rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017
data dokumentu: 2017-10-31
rok: 2017
sygnatury akt.:
2203/17
2203/17
po rozpoznaniu na rozprawie dnia
31 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę Agencja Naukowo – Techniczna S. Sp. z o.o., ul. (...) W. w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. (...), O.
przy udziale wykonawcy M. P. Sp. z o.o., ul. (...), W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2203/17 po stronie zamawiającego.
31 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2017 r. przez
wykonawcę Agencja Naukowo – Techniczna S. Sp. z o.o., ul. (...) W. w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny, ul. (...), O.
przy udziale wykonawcy M. P. Sp. z o.o., ul. (...), W.
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: 2203/17 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Agencja Naukowo – Techniczna S.
Sp. z o.o., z siedzibą we W. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Agencja Naukowo – Techniczna S. Sp. z o.o., ul.
Powstańców Śląskich z siedzibą we W. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 2203/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w O. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest dostawa wyrobów medycznych jednorazowego i wielorazowego użytku, o wartości
szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach PZP wydanych na podstawie
art.
11 ust. 8 PZP Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz.U./S SI45 z 1.08.2017 r. pod numerem 2017/S 145-
298964 oraz na stronie internetowej
Odwołujący: Agencja Naukowo-Techniczna "S.” Sp. z o.o. z siedzibą we W. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w O.i Szpitala Miejskiego im.
(…) w E. (zwanymi dalej: „Zamawiającym”), podjętych w
p
ostępowaniu, polegających na:
1.
niezgodnym z przepisami zaniechaniu odrzucenia oferty M. P.
Sp. z o.o. podlegającej
wykluczeniu z Postępowania;
2.
niezgodnym z przepisami wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu,
mimo że oferta ta winna podlegać odrzuceniu.
Wnoszący odwołanie zarzuca, iż zaskarżone niniejszym odwołaniem czynności
Zamawiającego wskazane w pkt. I naruszają przepisy PZP, to jest:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez nieodrzucenie oferty wykonawcy M. P. Sp. z o.o., mimo
iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („siwz”);
2)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy M. P. Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, mimo że winna ona podlegać odrzuceniu;
3)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji, w nast
ępstwie naruszeń przepisów ustawy i postanowień SIWZ
wskazanych wyżej.
Wnoszący odwołanie wnosi o:
1.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenie oferty M. P. Sp. z o.o.,
3.
powtórzenie czynności ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Wnoszący odwołanie wskazuje, że posiada interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, ponieważ występuje w przedmiotowym
postępowaniu jako jeden z Wykonawców, który złożył ważną ofertę.
Wolą Zamawiającego było, między innymi, uzyskanie w ramach zamówienia stabilizatorów
serca tkankowych opisanych w poz. 69 pkt. 1 WZORU FORMULARZA CENOWEGO,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, spełniających wymagania opisane w Formularzu
cenowym. Ww. stabilizatory wg opi
su drugiego (po słowie „lub” warunków granicznych), wg
którego firma M. P. Sp. z o.o. składała swoją ofertę, mają być wykonane z materiału
syntetycznego. Dalej w ww. opisie Zamawiający doprecyzował, iż każdy z takich
stabilizatorów ma być wyposażony w system mocujący do linii ssącej na korpusie i pokrętle
sterującym, w zestawie komplet dedykowanych piór (plastikowych, jednorazowych bransz)
kompatybilnych z retraktorem dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.
Dowód:
1. SIWZ (w aktach Postępowania).
Po
wyższego wymogu dostarczenia retraktora Zamawiający nie zamieścił w opisie drugiego
ze stabilizatorów, tj. stabilizatora serca koniuszkowego z poz. 69 pkt. 2. Oznacza to, zdaniem
wnoszącego Odwołanie, że Zamawiający ww. retraktor zamierzał wykorzystywać do
różnorakich zastosowań, bo takim właśnie narzędziem jest retraktor, a urządzenie uzyskane
przez Za
mawiającego w ramach jednego cząstkowego zamówienia, dostarczane wraz z
każdym stabilizatorem serca tkankowym, to zapotrzebowanie pokrywa.
Z kolei w pkt. VI
lit. B. pkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że każdy wykonawca jest
zobowiązany załączyć do swojej oferty folder/ katalog (w języku polskim) zawierający opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, który potwierdza spełnianie wymagań
opisanych w Formularzu cenowym, wraz z numerem katalogowym.
Dowód:
2. SIWZ (w aktach Postępowania).
W ocenie Wnoszącego odwołanie oferta Spółki M. złożona w Postępowaniu nie spełnia
żadnego z ww. stawianych wymogów, a wynika to z następujących okoliczności faktycznych:
-
w folderze załączonym przez M. do oferty jest zawarty opis dotyczący stabilizatora
koniuszkowego
(…), o kodzie produktu (...). W samym folderze znajduje się zapis, że M. P.
Sp. z o.o. oferuje Zamawiającemu system stabilizacji, 4 generacji i że jest to kombinacja
systemu pozycjonowania (...) z systemem stabilizacji (...). Z kolei w trzecim dokumencie, tj.
formularzu cenowym, również załączonym do oferty, M. podaje z kolei trzecią wersję opisu
urządzenia, a mianowicie stabilizator koniuszkowy (...) o kodzie produktu (...), a nie, jak w
ww. materiałach informacyjnych, (...).
-
w formularzu cenowym M.
podała dla stabilizatora tkankowego numer katalogowy (...)
S. Ten sam numer katalogowy zamieściła również w folderze informacyjnym. Po
uzupełnieniu dokonanym pismem z dnia 27.09.2017 r. w folderze informacyjnym został
zamieszczony kolejny numer katalogowy na stabilizator tkankowy, a mianowicie (...).
-
Zamawiający wezwał M. P., pismem z dnia 26.09.2017 r., czyli już po otwarciu ofert,
do uzupełnienia dokumentów m.in. o informację o nr katalogowym retraktora wraz z
informacją o kompatybilności. W odpowiedzi na ww. wezwanie M. P. Sp. z o.o., pismem z
dnia 27.09.2017 r., nie tylko nie podała nr katalogowego retraktora, ale załączyła nowy,
zmieniony w treści folder informacyjny, w którym w opisie, w miejsce ww. systemu
stabilizacji, 4 generacji i pozycjonowania (...)
z systemem stabilizacji „(...)”, pojawia się nowy,
zmieniony opis o następującej treści: kombinacja systemu pozycjonowania (…) z systemem
stabilizacji „(...) SUV”....
Dowód:
3. Oferta M. P.
Sp. z o.o. (w aktach Postępowania).
4.
Pismo Zamawiającego do M. z 26.09.2017 r. (w aktach Postępowania).
5.
Pismo M.
przesłane do Zamawiającego z 27.09.2017 r. (w aktach).
Zamawiający powinien odrzucić ofertę M. ponieważ na moment otwarcia ofert nie posiadał
informacji i dokumentów umożliwiających mu ocenę, czy oferowane przez M. urządzenia
spełniają wymagania opisane w SIWZ.
Doszło również do całkowicie pozbawionego podstawy prawnej precyzowania przez M. treści
jego świadczenia, jakim była złożona w postępowaniu Oferta. W ramach złożonych ww.
pismem z dnia 27.09.2017 r. wyjaśnień M. P. Sp. z o.o. w sposób całkowicie nieuprawniony
zarówno zmodyfikowała, jak i uzupełniła treść pierwotnie złożonej przez siebie oferty.
Modyf
ikacje te polegały na dopisaniu w ww. folderach fragmentu (...) SUV - stabilizator
tkankowy oraz (...) stabilizator koniuszkowy - kompatybilne z wielorazowym retraktorem (...) -
ref UA=5001 (mechanizm rozwierający). Na tej samej stronie folderu zniknął cały fragment,
od fragmentu: sterylny -
jednorazowego użytku, a dodatkowo pozostała część opisu ze
strony została wykreślona. Dodatkowo zmianie uległ układ folderu oraz dopisano w nim
fragment (...) - stabilizator koniuszkowy, do operacji na
bijącym sercu, (...) SUV/(...). Usunięto
również dwie ilustracje. Powyższe wyjaśnienia z dnia 27.09.2017 r. w żadnym przypadku nie
mogły służyć do dookreślenia i de facto uzupełnienia oferty, a tym samym uzupełnienia
zakresu świadczenia, jakie zobowiązała się wykonać M. w stosunku do Zamawiającego.
Zakres świadczenia wykonawcy w każdym przypadku powinien mieć swoje źródło w ofercie.
Oznacza to, że miejscem, gdzie powinny się znaleźć wszystkie dane elementów
składających się na przedmiot zamówienia w niniejszym Postępowaniu, była oferta M.. W
orzecznictwie wskazuje się, że Zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie
lub uzupełnionych dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Oczywiste jest, że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści
dokumentu, w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca
spełnianie wymagań, a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Nie można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia
wadliwie złożonego dokumentu. Przepis art. 26 ust. 3 pzp nie zmienia zasady niezmienności
treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz
zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie. Z kolei,
zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji Zamawiający dopuścił do sytuacji, w której M., pismem z dnia 26.09.2017 r.,
dokonała modyfikacji oferty złożonej w Postępowaniu, w sposób wykraczający poza prawnie
dopuszczalne granice.
Ale nawet taka kreatywność nie doprowadziła do „papierowej zgodności”, bo z pewnością nie
faktycznej, urządzenia oczekiwanego i wymaganego od wykonawcy przez Zamawiającego w
ramach Postępowania, z urządzeniem, jakie zamierzała dostarczyć M.. W ocenie
Wnoszącego odwołanie, nawet mimo ww. prawnie niedopuszczalnego zmodyfikowania
oferty wykonawcy - M.
, nie spełnia podstawowego wymogu, jakim jest spełnienie wymagań
SIWZ. Ww. urządzenie o nr referencyjnym, o którym Zamawiający dowiedział się dopiero z
pisma wyjaśniającego złożonego przez M. P. Sp. z o.o., w którym M. wskazuje, że jest
retraktorem i posiada nr ref.
(…), wg ogólnie dostępnej broszury katalogowej M. (…),
dostępnej na stronie (…), nie odnosi się do retraktora jako całości, lecz tylko i wyłącznie do
platformy
(…), czyli mechanizmu rozwierającego drive mechanism, który jest elementem
składowym retraktora i w żadnym przypadku nie może być nazwany retraktorem. Zgodnie
bowiem z opisem zamieszczonym w ww. broszurze katalogowej (str. 4 tej broszury) pod ww.
nr katalogowym
(…) jest opisane urządzenie (…).
Dowód:6.Broszura (…).
Retraktor to w tłumaczeniu dosłownym „rozszerzadło/rozwieracz”. Jest to narzędzie
chirurgiczne, za pomocą którego możemy odsunąć powłoki podczas zabiegu operacyjnego.
Retraktory opracowano na potrzeby optymalnego rozszerzenia jamy (np. brzusznej, klatki
piersiowej) i jego składowe to: zasuwka z ramieniem ruchomym lub stałym i odpowiednie
haki (tzw. bransze) . W załączeniu do niniejszego odwołania, dla zobrazowania powyższych
twierdzeń, Wnoszący odwołanie załącza przykładowe zdjęcia retraktorów.
Obrazowo rzecz ujmując, zaoferowana Zamawiającemu przez M. P. Sp. z o.o. ww. platforma
(...)
jest ww. zasuwą, czyli tylko jednym z elementów składowych retraktora. Dopiero po
nałożeniu jednorazowych piór powstaje urządzenie spełniające wymogi niezbędne dla
określenia go retraktorem. Tym samym nie jest uprawnione posługiwanie się przez M.
określeniem retraktor przy opisywaniu ww. urządzenia o nr ref. (...). A tym samym oferta M.
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, opisanych w SIWZ, a w
szczególności w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Wolą
Zamawiającego jest otrzymanie tkankowych stabilizatorów serca wyposażonych w system
mocujący do linii ssącej na korpusie i pokrętle sterującym, w zestawie komplet
dedykowanych piór (plastikowych jednorazowych bransz) kompatybilnych z retraktorem
dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.
W orzecznictwie KIO słusznie podkreśla się, że dla każdego wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwłaszcza jeżeli powołuje się na swój
profesjonalizm, oczywiste powinno być, że Zamawiający oczekuje sprecyzowania
przedmiotu oferty w zakresie urządzeń w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy
spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W tym
właśnie celu są sporządzane przez zamawiających SIWZ i nie inaczej było również w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie bez przyczyny wymagał od każdego podmiotu
składającego ofertę, aby przedłożył on folder/ katalog (w jęz. polskim) zawierający opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, który potwierdza spełnianie wymagań
opisanych w Formularzu cenowym, wraz z numerem katalogowym (pkt VI lit. B. pkt 5 SIWZ).
Opisane wyżej nieprawidłowości w ofercie M. P. powinny skutkować jej odrzuceniem co
najmniej z dwóch zasadniczych powodów:
1/ niekonsekwencji w opisie, w tym w numerach katalogowych w zakresie części zasadniczej
zadania tj. wymaganych w pkt 1 i
2 poz. 69 stabilizatorów tkankowych i koniuszkowych, co
spowodowało, że treść oferty, w tym treść załączonych do niej dokumentów nie pozwala na
ustalenie, czy odpowiadają one wymaganiom zamawiającego, a co za tym idzie – czy tym
wymaganiom odpowiada
sprzęt, jaki dostarczy w ramach tego zamówienia M. P..;
2/ zaoferowaniu tylko zasuwy o nr ref. (...)
– czyli składowej refraktora według oryginalnej,
ogólnodostępnej broszury katalogowej na stronie producenta – jako pełnowartościowego,
kompletnego retraktora,
którym urządzeniem o ww. kodzie referencyjnym (...) nie jest.
Nawet uznając hipotetycznie, z czym nie zgadza się Wnoszący odwołanie, że po
doprecyzowaniu oferty M. P.
Sp. z o.o. spełniła ona wymagania określone w SIWZ, to jak
podkreśla się w orzecznictwie KIO istotne elementy tego oświadczenia woli - jak
skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego
świadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić
treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już
po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust.
1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust.
1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji
wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej
ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie
bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów
składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego .
W tym przypadku nie może być wątpliwości, że mamy do czynienia z niezgodnością
zaoferowanego przez wykonawcę przedmiot zamówienia, który nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w SIWZ. W Postępowaniu wybrana została
bowiem oferta, w której produkt zaproponowany przez M. P. nie jest, a miał być retraktorem.
M. P.
zobowiązał się bowiem do dostarczenia retraktora, a faktycznie, analizując
przedłożone do jego oferty dokumenty oraz dokumenty złożone wraz z pismem z 27.09.2017
r., należy stwierdzić, że obiecał Zamawiającemu nie retraktor a tylko jego część, tj. zasuwę
bez wielorazowych bran
sz. Oznacza to, że oferta M. Polska powinna być, w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2
PZP odrzucona. Na taki skutek wskazuje się również w orzecznictwie
podkreślając, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega
albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku
wymaganego w SIWZ sposob
u potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp). Ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożności wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, z zastrzeżeniem generalnego
zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych,
ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, ew.
uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 pzp).
Wnoszący odwołanie wskazuje, że naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych
jest ich dostępność dla wszystkich zainteresowanych, a zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1
PZP przygot
owuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasad
tych Zamawiający w niniejszym Postępowaniu, dokonując wyboru oferty M., mimo
powyższych jej nieprawidłowości nie dochował, z przyczyn wskazanych powyżej.
Wnoszący odwołanie wskazuje na marginesie, że Zamawiający w ogłoszeniu
zamieszczonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z 01/08/2017, w
pkt. I, 1.1) opisując Szpital Miejski im. Św. (…) , błędnie wskazał, że chodzi o szpital z
siedzibą w O., a powinien wskazać, że jest to szpital w E.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
M. P. sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za bezpodstawne.
Nie odrzucił oferty firmy M. w zakresie części nr 69 ponieważ nie zaistniała przesłanka do jej
odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Wskazał, że odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z trścią siwz w sposób jednoznaczny,
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności z siwz nie mających istotnego charakteru (wg KIO 734/15).
W opisie przedmiotu zamówienia w zał. Nr 2 do siwz dla części nr 69 zamawiający wymagał
zaoferowania Stabilizatorów serca tkankowych (pozycja 1 części 69) i koniuszkowych
(pozycja 2 części nr 69). W wyniku odpowiedzi na pytania wnoszone do zamawiającego
ostatecznie dopuszczono rozwiązanie:
Stabilizator serca tkankowy;
1/ wariant pierwszy
– Stabilizator serca tkankowy wykonany z materiału syntetycznego.
Ramię stabilizujące jednorazowego użytku lub wielorazowego użytku wykonane z tytanu.
Mocowanie do dowolnego rozwieracza klatki piersiowej.
2/ wariant drugi
– Stabilizator serca jednorazowego użytku z zestawem jednorazowych
plastikowych bransz kompatybilnych z retraktorem dostarczonym bezpłatnie na czas trwania
umowy.
3/ wariant trzeci Stabilizator serca tkankowy jednorazowego użytku z wielorazowym
tytanowym ramieniem przystosowanym do pracy z kompatybilnym retraktorem dostarczonym
na czas trwania umowy.
Stabilizator serca koniuszkowy
1/ wariant pierwszy
– Stabilizator serca koniuszkowy wykonany z materiału syntetycznego.
Ramię stabilizujące jednorazowego użytku lub wielorazowego użytku wykonane z tytanu.
Mocowanie do dowolnego rozwieracza klatki piersiowej.
2/ wariant drugi
– Stabilizator serca koniuszkowy jednorazowego użytku – pozycjoner.
3/ wariant trzeci
– Stabilizator serca koniuszkowy jednorazowego użytku z wielorazowym
tytanowym ramieniem przystosowanym do pracy z kompatybilnym retraktorem (oferownym w
pozycji 1).
W postępowaniu dla części 69 wpłynęły trzy oferty nie podlegające odrzuceniu.
Wykonawca M. P.
zaoferował wariant drugi stabilizatorów tkankowych i koniuszkowych.
Zamawiający dokonał badania i oceny ofert zgodnie z art. 24 aa ustawy pzp. Na podstawie
kryteriów oferta ta była najkorzystniejsza. Zamawiający zbadał zgodność oferty na podstawie
katalogów załączonych do oferty. Opis produktu zaoferowanego zarówno w pozycji pierwszej
jak i drugiej zgadzał się z wymaganiami zamawiającego zawartymi w formularzu cenowym
(zał. Nr 2 do siwz). Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy, że oferuje on Stabilizator
tkankowy zgodny z jego wymaganiami, kompatybilny z retraktorem (rozwieraczem, na
którym mocowane są jednorazowe bransze) dla pozycji pierwszej oraz stabilizator
koniuszkowy dla pozycji drugiej.
Zamawiaj
ący zauważa, że zakłada się przyjmowanie oświadczeń wykonawcy jako
prawdziwych bez zakładania z góry ich nieprawdziwości czy zamiaru wprowadzenia w błąd.
Wskazuje, że treść siwz oraz treść oferty rozumie się jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli zamawiającego, który przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza,
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się
do wykonania tego świadczenia w razie wyboru jego oferty. Wobec tego, co do zasady,
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia z opisem
wymaganym przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz,
a taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nadmienił, że z należytą starannością zbadał stabilizatory, ponieważ to one
były przedmiotem zamówienia przyjmujące, że retraktor (wielorazowego użytku) zostanie
dostarczony bezpłatnie na czas trwania umowy. Powyższe postępowanie jest
postępowaniem powtórzonym, oferowany asortyment został szczegółowo zbadany wcześniej
łącznie z badaniem próbek, które zostały wysoko ocenione przez użytkownika (otrzymując
taką samą punktację. W wyniku oceny zamawiający nie miał wątpliwości, jaki przedmiot
zostanie mu dostarczony.
Odwołujący po dokonaniu wglądu do ofert, przesłał swoje wątpliwości co do oferty
przystępującego w zakresie części nr 69. Zamawiający chcąc rozwiać wątpliwości tego
podmiotu wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia
dodatkowych dokumentów dotyczących retraktora, o którym mowa w poz. 1 części nr 69
mimo, iż sam nie miał wątpliwości co do oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nadmienia,
że celowo nie dokonywał szczegółowego opisu retraktora, ponieważ miał on być
urządzeniem kompatybilnym, dostarczonym na czas trwania umowy. Zamawiający w opz
użył sformułowania: „w zestawie komplet dedykowanych piór (plastikowych, jednorazowych
bransz) kompatybilnych z retraktorem dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.”.
Używając zwrotu kompatybilny zamawiający przerzucił odpowiedzialność na wykonawcę za
zaoferowanie dowolnego narzędzia tj. rozwieracza, rozsuwacza, retraktora spełniającego
swoją funkcję, wykorzystywanego podczas zabiegów kardiochirurgicznych.
Zamawiający wezwa firmę M. do przedstawienia dodatkowych dokumentów na wniosek firmy
(...)
– sam nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty.
Otrzymał dokumenty dotyczące retraktora oraz inne, w zakresie nie wymaganym –
dotyczące stabilizatorów. Dokumenty nie były ani zmianą, ani modyfikacją złożonej oferty, a
jedynie doprecyzowaniem numeru katalogowego retraktora.
Po zbadaniu dokumentów zamawiający jednoznacznie stwierdził, że przedmiot zaoferowany
przez M.
jest zgodny z siwz i oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia tej oferty. Zarówno opz jak
i numery katalogowe, foldery załączone do oferty oraz dokumenty przysłane w toku
wyjaśnień, nie budziły żadnych wątpliwości i jednoznacznie pozwoliły na ustalenie, że
zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania zamawiającego. Zamawiający nie
miał wątpliwości, że przedmiot jest pełnowartościowy, kompletny i w sposób prawidłowy
będzie wykorzystywany do zabiegów operacyjnych.
Ponadto zamawiający oświadczył, że postępowanie prowadzone było zgodnie z zasadami
art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wpłynęły trzy oferty, przedmiot zamówienia został opisany w sposób
konkurencyjny, zamawiający dał możliwość zaoferowania różnych konfiguracji stabilizatorów
tak, by każdy spełniał jego wymogi i oczekiwania.
S
twierdził, że oferta firmy M. w zakresie części nr 69 jest zgodna z wymaganiami i
przepisami ustawy pzp i brak jest podstaw faktycznych i prawnych do jej odrzucenia.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z jego z uzasadnieniem oraz stanowiskiem
przedstawionym w
piśmie z dnia 31 października 2017 r. Nie podzielił stanowiska
Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że Zamawiający
oczekiwał retraktora wymaganego przy wariancie 2 tj., zaoferowanym przez
Przystępującego. Stwierdził, że wymogi specyfikacji, co do przedmiotu dostawy były jasne i
zrozumiałe. Nie było zatem podstaw do powoływania orzecznictwa Izby dotyczącego
niejasności treści specyfikacji, co uczynił Zamawiający.
Z
auważył, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (strona 3) wskazuje na
dopuszczalność oferowania jednego z kilku narzędzi tj., rozwieracza, rozsuwacza lub
retraktora. Natomiast w specyfikacji jednoznacznie opisano ten element jako retraktor.
Stwierdz
ił, że podstawą oceny powinna być pierwotna oferta uzupełniona jedynie o numer
katalogowy retraktora (wymóg z pkt. VI B 5 SIWZ). Ocenił, iż wyjaśnienia i dokumenty
złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wskazują na modyfikację treści oferty,
w
tym między innymi na zmianę wymaganego numeru katalogowego zaoferowanego
urządzenia. Przypomniał, że z treści odwołania wynika, że wykonawca nie zaoferował
retraktora, co wynika z podanego numeru katalogowego jak i zdjęć złożonych wraz
z
wyjaśnieniami.
Podtrzym
ał stanowisko, tym w szczególności co do zaoferowania przez Przystępującego
tylko elementu retraktora, a nie całości - według opisu specyfikacji i w ofercie. Przypomniał,
że w toku postępowania złożył pytanie dotyczące części 69, jak i złożył ofertę zgodnie
z
wyjaśnieniem zawartym w odpowiedzi na to pytanie. Podał w wątpliwości stwierdzenie
o
tożsamości produktu zawierającego różne oznaczenia generacji systemów.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Zauważył, że opis specyfikacji wskazywał na możliwość zaoferowania jednego z trzech
opisanych wariantów, według wyboru wykonawcy. Ocenił jak w piśmie, że Przystępujący
zaoferował narzędzie opisane dla wariantu 2 - spełniające wymogi dla stabilizatora serca.
Zaoferowany przez
Przystępującego produkt stanowi komplet zgodny z wymogami. Uznaje,
że produkt zaoferowany, jak i którego dotyczą wyjaśnienia jest tym samym produktem, co
oznacza, że nie doszło do modyfikacji oferty po jej otwarciu.
Podkreślił, że otrzymał w ofercie deklarację dostarczenia wymaganego produktu, w tym
retraktora kompatybilnego z pozostałymi urządzeniami. Stwierdził spełnienie postawionych
wymogów na podstawie treści samej oferty. Przypomniał dodatkowo, że sam retraktor nie
będzie przedmiotem dokładnej dostawy, lecz użyczenia na czas umówiony.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że postępowanie było prowadzone
z zachowaniem zasad uczciwiej konkurencji. Stwierdz
ił, że Odwołujący nie przedstawił
dowodów na poparcie stawianych zarzutów. Przytoczył treść swojej oferty w części 69
w
skazując tym samym na wymogi oraz treść własnego oświadczenia w tym także, co do
producenta wymaganego urządzenia. Stwierdził, że w trybie art. 26 ust 3, przedstawił
Zamawiającemu wymagane numery katalogowe (foldery łamane przez katalogi, według
treści wezwania i wymogu specyfikacji) i numery te nie zostały zmienione w stosunku do
przedstawionych w ofercie. Stwierdz
ił, że w użytkowanym przez niego systemie SAP dodaje
się do numeru oznaczenie literowe, w tym wypadku litera C (cardiology).
Przypom
niał treść odpowiedzi na pytanie w części 69, gdzie Zamawiający dał wykonawcom
możliwość skorzystania z możliwości opisanych. Podkreślił poprawność swojej oferty. Nie
ma znaczenia omyłka zawarta w złożonym błędnym folderze/katalogu, gdzie wskazano na
produkt innej generacji. Wskaz
ał, że cena oferty Odwołującego przekracza budżet
Zamawiającego. Wskazał na art. 192 ust 2 ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że oferta wybranego wykonawcy jest w
swej treści niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy podzielić stwierdzenie odwołującego, że podstawą oceny ofert, w tym oferty
kwestionowanej tj. złożonej przez przystępującego, powinna być pierwotna oferta złożona
przez wykonawcę. Ewentualne wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo
czyli po terminie składania ofert nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że
dotyczy to sytuacji przewidzianych w procedurze w przepisach art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp
lub art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Skład orzekający po przeanalizowaniu wymogów siwz w zakresie części nr 69 oraz treści
oferty przystępującego nie dopatrzył się niezgodności oferowanych rozwiązań z opisem
przedmiotu zamówienia. Dotyczy to obydwu stabilizatorów serca w wariancie drugim
dopuszczonym przez zamawiającego w specyfikacji. W ofercie wykonawca podał także
wymagane numery katalogowe urządzeń, a także opisy systemu nie wymagane przez
zamawiającego.
Jakkolwiek w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący przedstawił część folderów
producenta nie odnoszących się wprost do zaoferowanych produktów, a na tę okoliczność
wskazano na omyłkowe złożenie dokumentów zbędnych, okoliczność ta jako pozbawiona
s
kutków prawnych pozostaje bez wpływu na ocenę dokumentów pierwotnych. Należy
bowiem zauważyć, że w istocie rzeczy, wykonawca nie ma możliwości dokonania następczej
modyfikacji treści oferty, jako że jest nią prawnie związany zgodnie z oświadczeniem
zawarty
m w pkt 2 załącznika nr do oferty.
Tym samym nie nastąpiła zmiana treści oferty przez wykonawcę, a ze złożonych
dokumentów ofertowych nie wynika ich sprzeczność z treścią siwz.
Izba uznaje przy tym za wiarygodne wyjaśnienie przystępującego o faktycznej tożsamości
urządzeń o jednakowym numerze katalogowym uzupełnionym o literę „C” , natomiast z
przyczyn formalnych nie przyjmuje w poczet dowodów dokumentów sporządzonych w języku
obcym bez tłumaczenia na język polski.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego co do istoty wymogu kompatybilności z
retraktorem
dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy w zaoferowanym stabilizatorze
serca tkankowym
. Zauważa się przy tym brak dowodu na okoliczność twierdzenia, że
przystępujący nie oferuje dostarczenia w ramach umowy retraktora, a jedynie jego jeden
element składowy. Zarówno określenie retraktor, jak i zasuwa ew. rozwieracz (nazwy
wskazane w odwołaniu i zobrazowane w załączniku) nie mają formalnej ścisłej, zamkniętej
pojęciowo definicji, czego następstwem jest potrzeba oceny urządzenia zaoferowanego w
kontekście celu, jakim jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający niespornie uznał, że od
strony przedmiotowej w zestawieniu z wymogami
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot oferty jest w pełni zgodny jego celami sprecyzowanymi w siwz.
W
następstwie dokonanych ustaleń, Izby uznaje, że oferta kwestionowana nie podlega
odrzuceniu i zasadnie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
1
92 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Agencja Naukowo – Techniczna S.
Sp. z o.o., z siedzibą we W. i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Agencja Naukowo – Techniczna S. Sp. z o.o., ul.
Powstańców Śląskich z siedzibą we W. tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: 2203/17
Uzasadnienie
Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w O. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest dostawa wyrobów medycznych jednorazowego i wielorazowego użytku, o wartości
szacunkowej przekraczającej kwoty określone w przepisach PZP wydanych na podstawie
art.
11 ust. 8 PZP Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Suplemencie Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr Dz.U./S SI45 z 1.08.2017 r. pod numerem 2017/S 145-
298964 oraz na stronie internetowej
Odwołujący: Agencja Naukowo-Techniczna "S.” Sp. z o.o. z siedzibą we W. wniósł
odwołanie wobec czynności Zamawiającego, tj. Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego
w O.i Szpitala Miejskiego im.
(…) w E. (zwanymi dalej: „Zamawiającym”), podjętych w
p
ostępowaniu, polegających na:
1.
niezgodnym z przepisami zaniechaniu odrzucenia oferty M. P.
Sp. z o.o. podlegającej
wykluczeniu z Postępowania;
2.
niezgodnym z przepisami wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej w Postępowaniu,
mimo że oferta ta winna podlegać odrzuceniu.
Wnoszący odwołanie zarzuca, iż zaskarżone niniejszym odwołaniem czynności
Zamawiającego wskazane w pkt. I naruszają przepisy PZP, to jest:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP przez nieodrzucenie oferty wykonawcy M. P. Sp. z o.o., mimo
iż jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia („siwz”);
2)
art. 91 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty wykonawcy M. P. Sp. z o.o. jako
najkorzystniejszej, mimo że winna ona podlegać odrzuceniu;
3)
art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji, w nast
ępstwie naruszeń przepisów ustawy i postanowień SIWZ
wskazanych wyżej.
Wnoszący odwołanie wnosi o:
1.
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
2.
odrzucenie oferty M. P. Sp. z o.o.,
3.
powtórzenie czynności ponownego badania, oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Jednocześnie Wnoszący odwołanie wskazuje, że posiada interes prawny w uzyskaniu
rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, ponieważ występuje w przedmiotowym
postępowaniu jako jeden z Wykonawców, który złożył ważną ofertę.
Wolą Zamawiającego było, między innymi, uzyskanie w ramach zamówienia stabilizatorów
serca tkankowych opisanych w poz. 69 pkt. 1 WZORU FORMULARZA CENOWEGO,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, spełniających wymagania opisane w Formularzu
cenowym. Ww. stabilizatory wg opi
su drugiego (po słowie „lub” warunków granicznych), wg
którego firma M. P. Sp. z o.o. składała swoją ofertę, mają być wykonane z materiału
syntetycznego. Dalej w ww. opisie Zamawiający doprecyzował, iż każdy z takich
stabilizatorów ma być wyposażony w system mocujący do linii ssącej na korpusie i pokrętle
sterującym, w zestawie komplet dedykowanych piór (plastikowych, jednorazowych bransz)
kompatybilnych z retraktorem dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.
Dowód:
1. SIWZ (w aktach Postępowania).
Po
wyższego wymogu dostarczenia retraktora Zamawiający nie zamieścił w opisie drugiego
ze stabilizatorów, tj. stabilizatora serca koniuszkowego z poz. 69 pkt. 2. Oznacza to, zdaniem
wnoszącego Odwołanie, że Zamawiający ww. retraktor zamierzał wykorzystywać do
różnorakich zastosowań, bo takim właśnie narzędziem jest retraktor, a urządzenie uzyskane
przez Za
mawiającego w ramach jednego cząstkowego zamówienia, dostarczane wraz z
każdym stabilizatorem serca tkankowym, to zapotrzebowanie pokrywa.
Z kolei w pkt. VI
lit. B. pkt 5 SIWZ Zamawiający wskazał, że każdy wykonawca jest
zobowiązany załączyć do swojej oferty folder/ katalog (w języku polskim) zawierający opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, który potwierdza spełnianie wymagań
opisanych w Formularzu cenowym, wraz z numerem katalogowym.
Dowód:
2. SIWZ (w aktach Postępowania).
W ocenie Wnoszącego odwołanie oferta Spółki M. złożona w Postępowaniu nie spełnia
żadnego z ww. stawianych wymogów, a wynika to z następujących okoliczności faktycznych:
-
w folderze załączonym przez M. do oferty jest zawarty opis dotyczący stabilizatora
koniuszkowego
(…), o kodzie produktu (...). W samym folderze znajduje się zapis, że M. P.
Sp. z o.o. oferuje Zamawiającemu system stabilizacji, 4 generacji i że jest to kombinacja
systemu pozycjonowania (...) z systemem stabilizacji (...). Z kolei w trzecim dokumencie, tj.
formularzu cenowym, również załączonym do oferty, M. podaje z kolei trzecią wersję opisu
urządzenia, a mianowicie stabilizator koniuszkowy (...) o kodzie produktu (...), a nie, jak w
ww. materiałach informacyjnych, (...).
-
w formularzu cenowym M.
podała dla stabilizatora tkankowego numer katalogowy (...)
S. Ten sam numer katalogowy zamieściła również w folderze informacyjnym. Po
uzupełnieniu dokonanym pismem z dnia 27.09.2017 r. w folderze informacyjnym został
zamieszczony kolejny numer katalogowy na stabilizator tkankowy, a mianowicie (...).
-
Zamawiający wezwał M. P., pismem z dnia 26.09.2017 r., czyli już po otwarciu ofert,
do uzupełnienia dokumentów m.in. o informację o nr katalogowym retraktora wraz z
informacją o kompatybilności. W odpowiedzi na ww. wezwanie M. P. Sp. z o.o., pismem z
dnia 27.09.2017 r., nie tylko nie podała nr katalogowego retraktora, ale załączyła nowy,
zmieniony w treści folder informacyjny, w którym w opisie, w miejsce ww. systemu
stabilizacji, 4 generacji i pozycjonowania (...)
z systemem stabilizacji „(...)”, pojawia się nowy,
zmieniony opis o następującej treści: kombinacja systemu pozycjonowania (…) z systemem
stabilizacji „(...) SUV”....
Dowód:
3. Oferta M. P.
Sp. z o.o. (w aktach Postępowania).
4.
Pismo Zamawiającego do M. z 26.09.2017 r. (w aktach Postępowania).
5.
Pismo M.
przesłane do Zamawiającego z 27.09.2017 r. (w aktach).
Zamawiający powinien odrzucić ofertę M. ponieważ na moment otwarcia ofert nie posiadał
informacji i dokumentów umożliwiających mu ocenę, czy oferowane przez M. urządzenia
spełniają wymagania opisane w SIWZ.
Doszło również do całkowicie pozbawionego podstawy prawnej precyzowania przez M. treści
jego świadczenia, jakim była złożona w postępowaniu Oferta. W ramach złożonych ww.
pismem z dnia 27.09.2017 r. wyjaśnień M. P. Sp. z o.o. w sposób całkowicie nieuprawniony
zarówno zmodyfikowała, jak i uzupełniła treść pierwotnie złożonej przez siebie oferty.
Modyf
ikacje te polegały na dopisaniu w ww. folderach fragmentu (...) SUV - stabilizator
tkankowy oraz (...) stabilizator koniuszkowy - kompatybilne z wielorazowym retraktorem (...) -
ref UA=5001 (mechanizm rozwierający). Na tej samej stronie folderu zniknął cały fragment,
od fragmentu: sterylny -
jednorazowego użytku, a dodatkowo pozostała część opisu ze
strony została wykreślona. Dodatkowo zmianie uległ układ folderu oraz dopisano w nim
fragment (...) - stabilizator koniuszkowy, do operacji na
bijącym sercu, (...) SUV/(...). Usunięto
również dwie ilustracje. Powyższe wyjaśnienia z dnia 27.09.2017 r. w żadnym przypadku nie
mogły służyć do dookreślenia i de facto uzupełnienia oferty, a tym samym uzupełnienia
zakresu świadczenia, jakie zobowiązała się wykonać M. w stosunku do Zamawiającego.
Zakres świadczenia wykonawcy w każdym przypadku powinien mieć swoje źródło w ofercie.
Oznacza to, że miejscem, gdzie powinny się znaleźć wszystkie dane elementów
składających się na przedmiot zamówienia w niniejszym Postępowaniu, była oferta M.. W
orzecznictwie wskazuje się, że Zamawiający może w odniesieniu do złożonych pierwotnie
lub uzupełnionych dokumentów zażądać od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Oczywiste jest, że instytucja ta służy wyjaśnieniu niezrozumiałej dla zamawiającego treści
dokumentu, w szczególności ustaleniu gdzie znajduje się informacja potwierdzająca
spełnianie wymagań, a nie zmianie treści dokumentu, co jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3
pzp. Nie można wyjaśnieniami przywrócić sobie możliwości ponownego uzupełnienia
wadliwie złożonego dokumentu. Przepis art. 26 ust. 3 pzp nie zmienia zasady niezmienności
treści oferty ani takich naczelnych zasad postępowania jak jego przejrzystość oraz
zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i ich równe traktowanie. Z kolei,
zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
W konsekwencji Zamawiający dopuścił do sytuacji, w której M., pismem z dnia 26.09.2017 r.,
dokonała modyfikacji oferty złożonej w Postępowaniu, w sposób wykraczający poza prawnie
dopuszczalne granice.
Ale nawet taka kreatywność nie doprowadziła do „papierowej zgodności”, bo z pewnością nie
faktycznej, urządzenia oczekiwanego i wymaganego od wykonawcy przez Zamawiającego w
ramach Postępowania, z urządzeniem, jakie zamierzała dostarczyć M.. W ocenie
Wnoszącego odwołanie, nawet mimo ww. prawnie niedopuszczalnego zmodyfikowania
oferty wykonawcy - M.
, nie spełnia podstawowego wymogu, jakim jest spełnienie wymagań
SIWZ. Ww. urządzenie o nr referencyjnym, o którym Zamawiający dowiedział się dopiero z
pisma wyjaśniającego złożonego przez M. P. Sp. z o.o., w którym M. wskazuje, że jest
retraktorem i posiada nr ref.
(…), wg ogólnie dostępnej broszury katalogowej M. (…),
dostępnej na stronie (…), nie odnosi się do retraktora jako całości, lecz tylko i wyłącznie do
platformy
(…), czyli mechanizmu rozwierającego drive mechanism, który jest elementem
składowym retraktora i w żadnym przypadku nie może być nazwany retraktorem. Zgodnie
bowiem z opisem zamieszczonym w ww. broszurze katalogowej (str. 4 tej broszury) pod ww.
nr katalogowym
(…) jest opisane urządzenie (…).
Dowód:6.Broszura (…).
Retraktor to w tłumaczeniu dosłownym „rozszerzadło/rozwieracz”. Jest to narzędzie
chirurgiczne, za pomocą którego możemy odsunąć powłoki podczas zabiegu operacyjnego.
Retraktory opracowano na potrzeby optymalnego rozszerzenia jamy (np. brzusznej, klatki
piersiowej) i jego składowe to: zasuwka z ramieniem ruchomym lub stałym i odpowiednie
haki (tzw. bransze) . W załączeniu do niniejszego odwołania, dla zobrazowania powyższych
twierdzeń, Wnoszący odwołanie załącza przykładowe zdjęcia retraktorów.
Obrazowo rzecz ujmując, zaoferowana Zamawiającemu przez M. P. Sp. z o.o. ww. platforma
(...)
jest ww. zasuwą, czyli tylko jednym z elementów składowych retraktora. Dopiero po
nałożeniu jednorazowych piór powstaje urządzenie spełniające wymogi niezbędne dla
określenia go retraktorem. Tym samym nie jest uprawnione posługiwanie się przez M.
określeniem retraktor przy opisywaniu ww. urządzenia o nr ref. (...). A tym samym oferta M.
nie spełnia wymogów postawionych przez Zamawiającego, opisanych w SIWZ, a w
szczególności w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Wolą
Zamawiającego jest otrzymanie tkankowych stabilizatorów serca wyposażonych w system
mocujący do linii ssącej na korpusie i pokrętle sterującym, w zestawie komplet
dedykowanych piór (plastikowych jednorazowych bransz) kompatybilnych z retraktorem
dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.
W orzecznictwie KIO słusznie podkreśla się, że dla każdego wykonawcy uczestniczącego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zwłaszcza jeżeli powołuje się na swój
profesjonalizm, oczywiste powinno być, że Zamawiający oczekuje sprecyzowania
przedmiotu oferty w zakresie urządzeń w taki sposób, aby można było zweryfikować, czy
spełniają one parametry i wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia. W tym
właśnie celu są sporządzane przez zamawiających SIWZ i nie inaczej było również w
niniejszym postępowaniu. Zamawiający nie bez przyczyny wymagał od każdego podmiotu
składającego ofertę, aby przedłożył on folder/ katalog (w jęz. polskim) zawierający opis -
specyfikację oferowanego przedmiotu zamówienia, który potwierdza spełnianie wymagań
opisanych w Formularzu cenowym, wraz z numerem katalogowym (pkt VI lit. B. pkt 5 SIWZ).
Opisane wyżej nieprawidłowości w ofercie M. P. powinny skutkować jej odrzuceniem co
najmniej z dwóch zasadniczych powodów:
1/ niekonsekwencji w opisie, w tym w numerach katalogowych w zakresie części zasadniczej
zadania tj. wymaganych w pkt 1 i
2 poz. 69 stabilizatorów tkankowych i koniuszkowych, co
spowodowało, że treść oferty, w tym treść załączonych do niej dokumentów nie pozwala na
ustalenie, czy odpowiadają one wymaganiom zamawiającego, a co za tym idzie – czy tym
wymaganiom odpowiada
sprzęt, jaki dostarczy w ramach tego zamówienia M. P..;
2/ zaoferowaniu tylko zasuwy o nr ref. (...)
– czyli składowej refraktora według oryginalnej,
ogólnodostępnej broszury katalogowej na stronie producenta – jako pełnowartościowego,
kompletnego retraktora,
którym urządzeniem o ww. kodzie referencyjnym (...) nie jest.
Nawet uznając hipotetycznie, z czym nie zgadza się Wnoszący odwołanie, że po
doprecyzowaniu oferty M. P.
Sp. z o.o. spełniła ona wymagania określone w SIWZ, to jak
podkreśla się w orzecznictwie KIO istotne elementy tego oświadczenia woli - jak
skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego
świadczenia - powinny się jednak w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić
treści tego oświadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już
po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust.
1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust.
1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, jednakże
niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w jej treści Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji
wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu oświadczenia woli, odczytaniu jego treści.
Zastosowanie tych instrumentów jest jednak możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej
ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób umożliwiający takie odczytanie
bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat załączonych do oferty dokumentów
składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiającego .
W tym przypadku nie może być wątpliwości, że mamy do czynienia z niezgodnością
zaoferowanego przez wykonawcę przedmiot zamówienia, który nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu przez Zamawiającego w SIWZ. W Postępowaniu wybrana została
bowiem oferta, w której produkt zaproponowany przez M. P. nie jest, a miał być retraktorem.
M. P.
zobowiązał się bowiem do dostarczenia retraktora, a faktycznie, analizując
przedłożone do jego oferty dokumenty oraz dokumenty złożone wraz z pismem z 27.09.2017
r., należy stwierdzić, że obiecał Zamawiającemu nie retraktor a tylko jego część, tj. zasuwę
bez wielorazowych bran
sz. Oznacza to, że oferta M. Polska powinna być, w świetle art. 89
ust. 1 pkt 2
PZP odrzucona. Na taki skutek wskazuje się również w orzecznictwie
podkreślając, że niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp polega
albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej
złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie, w tym braku
wymaganego w SIWZ sposob
u potwierdzenia właściwości czy jakości oferowanego
świadczenia (np. przez brak przedłożenia tzw. dokumentów przedmiotowych, o których
mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp). Ponadto zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jest możliwe
jedynie w sytuacji niemożności wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej
zgodności z treścią SIWZ (na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, z zastrzeżeniem generalnego
zakazu zmian w jej treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub
przeprowadzenia dopuszczalnych,
ograniczonych zmian w treści oferty na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, ew.
uzupełnienia lub wyjaśnienia tzw. dokumentów przedmiotowych, o
których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego (na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 pzp).
Wnoszący odwołanie wskazuje, że naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych
jest ich dostępność dla wszystkich zainteresowanych, a zamawiający zgodnie z art. 7 ust. 1
PZP przygot
owuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Zasad
tych Zamawiający w niniejszym Postępowaniu, dokonując wyboru oferty M., mimo
powyższych jej nieprawidłowości nie dochował, z przyczyn wskazanych powyżej.
Wnoszący odwołanie wskazuje na marginesie, że Zamawiający w ogłoszeniu
zamieszczonym w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z 01/08/2017, w
pkt. I, 1.1) opisując Szpital Miejski im. Św. (…) , błędnie wskazał, że chodzi o szpital z
siedzibą w O., a powinien wskazać, że jest to szpital w E.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi jak na wstępie.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
M. P. sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania uznając zarzuty za bezpodstawne.
Nie odrzucił oferty firmy M. w zakresie części nr 69 ponieważ nie zaistniała przesłanka do jej
odrzucenia wynikająca z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Wskazał, że odrzuceniu podlega
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z trścią siwz w sposób jednoznaczny,
zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej
ofercie niezgodności z siwz nie mających istotnego charakteru (wg KIO 734/15).
W opisie przedmiotu zamówienia w zał. Nr 2 do siwz dla części nr 69 zamawiający wymagał
zaoferowania Stabilizatorów serca tkankowych (pozycja 1 części 69) i koniuszkowych
(pozycja 2 części nr 69). W wyniku odpowiedzi na pytania wnoszone do zamawiającego
ostatecznie dopuszczono rozwiązanie:
Stabilizator serca tkankowy;
1/ wariant pierwszy
– Stabilizator serca tkankowy wykonany z materiału syntetycznego.
Ramię stabilizujące jednorazowego użytku lub wielorazowego użytku wykonane z tytanu.
Mocowanie do dowolnego rozwieracza klatki piersiowej.
2/ wariant drugi
– Stabilizator serca jednorazowego użytku z zestawem jednorazowych
plastikowych bransz kompatybilnych z retraktorem dostarczonym bezpłatnie na czas trwania
umowy.
3/ wariant trzeci Stabilizator serca tkankowy jednorazowego użytku z wielorazowym
tytanowym ramieniem przystosowanym do pracy z kompatybilnym retraktorem dostarczonym
na czas trwania umowy.
Stabilizator serca koniuszkowy
1/ wariant pierwszy
– Stabilizator serca koniuszkowy wykonany z materiału syntetycznego.
Ramię stabilizujące jednorazowego użytku lub wielorazowego użytku wykonane z tytanu.
Mocowanie do dowolnego rozwieracza klatki piersiowej.
2/ wariant drugi
– Stabilizator serca koniuszkowy jednorazowego użytku – pozycjoner.
3/ wariant trzeci
– Stabilizator serca koniuszkowy jednorazowego użytku z wielorazowym
tytanowym ramieniem przystosowanym do pracy z kompatybilnym retraktorem (oferownym w
pozycji 1).
W postępowaniu dla części 69 wpłynęły trzy oferty nie podlegające odrzuceniu.
Wykonawca M. P.
zaoferował wariant drugi stabilizatorów tkankowych i koniuszkowych.
Zamawiający dokonał badania i oceny ofert zgodnie z art. 24 aa ustawy pzp. Na podstawie
kryteriów oferta ta była najkorzystniejsza. Zamawiający zbadał zgodność oferty na podstawie
katalogów załączonych do oferty. Opis produktu zaoferowanego zarówno w pozycji pierwszej
jak i drugiej zgadzał się z wymaganiami zamawiającego zawartymi w formularzu cenowym
(zał. Nr 2 do siwz). Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy, że oferuje on Stabilizator
tkankowy zgodny z jego wymaganiami, kompatybilny z retraktorem (rozwieraczem, na
którym mocowane są jednorazowe bransze) dla pozycji pierwszej oraz stabilizator
koniuszkowy dla pozycji drugiej.
Zamawiaj
ący zauważa, że zakłada się przyjmowanie oświadczeń wykonawcy jako
prawdziwych bez zakładania z góry ich nieprawdziwości czy zamiaru wprowadzenia w błąd.
Wskazuje, że treść siwz oraz treść oferty rozumie się jako merytoryczną zawartość
oświadczenia woli zamawiającego, który przez opis przedmiotu zamówienia oświadcza,
jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się
do wykonania tego świadczenia w razie wyboru jego oferty. Wobec tego, co do zasady,
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia z opisem
wymaganym przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz,
a taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie.
Zamawiający nadmienił, że z należytą starannością zbadał stabilizatory, ponieważ to one
były przedmiotem zamówienia przyjmujące, że retraktor (wielorazowego użytku) zostanie
dostarczony bezpłatnie na czas trwania umowy. Powyższe postępowanie jest
postępowaniem powtórzonym, oferowany asortyment został szczegółowo zbadany wcześniej
łącznie z badaniem próbek, które zostały wysoko ocenione przez użytkownika (otrzymując
taką samą punktację. W wyniku oceny zamawiający nie miał wątpliwości, jaki przedmiot
zostanie mu dostarczony.
Odwołujący po dokonaniu wglądu do ofert, przesłał swoje wątpliwości co do oferty
przystępującego w zakresie części nr 69. Zamawiający chcąc rozwiać wątpliwości tego
podmiotu wezwał przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do złożenia
dodatkowych dokumentów dotyczących retraktora, o którym mowa w poz. 1 części nr 69
mimo, iż sam nie miał wątpliwości co do oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nadmienia,
że celowo nie dokonywał szczegółowego opisu retraktora, ponieważ miał on być
urządzeniem kompatybilnym, dostarczonym na czas trwania umowy. Zamawiający w opz
użył sformułowania: „w zestawie komplet dedykowanych piór (plastikowych, jednorazowych
bransz) kompatybilnych z retraktorem dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy.”.
Używając zwrotu kompatybilny zamawiający przerzucił odpowiedzialność na wykonawcę za
zaoferowanie dowolnego narzędzia tj. rozwieracza, rozsuwacza, retraktora spełniającego
swoją funkcję, wykorzystywanego podczas zabiegów kardiochirurgicznych.
Zamawiający wezwa firmę M. do przedstawienia dodatkowych dokumentów na wniosek firmy
(...)
– sam nie miał wątpliwości co do prawidłowości złożonej oferty.
Otrzymał dokumenty dotyczące retraktora oraz inne, w zakresie nie wymaganym –
dotyczące stabilizatorów. Dokumenty nie były ani zmianą, ani modyfikacją złożonej oferty, a
jedynie doprecyzowaniem numeru katalogowego retraktora.
Po zbadaniu dokumentów zamawiający jednoznacznie stwierdził, że przedmiot zaoferowany
przez M.
jest zgodny z siwz i oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający stwierdził, że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia tej oferty. Zarówno opz jak
i numery katalogowe, foldery załączone do oferty oraz dokumenty przysłane w toku
wyjaśnień, nie budziły żadnych wątpliwości i jednoznacznie pozwoliły na ustalenie, że
zaoferowany przedmiot
zamówienia spełnia wymagania zamawiającego. Zamawiający nie
miał wątpliwości, że przedmiot jest pełnowartościowy, kompletny i w sposób prawidłowy
będzie wykorzystywany do zabiegów operacyjnych.
Ponadto zamawiający oświadczył, że postępowanie prowadzone było zgodnie z zasadami
art. 7 ust. 1 ustawy pzp. Wpłynęły trzy oferty, przedmiot zamówienia został opisany w sposób
konkurencyjny, zamawiający dał możliwość zaoferowania różnych konfiguracji stabilizatorów
tak, by każdy spełniał jego wymogi i oczekiwania.
S
twierdził, że oferta firmy M. w zakresie części nr 69 jest zgodna z wymaganiami i
przepisami ustawy pzp i brak jest podstaw faktycznych i prawnych do jej odrzucenia.
W toku rozprawy strony i uczestnik przedstawili stanowiska.
Odwołujący poparł odwołanie wraz z jego z uzasadnieniem oraz stanowiskiem
przedstawionym w
piśmie z dnia 31 października 2017 r. Nie podzielił stanowiska
Zamawiającego, przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie. Zauważył, że Zamawiający
oczekiwał retraktora wymaganego przy wariancie 2 tj., zaoferowanym przez
Przystępującego. Stwierdził, że wymogi specyfikacji, co do przedmiotu dostawy były jasne i
zrozumiałe. Nie było zatem podstaw do powoływania orzecznictwa Izby dotyczącego
niejasności treści specyfikacji, co uczynił Zamawiający.
Z
auważył, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (strona 3) wskazuje na
dopuszczalność oferowania jednego z kilku narzędzi tj., rozwieracza, rozsuwacza lub
retraktora. Natomiast w specyfikacji jednoznacznie opisano ten element jako retraktor.
Stwierdz
ił, że podstawą oceny powinna być pierwotna oferta uzupełniona jedynie o numer
katalogowy retraktora (wymóg z pkt. VI B 5 SIWZ). Ocenił, iż wyjaśnienia i dokumenty
złożone Zamawiającemu przez Przystępującego wskazują na modyfikację treści oferty,
w
tym między innymi na zmianę wymaganego numeru katalogowego zaoferowanego
urządzenia. Przypomniał, że z treści odwołania wynika, że wykonawca nie zaoferował
retraktora, co wynika z podanego numeru katalogowego jak i zdjęć złożonych wraz
z
wyjaśnieniami.
Podtrzym
ał stanowisko, tym w szczególności co do zaoferowania przez Przystępującego
tylko elementu retraktora, a nie całości - według opisu specyfikacji i w ofercie. Przypomniał,
że w toku postępowania złożył pytanie dotyczące części 69, jak i złożył ofertę zgodnie
z
wyjaśnieniem zawartym w odpowiedzi na to pytanie. Podał w wątpliwości stwierdzenie
o
tożsamości produktu zawierającego różne oznaczenia generacji systemów.
Zamawiający podtrzymał stanowisko zawarte w złożonej odpowiedzi na odwołanie.
Zauważył, że opis specyfikacji wskazywał na możliwość zaoferowania jednego z trzech
opisanych wariantów, według wyboru wykonawcy. Ocenił jak w piśmie, że Przystępujący
zaoferował narzędzie opisane dla wariantu 2 - spełniające wymogi dla stabilizatora serca.
Zaoferowany przez
Przystępującego produkt stanowi komplet zgodny z wymogami. Uznaje,
że produkt zaoferowany, jak i którego dotyczą wyjaśnienia jest tym samym produktem, co
oznacza, że nie doszło do modyfikacji oferty po jej otwarciu.
Podkreślił, że otrzymał w ofercie deklarację dostarczenia wymaganego produktu, w tym
retraktora kompatybilnego z pozostałymi urządzeniami. Stwierdził spełnienie postawionych
wymogów na podstawie treści samej oferty. Przypomniał dodatkowo, że sam retraktor nie
będzie przedmiotem dokładnej dostawy, lecz użyczenia na czas umówiony.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że postępowanie było prowadzone
z zachowaniem zasad uczciwiej konkurencji. Stwierdz
ił, że Odwołujący nie przedstawił
dowodów na poparcie stawianych zarzutów. Przytoczył treść swojej oferty w części 69
w
skazując tym samym na wymogi oraz treść własnego oświadczenia w tym także, co do
producenta wymaganego urządzenia. Stwierdził, że w trybie art. 26 ust 3, przedstawił
Zamawiającemu wymagane numery katalogowe (foldery łamane przez katalogi, według
treści wezwania i wymogu specyfikacji) i numery te nie zostały zmienione w stosunku do
przedstawionych w ofercie. Stwierdz
ił, że w użytkowanym przez niego systemie SAP dodaje
się do numeru oznaczenie literowe, w tym wypadku litera C (cardiology).
Przypom
niał treść odpowiedzi na pytanie w części 69, gdzie Zamawiający dał wykonawcom
możliwość skorzystania z możliwości opisanych. Podkreślił poprawność swojej oferty. Nie
ma znaczenia omyłka zawarta w złożonym błędnym folderze/katalogu, gdzie wskazano na
produkt innej generacji. Wskaz
ał, że cena oferty Odwołującego przekracza budżet
Zamawiającego. Wskazał na art. 192 ust 2 ustawy PZP.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację
postępowania, na którą w szczególności składają się postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, oferta wybranego wykonawcy, jak również stanowiska stron
przedstawione
na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp; zakres zarzutów, w sytuacji ich
potwierdzenia się, wskazałby na możliwość uzyskania zamówienia i jego realizacji, a tym
samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji udzielenia zamówienia
konkurującemu wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił skutecznie zasadności
podniesionych zarzutów, tym samym twierdzenia że oferta wybranego wykonawcy jest w
swej treści niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Należy podzielić stwierdzenie odwołującego, że podstawą oceny ofert, w tym oferty
kwestionowanej tj. złożonej przez przystępującego, powinna być pierwotna oferta złożona
przez wykonawcę. Ewentualne wyjaśnienia i dokumenty złożone Zamawiającemu następczo
czyli po terminie składania ofert nie mogą, co do zasady, być brane pod uwagę, chyba że
dotyczy to sytuacji przewidzianych w procedurze w przepisach art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp
lub art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Skład orzekający po przeanalizowaniu wymogów siwz w zakresie części nr 69 oraz treści
oferty przystępującego nie dopatrzył się niezgodności oferowanych rozwiązań z opisem
przedmiotu zamówienia. Dotyczy to obydwu stabilizatorów serca w wariancie drugim
dopuszczonym przez zamawiającego w specyfikacji. W ofercie wykonawca podał także
wymagane numery katalogowe urządzeń, a także opisy systemu nie wymagane przez
zamawiającego.
Jakkolwiek w wyniku wezwania zamawiającego przystępujący przedstawił część folderów
producenta nie odnoszących się wprost do zaoferowanych produktów, a na tę okoliczność
wskazano na omyłkowe złożenie dokumentów zbędnych, okoliczność ta jako pozbawiona
s
kutków prawnych pozostaje bez wpływu na ocenę dokumentów pierwotnych. Należy
bowiem zauważyć, że w istocie rzeczy, wykonawca nie ma możliwości dokonania następczej
modyfikacji treści oferty, jako że jest nią prawnie związany zgodnie z oświadczeniem
zawarty
m w pkt 2 załącznika nr do oferty.
Tym samym nie nastąpiła zmiana treści oferty przez wykonawcę, a ze złożonych
dokumentów ofertowych nie wynika ich sprzeczność z treścią siwz.
Izba uznaje przy tym za wiarygodne wyjaśnienie przystępującego o faktycznej tożsamości
urządzeń o jednakowym numerze katalogowym uzupełnionym o literę „C” , natomiast z
przyczyn formalnych nie przyjmuje w poczet dowodów dokumentów sporządzonych w języku
obcym bez tłumaczenia na język polski.
Izba podziela także stanowisko zamawiającego co do istoty wymogu kompatybilności z
retraktorem
dostarczanym bezpłatnie na czas trwania umowy w zaoferowanym stabilizatorze
serca tkankowym
. Zauważa się przy tym brak dowodu na okoliczność twierdzenia, że
przystępujący nie oferuje dostarczenia w ramach umowy retraktora, a jedynie jego jeden
element składowy. Zarówno określenie retraktor, jak i zasuwa ew. rozwieracz (nazwy
wskazane w odwołaniu i zobrazowane w załączniku) nie mają formalnej ścisłej, zamkniętej
pojęciowo definicji, czego następstwem jest potrzeba oceny urządzenia zaoferowanego w
kontekście celu, jakim jest zaspokojenie potrzeb zamawiającego. W przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający niespornie uznał, że od
strony przedmiotowej w zestawieniu z wymogami
specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, przedmiot oferty jest w pełni zgodny jego celami sprecyzowanymi w siwz.
W
następstwie dokonanych ustaleń, Izby uznaje, że oferta kwestionowana nie podlega
odrzuceniu i zasadnie
została wybrana jako najkorzystniejsza.
W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega oddaleniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art.
1
92 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2196/17 z dnia 2017-11-10
