rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2017-12-11
rok: 2017
data dokumentu: 2017-12-11
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2548/17
KIO 2548/17
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania w
Warszawie w dniu 11 grudnia 2017r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017r. przez wykonawcę Zakład Automatyki Przemysłowej
INTEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bacciarellego 54
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komunalne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Ks. J. Schultza 5
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum Firm Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL Energomontaż spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2548/17 po stronie zamawiającego
Warszawie w dniu 11 grudnia 2017r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2017r. przez wykonawcę Zakład Automatyki Przemysłowej
INTEC spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Bacciarellego 54
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komunalne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Bydgoszczy, ul. Ks. J. Schultza 5
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
Konsorcjum Firm Energia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL Energomontaż spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca 12 zgłaszających swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2548/17 po stronie zamawiającego
postanawia:
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bacciarellego 54 kwoty 18 000zł.
00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2548/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie, budowę i przyłączenie do sieci zewnętrznych trzech gazowych zestawów
kogeneracyjnych dla projektu pn. „Promowanie wykorzystania wysokosprawnej kogeneracji
ciepła i energii elektrycznej poprzez budowę źródła ciepła pracującego w wysokosprawnej
kogeneracji zasilanego gazem ziemnym na terenie Ciepłowni Nakło n/N, Szubin, Osowa Góra”
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 4 sierpnia 2017r. za numerem 2017/S 148-307792.
W dniu 21 listopada 2017r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Energia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach i INTROL Energomontaż spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie.
W dniu 1 grudnia 2017r. wykonawca Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z
Wrocławia – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym złożonym przez prokurenta ujawnionego w KRS i uprawnionego do
samod
zielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1
grudnia 2017r.
Odwołujący uznał, że działania zamawiającego polegają na rażącym
naruszeniu prawa przez dokonanie wyboru oferty naj korzystniej
szej, złożonej przez
Wykonawcę Konsorcjum firm: Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Łomiankach i INTROL
Energomontaż Sp. z o.o. z siedziba w Chorzowie, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy;
rażącym naruszeniu prawa przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia /
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
rażącym naruszeniu prawa poprzez nierzetelne dokonanie czynności badania oferty tego
wykonawcy w wynik
u czego doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
Przez opisane
wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia
następujących przepisów prawa:
1.
Art. 91 ust. 1 usta
wy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
Art. 24 ust. 1 pk: 12) ustawy przez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy, ze
względu na fakt, iż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
Art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
ponowne badanie oferty wykonawcy;
3.
wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
, ponieważ nie
wyk
azał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ) ustawy;
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem, mimo iż nie złożył
oferty w przedmiotowym postępowaniu, miał interes w uzyskaniu zamówienia, a w ujęciu
"abstrakcyjnym" nadal go ma. Zdaniem o
dwołującego, dokonana przez UZP wykładnia
znowelizowanego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pozostaje w sprzeczności z literalnym jego
brzmieniem. Taki sposób interpretacji omawianego przepisu czyni go częściowo martwym,
albowiem w istocie ogranicza możliwość do skorzystania ze środków ochrony prawnej
wyłącznie do podmiotów, które wykażą, iż nadal posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, i
to interes "realny", a nie "hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do
wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, przy
jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia
w kolejnym postępowaniu, po unieważnieniu poprzedniego), powoduje, iż praktycznie
uniemożliwia się wniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia, ale już go w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choć nadal mają
go w sensie abstrakcyjnym. Wska
zał, że omawiany przepis posługuje się określeniem "dane
zamówienie", które nie jest tożsame z "danym postępowaniem", a nawet gdyby pojęcia te
utożsamiać - przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mają ten
interes, jak i podmiotom, które go miały. Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia
odwołania, ponieważ z dużą dozą prawdopodobieństwa zamawiający po unieważnieniu
przedmiotowego postępowania, wszcznie na nowo identyczne, a odwołujący będzie mógł w
nim wziąć udział. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i w myśl art.
179 ust. 1 ustawy
legitymuje do wniesienia odwołania jako :inny podmiot”.
W dniu 4 grudnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Firm Energia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL
Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca
12 wskaz
ując, że mają interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego,
gdyż ich oferta została wybrana, a odwołanie może spowodować, że przystępujący nie
uzyskają zamówienia. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
września 2017r. udzielonego przez Energia sp. z o.o. – pełnomocnika obu wykonawców na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. Oba pełnomocnictwa zostały
udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obu wykonawców działających wspólnie.
Wykonawcy oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 11 grudnia 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Nastąpiło to
na więcej niż jeden dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeni
u umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o
dwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1.
Umorzyć postępowanie,
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Bacciarellego 54 kwoty 18 000zł.
00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą 90%
uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz.1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2548/17
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie, budowę i przyłączenie do sieci zewnętrznych trzech gazowych zestawów
kogeneracyjnych dla projektu pn. „Promowanie wykorzystania wysokosprawnej kogeneracji
ciepła i energii elektrycznej poprzez budowę źródła ciepła pracującego w wysokosprawnej
kogeneracji zasilanego gazem ziemnym na terenie Ciepłowni Nakło n/N, Szubin, Osowa Góra”
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 4 sierpnia 2017r. za numerem 2017/S 148-307792.
W dniu 21 listopada 2017r. zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm Energia spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach i INTROL Energomontaż spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie.
W dniu 1 grudnia 2017r. wykonawca Zakład Automatyki Przemysłowej INTEC sp. z o.o. z
Wrocławia – dalej odwołujący wniósł odwołanie. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym
podpisem cyfrowym złożonym przez prokurenta ujawnionego w KRS i uprawnionego do
samod
zielnej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1
grudnia 2017r.
Odwołujący uznał, że działania zamawiającego polegają na rażącym
naruszeniu prawa przez dokonanie wyboru oferty naj korzystniej
szej, złożonej przez
Wykonawcę Konsorcjum firm: Energia Sp. z o.o., z siedzibą w Łomiankach i INTROL
Energomontaż Sp. z o.o. z siedziba w Chorzowie, który nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu i podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy;
rażącym naruszeniu prawa przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia /
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
rażącym naruszeniu prawa poprzez nierzetelne dokonanie czynności badania oferty tego
wykonawcy w wynik
u czego doszło do wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
Przez opisane
wyżej czynności i zaniechania zamawiający dopuścił się naruszenia
następujących przepisów prawa:
1.
Art. 91 ust. 1 usta
wy przez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
Wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
2.
Art. 24 ust. 1 pk: 12) ustawy przez zan
iechanie czynności wykluczenia wykonawcy, ze
względu na fakt, iż nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3.
Art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
ponowne badanie oferty wykonawcy;
3.
wykluczenie wykonawcy, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
, ponieważ nie
wyk
azał spełniania warunków udziału w postępowaniu;
4.
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ) ustawy;
Odwołujący wskazał, że posiada interes do wniesienia odwołania, bowiem, mimo iż nie złożył
oferty w przedmiotowym postępowaniu, miał interes w uzyskaniu zamówienia, a w ujęciu
"abstrakcyjnym" nadal go ma. Zdaniem o
dwołującego, dokonana przez UZP wykładnia
znowelizowanego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy
pozostaje w sprzeczności z literalnym jego
brzmieniem. Taki sposób interpretacji omawianego przepisu czyni go częściowo martwym,
albowiem w istocie ogranicza możliwość do skorzystania ze środków ochrony prawnej
wyłącznie do podmiotów, które wykażą, iż nadal posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, i
to interes "realny", a nie "hipotetyczny". Ograniczanie, według stanowiska UZP, legitymacji do
wniesienia odwołania do podmiotów, które posiadają interes w uzyskaniu zamówienia, przy
jednoczesnym wymogu, aby nie był to interes hipotetyczny (co do możliwości uczestniczenia
w kolejnym postępowaniu, po unieważnieniu poprzedniego), powoduje, iż praktycznie
uniemożliwia się wniesienie odwołania podmiotom, które miały interes w uzyskaniu danego
zamówienia, ale już go w sensie realnym w danym postępowaniu nie mają, choć nadal mają
go w sensie abstrakcyjnym. Wska
zał, że omawiany przepis posługuje się określeniem "dane
zamówienie", które nie jest tożsame z "danym postępowaniem", a nawet gdyby pojęcia te
utożsamiać - przyznaje prawo do wniesienia odwołania zarówno podmiotom, które mają ten
interes, jak i podmiotom, które go miały. Odwołujący wskazał, że ma interes do wniesienia
odwołania, ponieważ z dużą dozą prawdopodobieństwa zamawiający po unieważnieniu
przedmiotowego postępowania, wszcznie na nowo identyczne, a odwołujący będzie mógł w
nim wziąć udział. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu odwołującego i w myśl art.
179 ust. 1 ustawy
legitymuje do wniesienia odwołania jako :inny podmiot”.
W dniu 4 grudnia 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 7 grudnia 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
się wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum Firm Energia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łomiankach, ul. Modlińska 11 i INTROL
Energomontaż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie, ul. 16 Lipca
12 wskaz
ując, że mają interes w przystąpieniu do postępowania po stronie zamawiającego,
gdyż ich oferta została wybrana, a odwołanie może spowodować, że przystępujący nie
uzyskają zamówienia. Wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania jako niezasadnego.
Zgłoszenie zostało podpisane przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6
września 2017r. udzielonego przez Energia sp. z o.o. – pełnomocnika obu wykonawców na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 12 października 2017r. Oba pełnomocnictwa zostały
udzielone zgodnie z zasadami reprezentacji obu wykonawców działających wspólnie.
Wykonawcy oświadczyli, że przekazali kopię zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu.
W dniu 11 grudnia 2017r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania. Nastąpiło to
na więcej niż jeden dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
Przepis art. 187 ust. 8 ustawy stanowi, iż odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze, przy czym,
jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90 % wpisu.
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 187 ust. 8
zdanie pierwsze ustawy, na posiedzeni
u umorzyła postępowanie odwoławcze.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy, orzeczono o zwrocie o
dwołującemu 90% kwoty
uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2678/17 z dnia 2017-12-28
- Sygn. akt KIO 2509/17 z dnia 2017-12-27
- Sygn. akt KIO 2574/17, KIO 2576/17 z dnia 2017-12-21
- Sygn. akt KIO 2494/17 z dnia 2017-12-20
- Sygn. akt KIO 2584/17 z dnia 2017-12-19
