Informatyki Resortu Finansów z siedzibą w Radomiu,
Centrum Obsługi Kancelarii Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z siedzibą
w Warszawie,
Centrum Projektów Polska Cyfrowa z siedzibą w Warszawie,
Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu,
Generalną Dyrekcję Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Farmaceutyczny z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Ochrony Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Transportu Drogowego z siedzibą w Warszawie,
Główny Inspektorat Weterynarii z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Miar z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Nadzoru Budowlanego z siedzibą w Warszawie,
Główny Urząd Statystyczny z siedzibą w Warszawie,
Instytut Pamięci Narodowej - Komisja Ścigania Zbrodni przeciwko Narodowi
Polskiemu z siedzibą w Warszawie,
Izbę Administracji Skarbowej w Białymstoku z siedzibą w Białymstoku,
Izbę Administracji Skarbowej w Szczecinie z siedzibą w Szczecinie,
Kancelarię Prezesa Rady Ministrów z siedzibą w Warszawie,
Kancelarię Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z siedzibą w Warszawie,
Krajową Informację Skarbową w Bielsku- Białej z siedzibą w Bielsku Białej,
Kujawsko -
Pomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Bydgoszczy,
Lubelski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Lublinie,
Lubuski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim,
Łódzki Urząd Wojewódzki z siedzibą w Łodzi,
Małopolski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Krakowie,
Ministerstwo Cyfryzacj
i z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Edukacji Narodowej z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Obrony Narodowej z siedzi
bą w Warszawie,
Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Rozwoju z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Sportu i Turystyki z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Środowiska z siedzibą w Warszawie,
Ministerstwo Zdrowia z
siedzibą w Warszawie,
Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych z siedzibą w Warszawie,
Okręgowa Komisja Egzaminacyjna z siedzibą w Warszawie
Opolski Urząd Wojewódzki w Opolu z siedzibą w Opolu,
Ośrodek Rozwoju Edukacji z siedzibą w Warszawie,
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji za Granicą z siedzibą w Warszawie,
Państwową Agencję Atomistyki z siedzibą w Warszawie,
Podkarpacki Urząd Wojewódzki z siedzibą w Rzeszowie,
Podlaski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Białymstoku,
Pomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Gdańsku,
Prokuratori
ę Generalną Skarbu Państwa z siedzibą w Warszawie,
Prokuraturę Okręgową we Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu,
Rządowe Centrum Legislacji z siedzibą w Warszawie,
Śląski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Katowicach,
Świętokrzyski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Kielcach,
Urząd do Spraw Cudzoziemców z siedzibą w Warszawie,
Urząd do Spraw Kombatantów i Osób Represjonowanych z siedzibą w Warszawie,
Urząd Komunikacji Elektronicznej z siedzibą w Warszawie,
Urząd Lotnictwa Cywilnego z siedzibą w Warszawie,
Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z siedzibą w Warszawie,
Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej z siedzibą w Warszawie,
Urząd Regulacji Energetyki z siedzibą w Warszawie,
Urząd Transportu Kolejowego z siedzibą w Warszawie,
Warmińsko-Mazurski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Olsztynie,
Wielkopolski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Poznaniu,
Wojewódzką Stację Sanitarno- Epidemiologiczna w Poznaniu siedzibą w Poznaniu,
Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Katowicach z siedzibą w Katowicach,
Wyższa Szkoła Oficerska Sił Powietrznych z siedzibą w Dęblinie,
Wyższy Urząd Górniczy z siedzibą w Katowicach,
Zachodniopomorski Urząd Wojewódzki z siedzibą w Szczecinie,
w imieniu i na rzecz
których działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej
z
siedzibą w Warszawie, ul. Powsińska 69/71, 02 - 903 Warszawa
przy udziale wykonawcy
„EB2B SERVICE” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie,
Aleja Komisji Edukacji Narodowej 51 lok. U21, 02 - 797 Warszawa,
zgłaszającego swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust.
1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie
przedmio
tu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania weryfikacji
oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa,
o
których mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego załącznika, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na
przejrzystość postępowania;
2.
w pozos
tałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Dahliamatic sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2, 02 – 460 Warszawa i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego tytułem
wpis
u od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 72/18
Zamawiający – Jednostki Administracji Państwowej, w imieniu i na rzecz których,
zgodnie z art. 16 p.z.p.,
działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej - prowadzą wspólne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa dostępu do platformy
zakupowej dla Jednostek Administracji Państwowej”, o numerze postępowania nadanym
przez zamawiającego 2017/36, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim w dniu 17 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S
221
– 459511, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 4 grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako „SIWZ”). Odwołanie od tej czynności zamawiającego, w dniu 15 grudnia 2017 r.,
wniósł wykonawca Dahliamatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2,
02
– 460 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu
naruszenie (pisownia oryginalna):
1)
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 7 ust. 1 oraz art. 180 ust.
1 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady jawności
i
przejrzystości w zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku jawności
prowadzenia prezentacji -
– stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy,
którego wzór stanowi Załącznik nr 7a do SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla
ograniczenia jawności, co może spowodować brak możliwości wniesienia odwołania
względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji oferty konkurencyjnej
w
stosunku do Odwołującego;
2)
art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym w szczególności sposobu dokonania
weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi Załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w
Załączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa,
o
których mowa w pkt 3 ppkt 9) lit a, c, d, f, h, j, m, o, q tego Załącznika, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na
przejrzystość postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie z
amawiającemu zmiany treści SIWZ, w zakresie Rozdziału V SIWZ
pkt 12 i 13, w
sposób określony w treści uzasadnienia odwołania oraz przeprowadzenie
dowodu z
dokumentacji postępowania.
Uzasadniając wniesiony środek ochrony prawnej odwołujący przywołał treść pkt
11 i
12 rozdziału V SIWZ, dotyczącego wykazu oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, w ich brzmieniu pierwotnym
– udostępnionym przez zamawiającego dnia
17
listopada 2017 r., następnie wskazano na treści zmodyfikowanego, w trybie udzielenia
wyjaśnień przez zamawiającego na mocy art. 38 ust. 1 p.z.p., pkt 12 i nowo dodanego
pkt 13 w rozdziale V SIWZ.
W zakresie zarzutu oznaczonego
nr 1, sformułowanego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p. -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości
w
zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku jawności prowadzenia prezentacji
-
stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla ograniczenia jawności, co może spowodować
brak możliwości wniesienia odwołania względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji
oferty konkurencyjnej w
stosunku do odwołującego - odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie odwołującego, w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących treści
SIWZ, z
amawiający pismem z dnia 04.01.2018 roku (sygn. WZP/11/2018/PK) wyłączył
jawność prezentacji platformy wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Co
więcej, zamawiający ograniczył sferę dowodową w zakresie protokołowania prezentacji
do sporządzania protokołu - odmówił utrwalenia prezentacji w formie audiowizualnej.
Następnie odwołujący zacytował pytanie nr 2 wraz z odpowiedzią udzieloną przez
zamawiającego, które stanowią treść ww. wyjaśnień z 04.01.2018 r.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
podstawową zasadą jest jawność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
zaś zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach określonych
w ustawie. W przedmiotowej sprawie
, zdaniem odwołującego, nie zachodzi żaden przypadek
określony w ustawie, bowiem p.z.p. przewiduje wyłączenie zasady jawności wyłącznie w art.
8 ust. 3 p.z.p.
(tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżona i wykazana przez wykonawcę na
etapie składania ofert) lub art. 8 ust. 4 p.z.p., który dotyczy postępowań w trybie „z wolnej
ręki”. Zatem w opinii odwołującego, oczywistym jest, że zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie do wyłączenia jawności prezentacji wykonywanej przez jednego z wykonawców,
w dodatku gdy takie wyłączenie następuje na etapie SIWZ, ponieważ brak jest dla takiego
działania podstawy prawnej. Co więcej, przy próbie objęcia prezentacji tajemnicą
przedsiębiorstwa przez wykonawcę, działanie takie byłoby nieskuteczne i nie zasługiwałoby
na ochronę.
Ponadto odwołujący przypomniał, że przedmiotem weryfikacji oświadczenia
w
ykonawcy złożonego w oparciu o zapis pkt 11 rozdziału V SIWZ jest prezentacja platformy
zakupowej dostępnej za pośrednictwem sieci internet i zacytował pierwsze zdanie
zmodyfikowanego pismem z 04.01.2018 r. pkt 12 SIWZ. W konsekwencji zestawienia
powyższej treści SIWZ, w ocenie odwołującego oznacza to, że zamawiający z naruszeniem
przepisu art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
prowadzi postępowanie, którego zasady nie mają charakteru
transparentnego, sprzeczne są również z wyrażonymi zasadami jawności i przejrzystości
postępowania. Zatem odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez
dopuszczenie do udziału w prezentacji platformy przedstawicieli innych wykonawców oraz
konieczność uwiecznienia owej prezentacji w formie audiowizualnej, jako załącznik do
protokołu postępowania dla celów dowodowych.
Z
arzut oznaczony przez odwołującego nr 2, tj. naruszenie przez zamawiającego art.
25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania weryfikacji
oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, potwierdzającego
że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa w załączniku nr 2 do
SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt
9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a
także w sposób który nie wpływa na przejrzystość postępowania, uzasadniono w sposób
następujący.
W odpowiedzi na pytania do SIWZ (pismo z dnia 04.01.2018 r.), w ocenie
odwołującego, zamawiający odmówił sporządzenia scenariuszy testowych, które
umożliwiłyby obiektywny i przejrzysty sposób oceny prezentowanego systemu w kontekście
spełnienia wszystkich wymagań określonych w pkt 2 i pkt 3 ppkt 9 lit.
a, c, d, f, h, j, m, o i q z
ałącznika nr 2 do SIWZ. Następnie odwołujący zacytował pytanie
nr 1
i odpowiedź udzieloną przez zamawiającego, będące treścią rzeczonego wyjaśnienia
specyfikacji.
Wobec
powyższego
stwierdzono,
iż
zamawiający
pozostawia
sobie
w
przedmiotowym zakresie zbyt daleko posuniętą dowolność w przeprowadzaniu oceny
prezentowanej platformy zakupowej, zwłaszcza że opis przedmiotu zamówienia nie jest
uszczegółowiony w takim stopniu, aby było możliwe 0:1 określenie sposobu dokonania
oceny spełnienia konkretnych wymagań, a większość funkcjonalności może być zapewniona
w różny sposób i w szczególności zależeć od interpretacji zamawiającego.
„Przykłady:
1.
Kontroluje poprawność wprowadzanych przez użytkownika danych. W wybranych
polach wymusza poprawność wprowadzanych danych poprzez odpowiedni
komunikat
– spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie - nie wiadomo w jakich polach Zamawiający wymaga, aby była robiona
walidacja i w jakim zakresie?
2.
Możliwość zamieszczania dokumentów w różnym formacie – spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie nie wiadomo w jakich formatach?
3.
Możliwość dokonywania zmian terminów określanych w danym postępowaniu
i
możliwość Ich aktualizacji w Innych powiązanych dokumentach, zakładkach
Platformy -
spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie - nie wiadomo czy platforma ma zapewnić możliwość automatycznej
zmiany terminu np. w załączonym do postępowania własnoręcznie przygotowanym SIWZ?”
Odwołujący dodał również, iż zamawiający ustanowił bardzo dotkliwą sankcję z tytułu
nie posiadania przez platformę choćby jednej funkcjonalności, której spełnienie ocenia
według własnego uznania - sankcją tą jest odrzucenie oferty: „W przypadku, gdy Centrum
Obsługi Administracji Państwowej stwierdzi, że udostępniana platforma nie posiada choćby
jednej funkcjonalności opisanej w Załączniku nr 2 lub nie spełnia co najmniej jednego
wymagania dotyczącego bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9 Załącznika nr 2 do
SIWZ, odrzuci ofertę na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Ponadto odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia dotyczy platformy
zakupowej, która realizuje wszystkie tryby ustawy p.z.p. i wskazał na treść pierwszego wersu
opisującego moduł o nazwie „POSTĘPOWANIA” z tabeli z załącznika nr 8 do SIWZ
dotyczącego funkcjonalności platformy zakupowej, gdzie w opisie modułu zamawiający
wskazał na możliwość elektronicznej obsługi procesu udzielania we wszystkich dostępnych
trybach udzielania zamówień i inne wymagania dla przedmiotowego moduł, co oznacza
w
ocenie odwołującego, że wykonawca w ogóle nie wie czego może się spodziewać
podczas prezentacji, nie wie jak poszczególne pokazywane czynności będą oceniane przez
z
amawiającego. Odwołujący dodał, że „Zamawiający wskazał, że podczas prezentacji
dokona weryfikacji wszystkich funkcjonalności określonych w pkt 2 Załącznika nr 2 do SIWZ
i
zapytał czy to oznacza że zweryfikuje każdy z trybów we wszystkich możliwych
wariantach?
”
Następnie odwołujący podniósł, że przy tak skonstruowanych zasadach oceny
w
ykonawca będzie pozbawiony możliwości odwołania się od krzywdzącej decyzji
z
amawiającego, ponieważ nie wskazuje on punktu odniesienia, względem którego będzie
oceniał spełnienie poszczególnych wymagań. Z prezentacji zamawiający sporządzi protokół,
gdzi
e według własnego uznania stwierdzi że platforma spełnia albo nie spełnia wymagań,
kt
óre nie zostały uszczegółowione, zaś wykonawca nie może być narażony na sytuację,
w
której będzie zgadywał jak zamawiający sobie pewne funkcjonalności wyobraża, pod
sankcj
ą odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał również, iż zamawiający odmówił
sporządzenia zapisu audiowizualnego prezentacji, co w rażący sposób narusza zasadę
prze
jrzystości postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, że nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego (odpowiedź
na pytanie nr 1 z dnia 04.01.
2018 r.) jakoby nie było możliwe sporządzenie uniwersalnego
scenariusza do przeprowadzenia podczas prezentacji, bez względu na to na której platformie
będzie prezentowane spełnienie wymagań. Czynności zamawiającego w konkretnym trybie
postępowania mają charakter uniwersalny, a zamawiający w scenariuszu prezentacji
zobligowany jest wskazać, które funkcjonalności i jak będą weryfikowane. W scenariuszach
prezentacji nie chodzi bowiem o to, żeby zamawiający przykładowo wskazał kolejność
przyciskania konkretnych przycisków na konkretnych interfejsach, ale o czynności, jakie
będzie musiał zaprezentować wykonawca i sposób dokonania oceny.
W związku z powyższym, w celu zachowania przejrzystości i transparentności
postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji
w
zakresie przekazania wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu załącznika
do SIWZ w postaci szczegółowego scenariusza czynności, które będzie musiał wykonać
wykonawca podczas prezentacji i jasnych zasad oceny zgodności z SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł organ uprawniony do reprezentacji podmiotu wskazując, iż zamawiający
wnosi o o
drzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż odwołanie
w
przedstawionym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie na
jego wniesienie, a
także, z ostrożności procesowej, w przypadku nieodrzucenia odwołania,
z
amawiający oświadcza, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu, ze względu na
ich bezzasadność i wnosi o jego oddalenie.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwie
k wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
111/15).
W toku pos
tępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawcę „EB2B
SERVICE” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Aleja Komisji Edukacji Narodowej
51 lok. U21, 02 - 797 Warszawa (dalej zwany
jako "przystępujący").
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
przedstawioną w formie oryginału przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami siwz, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w
toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
podstawie art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189
ust. 2 p.z.p., skutkująca odrzuceniem odwołania w całości.
Izba stwierdziła, że zarzut oznaczony przez odwołującego nr 2, tj. naruszenie przez
zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania
weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, o których
mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na przejrzystość postępowania -
został postawiony z przekroczeniem terminu zawitego, określonego w art. 182 ust. 2 pkt
1 p.z.p., zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
odwołanie w tym zakresie należało
odrzucić, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. „Odwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;
”.
Izba stwierdziła, że SIWZ została udostępniona wykonawcom poprzez zamieszczenie
jej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 17 listopada 2017 r. i kilkukrotnie
modyfikowana poprzez dokonywanie wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., w tym zmiana
SIWZ z dnia 4 stycznia 2018
r., która była podstawą do wniesienia odwołania, nie dotyczyła
w
żaden sposób treści SIWZ, którą jako wadliwą w treści zarzutu wskazał odwołujący tj. –
zamawiający nie zmienił sposobu dokonania weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego
wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, zatem podniesiona przez odwołującego okoliczność,
iż za pośrednictwem modyfikacji z 4 stycznia 2018 r. powziął informację co do „wskazania
sposobu oceny prezentacji, który nie opiera się o scenariusz systemu”, nie znajduje
potwierdzenia w ustalonym stanie sprawy. Izba stwierdziła, że sposób oceny był znany
wykonawcom od momentu zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego, od
17 listopada 2017 r. i od tego dnia należy liczyć zawity termin na składanie środków ochrony
prawnej w tym zakresie.
Ponadto zaznaczyć należy, że okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, są
znacznie
węższe niż sama treść postawionego zarzutu, który odwołujący oparł o wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 2 do SIWZ oraz treść zapisów dotyczących
bezpieczeństwa, o której mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q ww. załącznika,
bowiem odwołujący w treści odwołania wskazał istniejącą w jego ocenie dowolność
w przeprowadzaniu oceny pr
ezentowanej platformy zakupowej i brak możliwości określenia
dokonania oceny spełnienia konkretnych wymagań, przy swobodnej interpretacji
zamawiającego, wskazując wyłącznie na następującą treść SIWZ, która jak stwierdziła Izba,
opierając
się
na
aktach
postępowania,
została
udostępniona
wykonawcom
od 17.11.2017 r., tj.:
1.
„Kontroluje poprawność wprowadzanych przez użytkownika danych. W wybranych
polach wymusza poprawność wprowadzanych danych poprzez odpowiedni
komunikat
” – jest to lit. a) pkt 3.9 załącznika nr 2 do SIWZ – vide str. 24 SIWZ z dnia
17.11.2017 r.;
2.
„Możliwość zamieszczania dokumentów w różnym formacie” – jest to pkt 2 załącznika
nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność platformy zakupowej, w zakresie
modułu o nazwie postępowania - dokumentacja zamówienia, w opisie modułu –
dokumentacja zewnętrzna - tiret 9 - vide str. 22 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
3.
„Możliwość dokonywania zmian terminów określanych w danym postępowaniu
i
możliwość Ich aktualizacji w Innych powiązanych dokumentach, zakładkach
Platformy
” - jest to pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność
platformy zakupowej, w zakresie modułu o nazwie postępowania – karta
postępowania zamówienia - tiret 4 - vide str. 22 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
4.
treść pierwszego wersu opisującego moduł o nazwie „POSTĘPOWANIA” z tabeli
z
załącznika nr 8 do SIWZ dotyczącego funkcjonalności platformy zakupowej, gdzie
w
opisie modułu zamawiający wskazał na możliwość elektronicznej obsługi procesu
udzielania we wszystkich dostępnych trybach udzielania zamówień i inne wymagania
dla przedmiotowego moduł, tj.:
„Nazwa Modułu – POSTĘPOWANIA, za pośrednictwem Modułu możliwość
prowadzenia całego procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych
(w
szczególności od momentu ogłoszenia postępowania do momentu jego
udzielenia) wg wymagań określonych w Opisie funkcjonalności platformy zakupowej
oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych
(ustawie Pzp)
Moduł:
Moduł dostosowany do wymagań prowadzenia postępowania w każdym
z
trybów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Możliwość elektronicznej obsługi procesu udzielenia zamówienia we
wszystkich dostępnych trybach udzielania zamówień:
Przetarg nieograniczony; Przetarg ograniczony; Negocjacje z ogłoszeniem;
N
egocjacje bez ogłoszenia; Zamówienie z wolnej ręki; Zapytanie o cenę;
Licytacja elektroniczna; Partnerstwo Innowacyjne; Dialog konkurencyjny, tryb
przewidziany w art. 101 a ust. 1 ustawy PZP; o usługi społeczne;
Możliwość ustanowienia dynamicznego systemu zakupów;
Możliwość prowadzenie dialogu technicznego;
Za pośrednictwem Modułu dostęp do informacji o wszystkich realizowanych
zamówieniach w zakresach wskazanych w Opisie Funkcjonalności,
w
zależności od uprawnień Użytkowników Platformy”
- jest to pkt 2 za
łącznika nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność
platformy zakupowej, w zakresie modułu o nazwie postępowania oraz opis
tego modułu - vide str. 21 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
Zatem mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że treść SIWZ co do której
odwołujący podniósł zarzut, którego substratem są okoliczności faktyczne wskazane
w
odwołaniu, była mu znana już od dnia udostępnienia SIWZ, czyli od 17.11. 2017 r. więc
zawity termin na jej zaskarżenie skutecznie upłynął 27.11.2017 r. Zaznaczyć również należy,
akceptując twierdzenia zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania, poprzez
dokonanie wyjaśnień SIWZ w dniu 04.01.2018 r., zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek
zmiany SIWZ skutkującej możliwością przywrócenia terminu na skarżenie jej treści w tym
zakresie, gdyż jak już wyżej wykazano, każdy element kwestionowany przez odwołującego
w zakresie omawianego zarzutu
istniał w dacie udostępniania SIWZ wykonawcom.
W
ykonawcy posiadali również wiedzę, że ich oferta będzie badana co do spełnienia
wy
magań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) na podstawie
dołączonego do oferty oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ,
co do spełniania funkcjonalności z załącznika nr 2 do SIWZ oraz wymagań
dotyczących bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9) tego załącznika, zgodnie z pkt
11 rozdziału V SIWZ (vide str. 11 SIWZ z 17.11.2017 r.), zaś sama „Weryfikacja przez
zamawiającego dokumentu, o którym mowa w punkcie 11 nastąpi na podstawie wskazanego
w Załączniku nr 7a do SIWZ adresu strony www (…) pod którym dostępna jest oferowana
prze
z Wykonawcę platforma zakupowa (…) podczas prezentacji platformy pod wskazanym
przez Wykonawcę linkiem w wyznaczonym terminie w siedzibie Centrum Obsługi
Administracji Państwowej przez Wykonawcę. Zamawiający wyjaśnia, że jedyną
dopuszczalną formą prezentacji platformy jest bezpośrednie połączenie on-line za
pośrednictwem sieci Internet pod linkiem wskazanym w załączniku nr 7a do SIWZ, na
komputerze przygotowanym przez Centrum
Obsługi Administracji Państwowej zgodnie
z
konfiguracją wskazaną w Załączniku nr 7a do SIWZ i wskazanie każdej z funkcjonalności
w
czasie rzeczywistym, co dotyczy także zaprezentowania zamawiającemu funkcjonalności
umożliwiającej wykonawcom złożenie oferty i jej zaszyfrowania, a następnie jej otwarcie
przez Zamawiającego (…)” (vide str. 11 SIWZ z 17.11.2017 r.), zatem stwierdzić należy, że
żadnych nowych informacji poprzez wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy nie uzyskali.
Zamawiający udostępnił wykonawcom nowo dodany załącznik nr 8, który zawiera
funkcjonalności platformy zakupowej, które będzie oceniał – jednakże nie można pominąć,
jak wyżej wykazano, że są to te same funkcjonalności, zgodnie z literalnym brzmieniem
treści ww. SIWZ z 17.11.2017 r., które istniały od momentu jej udostępnienia, zaś samo
odmienne co do formy
przedstawienie treści SIWZ – zamawiający zrobił to w formie nowo
dodanej tabeli - bez dokonywania jakichkolwiek merytorycznych zmian, nie skutkuje
przywróceniem terminu, któremu odwołujący uchybił.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że przyjęcie przez odwołującego formy wskazywania
wybranych
„przykładów” z treści SIWZ i podnoszenie zarzutów co do wadliwości całej
procedury dokonywania oceny prezentowanej platformy zakupowej, przy twierdze
niu, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest uszczegółowiony w takim stopniu, aby było możliwe binarne
określenie sposobu dokonania oceny spełnienia konkretnych wymagań, jak wskazywał
odwołujący, nie może prowadzić do obejścia zakazu sformułowanego w art. 192 ust. 7 p.z.p.,
gdy
ż odwołanie rozpoznawane jest wyłącznie w granicach zarzutów, które były w odwołaniu
zawarte.
Zatem skoro
dla prawidłowego sformułowania zarzutu przez odwołującego,
konieczne jest precyzyjne wskazanie czynności zamawiającego w formie działania lub
zaniechania
którą odwołujący kwestionuje (art. 180 ust. 3 p.z.p), a także wskazanie
okoliczności faktycznych, na których odwołujący opiera swój pogląd o niezgodności
z
przepisami ustawy tejże czynności, przybranie formy podawania „przykładów z SIWZ” nie
zmieni w żaden sposób, że Izba rozpozna wyłącznie okoliczności faktyczne wprost
wskazane w
odwołaniu. Nazwanie podanych przez odwołującego okoliczności faktycznych
zarzutu
odwołania przykładami nie może skutkować poddaniu przez Izbę subsumpcji
jakichkolwiek innych
elementów treści SIWZ, co do których odwołujący podniósł, że były
wadliwe, ale ich w żaden sposób nie uszczegółowił ani nie wskazał.
W konsekwencji powyższego, pomimo, że zarzut został sformułowany poprzez
zarzucenie naruszenia prawa w stosunku co do wszystkich
wymagań zamawiającego
z
załącznika nr 2 do SIWZ oraz spełniania wymagań dotyczące bezpieczeństwa, o których
mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, to okoliczności faktyczne
zarzutu zostały sformułowane w sposób wąski, gdyż ograniczyły się wyłącznie do lit. a) pkt
3.9 załącznika nr 2 do SIWZ i trzech wybranych tiretów z wymagań pkt 2 załącznika nr 2,
opisanych
przez Izbę szczegółowo w ww. pkt 1 - 4 i wyłącznie te okoliczności faktyczne
podane w odwołaniu, zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba mogła, ex lege, poddać
w
jakikolwiek sposób rozpoznaniu.
Rekapitulując powyższy wywód, wskazać należy, że tak sformułowany zarzut zmierza
do obejścia prawa poprzez nieuprawnioną próbę doprowadzenia w sposób pośredni do
przywrócenia zawitego terminu na wniesienie odwołania i jako taki został przez Izbę
odrzucony. Sposób dokonania oceny ofert był znany wykonawcom od momentu
opublikowania SIWZ, w szczególności każdy z punktów który zdaniem odwołującego
wskazywał na dowolność w przeprowadzaniu oceny prezentacji platformy i możliwość
dyskrecjonalnej interpretacji wymagań SIWZ przez zamawiającego, był znany wykonawcom
od 17.11.2017 r., z
aś na obecnym etapie próba przeforsowania dokonywania oceny ofert
poprzez scenariusze
testowe, które to w ocenie odwołującego w sposób wyłączny mogłyby
umożliwić obiektywną i przejrzystą ocenę prezentowanego systemu, nie zasługuje na
aprobatę, z racji przedstawienia takiego żądania odwołania na etapie postępowania, kiedy to
możliwość składania środków ochrony prawnej od wybranego przez zamawiającego
sposobu oceny
jest spóźniona. Na marginesie Izba wskazuje, iż sam sposób sformułowania
takiego wniosku w
postępowaniu kontradyktoryjnym, choć formalnie prawidłowy, materialnie
jest
wadliwy, gdyż odwołujący nie podając żadnych informacji, które uszczegółowiłyby
chociaż w minimalnym stopniu jak zamawiający miałby stworzyć postulowane scenariusze
testowe i w jaki sposób ocena ofert miałaby z ich uwzględnieniem wyglądać, uczynił swoje
żądanie niewykonalnym. W istocie bowiem, odwołujący pragnął uzyskać, formułując wniosek
w tym zakresie, nie
orzeczenie, które byłoby wykonalne, a deklaratoryjną ocenę i nakaz
działania skierowany do zamawiającego, którego sposób wykonania pozostawiałby pole do
negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do formuły scenariuszy – i jako taki
stałby się podstawą do wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej. Uwzględnieniu
takiego wniosku sprzeciwiałyby się zatem również fundamentalne zasady prawa zamówień
publicznych.
Wobec nie
potwierdzenia się okoliczności, że zamawiający dokonując wyjaśnienia
treści SIWZ w dniu 04.01.2018 r. w jakikolwiek sposób zmienił wybrany przez siebie model
oceny ofert czy merytoryczne wymagania co do ich ocenianej treści, a także iż dopiero na
tym etapie odwołujący uzyskał informację, że ocena nie oprze się na scenariuszu testowym -
a contrario
odwołujący posiadał taką wiedzę od momentu opublikowania SIWZ, bowiem
zamawiający wybrał do oceny prezentację w związku z czym logicznym jest, że nie
for
sowane przez odwołującego scenariusze – w zakresie określonym przez rozpoznawany
zarzut, Izba zobligowana była, na kanwie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust.
2
pkt 1 p.z.p., na obecnym etapie postępowania zarzut nr 2 odrzucić jako wniesiony po
terminie określonym w ustawie.
Jedynie na marginesie można dodać, iż również materialnie zarzut ten nie posiada
uzasadnionych podstaw,
w szczególności wobec brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie wskazał na czym zarzucana dowolność w ocenie
ofert mogłaby polegać, przy czym formułowanie szeregu pytań retorycznych stawianych
czterem fragmentom załącznika nr 2 nie może świadczyć o możliwości dokonywania
arbitralnej oceny przez zamawiającego, skoro odwołujący tego nie wykazał, zaś w ocenie
Izby, przy funkcjonalnym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, co wynika literalnie
z SIWZ
– zamawiający opisał funkcjonalności, których oczekuje, a nie gotowy produkt –
pewna
swoboda oceny umożliwiająca objęciem nią szerszej palety produktów mogących
spełnić oczekiwany przez zamawiającego cel jest logiczna i wymagana. Tym niemniej,
zakreślenie ram zarzutu wobec czterech wybranych przez odwołującego punktów
z
wymagań zamawiającego nie mogło odnieść oczekiwanego skutku, gdyż nie świadczy
o
możliwej dowolności interpretacji zamawiającego przy ocenie ofert, a o braku dokonania
przez odwołującego literalnej wykładni treści SIWZ, bowiem z zarzucaną dowolnością
w ocenie ofert nie zost
ało to w żaden sposób powiązane. Zatem zarzut ten nie mógłby
zostać uwzględniony, bo odwołujący nie wykazał zarzucanej nieobiektywnej i nieprzejrzystej
oceny, a ponadto nie powiązał tego z możliwym istotnym wpływem na wynik postępowania,
wynikającym z normy 192 ust. 2 p.z.p., zaś jak już wcześniej wskazano żądanie odwołania
w tym zakresie
byłoby niewykonalne. W istocie, odwołujący, choć zarzucał możliwość
dokonania oceny arbitralnej, nie poddającej się weryfikacji i niemożliwej do
zakwestionowania, kwestionował nie tyle model tej oceny, co funkcjonale określenie
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, które mogą doprowadzić do poszerzenia
potencjalnego kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – działanie to,
choć niewątpliwie podyktowane interesem odwołującego przejawiającym w zawężeniu kręgu
potencjalnych konkurentów, w świetle samych przepisów przywołanych w odwołaniu nie
zasługiwałoby na ochronę.
W zakresie wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
w stosunku co do zarzutu nr 1 odwołania, Izba stwierdziła, iż
okoliczności wskazane we wniosku nie znajdują odzwierciedlenia w ustalonym stanie
sprawy,
w związku z czym wniosek ten został oddalony.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne zarzutu nr 1 odwołania odnoszą się
bezpośrednio do treści wyjaśnień zamawiającego z 4 stycznia 2018 r. – odpowiedzi na
pytanie nr 2,
w przedmiocie odmowy udziału innych wykonawców, niż wykonawca, którego
prezentacja będzie oceniania w czynności prezentacji platformy zakupowej oraz informacji
o
braku możliwości utrwalenia prezentacji na filmie.
Takie postanowienie czy jakakolwiek informacja w tym przedmiocie, w momencie
sprzed zadania pytania
przez wykonawcę, w ocenie Izby nie znajdowała się w ani w treści
SIWZ
ani ogłoszenia o zamówieniu, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zatem wobec
wcześniejszego braku postanowień, w postaci treści odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 2 wyjaśnień, które zostały dodane do SIWZ przedmiotową
modyfikacją, stwierdzić należy, iż dopiero od dnia 04.01.2018 r. odwołujący powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia zarzutu nr 1, szczegółowo
rozpoznanego w poniższej części uzasadnienia, zatem to od tej daty zaczął biec termin na
wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem jest, że
odwołanie wniesione 15.01.2018 r., w tym zakresie, zostało wniesione w ustawowym
terminie i
podlegało merytorycznej ocenie Izby.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w części nieodrzuconej, Izba zobowiązana
była do oceny wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący w wyniku czynności zarzucanych zamawiającemu jego
interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę, gdyż obecne sformułowanie treści
SIWZ w zakresie
jawności postępowania, które powodują że dokonywana ocena prezentacji
nie jest transparentna, a
bezprawne wyłączenie jawności uniemożliwia weryfikację
prawidłowości czynności dokonywanych przez zamawiającego oraz ewentualne skorzystanie
przez o
dwołującego ze środków ochrony prawnej, do czego jest uprawniony na podstawie
art 180 ust. 1 p.z.p.,
przez co może negatywnie wpłynąć na możliwość złożenia oferty
i
uzyskania zamówienia przez odwołującego.
Izb
a stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował
legitymacji materialnej odwołującego we wniesieniu odwołania, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
po
stępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione
na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając
na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowany przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p. -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady jawności i przejrzystości, w zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku
jawności prowadzenia prezentacji - stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy,
którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla
ograniczenia jawności, co może spowodować brak możliwości wniesienia odwołania
względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji oferty konkurencyjnej w stosunku do
odwołującego - nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie w tym zakresie zostało przez Izbę oddalone jako
bezzasadne.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
1.
wraz
z ofertą wykonawcy są zobligowani do złożenia wypełnionego załącznika nr
7a
do SIWZ, który to jest oświadczeniem, iż oferowana przez wykonawcę platforma
spełnia funkcjonalności, o których mowa w załączniku nr 2, a także wymagania
bezpieczeństwa z pkt 3 ppkt 9 załącznika nr 2, a tym samym na podstawie
wypełnionego oświadczenia zamawiający dokona badania czy oferta wykonawcy
spełnia jego wymagania, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (pkt 11 rozdział V SIWZ);
2.
załącznik nr 7a do SIWZ posiada następującą treść:
„Składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę dostępu do platformy zakupowej dla Jednostek
Administracji Państwowej, nr zamówienia 2017/36, oświadczam, że:
1)
będę świadczył usługi będące przedmiotem zamówienia za pośrednictwem
platformy dostępnej pod adresem internetowym (link): ……………………………
Dane uwierzytelniające do konta użytkownika stworzonego na potrzeby oceny
ofert są następujące ………………………………Wymagania względem stacji
roboczej do prezentacji zapewnianej przez Centrum są następujące …………… .
2)
platforma spełnia wszystkie funkcjonalności, o których mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ, w szczególności określonych w punkcie 3 ppkt 9) tego Załącznika;
3)
zapoznałem się z zasadami weryfikacji przedmiotowego oświadczenia
określonymi w punkcie 12 Rozdziału V SIWZ i w pełni je akceptuję;
4) zo
bowiązuję się do stawienia w siedzibie Centrum Obsługi Administracji
Rządowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w celu dokonania
prezentacji, o której mowa w punkcie 12 Rozdziału V SIWZ pod rygorem
odrzucenia mojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
(…)”
3.
„Weryfikacja przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w punkcie 11, nastąpi
przez członków Komisji przetargowej według ich kompetencji, na podstawie
wskazanego w Załączniku nr 7a do SIWZ adresu strony www (będącej linkiem do
strony -
zamawiający przeprowadzi weryfikację na podstawie skopiowanego linku do
przeglądarki internetowej bez żadnej możliwości zmiany linku), pod którym dostępna
jest oferowana przez Wykonawcę platforma zakupowa, wraz z danymi
uwierzytelniającymi do konta użytkownika stworzonego na potrzeby oceny ofert,
podczas prezentacji platformy pod wskazanym przez Wykonawcę linkiem.
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin prezentacji, która będzie miała miejsce
w
siedzibie Centrum Obsługi Administracji Rządowej. Niestawiennictwo Wykonawcy
w wyznaczonym terminie będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnia, że jedyną dopuszczalną
formą prezentacji platformy jest bezpośrednie połączenie on-line za pośrednictwem
sieci Internet pod linkiem wskazanym w załączniku nr 7a do SIWZ, na komputerze
przygotowanym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej zgodnie
z
konfiguracją wskazaną w Załączniku nr 7a do SIWZ i wskazanie każdej
z
funkcjonalności w czasie rzeczywistym, co dotyczy także zaprezentowania
zamawiającemu funkcjonalności umożliwiającej wykonawcom złożenie oferty i jej
zaszyfrowania, a następnie jej otwarcie przez Zamawiającego. Centrum informuje, że
obowiązek prezentacji platformy zakupowej dotyczy jedynie Wykonawcy, którego
oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.”
(pkt 12
rozdziału V SIWZ);
4.
„Zamawiający dokona oceny prezentowanej platformy zakupowej zgodnie z zapisami
pkt 12 powyżej, na zasadzie „spełnia/ nie spełnia”. Podczas prezentacji Zamawiający
będzie sporządzać na bieżąco protokół z prezentacji platformy, który stanowi
Załącznik nr 8 do SIWZ. Podczas prezentacji Centrum dokona weryfikacji wszystkich
funkcjonalności określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ oraz wymagań dotyczących
bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9 lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q (numeracja
zgodna z pierwotnym tekstem SIWZ) Załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający odrzuci
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku, jeżeli w trakcie
prezentacji okaże się, że platforma nie spełnia choćby jednego z elementów
wskazanych powyżej (określonych we wzorze protokołu z prezentacji platformy, który
stanowi Załącznik nr 8 do SIWZ. Zamawiający informuje, że wymaga potwierdzenia
spełniania wszystkich tych elementów).” (pkt 13 rozdział V SIWZ);
5.
modyfikując SIWZ w dniu 04.01.2018 r. zamawiający dodał do niej załącznik nr 8 –
p
rotokół z prezentacji platformy i udostępnił jego treść do wykonawcom;
(pytanie nr 2 lit.
e wyjaśnienia z 04.01.2018 r.)
6.
będąca podstawą postawienia zarzut treść modyfikacji SIWZ miała następujące
brzmienie: „Pytanie nr 2: Z uwagi na fakt, że funkcjonalność platformy zakupowej
została określona w załączniku nr 2 do SIWZ i Zamawiający będzie weryfikował
spełnienie każdego wymagania to czy Zamawiający dla zachowania transparentności
wyboru:
a)
dopuści udział innych wykonawców na prezentacji platformy zakupowej z oferty
uznanej za
najkorzystniejszą?
b)
utrwali prezentacje na filmie, który zostanie udostępniony innym wykonawcom?
c) zapewni ek
sperckie (np. niezależna kancelaria specjalizująca się w prawie
zamówień publicznych) niezależne wsparcie, które oceni prezentacje?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie dopuści do udziału w prezentacji
platformy zakupowej przedstawicieli innych Wykona
wców biorących udział
w
postępowaniu. W prezentacji wezmą udział jedynie przedstawiciele Wykonawcy,
którego oferta zostanie oceniona najwyżej oraz członkowie Komisji Przetargowej
powołani do przeprowadzenia niniejszego postępowania, którzy dokonają oceny
p
rezentowanej platformy. Ponadto Zamawiający informuje, że prezentacja nie będzie
utrwalana na
filmie oraz nie będzie zapewniony udział innych osób ponad
wymienione
w
zdaniu
pierwszym.
Komisja
Przetargowa powołana do
przeprowadzenia postępowania składa się z osób, które posiadają doświadczenie
w
dziedzinie zamówień publicznych, informatyki oraz użytkowania platform
zakupowych. Ocena spełnienia przez oferowaną platformę zakupową zostanie
przeprowadzona
zgodnie z pkt 12 i 13 Rozdziału V SIWZ. Podczas prezentacji
zostanie sporządzony protokół z prezentacji platformy, który stanowi załącznik
nr 8 do SIWZ.
”
Odwołujący podniósł, iż obecnie sformułowana w ww. pkt 6 treść SIWZ spowodowała
wyłączenie jawności prezentacji platformy wykonawcy ocenianego, w szczególności z racji
braku podstawy prawnej do takiego działania, przy wskazaniu na wywód co do art. 8 ust.
1, 2
i 3 p.z.p., a tym samym „zamawiający z naruszeniem przepisu art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
prowadzi postępowanie, którego zasady nie mają charakteru transparentnego, sprzeczne są
również z wyrażonymi zasadami jawności i przejrzystości postępowania”, co w konsekwencji
spowodowało wniesienie przez odwołującego nakazania zamawiającemu „zmiany SIWZ
poprzez dopuszczenie do udziału w prezentacji platformy przedstawicieli innych
wykonawców oraz konieczność uwiecznienia owej prezentacji w formie audiowizualnej, jako
załącznik do protokołu postępowania dla celów dowodowych”.
Z takimi twierdzeniami odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie rozważań należy podkreślić, że zgodnie z treścią SIWZ podstawą oceny
oferty, na kanwie art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co do spełnienia wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ dotyczących funkcjonalności i bezpieczeństwa oferowanej platformy,
jest link wskazany w oświadczeniu – pkt 1 w załącznika nr 7a - które wykonawcy złożą wraz
ofertą. (vide ww. pkt 1 i 2)
Na podstawie wskazanego linku,
poprzez bezpośrednie połączenie on-line za
pośrednictwem internetu, zamawiający zweryfikuje platformę wykonawcy najwyżej
ocenionego, podczas prezentacji, gdzie dokonane zostanie sprawdzenie czy platforma
posiada wszystkie
funkcjonalności, zgodnie z treścią na bieżąco wypełnianego załącznika nr
8 do SIWZ
– protokołu z prezentacji platformy - będącego również odzwierciedleniem treści
opisu przedmiotu z
amówienia co do pkt 2, pkt 3.9 lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q. (vide
ww. pkt 2, 3, 4)
. Zaś sama treść protokołu z prezentacji została udostępniona wykonawcom
od 04.01.2018 r. (vide pkt 5).
W konsekwencji zestawienia treści SIWZ i prześledzenia czynności jakie zgodnie
z
nią będą wykonywane podczas prezentacji oraz sposobu w jaki prezentacja będzie
dokumentowana, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że zamawiający
poprzez brak zgody na udział konkurencji w prezentacji czy też poprzez brak zgody na jej
filmowanie (
czy to przez wykonawców czy przez zamawiającego), może spowodować brak
możliwości wniesienia odwołania względem nieprawidłowej oceny czynności prezentacji
oferty konkurencyjnej w
stosunku do odwołującego.
Wykonawcy, zgodnie z treścią specyfikacji, będą dysponowali linkiem, który będzie
oceniał zamawiający, i który nie może zostać w jakikolwiek sposób zmieniony, pod którym
będzie dostępna oceniana platforma oraz pisemnym protokołem, na podstawie którego
w
toku prezentacji na bieżąco zamawiający będzie oceniał funkcjonalności i wymagania
platformy, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. Warto też zwrócić uwagę, że przyjęty
sposób oceny platformy podczas prezentacji, poprzez sporządzenie protokołu, jest zgodny
z
zasadą pisemności postępowania, która jest jedną z naczelnych zasad udzielania
zamówień publicznych (art. 9 ust. 1 p.z.p..) Zatem wszystkie niezbędne informacje
i dokumenty -
te same według których oceni platformę zamawiający i te same dane, które
będą przez zamawiającego oceniane, odwołujący, zgodnie z SIWZ, będzie posiadał. Dlatego
też brak obecności podczas prezentacji innych wykonawców, niż ten, którego oferta będzie
oceniana, w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na możliwość złożenia środka ochrony
prawnej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Wykonawcy będą dysponowali
zakresem informacji ocenianych przez
zamawiającego i tożsamymi warunkami – nie tylko
opisem przedmiotu zamówienia, ale także obecnie dysponują już treścią protokołu, który
z
prezentacji będzie przez zamawiającego sporządzony, a który to służy zamawiającemu do
oceny czy oferta spełnia jego wymagania określone w SIWZ, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
Stwierdzić zatem należy, że twierdzenia odwołującego o ograniczeniu jego prawa do
wniesienia
odwołania czy weryfikacji oferty odwołującego, nie znajdują poparcia w literalnym
brzmieniu SIWZ, a tym samym odwołujący nie wykazał, żeby jej obecna treść, zgodnie
z brzmieniem art. 192 ust. 2
p.z.p., mogła mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o ud
zielenie zamówienia.
Izba stwierdziła również, że nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż
zamawiający nie dopuszczając do udziału w prezentacji innych wykonawców, niż oceniany,
ukształtował zapisy SIWZ w sposób bezprawnie wyłączający jawność postępowania czy
uniemożliwił weryfikację prawidłowości dokonywanej oceny prezentacji, gdyż takie
stwierdzenia
odwołującego, już wobec samego brzmienia treści SIWZ, pozostały gołosłowne
i nieuprawnione.
Jak wyżej wykazano, na podstawie treści specyfikacji, wykonawcy otrzymali od
zamawiającego narzędzia do weryfikacji oferty konkurencji, a także do sprawdzenia
prawidłowości oceny prezentacji dokonanej przez zmawiającego, zatem brak obecności
konkurencji na prezentacji nie
może świadczyć o wyłączeniu jawności, zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, skupiając się na stawianiu zarzutów, bez jakiegokolwiek
powiązania z treścią SIWZ, a opierając się na bezpodstawnych stwierdzeniach i próbie
forsowania swojej tezy o konieczności dodatkowej kontroli czynności zamawiającego,
w
oparciu o zasadę jawności. Takie formułowanie zarzutów mogłoby wskazywać na
podważanie, bez żadnych przyczyn, dobrej wiary zamawiającego i wynikać z przekonania
odwołującego, że zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać prawidłowej oceny
zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ, gdyż odwołujący nie
wykazał, że dostęp do linku w ofercie i pisemny protokół z prezentacji są niewystarczające
z
punktu widzenia sporządzenia odwołania, a przy tym nie wykazano również, że wyłącznie
obecność na prezentacji odwołującego jest niezbędna dla prawidłowości oceny oferty, czy
sporządzeniu ewentualnego środka ochrony prawnej.
Dodać należy, że ewentualne, na późniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, objęcie przez wykonawców jakichkolwiek danych w ofercie
tajemnicą przedsiębiorstwa jest irrelewantne z punktu widzenia rozpoznania zarzutu, który
dotyczy wyłącznie treści SIWZ, a sama skuteczność zachowania tajemnicy wynikającej z art.
11 ust. 4 z.n.k. oceniania jest ad causum,
na podstawie okoliczności wskazanych
i wykazanych
przez wykonawcę zastrzegającego, co do zasady, bez bezpośredniego
związku z brzmieniem specyfikacji.
Izba zweryfikowała również podnoszone przez odwołującego twierdzenia co do
konieczności utrwalenia prezentacji w formie audiowizualnej, czy to przez wykonawcę czy
przez zamawiającego.
Wskazać należy, mając na uwadze powyższy wywód uzasadnienia odwołania, że
w
tym przypadku odwołujący również nie wykazał, że brak możliwości sfilmowania
prezentacji narusza jego prawa i mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zadomowienia publicznego, na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Wprost przeciwnie
–
Izba stwierdziła, że żądanie nakazania sfilmowania prezentacji, stawiane przez
odwołującego jest sprzeczne z prawem.
U
mknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 23 Kodeksu cywilnego z dnia
23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) wizerunek stanowi dobro osobiste
–
„Dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia,
nazwisko lub pseudonim, wizerunek
, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania,
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną
prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach.”
Zaś prawo do rozpowszechniania wizerunku, w tym postulowane przez odwołującego
nagranie prezentacji, w której wezmą udział członkowie komisji przetargowej
i przedstawiciele ocenianego wykonawcy, zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 880 ze zm.) wymaga
zezwolenia osoby na nim przedstawionej (tzw. zgoda na rozpowszechnianie wizerunku).
Ponadto na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U.
z 2016 r. poz. 922 ze zm.), wizerunek podlega
ochronie, bowiem na jego podstawie możliwa
jest identyfikacja człowieka (art. 6 ustawy). Zaś odwołujący nie wykazał, żeby w przypadku
postulowanego nagrywania prezentacji doszło do wyłączenia ww. powszechnie
obowiązujących norm prawnych i nie wskazał na żadne uzasadnienie, które skutkowałoby
możliwością wartościowania konieczności ograniczenia powyższych uprawnień.
Zatem
spełnienie żądania odwołującego stanowiłoby de facto zastąpienie
orzeczeniem Izby wyrażenia zgody na utrwalenie i udostępnienie wizerunku przez osoby
biorące udział w prezentacji, co jest sprzeczne z prawem i nie może być uzasadniane przez
odwołującego powołaniem się na zasadę jawności wyrażoną w art. 8 p.z.p.
Jak stanowi art. 8 ust. 1 p.z.p. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.”,
zaś zgodnie z ust. 2 tejże normy „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w
ustawie.” Na mocy art. 8 ust. 3 in fine p.z.p. „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Z zestawienia
powyższych norm, powołując się na braku możliwości uczestnictwa
w prezentacji i brak
możliwości jej nagrywania, odwołujący wywiódł, iż zamawiający wyłączył
jawność postępowania i ograniczył sferę dowodową co od oceny prezentacji, co w opinii
odwołującego może doznać ograniczeń tylko przy objęciu informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jednakże również umknęło uwadze odwołującego, że jego wywód nie wykazał
ograniczenia zasady jawności, przejrzystości czy braku transparentności w zachowaniu
zamawiającego, a prowadzi do wniosku, że odwołujący powołując się na zasadę ogólną
chce w konkretnej formie uczestniczyć w prezentacji – wyłącznie poprzez swoją obecność
bądź nagranie, kiedy to zamawiający udział wykonawców w prezentacji dopuszcza poprzez
udostępnienie im pisemnego protokołu z oceny oferty i linku do ocenianego przedmiotu.
Powyższe w żaden sposób nie świadczy o wadliwych zapisach SIWZ, gdyż odwołujący nie
wykazał, żeby obecna treść specyfikacji naruszyła art. 8 p.z.p., zaś próbował wykazywać,
w
powołaniu się na zasady ogólne, że każda czynność zamawiającego wymaga podwójnej
kontroli wykonawcy i
niezależnie od tego, że zamawiający wybrał dla wykonawców formę
pisemną dopuszczenia do udziału w prezentacji, to należy jeszcze poprzez dodatkowe
instrumenty zamawiającego weryfikować – tylko i wyłącznie wskazane przez odwołującego.
Tym niemniej nie wykazano, w oparciu o obecne brzmienie SIWZ dotyczące sposobu
prz
eprowadzenia i oceny prezentacji, że w jakikolwiek sposób obecna jej treść może mieć
istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności nie wykazano, że może to negatywnie wpłynąć na prawo do wnoszenia
środków ochrony prawnej, wskazywane przez odwołującego, bowiem twierdzenia te są na
kanwie brzmienia SIWZ w ocenie Izby całkowicie nieuprawnione i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się naruszeń wskazanych
w
odwołaniu co do zarzutu nr 1, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
powoduje iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zaś w stosunku co do naruszenia zarzucanego
zamawiającemu - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu
dokonania weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ, potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na przejrzystość
postępowania – stanowiącego zarzut nr 2, uchybienie terminowi zawitemu określonemu
w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
uniemożliwiło merytoryczną ocenę czynności zamawiającego
obligując Izbę do odrzucenia odwołania w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i § 5 ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………...
1.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 25 ust.
1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie
przedmio
tu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania weryfikacji
oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa,
o
których mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego załącznika, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na
przejrzystość postępowania;
2.
w pozos
tałym zakresie odwołanie oddala;
3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Dahliamatic sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2, 02 – 460 Warszawa i zalicza
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego tytułem
wpis
u od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 72/18
Zamawiający – Jednostki Administracji Państwowej, w imieniu i na rzecz których,
zgodnie z art. 16 p.z.p.,
działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej - prowadzą wspólne
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa dostępu do platformy
zakupowej dla Jednostek Administracji Państwowej”, o numerze postępowania nadanym
przez zamawiającego 2017/36, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskim w dniu 17 listopada 2017 r. pod numerem 2017/S
221
– 459511, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), dalej jako „p.z.p.”
W dniu 4 grudnia 2017 r. zamawiający przekazał wykonawcom zainteresowanym
udziałem w postępowaniu wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej jako „SIWZ”). Odwołanie od tej czynności zamawiającego, w dniu 15 grudnia 2017 r.,
wniósł wykonawca Dahliamatic sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Gothlieba Daimlera 2,
02
– 460 Warszawa, dalej zwany jako „odwołujący”.
W odwołaniu, zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3 p.z.p., zarzucono zamawiającemu
naruszenie (pisownia oryginalna):
1)
art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z przepisem art. 7 ust. 1 oraz art. 180 ust.
1 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady jawności
i
przejrzystości w zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku jawności
prowadzenia prezentacji -
– stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy,
którego wzór stanowi Załącznik nr 7a do SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla
ograniczenia jawności, co może spowodować brak możliwości wniesienia odwołania
względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji oferty konkurencyjnej
w
stosunku do Odwołującego;
2)
art. 25 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp w związku z art. 29 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w tym w szczególności sposobu dokonania
weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi Załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w
Załączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa,
o
których mowa w pkt 3 ppkt 9) lit a, c, d, f, h, j, m, o, q tego Załącznika, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na
przejrzystość postępowania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez
nakazanie z
amawiającemu zmiany treści SIWZ, w zakresie Rozdziału V SIWZ
pkt 12 i 13, w
sposób określony w treści uzasadnienia odwołania oraz przeprowadzenie
dowodu z
dokumentacji postępowania.
Uzasadniając wniesiony środek ochrony prawnej odwołujący przywołał treść pkt
11 i
12 rozdziału V SIWZ, dotyczącego wykazu oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, w ich brzmieniu pierwotnym
– udostępnionym przez zamawiającego dnia
17
listopada 2017 r., następnie wskazano na treści zmodyfikowanego, w trybie udzielenia
wyjaśnień przez zamawiającego na mocy art. 38 ust. 1 p.z.p., pkt 12 i nowo dodanego
pkt 13 w rozdziale V SIWZ.
W zakresie zarzutu oznaczonego
nr 1, sformułowanego jako naruszenie przez
zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p. -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady jawności i przejrzystości
w
zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku jawności prowadzenia prezentacji
-
stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla ograniczenia jawności, co może spowodować
brak możliwości wniesienia odwołania względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji
oferty konkurencyjnej w
stosunku do odwołującego - odwołujący wskazał jak niżej.
W ocenie odwołującego, w odpowiedzi na pytania wykonawców dotyczących treści
SIWZ, z
amawiający pismem z dnia 04.01.2018 roku (sygn. WZP/11/2018/PK) wyłączył
jawność prezentacji platformy wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona.
Co
więcej, zamawiający ograniczył sferę dowodową w zakresie protokołowania prezentacji
do sporządzania protokołu - odmówił utrwalenia prezentacji w formie audiowizualnej.
Następnie odwołujący zacytował pytanie nr 2 wraz z odpowiedzią udzieloną przez
zamawiającego, które stanowią treść ww. wyjaśnień z 04.01.2018 r.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
podstawową zasadą jest jawność prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
zaś zasada ta może doznać ograniczeń jedynie w przypadkach określonych
w ustawie. W przedmiotowej sprawie
, zdaniem odwołującego, nie zachodzi żaden przypadek
określony w ustawie, bowiem p.z.p. przewiduje wyłączenie zasady jawności wyłącznie w art.
8 ust. 3 p.z.p.
(tajemnica przedsiębiorstwa zastrzeżona i wykazana przez wykonawcę na
etapie składania ofert) lub art. 8 ust. 4 p.z.p., który dotyczy postępowań w trybie „z wolnej
ręki”. Zatem w opinii odwołującego, oczywistym jest, że zamawiającemu nie przysługuje
uprawnienie do wyłączenia jawności prezentacji wykonywanej przez jednego z wykonawców,
w dodatku gdy takie wyłączenie następuje na etapie SIWZ, ponieważ brak jest dla takiego
działania podstawy prawnej. Co więcej, przy próbie objęcia prezentacji tajemnicą
przedsiębiorstwa przez wykonawcę, działanie takie byłoby nieskuteczne i nie zasługiwałoby
na ochronę.
Ponadto odwołujący przypomniał, że przedmiotem weryfikacji oświadczenia
w
ykonawcy złożonego w oparciu o zapis pkt 11 rozdziału V SIWZ jest prezentacja platformy
zakupowej dostępnej za pośrednictwem sieci internet i zacytował pierwsze zdanie
zmodyfikowanego pismem z 04.01.2018 r. pkt 12 SIWZ. W konsekwencji zestawienia
powyższej treści SIWZ, w ocenie odwołującego oznacza to, że zamawiający z naruszeniem
przepisu art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
prowadzi postępowanie, którego zasady nie mają charakteru
transparentnego, sprzeczne są również z wyrażonymi zasadami jawności i przejrzystości
postępowania. Zatem odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez
dopuszczenie do udziału w prezentacji platformy przedstawicieli innych wykonawców oraz
konieczność uwiecznienia owej prezentacji w formie audiowizualnej, jako załącznik do
protokołu postępowania dla celów dowodowych.
Z
arzut oznaczony przez odwołującego nr 2, tj. naruszenie przez zamawiającego art.
25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania weryfikacji
oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, potwierdzającego
że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa w załączniku nr 2 do
SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt
9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
a
także w sposób który nie wpływa na przejrzystość postępowania, uzasadniono w sposób
następujący.
W odpowiedzi na pytania do SIWZ (pismo z dnia 04.01.2018 r.), w ocenie
odwołującego, zamawiający odmówił sporządzenia scenariuszy testowych, które
umożliwiłyby obiektywny i przejrzysty sposób oceny prezentowanego systemu w kontekście
spełnienia wszystkich wymagań określonych w pkt 2 i pkt 3 ppkt 9 lit.
a, c, d, f, h, j, m, o i q z
ałącznika nr 2 do SIWZ. Następnie odwołujący zacytował pytanie
nr 1
i odpowiedź udzieloną przez zamawiającego, będące treścią rzeczonego wyjaśnienia
specyfikacji.
Wobec
powyższego
stwierdzono,
iż
zamawiający
pozostawia
sobie
w
przedmiotowym zakresie zbyt daleko posuniętą dowolność w przeprowadzaniu oceny
prezentowanej platformy zakupowej, zwłaszcza że opis przedmiotu zamówienia nie jest
uszczegółowiony w takim stopniu, aby było możliwe 0:1 określenie sposobu dokonania
oceny spełnienia konkretnych wymagań, a większość funkcjonalności może być zapewniona
w różny sposób i w szczególności zależeć od interpretacji zamawiającego.
„Przykłady:
1.
Kontroluje poprawność wprowadzanych przez użytkownika danych. W wybranych
polach wymusza poprawność wprowadzanych danych poprzez odpowiedni
komunikat
– spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie - nie wiadomo w jakich polach Zamawiający wymaga, aby była robiona
walidacja i w jakim zakresie?
2.
Możliwość zamieszczania dokumentów w różnym formacie – spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie nie wiadomo w jakich formatach?
3.
Możliwość dokonywania zmian terminów określanych w danym postępowaniu
i
możliwość Ich aktualizacji w Innych powiązanych dokumentach, zakładkach
Platformy -
spełnia/nie spełnia
W tym przykładzie - nie wiadomo czy platforma ma zapewnić możliwość automatycznej
zmiany terminu np. w załączonym do postępowania własnoręcznie przygotowanym SIWZ?”
Odwołujący dodał również, iż zamawiający ustanowił bardzo dotkliwą sankcję z tytułu
nie posiadania przez platformę choćby jednej funkcjonalności, której spełnienie ocenia
według własnego uznania - sankcją tą jest odrzucenie oferty: „W przypadku, gdy Centrum
Obsługi Administracji Państwowej stwierdzi, że udostępniana platforma nie posiada choćby
jednej funkcjonalności opisanej w Załączniku nr 2 lub nie spełnia co najmniej jednego
wymagania dotyczącego bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9 Załącznika nr 2 do
SIWZ, odrzuci ofertę na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Ponadto odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia dotyczy platformy
zakupowej, która realizuje wszystkie tryby ustawy p.z.p. i wskazał na treść pierwszego wersu
opisującego moduł o nazwie „POSTĘPOWANIA” z tabeli z załącznika nr 8 do SIWZ
dotyczącego funkcjonalności platformy zakupowej, gdzie w opisie modułu zamawiający
wskazał na możliwość elektronicznej obsługi procesu udzielania we wszystkich dostępnych
trybach udzielania zamówień i inne wymagania dla przedmiotowego moduł, co oznacza
w
ocenie odwołującego, że wykonawca w ogóle nie wie czego może się spodziewać
podczas prezentacji, nie wie jak poszczególne pokazywane czynności będą oceniane przez
z
amawiającego. Odwołujący dodał, że „Zamawiający wskazał, że podczas prezentacji
dokona weryfikacji wszystkich funkcjonalności określonych w pkt 2 Załącznika nr 2 do SIWZ
i
zapytał czy to oznacza że zweryfikuje każdy z trybów we wszystkich możliwych
wariantach?
”
Następnie odwołujący podniósł, że przy tak skonstruowanych zasadach oceny
w
ykonawca będzie pozbawiony możliwości odwołania się od krzywdzącej decyzji
z
amawiającego, ponieważ nie wskazuje on punktu odniesienia, względem którego będzie
oceniał spełnienie poszczególnych wymagań. Z prezentacji zamawiający sporządzi protokół,
gdzi
e według własnego uznania stwierdzi że platforma spełnia albo nie spełnia wymagań,
kt
óre nie zostały uszczegółowione, zaś wykonawca nie może być narażony na sytuację,
w
której będzie zgadywał jak zamawiający sobie pewne funkcjonalności wyobraża, pod
sankcj
ą odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał również, iż zamawiający odmówił
sporządzenia zapisu audiowizualnego prezentacji, co w rażący sposób narusza zasadę
prze
jrzystości postępowania wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący podkreślił, że nie zgadza się z twierdzeniem zamawiającego (odpowiedź
na pytanie nr 1 z dnia 04.01.
2018 r.) jakoby nie było możliwe sporządzenie uniwersalnego
scenariusza do przeprowadzenia podczas prezentacji, bez względu na to na której platformie
będzie prezentowane spełnienie wymagań. Czynności zamawiającego w konkretnym trybie
postępowania mają charakter uniwersalny, a zamawiający w scenariuszu prezentacji
zobligowany jest wskazać, które funkcjonalności i jak będą weryfikowane. W scenariuszach
prezentacji nie chodzi bowiem o to, żeby zamawiający przykładowo wskazał kolejność
przyciskania konkretnych przycisków na konkretnych interfejsach, ale o czynności, jakie
będzie musiał zaprezentować wykonawca i sposób dokonania oceny.
W związku z powyższym, w celu zachowania przejrzystości i transparentności
postępowania, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany treści specyfikacji
w
zakresie przekazania wszystkim wykonawcom biorącym udział w postępowaniu załącznika
do SIWZ w postaci szczegółowego scenariusza czynności, które będzie musiał wykonać
wykonawca podczas prezentacji i jasnych zasad oceny zgodności z SIWZ.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł organ uprawniony do reprezentacji podmiotu wskazując, iż zamawiający
wnosi o o
drzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p., gdyż odwołanie
w
przedstawionym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie na
jego wniesienie, a
także, z ostrożności procesowej, w przypadku nieodrzucenia odwołania,
z
amawiający oświadcza, że nie uwzględnia zarzutów zawartych w odwołaniu, ze względu na
ich bezzasadność i wnosi o jego oddalenie.
Tak określone na podstawie art. 180 ust. 3 p.z.p. zarzuty i stanowiska stron zakreśliły
zakres sporu objętego kognicją Krajowej Izby Odwoławczej w ramach przedmiotowego
postępowania. Zgodnie bowiem z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, a zatem a contrario musi orzec co do
tych zarzutów, które w odwołaniu zostały zawarte.
Izba jest zatem związana przedstawionymi zarzutami i co do zasady nie może
orzekać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, co jednak nie oznacza związania
Izby podstawą prawną wskazaną przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez
zamawiającego. Izba jest zatem uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności
faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania
Zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy i nie budzą
jakichkolwie
k wątpliwości (vide wyrok KIO z 26.04.2012 r., sygn. akt KIO 711/12).
Zakres kognicji Krajowej Izby Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami,
które odwołujący stawia zachowaniu zamawiającego był wielokrotnie potwierdzany przez
orzecznictwo samej Izby (tak KIO w wyrokach: z 08.12.2015 r., sygn. akt KIO 2598/15;
z
09.09.2016 r., sygn. akt KIO 1610/16) jak i Sądów powszechnych i Sądu Najwyższego
(tak
Sąd Najwyższy w Uchwale z dnia 17 lutego 2016 r. w sprawie o sygn. akt III CZP
111/15).
W toku pos
tępowania odwoławczego do udziału w sprawie, wobec spełnienia
przesłanek określonych w art. 185 ust. 2 p.z.p. oraz braku zgłoszenia opozycji stron,
dopuszczono do udziału w sprawie, po stronie zamawiającego, wykonawcę „EB2B
SERVICE” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, Aleja Komisji Edukacji Narodowej
51 lok. U21, 02 - 797 Warszawa (dalej zwany
jako "przystępujący").
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
przedstawioną w formie oryginału przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowieniami siwz, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w
toku rozprawy, gdzie odwołujący i zamawiający podtrzymali stanowiska
przedstawione pisemnie, zaś przystępujący poparł stanowisko zamawiającego,
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż niniejsza sprawa, w zakresie zarzutów
podniesionych przez odwołującego, mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy p.z.p. i że
odwołanie, które ją zainicjowało zostało wniesione przez podmiot uprawniony i dotyczy
materii określonej w art. 179 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p., a więc podlega kognicji
Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Izba ustaliła, że odwołanie podlega rozpoznaniu na
podstawie art. 187 ust. 1
p.z.p. i że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189
ust. 2 p.z.p., skutkująca odrzuceniem odwołania w całości.
Izba stwierdziła, że zarzut oznaczony przez odwołującego nr 2, tj. naruszenie przez
zamawiającego art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 1 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.,
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu dokonania
weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ,
potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, o których
mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, w sposób niejednoznaczny
i
niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na przejrzystość postępowania -
został postawiony z przekroczeniem terminu zawitego, określonego w art. 182 ust. 2 pkt
1 p.z.p., zatem na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
odwołanie w tym zakresie należało
odrzucić, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 p.z.p. „Odwołanie wobec treści ogłoszenia
o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego,
także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie:
10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych w
arunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8;
”.
Izba stwierdziła, że SIWZ została udostępniona wykonawcom poprzez zamieszczenie
jej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 17 listopada 2017 r. i kilkukrotnie
modyfikowana poprzez dokonywanie wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 1 p.z.p., w tym zmiana
SIWZ z dnia 4 stycznia 2018
r., która była podstawą do wniesienia odwołania, nie dotyczyła
w
żaden sposób treści SIWZ, którą jako wadliwą w treści zarzutu wskazał odwołujący tj. –
zamawiający nie zmienił sposobu dokonania weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego
wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, zatem podniesiona przez odwołującego okoliczność,
iż za pośrednictwem modyfikacji z 4 stycznia 2018 r. powziął informację co do „wskazania
sposobu oceny prezentacji, który nie opiera się o scenariusz systemu”, nie znajduje
potwierdzenia w ustalonym stanie sprawy. Izba stwierdziła, że sposób oceny był znany
wykonawcom od momentu zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiającego, od
17 listopada 2017 r. i od tego dnia należy liczyć zawity termin na składanie środków ochrony
prawnej w tym zakresie.
Ponadto zaznaczyć należy, że okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, są
znacznie
węższe niż sama treść postawionego zarzutu, który odwołujący oparł o wymagania
zamawiającego określone w załączniku nr 2 do SIWZ oraz treść zapisów dotyczących
bezpieczeństwa, o której mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q ww. załącznika,
bowiem odwołujący w treści odwołania wskazał istniejącą w jego ocenie dowolność
w przeprowadzaniu oceny pr
ezentowanej platformy zakupowej i brak możliwości określenia
dokonania oceny spełnienia konkretnych wymagań, przy swobodnej interpretacji
zamawiającego, wskazując wyłącznie na następującą treść SIWZ, która jak stwierdziła Izba,
opierając
się
na
aktach
postępowania,
została
udostępniona
wykonawcom
od 17.11.2017 r., tj.:
1.
„Kontroluje poprawność wprowadzanych przez użytkownika danych. W wybranych
polach wymusza poprawność wprowadzanych danych poprzez odpowiedni
komunikat
” – jest to lit. a) pkt 3.9 załącznika nr 2 do SIWZ – vide str. 24 SIWZ z dnia
17.11.2017 r.;
2.
„Możliwość zamieszczania dokumentów w różnym formacie” – jest to pkt 2 załącznika
nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność platformy zakupowej, w zakresie
modułu o nazwie postępowania - dokumentacja zamówienia, w opisie modułu –
dokumentacja zewnętrzna - tiret 9 - vide str. 22 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
3.
„Możliwość dokonywania zmian terminów określanych w danym postępowaniu
i
możliwość Ich aktualizacji w Innych powiązanych dokumentach, zakładkach
Platformy
” - jest to pkt 2 załącznika nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność
platformy zakupowej, w zakresie modułu o nazwie postępowania – karta
postępowania zamówienia - tiret 4 - vide str. 22 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
4.
treść pierwszego wersu opisującego moduł o nazwie „POSTĘPOWANIA” z tabeli
z
załącznika nr 8 do SIWZ dotyczącego funkcjonalności platformy zakupowej, gdzie
w
opisie modułu zamawiający wskazał na możliwość elektronicznej obsługi procesu
udzielania we wszystkich dostępnych trybach udzielania zamówień i inne wymagania
dla przedmiotowego moduł, tj.:
„Nazwa Modułu – POSTĘPOWANIA, za pośrednictwem Modułu możliwość
prowadzenia całego procesu związanego z udzielaniem zamówień publicznych
(w
szczególności od momentu ogłoszenia postępowania do momentu jego
udzielenia) wg wymagań określonych w Opisie funkcjonalności platformy zakupowej
oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach o zamówieniach publicznych
(ustawie Pzp)
Moduł:
Moduł dostosowany do wymagań prowadzenia postępowania w każdym
z
trybów określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Możliwość elektronicznej obsługi procesu udzielenia zamówienia we
wszystkich dostępnych trybach udzielania zamówień:
Przetarg nieograniczony; Przetarg ograniczony; Negocjacje z ogłoszeniem;
N
egocjacje bez ogłoszenia; Zamówienie z wolnej ręki; Zapytanie o cenę;
Licytacja elektroniczna; Partnerstwo Innowacyjne; Dialog konkurencyjny, tryb
przewidziany w art. 101 a ust. 1 ustawy PZP; o usługi społeczne;
Możliwość ustanowienia dynamicznego systemu zakupów;
Możliwość prowadzenie dialogu technicznego;
Za pośrednictwem Modułu dostęp do informacji o wszystkich realizowanych
zamówieniach w zakresach wskazanych w Opisie Funkcjonalności,
w
zależności od uprawnień Użytkowników Platformy”
- jest to pkt 2 za
łącznika nr 2 do SIWZ, w tabeli opisującej funkcjonalność
platformy zakupowej, w zakresie modułu o nazwie postępowania oraz opis
tego modułu - vide str. 21 SIWZ z dnia 17.11. 2017 r.;
Zatem mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że treść SIWZ co do której
odwołujący podniósł zarzut, którego substratem są okoliczności faktyczne wskazane
w
odwołaniu, była mu znana już od dnia udostępnienia SIWZ, czyli od 17.11. 2017 r. więc
zawity termin na jej zaskarżenie skutecznie upłynął 27.11.2017 r. Zaznaczyć również należy,
akceptując twierdzenia zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania, poprzez
dokonanie wyjaśnień SIWZ w dniu 04.01.2018 r., zamawiający nie dokonał jakiejkolwiek
zmiany SIWZ skutkującej możliwością przywrócenia terminu na skarżenie jej treści w tym
zakresie, gdyż jak już wyżej wykazano, każdy element kwestionowany przez odwołującego
w zakresie omawianego zarzutu
istniał w dacie udostępniania SIWZ wykonawcom.
W
ykonawcy posiadali również wiedzę, że ich oferta będzie badana co do spełnienia
wy
magań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p.) na podstawie
dołączonego do oferty oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ,
co do spełniania funkcjonalności z załącznika nr 2 do SIWZ oraz wymagań
dotyczących bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9) tego załącznika, zgodnie z pkt
11 rozdziału V SIWZ (vide str. 11 SIWZ z 17.11.2017 r.), zaś sama „Weryfikacja przez
zamawiającego dokumentu, o którym mowa w punkcie 11 nastąpi na podstawie wskazanego
w Załączniku nr 7a do SIWZ adresu strony www (…) pod którym dostępna jest oferowana
prze
z Wykonawcę platforma zakupowa (…) podczas prezentacji platformy pod wskazanym
przez Wykonawcę linkiem w wyznaczonym terminie w siedzibie Centrum Obsługi
Administracji Państwowej przez Wykonawcę. Zamawiający wyjaśnia, że jedyną
dopuszczalną formą prezentacji platformy jest bezpośrednie połączenie on-line za
pośrednictwem sieci Internet pod linkiem wskazanym w załączniku nr 7a do SIWZ, na
komputerze przygotowanym przez Centrum
Obsługi Administracji Państwowej zgodnie
z
konfiguracją wskazaną w Załączniku nr 7a do SIWZ i wskazanie każdej z funkcjonalności
w
czasie rzeczywistym, co dotyczy także zaprezentowania zamawiającemu funkcjonalności
umożliwiającej wykonawcom złożenie oferty i jej zaszyfrowania, a następnie jej otwarcie
przez Zamawiającego (…)” (vide str. 11 SIWZ z 17.11.2017 r.), zatem stwierdzić należy, że
żadnych nowych informacji poprzez wyjaśnienie treści SIWZ wykonawcy nie uzyskali.
Zamawiający udostępnił wykonawcom nowo dodany załącznik nr 8, który zawiera
funkcjonalności platformy zakupowej, które będzie oceniał – jednakże nie można pominąć,
jak wyżej wykazano, że są to te same funkcjonalności, zgodnie z literalnym brzmieniem
treści ww. SIWZ z 17.11.2017 r., które istniały od momentu jej udostępnienia, zaś samo
odmienne co do formy
przedstawienie treści SIWZ – zamawiający zrobił to w formie nowo
dodanej tabeli - bez dokonywania jakichkolwiek merytorycznych zmian, nie skutkuje
przywróceniem terminu, któremu odwołujący uchybił.
Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że przyjęcie przez odwołującego formy wskazywania
wybranych
„przykładów” z treści SIWZ i podnoszenie zarzutów co do wadliwości całej
procedury dokonywania oceny prezentowanej platformy zakupowej, przy twierdze
niu, że opis
przedmiotu zamówienia nie jest uszczegółowiony w takim stopniu, aby było możliwe binarne
określenie sposobu dokonania oceny spełnienia konkretnych wymagań, jak wskazywał
odwołujący, nie może prowadzić do obejścia zakazu sformułowanego w art. 192 ust. 7 p.z.p.,
gdy
ż odwołanie rozpoznawane jest wyłącznie w granicach zarzutów, które były w odwołaniu
zawarte.
Zatem skoro
dla prawidłowego sformułowania zarzutu przez odwołującego,
konieczne jest precyzyjne wskazanie czynności zamawiającego w formie działania lub
zaniechania
którą odwołujący kwestionuje (art. 180 ust. 3 p.z.p), a także wskazanie
okoliczności faktycznych, na których odwołujący opiera swój pogląd o niezgodności
z
przepisami ustawy tejże czynności, przybranie formy podawania „przykładów z SIWZ” nie
zmieni w żaden sposób, że Izba rozpozna wyłącznie okoliczności faktyczne wprost
wskazane w
odwołaniu. Nazwanie podanych przez odwołującego okoliczności faktycznych
zarzutu
odwołania przykładami nie może skutkować poddaniu przez Izbę subsumpcji
jakichkolwiek innych
elementów treści SIWZ, co do których odwołujący podniósł, że były
wadliwe, ale ich w żaden sposób nie uszczegółowił ani nie wskazał.
W konsekwencji powyższego, pomimo, że zarzut został sformułowany poprzez
zarzucenie naruszenia prawa w stosunku co do wszystkich
wymagań zamawiającego
z
załącznika nr 2 do SIWZ oraz spełniania wymagań dotyczące bezpieczeństwa, o których
mowa w pkt 3 ppkt 9) lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q tego z
ałącznika, to okoliczności faktyczne
zarzutu zostały sformułowane w sposób wąski, gdyż ograniczyły się wyłącznie do lit. a) pkt
3.9 załącznika nr 2 do SIWZ i trzech wybranych tiretów z wymagań pkt 2 załącznika nr 2,
opisanych
przez Izbę szczegółowo w ww. pkt 1 - 4 i wyłącznie te okoliczności faktyczne
podane w odwołaniu, zgodnie z art. 192 ust. 7 p.z.p. Izba mogła, ex lege, poddać
w
jakikolwiek sposób rozpoznaniu.
Rekapitulując powyższy wywód, wskazać należy, że tak sformułowany zarzut zmierza
do obejścia prawa poprzez nieuprawnioną próbę doprowadzenia w sposób pośredni do
przywrócenia zawitego terminu na wniesienie odwołania i jako taki został przez Izbę
odrzucony. Sposób dokonania oceny ofert był znany wykonawcom od momentu
opublikowania SIWZ, w szczególności każdy z punktów który zdaniem odwołującego
wskazywał na dowolność w przeprowadzaniu oceny prezentacji platformy i możliwość
dyskrecjonalnej interpretacji wymagań SIWZ przez zamawiającego, był znany wykonawcom
od 17.11.2017 r., z
aś na obecnym etapie próba przeforsowania dokonywania oceny ofert
poprzez scenariusze
testowe, które to w ocenie odwołującego w sposób wyłączny mogłyby
umożliwić obiektywną i przejrzystą ocenę prezentowanego systemu, nie zasługuje na
aprobatę, z racji przedstawienia takiego żądania odwołania na etapie postępowania, kiedy to
możliwość składania środków ochrony prawnej od wybranego przez zamawiającego
sposobu oceny
jest spóźniona. Na marginesie Izba wskazuje, iż sam sposób sformułowania
takiego wniosku w
postępowaniu kontradyktoryjnym, choć formalnie prawidłowy, materialnie
jest
wadliwy, gdyż odwołujący nie podając żadnych informacji, które uszczegółowiłyby
chociaż w minimalnym stopniu jak zamawiający miałby stworzyć postulowane scenariusze
testowe i w jaki sposób ocena ofert miałaby z ich uwzględnieniem wyglądać, uczynił swoje
żądanie niewykonalnym. W istocie bowiem, odwołujący pragnął uzyskać, formułując wniosek
w tym zakresie, nie
orzeczenie, które byłoby wykonalne, a deklaratoryjną ocenę i nakaz
działania skierowany do zamawiającego, którego sposób wykonania pozostawiałby pole do
negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą co do formuły scenariuszy – i jako taki
stałby się podstawą do wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej. Uwzględnieniu
takiego wniosku sprzeciwiałyby się zatem również fundamentalne zasady prawa zamówień
publicznych.
Wobec nie
potwierdzenia się okoliczności, że zamawiający dokonując wyjaśnienia
treści SIWZ w dniu 04.01.2018 r. w jakikolwiek sposób zmienił wybrany przez siebie model
oceny ofert czy merytoryczne wymagania co do ich ocenianej treści, a także iż dopiero na
tym etapie odwołujący uzyskał informację, że ocena nie oprze się na scenariuszu testowym -
a contrario
odwołujący posiadał taką wiedzę od momentu opublikowania SIWZ, bowiem
zamawiający wybrał do oceny prezentację w związku z czym logicznym jest, że nie
for
sowane przez odwołującego scenariusze – w zakresie określonym przez rozpoznawany
zarzut, Izba zobligowana była, na kanwie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 182 ust.
2
pkt 1 p.z.p., na obecnym etapie postępowania zarzut nr 2 odrzucić jako wniesiony po
terminie określonym w ustawie.
Jedynie na marginesie można dodać, iż również materialnie zarzut ten nie posiada
uzasadnionych podstaw,
w szczególności wobec brzmienia art. 192 ust. 2 p.z.p., odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, ani nawet nie wskazał na czym zarzucana dowolność w ocenie
ofert mogłaby polegać, przy czym formułowanie szeregu pytań retorycznych stawianych
czterem fragmentom załącznika nr 2 nie może świadczyć o możliwości dokonywania
arbitralnej oceny przez zamawiającego, skoro odwołujący tego nie wykazał, zaś w ocenie
Izby, przy funkcjonalnym sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, co wynika literalnie
z SIWZ
– zamawiający opisał funkcjonalności, których oczekuje, a nie gotowy produkt –
pewna
swoboda oceny umożliwiająca objęciem nią szerszej palety produktów mogących
spełnić oczekiwany przez zamawiającego cel jest logiczna i wymagana. Tym niemniej,
zakreślenie ram zarzutu wobec czterech wybranych przez odwołującego punktów
z
wymagań zamawiającego nie mogło odnieść oczekiwanego skutku, gdyż nie świadczy
o
możliwej dowolności interpretacji zamawiającego przy ocenie ofert, a o braku dokonania
przez odwołującego literalnej wykładni treści SIWZ, bowiem z zarzucaną dowolnością
w ocenie ofert nie zost
ało to w żaden sposób powiązane. Zatem zarzut ten nie mógłby
zostać uwzględniony, bo odwołujący nie wykazał zarzucanej nieobiektywnej i nieprzejrzystej
oceny, a ponadto nie powiązał tego z możliwym istotnym wpływem na wynik postępowania,
wynikającym z normy 192 ust. 2 p.z.p., zaś jak już wcześniej wskazano żądanie odwołania
w tym zakresie
byłoby niewykonalne. W istocie, odwołujący, choć zarzucał możliwość
dokonania oceny arbitralnej, nie poddającej się weryfikacji i niemożliwej do
zakwestionowania, kwestionował nie tyle model tej oceny, co funkcjonale określenie
wymagań opisu przedmiotu zamówienia, które mogą doprowadzić do poszerzenia
potencjalnego kręgu wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – działanie to,
choć niewątpliwie podyktowane interesem odwołującego przejawiającym w zawężeniu kręgu
potencjalnych konkurentów, w świetle samych przepisów przywołanych w odwołaniu nie
zasługiwałoby na ochronę.
W zakresie wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
w stosunku co do zarzutu nr 1 odwołania, Izba stwierdziła, iż
okoliczności wskazane we wniosku nie znajdują odzwierciedlenia w ustalonym stanie
sprawy,
w związku z czym wniosek ten został oddalony.
Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne zarzutu nr 1 odwołania odnoszą się
bezpośrednio do treści wyjaśnień zamawiającego z 4 stycznia 2018 r. – odpowiedzi na
pytanie nr 2,
w przedmiocie odmowy udziału innych wykonawców, niż wykonawca, którego
prezentacja będzie oceniania w czynności prezentacji platformy zakupowej oraz informacji
o
braku możliwości utrwalenia prezentacji na filmie.
Takie postanowienie czy jakakolwiek informacja w tym przedmiocie, w momencie
sprzed zadania pytania
przez wykonawcę, w ocenie Izby nie znajdowała się w ani w treści
SIWZ
ani ogłoszenia o zamówieniu, zaś zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Zatem wobec
wcześniejszego braku postanowień, w postaci treści odpowiedzi
zamawiającego na pytanie nr 2 wyjaśnień, które zostały dodane do SIWZ przedmiotową
modyfikacją, stwierdzić należy, iż dopiero od dnia 04.01.2018 r. odwołujący powziął
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia zarzutu nr 1, szczegółowo
rozpoznanego w poniższej części uzasadnienia, zatem to od tej daty zaczął biec termin na
wniesienie odwołania zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem jest, że
odwołanie wniesione 15.01.2018 r., w tym zakresie, zostało wniesione w ustawowym
terminie i
podlegało merytorycznej ocenie Izby.
Przystępując do rozpoznania odwołania, w części nieodrzuconej, Izba zobowiązana
była do oceny wypełnienia materialnoprawnych przesłanek z art. 179 ust. 1 p.z.p., co
warunkuje możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący w wyniku czynności zarzucanych zamawiającemu jego
interes w uzyskaniu zamówienia może ponieść szkodę, gdyż obecne sformułowanie treści
SIWZ w zakresie
jawności postępowania, które powodują że dokonywana ocena prezentacji
nie jest transparentna, a
bezprawne wyłączenie jawności uniemożliwia weryfikację
prawidłowości czynności dokonywanych przez zamawiającego oraz ewentualne skorzystanie
przez o
dwołującego ze środków ochrony prawnej, do czego jest uprawniony na podstawie
art 180 ust. 1 p.z.p.,
przez co może negatywnie wpłynąć na możliwość złożenia oferty
i
uzyskania zamówienia przez odwołującego.
Izb
a stwierdziła, że odwołujący wykazał, a zamawiający nie zakwestionował
legitymacji materialnej odwołującego we wniesieniu odwołania, przejawiającego się
możliwością poniesienia przez odwołującego szkody, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów p.z.p.
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze
art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
po
stępowania o udzielenie zamówienia", uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał
dowodowy,
a opisany w dalszej części uzasadnienia, w szczególności ustalenia poczynione
na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz zważając
na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż sformułowany przez
odwołującego zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art.
7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 180 ust. 1 p.z.p. -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem
zasady jawności i przejrzystości, w zakresie zmienionych zapisów SIWZ dotyczących braku
jawności prowadzenia prezentacji - stanowiącej weryfikację oświadczenia wykonawcy,
którego wzór stanowi załącznik nr 7a do SIWZ, podczas gdy brak jest przesłanek dla
ograniczenia jawności, co może spowodować brak możliwości wniesienia odwołania
względem nieprawidłowej czynności oceny prezentacji oferty konkurencyjnej w stosunku do
odwołującego - nie znajduje oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym
samym rozpoznawane odwołanie w tym zakresie zostało przez Izbę oddalone jako
bezzasadne.
Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:
1.
wraz
z ofertą wykonawcy są zobligowani do złożenia wypełnionego załącznika nr
7a
do SIWZ, który to jest oświadczeniem, iż oferowana przez wykonawcę platforma
spełnia funkcjonalności, o których mowa w załączniku nr 2, a także wymagania
bezpieczeństwa z pkt 3 ppkt 9 załącznika nr 2, a tym samym na podstawie
wypełnionego oświadczenia zamawiający dokona badania czy oferta wykonawcy
spełnia jego wymagania, zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (pkt 11 rozdział V SIWZ);
2.
załącznik nr 7a do SIWZ posiada następującą treść:
„Składając ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na usługę dostępu do platformy zakupowej dla Jednostek
Administracji Państwowej, nr zamówienia 2017/36, oświadczam, że:
1)
będę świadczył usługi będące przedmiotem zamówienia za pośrednictwem
platformy dostępnej pod adresem internetowym (link): ……………………………
Dane uwierzytelniające do konta użytkownika stworzonego na potrzeby oceny
ofert są następujące ………………………………Wymagania względem stacji
roboczej do prezentacji zapewnianej przez Centrum są następujące …………… .
2)
platforma spełnia wszystkie funkcjonalności, o których mowa w Załączniku nr 2 do
SIWZ, w szczególności określonych w punkcie 3 ppkt 9) tego Załącznika;
3)
zapoznałem się z zasadami weryfikacji przedmiotowego oświadczenia
określonymi w punkcie 12 Rozdziału V SIWZ i w pełni je akceptuję;
4) zo
bowiązuję się do stawienia w siedzibie Centrum Obsługi Administracji
Rządowej w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego w celu dokonania
prezentacji, o której mowa w punkcie 12 Rozdziału V SIWZ pod rygorem
odrzucenia mojej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
(…)”
3.
„Weryfikacja przez Zamawiającego dokumentu, o którym mowa w punkcie 11, nastąpi
przez członków Komisji przetargowej według ich kompetencji, na podstawie
wskazanego w Załączniku nr 7a do SIWZ adresu strony www (będącej linkiem do
strony -
zamawiający przeprowadzi weryfikację na podstawie skopiowanego linku do
przeglądarki internetowej bez żadnej możliwości zmiany linku), pod którym dostępna
jest oferowana przez Wykonawcę platforma zakupowa, wraz z danymi
uwierzytelniającymi do konta użytkownika stworzonego na potrzeby oceny ofert,
podczas prezentacji platformy pod wskazanym przez Wykonawcę linkiem.
Zamawiający wyznaczy Wykonawcy termin prezentacji, która będzie miała miejsce
w
siedzibie Centrum Obsługi Administracji Rządowej. Niestawiennictwo Wykonawcy
w wyznaczonym terminie będzie skutkowało odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający wyjaśnia, że jedyną dopuszczalną
formą prezentacji platformy jest bezpośrednie połączenie on-line za pośrednictwem
sieci Internet pod linkiem wskazanym w załączniku nr 7a do SIWZ, na komputerze
przygotowanym przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej zgodnie
z
konfiguracją wskazaną w Załączniku nr 7a do SIWZ i wskazanie każdej
z
funkcjonalności w czasie rzeczywistym, co dotyczy także zaprezentowania
zamawiającemu funkcjonalności umożliwiającej wykonawcom złożenie oferty i jej
zaszyfrowania, a następnie jej otwarcie przez Zamawiającego. Centrum informuje, że
obowiązek prezentacji platformy zakupowej dotyczy jedynie Wykonawcy, którego
oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza spośród złożonych ofert.”
(pkt 12
rozdziału V SIWZ);
4.
„Zamawiający dokona oceny prezentowanej platformy zakupowej zgodnie z zapisami
pkt 12 powyżej, na zasadzie „spełnia/ nie spełnia”. Podczas prezentacji Zamawiający
będzie sporządzać na bieżąco protokół z prezentacji platformy, który stanowi
Załącznik nr 8 do SIWZ. Podczas prezentacji Centrum dokona weryfikacji wszystkich
funkcjonalności określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ oraz wymagań dotyczących
bezpieczeństwa, o których mowa w pkt 3 ppkt 9 lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q (numeracja
zgodna z pierwotnym tekstem SIWZ) Załącznika nr 2 do SIWZ. Zamawiający odrzuci
ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w przypadku, jeżeli w trakcie
prezentacji okaże się, że platforma nie spełnia choćby jednego z elementów
wskazanych powyżej (określonych we wzorze protokołu z prezentacji platformy, który
stanowi Załącznik nr 8 do SIWZ. Zamawiający informuje, że wymaga potwierdzenia
spełniania wszystkich tych elementów).” (pkt 13 rozdział V SIWZ);
5.
modyfikując SIWZ w dniu 04.01.2018 r. zamawiający dodał do niej załącznik nr 8 –
p
rotokół z prezentacji platformy i udostępnił jego treść do wykonawcom;
(pytanie nr 2 lit.
e wyjaśnienia z 04.01.2018 r.)
6.
będąca podstawą postawienia zarzut treść modyfikacji SIWZ miała następujące
brzmienie: „Pytanie nr 2: Z uwagi na fakt, że funkcjonalność platformy zakupowej
została określona w załączniku nr 2 do SIWZ i Zamawiający będzie weryfikował
spełnienie każdego wymagania to czy Zamawiający dla zachowania transparentności
wyboru:
a)
dopuści udział innych wykonawców na prezentacji platformy zakupowej z oferty
uznanej za
najkorzystniejszą?
b)
utrwali prezentacje na filmie, który zostanie udostępniony innym wykonawcom?
c) zapewni ek
sperckie (np. niezależna kancelaria specjalizująca się w prawie
zamówień publicznych) niezależne wsparcie, które oceni prezentacje?
Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie dopuści do udziału w prezentacji
platformy zakupowej przedstawicieli innych Wykona
wców biorących udział
w
postępowaniu. W prezentacji wezmą udział jedynie przedstawiciele Wykonawcy,
którego oferta zostanie oceniona najwyżej oraz członkowie Komisji Przetargowej
powołani do przeprowadzenia niniejszego postępowania, którzy dokonają oceny
p
rezentowanej platformy. Ponadto Zamawiający informuje, że prezentacja nie będzie
utrwalana na
filmie oraz nie będzie zapewniony udział innych osób ponad
wymienione
w
zdaniu
pierwszym.
Komisja
Przetargowa powołana do
przeprowadzenia postępowania składa się z osób, które posiadają doświadczenie
w
dziedzinie zamówień publicznych, informatyki oraz użytkowania platform
zakupowych. Ocena spełnienia przez oferowaną platformę zakupową zostanie
przeprowadzona
zgodnie z pkt 12 i 13 Rozdziału V SIWZ. Podczas prezentacji
zostanie sporządzony protokół z prezentacji platformy, który stanowi załącznik
nr 8 do SIWZ.
”
Odwołujący podniósł, iż obecnie sformułowana w ww. pkt 6 treść SIWZ spowodowała
wyłączenie jawności prezentacji platformy wykonawcy ocenianego, w szczególności z racji
braku podstawy prawnej do takiego działania, przy wskazaniu na wywód co do art. 8 ust.
1, 2
i 3 p.z.p., a tym samym „zamawiający z naruszeniem przepisu art. 8 ust. 1 i 2 p.z.p.
prowadzi postępowanie, którego zasady nie mają charakteru transparentnego, sprzeczne są
również z wyrażonymi zasadami jawności i przejrzystości postępowania”, co w konsekwencji
spowodowało wniesienie przez odwołującego nakazania zamawiającemu „zmiany SIWZ
poprzez dopuszczenie do udziału w prezentacji platformy przedstawicieli innych
wykonawców oraz konieczność uwiecznienia owej prezentacji w formie audiowizualnej, jako
załącznik do protokołu postępowania dla celów dowodowych”.
Z takimi twierdzeniami odwołującego nie sposób się zgodzić.
Na wstępie rozważań należy podkreślić, że zgodnie z treścią SIWZ podstawą oceny
oferty, na kanwie art. 25 ust. 1 pkt 2 p.z.p., co do spełnienia wymagań zamawiającego
określonych w SIWZ dotyczących funkcjonalności i bezpieczeństwa oferowanej platformy,
jest link wskazany w oświadczeniu – pkt 1 w załącznika nr 7a - które wykonawcy złożą wraz
ofertą. (vide ww. pkt 1 i 2)
Na podstawie wskazanego linku,
poprzez bezpośrednie połączenie on-line za
pośrednictwem internetu, zamawiający zweryfikuje platformę wykonawcy najwyżej
ocenionego, podczas prezentacji, gdzie dokonane zostanie sprawdzenie czy platforma
posiada wszystkie
funkcjonalności, zgodnie z treścią na bieżąco wypełnianego załącznika nr
8 do SIWZ
– protokołu z prezentacji platformy - będącego również odzwierciedleniem treści
opisu przedmiotu z
amówienia co do pkt 2, pkt 3.9 lit. a, c, d, f, h, j, m, o, q. (vide
ww. pkt 2, 3, 4)
. Zaś sama treść protokołu z prezentacji została udostępniona wykonawcom
od 04.01.2018 r. (vide pkt 5).
W konsekwencji zestawienia treści SIWZ i prześledzenia czynności jakie zgodnie
z
nią będą wykonywane podczas prezentacji oraz sposobu w jaki prezentacja będzie
dokumentowana, nie można zgodzić się ze stwierdzeniem odwołującego, że zamawiający
poprzez brak zgody na udział konkurencji w prezentacji czy też poprzez brak zgody na jej
filmowanie (
czy to przez wykonawców czy przez zamawiającego), może spowodować brak
możliwości wniesienia odwołania względem nieprawidłowej oceny czynności prezentacji
oferty konkurencyjnej w
stosunku do odwołującego.
Wykonawcy, zgodnie z treścią specyfikacji, będą dysponowali linkiem, który będzie
oceniał zamawiający, i który nie może zostać w jakikolwiek sposób zmieniony, pod którym
będzie dostępna oceniana platforma oraz pisemnym protokołem, na podstawie którego
w
toku prezentacji na bieżąco zamawiający będzie oceniał funkcjonalności i wymagania
platformy, które stanowią opis przedmiotu zamówienia. Warto też zwrócić uwagę, że przyjęty
sposób oceny platformy podczas prezentacji, poprzez sporządzenie protokołu, jest zgodny
z
zasadą pisemności postępowania, która jest jedną z naczelnych zasad udzielania
zamówień publicznych (art. 9 ust. 1 p.z.p..) Zatem wszystkie niezbędne informacje
i dokumenty -
te same według których oceni platformę zamawiający i te same dane, które
będą przez zamawiającego oceniane, odwołujący, zgodnie z SIWZ, będzie posiadał. Dlatego
też brak obecności podczas prezentacji innych wykonawców, niż ten, którego oferta będzie
oceniana, w żaden sposób nie wpłynie negatywnie na możliwość złożenia środka ochrony
prawnej, zaś odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Wykonawcy będą dysponowali
zakresem informacji ocenianych przez
zamawiającego i tożsamymi warunkami – nie tylko
opisem przedmiotu zamówienia, ale także obecnie dysponują już treścią protokołu, który
z
prezentacji będzie przez zamawiającego sporządzony, a który to służy zamawiającemu do
oceny czy oferta spełnia jego wymagania określone w SIWZ, na podstawie art. 25 ust. 1 pkt
2 p.z.p.
Stwierdzić zatem należy, że twierdzenia odwołującego o ograniczeniu jego prawa do
wniesienia
odwołania czy weryfikacji oferty odwołującego, nie znajdują poparcia w literalnym
brzmieniu SIWZ, a tym samym odwołujący nie wykazał, żeby jej obecna treść, zgodnie
z brzmieniem art. 192 ust. 2
p.z.p., mogła mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o ud
zielenie zamówienia.
Izba stwierdziła również, że nie można się zgodzić z twierdzeniami odwołującego, iż
zamawiający nie dopuszczając do udziału w prezentacji innych wykonawców, niż oceniany,
ukształtował zapisy SIWZ w sposób bezprawnie wyłączający jawność postępowania czy
uniemożliwił weryfikację prawidłowości dokonywanej oceny prezentacji, gdyż takie
stwierdzenia
odwołującego, już wobec samego brzmienia treści SIWZ, pozostały gołosłowne
i nieuprawnione.
Jak wyżej wykazano, na podstawie treści specyfikacji, wykonawcy otrzymali od
zamawiającego narzędzia do weryfikacji oferty konkurencji, a także do sprawdzenia
prawidłowości oceny prezentacji dokonanej przez zmawiającego, zatem brak obecności
konkurencji na prezentacji nie
może świadczyć o wyłączeniu jawności, zaś odwołujący nie
wykazał okoliczności przeciwnej, skupiając się na stawianiu zarzutów, bez jakiegokolwiek
powiązania z treścią SIWZ, a opierając się na bezpodstawnych stwierdzeniach i próbie
forsowania swojej tezy o konieczności dodatkowej kontroli czynności zamawiającego,
w
oparciu o zasadę jawności. Takie formułowanie zarzutów mogłoby wskazywać na
podważanie, bez żadnych przyczyn, dobrej wiary zamawiającego i wynikać z przekonania
odwołującego, że zamawiający nie jest w stanie samodzielnie dokonać prawidłowej oceny
zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ, gdyż odwołujący nie
wykazał, że dostęp do linku w ofercie i pisemny protokół z prezentacji są niewystarczające
z
punktu widzenia sporządzenia odwołania, a przy tym nie wykazano również, że wyłącznie
obecność na prezentacji odwołującego jest niezbędna dla prawidłowości oceny oferty, czy
sporządzeniu ewentualnego środka ochrony prawnej.
Dodać należy, że ewentualne, na późniejszym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, objęcie przez wykonawców jakichkolwiek danych w ofercie
tajemnicą przedsiębiorstwa jest irrelewantne z punktu widzenia rozpoznania zarzutu, który
dotyczy wyłącznie treści SIWZ, a sama skuteczność zachowania tajemnicy wynikającej z art.
11 ust. 4 z.n.k. oceniania jest ad causum,
na podstawie okoliczności wskazanych
i wykazanych
przez wykonawcę zastrzegającego, co do zasady, bez bezpośredniego
związku z brzmieniem specyfikacji.
Izba zweryfikowała również podnoszone przez odwołującego twierdzenia co do
konieczności utrwalenia prezentacji w formie audiowizualnej, czy to przez wykonawcę czy
przez zamawiającego.
Wskazać należy, mając na uwadze powyższy wywód uzasadnienia odwołania, że
w
tym przypadku odwołujący również nie wykazał, że brak możliwości sfilmowania
prezentacji narusza jego prawa i mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zadomowienia publicznego, na kanwie art. 192 ust. 2 p.z.p. Wprost przeciwnie
–
Izba stwierdziła, że żądanie nakazania sfilmowania prezentacji, stawiane przez
odwołującego jest sprzeczne z prawem.
U
mknęło uwadze odwołującego, że zgodnie z art. 23 Kodeksu cywilnego z dnia
23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) wizerunek stanowi dobro osobiste
–
„Dobra osobiste człowieka, jak w szczególności zdrowie, wolność, cześć, swoboda sumienia,
nazwisko lub pseudonim, wizerunek
, tajemnica korespondencji, nietykalność mieszkania,
twórczość naukowa, artystyczna, wynalazcza i racjonalizatorska, pozostają pod ochroną
prawa cywilnego niezależnie od ochrony przewidzianej w innych przepisach.”
Zaś prawo do rozpowszechniania wizerunku, w tym postulowane przez odwołującego
nagranie prezentacji, w której wezmą udział członkowie komisji przetargowej
i przedstawiciele ocenianego wykonawcy, zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim
i prawach pokrewnych z dnia 4 lutego 1994 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 880 ze zm.) wymaga
zezwolenia osoby na nim przedstawionej (tzw. zgoda na rozpowszechnianie wizerunku).
Ponadto na gruncie ustawy o ochronie danych osobowych z dnia 29 sierpnia 1997 r. (Dz. U.
z 2016 r. poz. 922 ze zm.), wizerunek podlega
ochronie, bowiem na jego podstawie możliwa
jest identyfikacja człowieka (art. 6 ustawy). Zaś odwołujący nie wykazał, żeby w przypadku
postulowanego nagrywania prezentacji doszło do wyłączenia ww. powszechnie
obowiązujących norm prawnych i nie wskazał na żadne uzasadnienie, które skutkowałoby
możliwością wartościowania konieczności ograniczenia powyższych uprawnień.
Zatem
spełnienie żądania odwołującego stanowiłoby de facto zastąpienie
orzeczeniem Izby wyrażenia zgody na utrwalenie i udostępnienie wizerunku przez osoby
biorące udział w prezentacji, co jest sprzeczne z prawem i nie może być uzasadniane przez
odwołującego powołaniem się na zasadę jawności wyrażoną w art. 8 p.z.p.
Jak stanowi art. 8 ust. 1 p.z.p. „Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.”,
zaś zgodnie z ust. 2 tejże normy „Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych
w
ustawie.” Na mocy art. 8 ust. 3 in fine p.z.p. „Nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Z zestawienia
powyższych norm, powołując się na braku możliwości uczestnictwa
w prezentacji i brak
możliwości jej nagrywania, odwołujący wywiódł, iż zamawiający wyłączył
jawność postępowania i ograniczył sferę dowodową co od oceny prezentacji, co w opinii
odwołującego może doznać ograniczeń tylko przy objęciu informacji tajemnicą
przedsiębiorstwa.
Jednakże również umknęło uwadze odwołującego, że jego wywód nie wykazał
ograniczenia zasady jawności, przejrzystości czy braku transparentności w zachowaniu
zamawiającego, a prowadzi do wniosku, że odwołujący powołując się na zasadę ogólną
chce w konkretnej formie uczestniczyć w prezentacji – wyłącznie poprzez swoją obecność
bądź nagranie, kiedy to zamawiający udział wykonawców w prezentacji dopuszcza poprzez
udostępnienie im pisemnego protokołu z oceny oferty i linku do ocenianego przedmiotu.
Powyższe w żaden sposób nie świadczy o wadliwych zapisach SIWZ, gdyż odwołujący nie
wykazał, żeby obecna treść specyfikacji naruszyła art. 8 p.z.p., zaś próbował wykazywać,
w
powołaniu się na zasady ogólne, że każda czynność zamawiającego wymaga podwójnej
kontroli wykonawcy i
niezależnie od tego, że zamawiający wybrał dla wykonawców formę
pisemną dopuszczenia do udziału w prezentacji, to należy jeszcze poprzez dodatkowe
instrumenty zamawiającego weryfikować – tylko i wyłącznie wskazane przez odwołującego.
Tym niemniej nie wykazano, w oparciu o obecne brzmienie SIWZ dotyczące sposobu
prz
eprowadzenia i oceny prezentacji, że w jakikolwiek sposób obecna jej treść może mieć
istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności nie wykazano, że może to negatywnie wpłynąć na prawo do wnoszenia
środków ochrony prawnej, wskazywane przez odwołującego, bowiem twierdzenia te są na
kanwie brzmienia SIWZ w ocenie Izby całkowicie nieuprawnione i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się naruszeń wskazanych
w
odwołaniu co do zarzutu nr 1, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
powoduje iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p., zaś w stosunku co do naruszenia zarzucanego
zamawiającemu - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności sposobu
dokonania weryfikacji oświadczenia wykonawcy, którego wzór stanowi załącznik nr 7a do
SIWZ, potwierdzającego że oferowana platforma realizuje funkcjonalności, o których mowa
w z
ałączniku nr 2 do SIWZ oraz spełnia wymagania dotyczące bezpieczeństwa, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, który nie uwzględnia wszystkich wymagań mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób który nie wpływa na przejrzystość
postępowania – stanowiącego zarzut nr 2, uchybienie terminowi zawitemu określonemu
w art. 182 ust. 2 pkt 1 p.z.p.
uniemożliwiło merytoryczną ocenę czynności zamawiającego
obligując Izbę do odrzucenia odwołania w tym zakresie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku
postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i § 5 ust.
4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczając na poczet
kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez odwołującego wpis.
Przewodniczący:
………………………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 59/18 z dnia 2018-02-06
- Sygn. akt KIO 69/18, KIO 89/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 68/18 z dnia 2018-01-31
- Sygn. akt KIO 66/18 z dnia 2018-01-30
- Sygn. akt KIO 70/18 z dnia 2018-01-29
