rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-06
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-06
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2180/17
KIO 2180/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
wykonawcę: A. C. P. Sp. z o.o., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A., ul.
(…)
października 2017 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2017 r. przez
wykonawcę: A. C. P. Sp. z o.o., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne
S.A., ul.
(…)
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany w punkcie
16.2 wzoru umowy (
część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez
wykreślenie wyrazów: „dowolnie” oraz „bezwarunkowego” lub doprecyzowanie
tych określeń, by wskazywały:
1.1. granice
dowolności ustalania warunków realizacji praw wykonawcy
z gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
1.2.
rodzaj protokołu Odbioru Etapu wynikający z opisu zamieszczonego
w załączniku nr 3 do wzoru umowy – pt. Procedura odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul.
(…), i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.
C.P. Sp. z o.o., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. (…) na rzecz
wykonawcy: A. C. P. Sp. z o.o., ul.
(…) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2180/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą K.-J. – prowadzi w
trybie przetargu o
graniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Budowa linii 400 kV wraz ze zmianą układu sieci NN pomiędzy aglomeracją warszawską a
Siedlcami, numer referencyjny: CJI/WZ/36/2017/BM
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
7 października 2017 r. nr 2017/S 193-396763.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona od dnia
9 października 2017 r. na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący – A. C. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. – wniósł na podstawie art. 179 ust. 1
i art. 180
ust. 4 ustawy Pzp odwołanie od:
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
i Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”) czynności zawarcia
w SIWZ
postanowień sprzecznych z przepisami prawa oraz wykraczających poza dozwoloną
ustawą granicę swobody umów.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 649
1
, art. 649
2
oraz art. 649
3
k.c. w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp przez ograniczenie
prawa wykonawcy do żądania od zamawiającego
g
warancji zapłaty, a tym samym przez ustanowienie postanowień wzoru umowy
pozostających w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa,
a w konsekwencji również naruszenie zasady konkurencji uregulowanej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień ujętych
w Części IV SIWZ - wzoru umowy przez doprowadzenie do ich zgodności z Pzp k.c.,
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania, uiszczenie wpisu oraz otrzymanie przez zamawiającego kopii odwołania.
W zakresie uprawn
ienia do wniesienia odwołania, odwołujący wskazał: jest
podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o zamówienie. Zamawiający określając
postanowienia wzoru umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa oraz wykraczaj
ący poza dopuszczoną swobodę umów, uniemożliwia
o
dwołującemu udział w postępowaniu, a co najmniej ogranicza szanse odwołującego na
uzyskanie zamówienia. Postanowienia wzoru umowy, jaką zamierza zawrzeć zamawiający
z wybranym wykonawcą, naruszające ww. przepisy powodują, że odwołujący może być
pozbawion
y możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty), a co najmniej
możliwości złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie między wykonawcami.
Odwołujący narażony jest na szkodę w postaci braku możliwości ubiegania się
o zamówienie lub jego nieuzyskanie. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzysta
nia ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadnienie
W c
zęści IV SIWZ stanowiącej wzór umowy, zamawiający wprowadził następujące
postanowienia
– punkt 16.2:
16.2 Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki realizacji praw
Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez siebie wybranym,
a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji w postaci dostarczenia przez
Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową
bezwarunkowego protoko
łu Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać
wypłaty z gwarancji.
Postanowienie pkt 16.2. wzoru umowy ustanawia na rzecz z
amawiającego prawo do
dowolnego ustalenia warunków realizacji praw wykonawcy z gwarancji zapłaty, które
w szcze
gólności może być realizowane przez nałożenie warunku wypłaty z gwarancji
w postaci dostarczenia przez w
ykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego
zgodnie z niniejszą umową bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu.
Odwołujący podniósł, że ww. postanowienie ustalające warunki realizacji wypłaty
z gwarancji są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami k.c.
Zgodnie z art. 649
1
§ 1 k.c. inwestor udziela wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty
budowlane w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za
wykonanie robót. Przepis art. 649
2
§ 1 k.c. zakazuje dokonywania umownego wyłączenia lub
ograniczenia prawa wykonawcy do żądania ustanowienia gwarancji zapłaty. Zgodnie
natomiast z przepisem art. 649
3
§ 1 k.c. wykonawca (generalny wykonawca) robót
budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości
ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót
dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez
inwestora.
Wskazane przepisy, w szczególności art. 649
2
§ 1 k.c. zakazują wyłączenia lub
ograniczania prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty za roboty
budowlane. W związku z tym bezwzględną nieważnością dotknięte będą te postanowienia
umowy, które pozbawiają wykonawcę prawa do żądania gwarancji lub postanowienia
wprowadzające dodatkowe, nieprzewidziane w ustawie przesłanki od spełnienia, których
miałoby być uzależnione żądanie wykonawcy. Należy przy tym podkreślić, że celem
wskazanych przepisów k.c. jest ochrona roszczenia wykonawcy i dlatego należy je
interpretować funkcjonalnie. Z tej przyczyny jako sprzeczne z k.c. należy uznać wszelkie
regulacje kontraktowe naruszające zakaz umownego ograniczenia lub wyłączenia
roszczenia wykonawcy.
Postanowienie pkt 16.2. wzoru umowy nie odnosi się wprawdzie wprost do prawa
wykonawcy do uzyskania gwarancji
, jednak wprowadzając warunek, że uzyskanie przez
wykonawcę praw z gwarancji uzależnione będzie od dowolnie ustalonego przez
z
amawiającego warunku, stanowi w rzeczywistości istotne ograniczenie prawa wykonawcy
do ustanowienia gwarancji, realnie zabezpieczającej terminową zapłatę umówionego
wynagrodzenia za
wykonanie robót. Postanowienie wprowadza uprawnienie zamawiającego
ustalenia takiego warunku, którego wykonawca nie będzie mógł spełnić lub którego
spełnienie będzie znacząco utrudnione, albo ustalenia takich zasad wypłaty, że realnie
wykonawca nie
będzie miał możliwości uzyskania wypłaty z gwarancji (np. bardzo długi
termin wypłaty od zgłoszenia żądania).
W konsekwencji ustalenie dla zamawiającego prawa do dowolnego ukształtowania
zasad realizacji praw wykonawcy z gwarancji,
czyni zupełnie iluzorycznym możliwość
dochodzenia prawa z gwarancji, a więc w istocie ogranicza prawo wykonawcy do uzyskania
realnego zabezpieczenia zapłaty za roboty budowlane.
W ocenie o
dwołującego pkt 16.2 wzoru umowy stanowi obejście przepisów
dotyczących gwarancji zapłaty, w szczególności art. 649
2
k.c., co czyni postanowienie
bezwzględnie nieważnym na podstawie art. 58 k.c.
Odwołujący wskazał także, że działanie zamawiającego nosi znamiona wykorzystania
pozycji dominującej w postępowaniu, co zgodnie z art. 5 k.c. nie polega ochronie prawnej.
Sformułowanie postanowień wzoru umowy w ww. sposób narusza także zasadę
uczciwej konkurencji, bowiem z pewnością wpływa negatywnie na konkurencyjność
postępowania (liczbę ofert). Możliwość sformułowania przez zamawiającego - co odwołujący
podkreślił: dowolnych warunków, które ograniczą możliwość uzyskania gwarancji zapłaty,
skutkować może po stronie wykonawców decyzją o nieuczestniczeniu w postępowaniu.
W spo
sób szczególny odwołujący zwrócił uwagę na przykład zastosowania
kwestion
owanego wyżej uprawnienia zamawiającego jakie przyznał sobie w pkt 16.2 wzoru
umowy. Zamawiający wskazał jako przykład warunku jaki może ustanowić - obowiązek
przedstawienia przy żądaniu wypłaty z gwarancji podpisanego zgodnie z umową
bezwarunkowego protok
ołu Odbioru Etapu.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że art. 647 k.c.
definiujący umowę o roboty budowlane stanowi o ”odbiorze robót” a nie o ”bezusterkowym”
czy ”bezwarunkowym” odbiorze robót (np. wyroki Sądów Apelacyjnych: w Gdańsku z dn.
24.02.2012 r., sygn. akt V ACa 198/12; w Katowicach z dn. 06.09.2016 r., sygn. akt V ACa
935/15).
S
tanowisko orzecznictwa jest jednolite i wskazuje, że odmowa odbioru i zapłaty
wynagrodzenia możliwa jest jedynie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem
lub zasadami wiedzy technicznej, lub wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie
będzie nadawał się do użytkowania. Odmowy odbioru i zapłaty nie będą uzasadniały
nieistotne wady, usterki i niedoróbki, gdyż taka sytuacja uprawnia inwestora jedynie do
skorzystania z rękojmi. Zatem, jeżeli nawet strony w umowie postanowiłyby inaczej,
wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru
stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. Postanowienie przeciwne skutkowałoby tym,
że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby inwestorowi prawo praktycznie
nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między inwestorem
a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia oraz
zwrotu poniesionych wydatków. Z tych względów postanowienie takie byłoby sprzeczne
z naturą umowy o roboty budowlane, a zatem bezwzględnie nieważne (m. in. wyroki: Sądu
Najwyższego z dn. 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07; z dn. 07.03.2013 r., sygn. akt II
CSK 476/12;
oraz Sądów Apelacyjnych: -w Warszawie z dn. 24.05.2016 r., sygn. akt I ACa
1094/15, -w Szczecinie z dn. 12.10.2016 r., sygn. akt I ACa 138/16).
W związku z powyższym odwołujący podniósł, że zamawiający jako przykładowy
warunek realizacji gwarancji zapłaty wprowadza klauzulę, którą na gruncie
zaprezentowanego orzecznictwa sądów należy uznać za nieważną.
Wobec tego, o
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez
wykreślenie postanowienia pkt 16.2. wzoru umowy, zastrzegając możliwość rozbudowania
zaprezentowanej wyżej argumentacji oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy
lub w formie pisma procesowego.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
wni
ósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na:
1. niewykazania przez o
dwołującego interesu we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 Pzp;
2.
niezasadność zarzutu naruszenia art. 649
1
, 649
2
oraz 649
3
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp;
3.
niezasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie
[…]
2. Nie wykazanie przez o
dwołującego interesu we wniesieniu odwołania, w myśl art.
179 Pzp
2.1 Zama
wiający podniósł, że w jego ocenie, odwołujący nie wykazał interesu we
wniesi
eniu odwołania. Zgodnie z art. 179 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych. Oznacza to, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej
służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia.
2.2
Uzasadniając istnienie interesu odwołujący wskazał, że takie a nie inne
sformułowanie przez zamawiającego wzoru umowy [...] uniemożliwia udział odwołującego
w p
ostępowaniu, a co najmniej ogranicza szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia.
W ocenie od
wołującego skutkuje to tym, że [...] odwołujący może być pozbawiony
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty) a co najmniej możliwości
złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie pomiędzy wykonawcami.
W ocenie zamawiającego, odwołujący utożsamia swój interes łącząc dwa niezależne
od siebie obszary -
możliwość złożenia oferty i ewentualne pozyskanie zamówienia. Innymi
słowy, albo odwołujący twierdzi, że ma uniemożliwiony udział w postępowaniu (i tym samym
jego szansa na pozyskania z
amówienia w ogóle nie istnieje), albo odwołujący może złożyć
ofer
tę jednak szansa na pozyskanie zamówienia jest ograniczona. Te dwie okoliczność siłą
rzeczy nie mogą występować wspólnie i jednocześnie.
2.3
Odnosząc się do rzekomego uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty
w postępowaniu, przez takie a nie inne sformułowanie postanowień wzoru umowy,
z
amawiający podniósł, że twierdzenie to jest oczywiście niezasadne. Zamawiający stosuje
analogiczne postanowienia wzoru umowy w innych prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (o zbliżonym przedmiocie zamówienia
do niniejszego z
amówienia). W tych postępowaniach odwołujący złożył oferty, pomimo
analogicznych postanowień wzorów umów. Oznacza to, że w tych analogicznych
postępowaniach odwołujący nie dostrzegał naruszeń zamawiającego, a analogiczne
postanowienia wzorów umów nie uniemożliwiały mu złożenia ofert w innych postępowaniach.
W ocenie z
amawiającego świadczy to o tym, że w tym zakresie interes odwołującego jest
fikcyjny.
Dowód: 1) wyciąg ze wzoru umowy dla zadania „Budowa stacji 400(220)/110 kV
Wyszków” wraz z informacją z otwarcia ofert - opublikowane na stronie internetowej
z
amawiającego, pod adresem http://www.pse.pl/index.php?dzid=265&did=3630, 2) wyciąg
ze wzoru umowy dla zadania „Budowa linii 400 kV B.-P.” wraz z informacją
z otwarcia ofert - opublikowane na stronie internetowej z
amawiającego, pod adresem
http://www.pse.pl/index.php?dzid=265&did=3629.
2.4
Odnosząc się natomiast do rzekomego ograniczenia szans odwołującego na
pozyskanie z
amówienia lub złożenia oferty umożliwiającej realne konkurowanie pomiędzy
wykonawcami, z
amawiający również podniósł, że twierdzenia te są oczywiście niezasadne.
Zama
wiający przede wszystkim podniósł, że zwiększenie lub zmniejszenie szans
o
dwołującego na pozyskanie zamówienia, jest zupełnie niezależne od kwestionowanych
postanowień wzoru umowy. Zamawiający nie znajduje przełożenia pomiędzy
postanowieniami wzoru umowy (w zakresie zabezpieczenia płatności wynagrodzenia) na
ocenę ofert, której dokona zamawiający. Zamawiający wskazał, że obecne sformułowanie
pkt 16.2 wzoru umowy nie tworzy przyszłemu wykonawcy mniej korzystnych warunków
skorzystania z gwarancji zapłaty wynagrodzenia, niż przy uzyskaniu zapłaty wynagrodzenia
w „zwykłym” trybie (tj. w zgodzie z warunkami kontraktowymi). Zamawiający wskazał przy
tym, że zawarty w SIWZ wzór umowy jest taki sam dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tak też antycypując już nawet argumentację
o
dwołującego polegającą na twierdzeniu, że takie sformułowanie postanowień wzoru umowy
(w zakresie zabezpieczenia płatności wynagrodzenia) skutkować musi uwzględnieniem
związanego z tym ryzyka w cenie oferty, zamawiający wskazał, że jakkolwiek - co do zasady
-
neguje takie twierdzenie, to nawet przyjmując taką argumentację należy pamiętać, że
wówczas wszyscy ubiegający się o zamówienie wykonawcy uwzględnią takie ryzyko w cenie
oferty. Oznacza to, że szanse odwołującego na pozyskanie zamówienia są dokładnie takie
same jak gdyby to postanowienie wzoru umowy było sformułowane inaczej, a możliwość
realnego konkurowania pomiędzy wykonawcami zostaje zachowana.
2.5
Reasumując, zamawiający stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał
istnienia interesu we wniesieniu odwołania, a przedstawione za istnieniem tegoż interesu
argumenty są iluzoryczne. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, a kwestionowane
przez niego postanowienia wzoru umowy nie mają żadnego wpływu na przyszły wybór oferty
najkorzystniejszej. Przy czym znamiennym pozostaje, że w analogicznych postępowaniach
prowadzonych przez z
amawiającego, odwołujący złożył oferty. Oznacza to, że przeszkody,
na które wskazuje odwołujący, albo nie istniały wcześniej, co jest wykluczone, bowiem
w przywołanych wyżej analogicznych postępowaniach, kwestionowane postanowienia
wzorów umów były sformułowane analogicznie, albo nie stanowiły rzeczywistej przeszkody.
Innymi słowy, zamawiający nie postawił żadnych warunków, które uniemożliwiałyby
o
dwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a jak wskazuje KIO w wyroku z dnia
30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1183/10; KIO/UZP 1184/10), W obecnym brzmieniu
art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia należy pojmować jako interes faktyczny
gospodarczy, a więc interes w zaoferowaniu swojego produktu na danym rynku.
3. Niezasadność zarzutu naruszenia art. 649
1
, 649
2
oraz 649
3
kc w zw. z art. 139 ust.
1 Pzp
3.1
Odnosząc się do podstawowego zarzutu postawionego w odwołaniu,
z
amawiający podniósł, że zarzut ten jest niezasadny, a przedstawione przez odwołującego
tw
ierdzenia zbyt daleko idące.
3.2
Zamawiający przede wszystkim wskazał, że sformułowanie pkt 16.2 wzoru
umowy tj.
Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki realizacji praw
Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez siebie wybranym,
a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji w postaci dostarczenia przez
Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową
bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać
wypłaty z gwarancji, w żaden sposób nie ogranicza prawa przyszłego wykonawcy do
żądania udzielenia/wystawienia gwarancji zapłaty.
Kwestionowane przez o
dwołującego warunki wypłaty środków z takiej gwarancji, dotyczą już
warunków realizacji wystawionej gwarancji, a nie samego jej wystawienia. Innymi słowy,
przyszły wykonawca może zażądać takiej gwarancji w każdym czasie, a kwestionowane
uprawnienie z
amawiającego dotyczy tego, jakie okoliczność będą musiały być spełnione,
aby przyszły wykonawca mógł zaspokoić się z takiej gwarancji. Wymienione w art. 649
1
§ 2
k.c.
formy, w jakich gwarancja zapłaty może być udzielona, nie zostały uregulowane na
potrzeb
y gwarancji zapłaty za roboty budowlane w sposób odmienny od przyjętego
w obrocie. W
łaściwe przepisy k.c. nie regulują treści ustanawianego przez inwestora
zabezpieczenia. Oznacza to, że na potrzeby umowy o roboty budowlane stosuje się
wymienione w przepi
sie formy gwarancji zapłaty na zasadach, na jakich funkcjonują one w
obrocie. Wykładnia literalna tych przepisów prowadzi do wniosku, że inwestor może
ukształtować treść gwarancji dowolnie, tak długo jak taka gwarancja będzie służyć celowi, do
jakiego zost
ała wystawiona. Tak też stwierdza Sąd Apelacyjny w Katowicach (w wyroku
z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt I ACa 24/14) -
Nie ma zatem racji sąd pierwszej instancji
przyjmując, że skoro cytowane wyżej przepisy nie precyzują jakim wymogom ma
odpowiadać gwarancja to już udzielenie jakiejkolwiek gwarancji nie pozwala na skorzystanie
wykonawcy z możliwości odstąpienia od umowy z winy inwestora na podstawie art. 649
4
§ 1
k.c., bowiem przepisy
o gwarancji dodano do Kodeksu cywilnego właśnie w tym celu aby
zabezp
ieczały interesy wykonawcy i gwarancja powinna realnie zabezpieczać zapłatę
wynagrodzenia. Dlatego też oceny czy udzielona gwarancja była gwarancją "żądaną"
w rozumieniu art. 649
4
§ 1 k.c. czy też dawała podstawy do odstąpienia od umowy z winy
inwestora d
okonać należy w oparciu o wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności jakiej
gwarancji wykonawca się domagał, jak przebiegała dotychczasowa współpraca, mając
przede wszystkim na uwadze treść art. 354 § 2 k.c. zgodnie z którym na powodzie jako na
wierzyc
ielu spoczywał także obowiązek współdziałania z pozwanym przy wykonaniu przez
niego zobowiązania w sposób zgodny z treścią zobowiązania, a także w sposób
odpowiadający celowi społeczno-gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia
społecznego.
3.3 Dla z
amawiającego oczywistym pozostaje, że ustanawiając w przyszłości warunki
ewentualnej gwarancji zapłaty wynagrodzenia, będzie musiał poruszać się w granicach
obowiązującego prawa. Dlatego też stwierdzenie Zamawiający może dowolnie ustalić
warunki realizacji praw Wykonawcy z tej gwarancji
, należy zawsze odczytywać jako -
dowolnie, ale w granicach obowiązującego prawa. Działanie niezgodne z prawem mają dla
z
amawiającego zbyt daleko idące skutki, jakim jest zmaterializowanie się uprawnienia dla
wykonawcy odst
ąpienia od umowy z winy zamawiającego. Przy czym zamawiający
zaznaczył (co jest kluczowe dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie), że kwestionowany pkt
16.2 wzoru umowy, przewiduje uprawnienie z
amawiającego do dowolnego określenia
warunków skorzystania z gwarancji (na co wskazuje sformułowanie zamawiający może), nie
zaś określa je już na obecnym etapie. Powołany w odwołaniu przepis art. 649
2
§ 1 k.c.
wskazuje, że Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy
(generalnego wykonawcy
) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Przyjmując nawet, że
przepis ten należy odnosić nie tyle do samego uprawnienia żądania udzielenia takiego
zabezpieczenia (a jak wskazano powyżej takie ograniczenie nie ma miejsca), a również do
warunków skorzystania z zabezpieczenia, to czynnością prawną, która mogłaby ograniczyć
uprawnienia przyszłego wykonawcy, będzie (tylko niezgodne z przepisami, jak również
zasadami współżycia społecznego) ustalenie warunków skorzystania z zabezpieczenia, nie
zaś samo przewidzenie uprawnienia do określenia takich warunków. Innymi słowy, na
obecnym etapie z
amawiający nie mógł naruszyć przepisu art. 649
2
§ 1 k.c. przez
ograniczenie uprawnienia do rzeczywistego skorzystania z takiej gwarancji, bowiem w chwili
obecnej z
amawiający żadnych warunków w tym zakresie nie postawił, a tym bardziej nie
postawił warunków, które naruszałyby jakiekolwiek przepisy lub ograniczały odwołującemu
uprawnienie do skorzystania z takiego zabezpieczenia. W zw
iązku z tym, formułowane przez
o
dwołującego zarzuty naruszenia art. 649
2
§ 1 k.c., czy też zarzut idącej za takim
naruszeniem nieważności postanowienia pkt 16.2 wzoru umowy, jest po prostu
przedwczesny (bowiem takie naruszenie nie zaistniało), i co za tym idzie bezzasadny.
3.4
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że proponowany przez niego warunek
uzyskania wypłaty z wystawionej gwarancji (tj. dostarczenie przez Wykonawcę bankowi albo
ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową bezwarunkowego protokołu
Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać wypłaty z gwarancji), nie
stawia takiego wykonawcy w gorszej sytuacji, niż gdyby miał uzyskać zapłatę wynagrodzenia
lub jego części, w „zwykłym” trybie kontraktowym, tj. po dokonaniu odbioru danego elementu
lub całości przedmiotu zamówienia. Oczywistym pozostaje, że podstawowym obowiązkiem
kontraktowym z
amawiającego pozostaje dokonywanie odbiorów oraz zapłata należnego
wynagrodzenia, znajduje to wyraz w pkt 4.1 wzoru umowy -
Zamawiający odbierze od
Wykonawcy zrealizowany Przedmiot Zamówienia i dokona, zgodnie z zasadami określonymi
w Umowie, zapłaty Wynagrodzenia. Oznacza to, że skorzystanie z zabezpieczenia będzie
obwarowane takimi samymi wymogami, jak uzyskanie płatności wynagrodzenia w „zwykłym”
trybie.
3.5.
Zamawiający wskazał, że nie zamierzał polemizować z przedstawionym
w odwołaniu orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów robót budowlanych, bowiem - co
do zasady -
podzielił pogląd sądów na ten temat. Jednak zauważył, że przywołana przez
o
dwołującego linia orzecznicza odnosi się do kwestii „istotności” ewentualnych wad lub
usterek, które jeżeli nie pozostają istotnymi nie powinny uniemożliwiać dokonania odbiorów.
Wskazane przez o
dwołującego orzeczenia potwierdzają tezę, że nieistotne (tj.
nieuniemożliwiające korzystania z przedmiotu robót w sposób zgodny z ich przeznaczeniem)
wady/usterki, nie mogą stanowić podstawy do odmowy dokonania odbiorów. Podniósł, że
tym orzeczeniom można przeciwstawić szereg innych, które wskazują, że zaistnienie wad
„istotnych” stanowi w ogóle o nie wykonaniu danego dzieła/robót:
3.5.1
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. (sygn. akt I
CSK 287/11)
Wykonanie umowy o dzieło poprzez jego zaoferowanie zamawiającemu ma
miejsce wtedy, gdy nastąpiło wykonanie dzieła oznaczonego w umowie w takiej postaci, iż
dzieło to spełnia cechy zamówienia. Oznacza to taką jego postać, ilość i jakość, że może być
wykorzystane do celów, jakie przyświecały zamawiającemu. Jeżeli wady dzieła w chwili jego
oddawania zamawiającemu przez wykonawcę są na tyle istotne, że dyskwalifikują to dzieło
ze względu na jego przeznaczenie, określone poprzez umowę przez zamawiającego, nawet
tylko przez użycie nazwy tego dzieła, to należy uznać, że nie nastąpiło w ogóle wykonanie
umowy przez wykonawcę. W takiej sytuacji nie można mówić ani o wydaniu (oddaniu) dzieła,
ani o obowiązku jego odebrania, a zatem nie powstaje także obowiązek zamawiającego do
zapłaty wynagrodzenia, jak też nie rozpoczyna biegu termin przedawnienia roszczeń z tytułu
tej umowy.
3.5.2 W innym wyroku (z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15)
Sąd Najwyższy
stwierdził, co następuje: Jednakże, zgodnie z art. 643 k.c., zamawiający ma obowiązek
odbioru dzieła - a więc dokonania czynności wyrażającej wolę przyjęcia świadczenia
i uznania go za wykonanego - n
ie każdego, lecz tylko takiego, które przyjmujący zamówienie
wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Nie sposób uznać, nawet przy ograniczeniu
się do reguł wykładni językowej, aby zamawiający miał obowiązek odebrania dzieła, o którym
mowa w art. 643 k.c.,
i zapłaty wynagrodzenia (art. 642 § 1 k.c.) w razie wydania mu dzieła
z wadami istotnymi, a więc takimi, które uniemożliwiają korzystanie z niego zgodnie
z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie. Charakter tych wad jest bowiem
tego rodzaju,
że nie można uznać, aby dzieło nimi dotknięte było wydane przez
przyjmującego zamówienie zgodnie ze swym zobowiązaniem.
3.6
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie ze wzorem umowy, odbiór bezwarunkowy
należy utożsamiać z odbiorem robót w rozumieniu k.c. i tylko dokonanie takiego odbioru
upoważnia przyszłego wykonawcę do żądania zapłaty wynagrodzenia lub jego części.
Jednoc
ześnie dość niezrozumiałym dla zamawiającego jest stawianie przedmiotowego
zarzutów w stosunku do gwarancji zapłaty, w sytuacji gdy odwołujący nie kwestionuje
postanowień umowy w odniesieniu do procedury odbiorowej i zasad zawartych w tym
zakresie w umowie.
Wskazał na charakter gwarancji zapłaty - jest instrumentem
zabezpieczającym terminową płatność za wykonane roboty budowlane, a nie
umożliwiającym wypłatę wynagrodzenia w każdej sytuacji, nawet uprzednio przed
wykonaniem robót budowalnych. Zamawiający zaznaczył, że w Procedurze odbioru
i sprawdzenia technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego, s
tanowiącej Załącznik nr 3 do wzoru umowy (tzw. „procedura KOT”),
wyraźnie rozdziela wady/usterki „istotne” od „nieistotnych”. Zgodnie z definicją zawartą
w procedurze KOT za Wady/usterki limitujące należy rozumieć - wady/usterki, których
skutkiem może być ograniczenie funkcjonalności, zagrożenie bezpieczeństwa pracy,
zagrożenie bezpieczeństwa publicznego, skrócenie czasu życia składnika majątku,
naruszenie obowiązujących przepisów prawa i regulacji wewnętrznych, generowanie
dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego; do wad/usterek limitujących należy
zaliczyć również inne wady/usterki, które nie powodują bezpośrednio ww. skutków, ale nie
mogą być usunięte przed terminem płatności faktury. Jednocześnie procedura KOT definiuje
pojęcie usterek nielimitujących, które należy rozumieć, jako usterki, które z powodu
obiektywnych uwarunkowań oraz niewielkiego znaczenia mogą być usunięte po terminie
płatności faktury za odbierany zakres prac, jednak nie później niż do dnia odbioru
końcowego. Zatem, dopiero wystąpienie usterek/wad limitujących będzie stanowić podstawę
do odmowy dokonania odbioru przez z
amawiającego lub też zastrzeżenia we właściwym
protokole odbioru warunków. Zamawiający zaznaczył jednak, że kwalifikacja danej
wady/usterki jak
o limitującej/istotnej, lub nielimitującej/nieistotnej nastąpić może dopiero jak
takowa wada/usterka wystąpi.
3.7 Dodatkowo
zamawiający podkreślił, że okoliczności uwarunkowującej wypłatę
z gwarancji przykładowo wskazanej w pkt 16.2 umowy tj. załączenie bezwarunkowego
protokołu Odbioru Etapu, nie można traktować jako warunku, gdyż jak wynika z orzecznictwa
i doktryny taka gwarancja
pozostaje gwarancją bezwarunkową. Zgodnie z doktryną,
w szczególności komentarzem I. Heropolitańskiej do instytucji gwarancji bankowych
(I. Heropol
itańska, B. Andrzejuk „Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe”; 3 wydanie, LEX,
str. 123-124),
w przypadku kiedy gwarancja zawiera klauzulę „zobowiązujemy się
bezwarunkowo do zapłacenia” oraz wskazuje poza oświadczeniem beneficjenta, dodatkowe
dokumenty, powi
nna zostać nadal uznana za bezwarunkową. Dokumenty w takiej sytuacji
nie powinny być traktowane jako warunki, od których gwarant uzależnia zapłatę, ale jedynie
dokumenty informacyjne niezbędne do przedstawienia w celu potwierdzenia zaistnienia
przesłanek do wypłaty.
3.8 Zamawiający podkreślił, że na obecny kształt regulacji w zakresie ustanawiania
gwarancji zapłaty za roboty budowlane bezpośredni wpływ miał wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2006 r., w którym Trybunał zaznaczył, że celem
gw
arancji zapłaty jest „zagwarantowanie realizacji określonej wartości, jaką jest terminowa
zapłata za wykonanie robót budowlanych” (wyrok TK z 26.11.2006 r., K 47/04, OTK-A 2006,
Nr 10, poz. 153).
Podobnie
w
uzasadnieniu
do
ustawy
(ustawa
z
dnia
8
stycznia
2010
r.
o zmianie ustawy - Kodeks cywilny)
wskazuje się terminowość zapłaty, jako na cel
wprowadzonej regulacji. Jednoznacznie ratio legis
wskazuje treść art. 649
1
§ 1 k.c. zgodnie,
z którym gwarancji zapłaty udziela się „w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych”. W konsekwencji
z
amawiający zaznaczył, że ustanowienie gwarancji zapłaty nie może prowadzić do
obchodzenia przez w
ykonawcę uregulowanych procedur odbiorowych. Celem regulacji jest
bowiem zabezpieczenie terminowych płatności, nie uzasadnia to jednak skorzystania przez
w
ykonawcę z gwarancji w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązań wynikających z Kontraktu, w tym w zakresie odbiorów Etapów Realizacji,
w
ramach których wykonywane są roboty budowlane.
3.9 Na marginesie z
amawiający odniósł się do zawartego w odwołaniu zarzutu
nadużywania pozycji dominującej i idącego za tym braku ochrony prawnej zgodnie z art. 5
k.
c. Zamawiający wskazał, że specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyłącza przyjęty na rynku model negocjacji warunków przyszłej umowy. Zamawiający mając
na uwadze konieczność realizacji celu użyteczności publicznej, dąży do zabezpieczenia
swojego interesu w granicach przewidziany
ch prawem. Postawienie warunków umowy,
niekorzystnych lub niewygodnych dla o
dwołującego, nie może być utożsamiane
z nadużyciem pozycji dominującej. Istotnym pozostaje to, że odwołujący w żaden sposób nie
argumentuje tego zarzutu, a jedynie poprzestaje na lakonicznym twierdzeniu,
że [...]
działanie zamawiającego nosi znamiona wykorzystania pozycji dominującej, co zgodnie
z art. 5 k.c. nie podlega ochronie prawnej.
W przeciwieństwie do zarzutu naruszenia zasady
uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp, który to zarzut wystarczy uprawdopodobnić,
zarzut nadużycia pozycji dominującej powinien zostać przez odwołującego udowodniony - co
w odwołaniu nie ma miejsca. Dlatego też zamawiający (nie mając żadnego pola do polemiki)
po
przestał na ww. stwierdzeniu, że zamawiający mając na uwadze konieczność realizacji
celu użyteczności publicznej, dąży do zabezpieczenia swojego interesu w granicach
przewidzianych prawem. Dodatkowo z
amawiający przytoczył fragment wyroku KIO z 1
października 2013 r. (sygn. akt KIO 2218/13), który trafnie podsumowuje ww. dywagacje -
Położenie zamawiającego, jako gospodarza postępowania z oczywistych względów, jako
dysponenta środków publicznych, może wywoływać jego korzystniejszą sytuację, która
ujawnia się w możliwości ustanawiania warunków umowy, w sposób, który pozwoli mu na
właściwy nadzór nad realizacją umowy. Wykonawca zaś, jako strona przyszłej umowy musi
poddać się rygorowi zwiększonego wysiłku, wysiłku, który okupiony jest zyskiem [...].
3.10
Zaskakujące dla zamawiającego są stawiane przez odwołującego zarzuty, gdyż
kluczowe warunki w gwarancji jak np. termin wypłaty z gwarancji czy koszt ustanowienia
gwarancji, są warunkami które trudno, aby zostały narzucone przez wykonawcę, a także
forma zabezpieczania (w graniach dozwolonych praw
em) czy podmiot który wystawi
zabezpieczenie.
3.11
Reasumując, w ocenie zamawiającego, postawiony zarzut jest oczywiście
bezzasadny, bowiem: (i) z
amawiający w żaden sposób nie ograniczył przyszłym
wykonawcom możliwości wystąpienia o ustanowienie zabezpieczenia płatności
wynagrodzenia, (ii) przepisy k.c.
nie określają treści gwarancji ustanawianej na
zabezpieczenie płatności wynagrodzenia wykonawcy, (iii) rzekome naruszenie przepisów
przez ustalenie dowolnych warunków realizacji gwarancji ustanawianej na zabezpieczenie
płatności wynagrodzenia wykonawcy nie ma miejsca, a wzór umowy określa jedynie
uprawnienie z
amawiającego w tym zakresie w graniach prawa, oraz (iv) przykład warunku
skorzystania przez przyszłego wykonawcę z gwarancji ustanowionej na zabezpieczenie
płatności wynagrodzenia, nie stawia takiego wykonawcy w sytuacji mniej korzystnej niż
gdyby dążył on do uzyskania płatności wynagrodzenia w „zwykłym” trybie kontraktowym.
4. N
iezasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
4.1 Zarzut naruszenia zasady uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp, został
przez o
dwołującego uzasadniony bardzo lakonicznie. Odwołujący poprzestał na
stwierdzeniu,
że sformułowanie pkt 16.2 wzoru umowy w opisany wyżej sposób, może
skutkować decyzją potencjalnych wykonawców o nieuczestniczeniu w postępowaniu. Dla
z
amawiającego oczywistym pozostaje, że fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co -
jak wskazuje bogate orzecznictwo KIO i sądów
-
uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu. Niemniej w niniejszym
przypadku, o
dwołujący nawet nie uprawdopodobnił swojego zarzutu, poprzestając jedynie na
przedstawieniu twierdzenia,
że [...] Sformułowanie postanowień wzoru umowy w ww. sposób
narusza ta
kże zasadę uczciwej konkurencji, bowiem z pewnością wpływa negatywnie na
konkurencyjność postępowania (liczbę ofert).
4.2
Niezależnie od lakonicznego uzasadnienia postawionego zarzutu, zamawiający
przede wszystkim podniósł, że zachowania konkurencyjności w postępowaniu nie należy
utożsamiać z pozyskaniem jak największej ilości ofert. W ocenie zamawiającego należy to
pojęcie rozumieć, jako przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w taki sposób, aby wykonawcy mogący zrealizować dane
zamówienie (tj. spełniający wymogi udziału oraz dysponujący potencjałem pozwalającym na
zrealizowanie danego zamówienia), mieli zapewniony wolny i równy dostęp do takiego
zamówienia. Tak długo jak szeroko rozumiane warunki udziału w postępowaniu oraz
(w p
rzyszłości) warunki realizacji zamówienia, nie faworyzują jednego lub grupy
wykonawców, lub nie ograniczają one dostępu do postępowania jednemu lub grupie
wykonawców, tak długo możemy mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Należy
prz
y tym pamiętać, że kwestionowane postanowienie wzoru umowy obowiązuje w równym
stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Tak też, jeżeli nawet przyjąć, że
kwestionowane postanowienie wzoru umowy, skutkować może decyzją potencjalnych
wy
konawców o nieuczestniczeniu w postępowaniu, to wówczas miałaby miejsce sytuacja,
w której Zamawiający w ogóle nie pozyskałby żadnych ofert. Tymczasem posługując się
analogicznym sformułowaniem pkt 16.2 wzoru umowy w innych postępowaniach
(pr
zywołanych w pkt 2.3 powyżej), zamawiający pozyskał: 6 ofert dla zadania „Budowa linii
400 kV B.-P.
” oraz 11 ofert dla zadania „Budowa stacji 400(220)/l 10 kV Wyszków”, w tym
oferty od
wołującego. Zamawiający wskazał przy tym, że liczba pozyskanych ofert nie
odbieg
a
rażąco
od
liczby
ofert,
jaką
zamawiający
pozyskiwał
w przeszłości dla podobnych zadań.
4.3
Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że przez takie a nie inne
sformułowanie postanowienia pkt 16.2 wzoru umowy, nie doszło do naruszenia zasady
uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp.
W
niósł jak na wstępie.
Załączniki: wskazane w uzasadnieniu dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
I.
Przesłanka materialno-prawna wniesienia odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
– wykonawca jest uprawniony do wniesienia
odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazaną przesłankę stanowią: -interes w uzyskaniu danego zamówienia,
-
możliwość poniesienia szkody, -naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy; przy
czym
możliwość poniesienia szkody jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W zakresie uprawnienia do wniesienia odwołania, odwołujący wskazał, że jest
zainteresowany
ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a postanowienia wzoru umowy
określone w sposób: sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa,
wykraczający poza dopuszczoną swobodę umów oraz naruszający wskazane przepisy
prawne,
powodują:
-
uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, a co najmniej ograniczenie szansy na
uzyskanie zamówienia;
- pozbawienie
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty), a co najmniej
możliwości złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie między wykonawcami;
-
narażenie na szkodę w postaci braku możliwości ubiegania się o zamówienie lub jego
nieuzyskanie
– co stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (treść obligatoryjna), istotnych
dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, jako m.in. wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach.
Wzór umowy, zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
podlega ocenie
Izby w zakresie rozpoznania odwołania, na takich samych zasadach jak
pozostała część SIWZ, niezależnie od faktu, że postanowienia umowne dotyczą zdarzeń
przy
szłych czy abstrakcyjnych.
W doktrynie wskazuje się: Prawa i obowiązki określone w art. 649
1
–649
5
k.c.
stanowią element treści stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane,
niezależnie od tego, czy zostaną one wprowadzone do niej przez strony przez ich wyrażenie
w umowie. Prawa i obowiązki w kształcie określonym w art. 649
1
–649
5
k.c.
stanowią zatem
naturalia negotii umowy o roboty budowlane
(por. T. Sokołowski, w: Kidyba, Komentarz,
2014, t. III, cz. 2, art. 649
1
, Nb 7)
– Tom III B. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania.
Część szczegółowa 2017, wyd. 1 (red. Osajda 2017, wyd. 1 Lackoroński).
Zarzucanie
odwołującemu w odpowiedzi na odwołanie łączenia dwóch obszarów
dotyczących interesu: możliwość złożenia oferty i ewentualne pozyskanie zamówienia, jako
niemogących występować wspólnie i jednocześnie – jest logiczne, jednakże dla wykazania
wymaganej ustawą przesłanki, wystarczające jest wykazanie chociażby jednego obszaru
(jednej z przedstawionych okoliczności).
Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem
uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami
wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień
wzoru umowy stanowiącego część składową SIWZ.
W orz
ecznictwie przyjmuje się szeroką interpretację przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp,
w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ.
Przykładowo w wyroku z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1718/17, Izba
wskazała m.in. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy
jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma
obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem
faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Pra
wo wykonawcy do wniesienia odwołania nie podlega również ograniczeniu z tego
powodu, że nie kwestionował analogicznych postanowień SIWZ w innych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia, w których uczestniczył składając oferty.
Izba uwzględniając poczynione ustalenia, uznała że odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania, a więc jest legitymowany do czynności wskazanej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
II.
Jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego zostanie wykazane naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
(art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Przez
wynik postępowania o udzielenie zamówienia należy
rozumieć wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego (art. 2 pkt 7a Pzp).
Wskazanie we wzorze umowy
praw i obowiązków stanowiących naturalia negotii
umowy o roboty budowlane,
określonych w art. 649
1
–649
5
k.c.
, w sposób wskazujący na ich
ograniczenie, kwalifikuje czynność zamawiającego do uznania naruszenia przepisów ustawy
ze skutkiem wskazanym w przywołanym przepisie.
Inny pogląd w tej kwestii prowadziłby do wyłączenia części SIWZ z możliwości
kwestionowania
przez wykonawców istotnych postanowień umownych, w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej.
III.
Zamawiający zamieścił w SIWZ (część IV) wzór umowy, w którym wskazał punkt
16
zawierający postanowienia:
16.
Zabezpieczenie płatności przez Zamawiającego
16.1
Jeżeli przed uiszczeniem całości Wynagrodzenia Wykonawca wystąpi do
Zamawiającego z pisemnym żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty za Roboty
Budowlane na podstawie artykułów od 649
1
do 649
5
Kodeksu Cywilnego:
16.1.1 Zamawiający bez zbędnej zwłoki podejmie działania zmierzające do uzyskania
i
przedstawienia Wykonawcy takiej gwarancji, która doręczona zostanie w terminie
określonym przez Wykonawcę nie krótszym niż 45 dni od daty doręczenia
Zamawiającemu wniosku Wykonawcy;
16.1.2 Gwarancja zapłaty może dotyczyć wyłącznie części Wynagrodzenia
Wy
konawcy odpowiadającej Robotom, i może zostać udzielona w formie gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia banku, przy czym wybór
formy gwarancji należał będzie do Zamawiającego. Dopuszczalne jest także
przedstawienie mieszanej gwarancj
i zapłaty, na przykład wystawienie na część
kwoty, której zagwarantowania żąda Wykonawca, gwarancji bankowej, a na
pozostałą część - poręczenia banku;
16.1.3 Wykonawca może żądać gwarancji zapłaty tylko na taką kwotę części
Wynagrodzenia Wykonawcy odpowia
dającej Robotom, jakiej zgodnie z umową
jeszcze nie otrzymał;
16.1.4 Wykonawca pokryje 50 (pięćdziesiąt) % kosztów udzielonej mu gwarancji.
Kwota ta zostanie potrącona z pierwszej płatności przysługującej Wykonawcy od
Zamawiającego po złożeniu przez Wykonawcę żądania udzielenia gwarancji
zapłaty.
16.2 Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki
realizacji praw Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez
siebie wybranym, a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji
w postaci dostarczenia przez Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi
podpisanego zgodnie
z niniejszą Umową bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu,
na poczet
którego Wykonawca pragnie dokonać wypłaty z gwarancji
– stanowiące istotne postanowienia umowne konkretyzujące prawa i obowiązki stron
wynikające z przepisów k.c.
Odwołujący zakwestionował treść pkt 16.2 wzoru umowy wskazującą, że jako
wykonawca będący stroną umowy o roboty budowlane zawartej w wyniku wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie
zobowiązany do zaakceptowania możliwości zamawiającego dowolnego ustalania warunków
realizacji praw z gwarancji w umowie zawartej z bankiem albo ubezpieczycielem;
a w zakresie
wypłaty z gwarancji, będzie zobowiązany (przykładowe wskazanie) do
dostarczenia gwarantowi bezwarunkowego
protokołu Odbioru Etapu, na poczet dokonania
wypłaty z gwarancji.
IV. Przepisy Kodeksu cywilnego (art. 649
1
, art. 649
2
i art. 649
3
k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp), wskazane jako podstawy prawne
zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu, określają:
-
udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane w celu zabezpieczenia terminowej
zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych oraz
-
uprawnienia, obowiązki stron umowy i skutki wynikające z niewywiązania się ze
zobowiązań w tym zakresie;
także
-
obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Konstrukcja gwarancji zap
łaty za roboty budowlane, zwana „gwarancją zapłaty”,
polega na tym, że inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) gwarancji w celu
zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych (art. 649
1
§ 1 k.c.).
Na stosunek gwarancji bankowej składają się dwie relacje. Dochodzi do niej na
podstawie zlecenia udzielonego przez klienta banku będącego dłużnikiem wobec
beneficjenta. Bank bowiem zawier
a ze zlecającym umowę precyzującą wystawienie
gwarancji jej treść i warunki. Zaś drugi stosunek łączy bank z beneficjentem i zostaje on
nawiązany przez przyjęcie przez tego ostatniego dokumentu gwarancji - jednostronnego
zobowiązania banku do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik główny zobowiązania nie
wykonał. Tym samym dopiero wydanie dokumentu gwarancji beneficjentowi stanowi
udzielenie gwarancji, o jakiej mowa w art. 649
1
§ 1 k.c. – wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi
z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. akt I ACa 585/17.
Ratio legis regulacji zawartej w art. 649
1
§ 1 i art. 649
4
§ 1 k.c. wiąże się
z udzieleniem ochrony roszczeniu wykonawcy o wynagrodzenie przez przyznanie mu prawa
do uzyskania zabezpieczenia, nie zaś jedynie prawa do domagania się od inwestora
starannych działań zmierzających do ustanowienia zabezpieczenia – wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt VI ACa 36/15.
Przepis art. 649
2
§ 1 k.c. stanowi, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani
ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji
zapłaty.
Mimo że nie wynika to wprost z art. 649
2
§ 1 k.c., w świetle funkcji tego przepisu
uzasadniony jest wniosek, że przewidziane w jego treści ograniczenie autonomii stron
umowy o roboty budowlane odnosi się do sytuacji, w której roszczenie wykonawcy
o udzielenie gwarancji zapłaty jeszcze nie powstało. Oznacza to w szczególności, że strony
umowy o roboty budowlane w chwili jej zawarcia nie mogą wprowadzać do jej treści
postanowień wyłączających lub ograniczających roszczenie wykonawcy o udzielenie
gwarancji zapłaty, nawet wtedy, gdy ich skutki miałyby nastąpić w przyszłości, to jest nawet
gdyby ich powstanie było uzależnione od ziszczenia się warunku lub upływu terminu.
W doktrynie za niedopuszczalne uznaje się w szczególności wprowadzanie dodatkowych
przesłanek warunkujących powstanie roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty oraz
nakładające na wykonawcę dodatkowe obowiązki w przypadku dochodzenia roszczenia
o udzielenie gwarancji zapłaty (tak: P. Drapała, Gwarancja, s. 17) – Tom III B. Kodeks
cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część szczegółowa 2017, wyd. 1 (red. Osajda 2017 r.,
wyd. 1 Lackoroński II).
V. Na podstawie
poczynionych ustaleń, uwzględniając poglądy doktryny i wnioski
wynikające ze wskazanego orzecznictwa, również w pismach stron (odwołanie, odpowiedź
na odwołanie), Izba uznała, że zamawiający żądając w pkt 16.2 wzoru umowy akceptacji
wykonawcy do zgodnego umocowania zamawiającego do dowolnego kształtowania
z gwa
rantem warunków realizacji prawa wykonawcy z tytułu gwarancji zapłaty, wprowadził
ograniczenie prawa wykonawcy,
przez możliwość dowolnego ustalania warunków realizacji
gwarancji oraz
przez nałożenie warunku wypłaty z gwarancji po dostarczeniu gwarantowi
dokumentu, który nie został zdefiniowany w SIWZ.
W ocenie Izby,
dowolność podlega ograniczeniu, chociażby z tytułu obowiązku
stosowania przepisów ustaw szczególnych – Prawa bankowego, czy ustawy
o działalności ubezpieczeniowej. Jednakże granice dowolności, jeżeli została wprowadzona,
powinny być wskazane w postanowieniach umownych. Braku wskazania granic dowolności
nie może zastąpić wyjaśnienie zamawiającego, że dowolność oznacza czynności
w granicach
obowiązującego prawa.
Zamawiający wskazując przykładowy dokument mogący stanowić podstawę wypłaty
z gwarancji
– bezwarunkowy protokół Odbioru Etapu, nie zamieścił opisu (zdefiniowania)
tego rodzaju protokołu, pomimo przewidzianych w SIWZ czynności odbiorów. W odpowiedzi
na odwołanie i rozprawie wskazał załącznik nr 3 do wzoru umowy – pt. Procedura odbioru
i sprawdzenia technicznego sk
ładników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego,
w którym przedstawił rodzaje odbiorów i tworzoną w tym celu dokumentację,
jednakże nie precyzują one pojęcia bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu.
Definiowanie tego
dokumentu na zasadzie analizy opisów innych odbiorów
(nie
kwestionowanych w odwołaniu), nie może zastąpić obowiązku zamawiającego
wskazania dokumentu zgodnego z opisem
w przywołanej Procedurze odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu inwestycyjnego.
Z tego tytułu, Izba uznając – na podstawie akt sprawy i wyjaśnień stron złożonych na
rozprawie
– zasadność zarzutu w zakresie postanowień zamieszczonych w pkt 16.2 wzoru
umowy, nakazała zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w sentencji wyroku,
mając na względzie, że konstruowanie postanowień SIWZ, to ustawowy obowiązek
i jednocześnie uprawnienie zamawiającego.
Naruszenie zakazu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o charakterze
mogącym prowadzić do ograniczenia ustawowego uprawnienia wykonawcy, a więc
naruszenie któregokolwiek z przepisów szczególnych (art. 649
2
§ 1 k.c. w zw. z art. 139 ust.
1 ustawy Pzp), skutkuje uznaniem naruszenia
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Nie zostało wykazane naruszenie przepisu art. 5 k.c. jako wykorzystanie przez
zamawiającego pozycji dominującej, wskazane w końcowej części uzasadnienia odwołania.
Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp,
orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U
. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez
odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na jego rzecz koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie zmiany w punkcie
16.2 wzoru umowy (
część IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia) przez
wykreślenie wyrazów: „dowolnie” oraz „bezwarunkowego” lub doprecyzowanie
tych określeń, by wskazywały:
1.1. granice
dowolności ustalania warunków realizacji praw wykonawcy
z gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
1.2.
rodzaj protokołu Odbioru Etapu wynikający z opisu zamieszczonego
w załączniku nr 3 do wzoru umowy – pt. Procedura odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,
ul.
(…), i:
2.1. zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.
C.P. Sp. z o.o., ul.
(…) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. (…) na rzecz
wykonawcy: A. C. P. Sp. z o.o., ul.
(…) kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2180/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą K.-J. – prowadzi w
trybie przetargu o
graniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Budowa linii 400 kV wraz ze zmianą układu sieci NN pomiędzy aglomeracją warszawską a
Siedlcami, numer referencyjny: CJI/WZ/36/2017/BM
– na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawa Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
7 października 2017 r. nr 2017/S 193-396763.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) została udostępniona od dnia
9 października 2017 r. na stronie internetowej zamawiającego.
Odwołujący – A. C. P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. – wniósł na podstawie art. 179 ust. 1
i art. 180
ust. 4 ustawy Pzp odwołanie od:
- niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
i Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.”) czynności zawarcia
w SIWZ
postanowień sprzecznych z przepisami prawa oraz wykraczających poza dozwoloną
ustawą granicę swobody umów.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 649
1
, art. 649
2
oraz art. 649
3
k.c. w zw. z art.
139 ust. 1 ustawy Pzp przez ograniczenie
prawa wykonawcy do żądania od zamawiającego
g
warancji zapłaty, a tym samym przez ustanowienie postanowień wzoru umowy
pozostających w sprzeczności z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa,
a w konsekwencji również naruszenie zasady konkurencji uregulowanej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o:
- uwzgl
ędnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień ujętych
w Części IV SIWZ - wzoru umowy przez doprowadzenie do ich zgodności z Pzp k.c.,
w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania, uiszczenie wpisu oraz otrzymanie przez zamawiającego kopii odwołania.
W zakresie uprawn
ienia do wniesienia odwołania, odwołujący wskazał: jest
podmiotem zainteresowanym ubieganiem się o zamówienie. Zamawiający określając
postanowienia wzoru umowy w sposób sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi
przepisami prawa oraz wykraczaj
ący poza dopuszczoną swobodę umów, uniemożliwia
o
dwołującemu udział w postępowaniu, a co najmniej ogranicza szanse odwołującego na
uzyskanie zamówienia. Postanowienia wzoru umowy, jaką zamierza zawrzeć zamawiający
z wybranym wykonawcą, naruszające ww. przepisy powodują, że odwołujący może być
pozbawion
y możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty), a co najmniej
możliwości złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie między wykonawcami.
Odwołujący narażony jest na szkodę w postaci braku możliwości ubiegania się
o zamówienie lub jego nieuzyskanie. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do
skorzysta
nia ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadnienie
W c
zęści IV SIWZ stanowiącej wzór umowy, zamawiający wprowadził następujące
postanowienia
– punkt 16.2:
16.2 Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki realizacji praw
Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez siebie wybranym,
a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji w postaci dostarczenia przez
Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową
bezwarunkowego protoko
łu Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać
wypłaty z gwarancji.
Postanowienie pkt 16.2. wzoru umowy ustanawia na rzecz z
amawiającego prawo do
dowolnego ustalenia warunków realizacji praw wykonawcy z gwarancji zapłaty, które
w szcze
gólności może być realizowane przez nałożenie warunku wypłaty z gwarancji
w postaci dostarczenia przez w
ykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego
zgodnie z niniejszą umową bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu.
Odwołujący podniósł, że ww. postanowienie ustalające warunki realizacji wypłaty
z gwarancji są niezgodne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami k.c.
Zgodnie z art. 649
1
§ 1 k.c. inwestor udziela wykonawcy gwarancji zapłaty za roboty
budowlane w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za
wykonanie robót. Przepis art. 649
2
§ 1 k.c. zakazuje dokonywania umownego wyłączenia lub
ograniczenia prawa wykonawcy do żądania ustanowienia gwarancji zapłaty. Zgodnie
natomiast z przepisem art. 649
3
§ 1 k.c. wykonawca (generalny wykonawca) robót
budowlanych może w każdym czasie żądać od inwestora gwarancji zapłaty do wysokości
ewentualnego roszczenia z tytułu wynagrodzenia wynikającego z umowy oraz robót
dodatkowych lub koniecznych do wykonania umowy, zaakceptowanych na piśmie przez
inwestora.
Wskazane przepisy, w szczególności art. 649
2
§ 1 k.c. zakazują wyłączenia lub
ograniczania prawa wykonawcy do żądania od inwestora gwarancji zapłaty za roboty
budowlane. W związku z tym bezwzględną nieważnością dotknięte będą te postanowienia
umowy, które pozbawiają wykonawcę prawa do żądania gwarancji lub postanowienia
wprowadzające dodatkowe, nieprzewidziane w ustawie przesłanki od spełnienia, których
miałoby być uzależnione żądanie wykonawcy. Należy przy tym podkreślić, że celem
wskazanych przepisów k.c. jest ochrona roszczenia wykonawcy i dlatego należy je
interpretować funkcjonalnie. Z tej przyczyny jako sprzeczne z k.c. należy uznać wszelkie
regulacje kontraktowe naruszające zakaz umownego ograniczenia lub wyłączenia
roszczenia wykonawcy.
Postanowienie pkt 16.2. wzoru umowy nie odnosi się wprawdzie wprost do prawa
wykonawcy do uzyskania gwarancji
, jednak wprowadzając warunek, że uzyskanie przez
wykonawcę praw z gwarancji uzależnione będzie od dowolnie ustalonego przez
z
amawiającego warunku, stanowi w rzeczywistości istotne ograniczenie prawa wykonawcy
do ustanowienia gwarancji, realnie zabezpieczającej terminową zapłatę umówionego
wynagrodzenia za
wykonanie robót. Postanowienie wprowadza uprawnienie zamawiającego
ustalenia takiego warunku, którego wykonawca nie będzie mógł spełnić lub którego
spełnienie będzie znacząco utrudnione, albo ustalenia takich zasad wypłaty, że realnie
wykonawca nie
będzie miał możliwości uzyskania wypłaty z gwarancji (np. bardzo długi
termin wypłaty od zgłoszenia żądania).
W konsekwencji ustalenie dla zamawiającego prawa do dowolnego ukształtowania
zasad realizacji praw wykonawcy z gwarancji,
czyni zupełnie iluzorycznym możliwość
dochodzenia prawa z gwarancji, a więc w istocie ogranicza prawo wykonawcy do uzyskania
realnego zabezpieczenia zapłaty za roboty budowlane.
W ocenie o
dwołującego pkt 16.2 wzoru umowy stanowi obejście przepisów
dotyczących gwarancji zapłaty, w szczególności art. 649
2
k.c., co czyni postanowienie
bezwzględnie nieważnym na podstawie art. 58 k.c.
Odwołujący wskazał także, że działanie zamawiającego nosi znamiona wykorzystania
pozycji dominującej w postępowaniu, co zgodnie z art. 5 k.c. nie polega ochronie prawnej.
Sformułowanie postanowień wzoru umowy w ww. sposób narusza także zasadę
uczciwej konkurencji, bowiem z pewnością wpływa negatywnie na konkurencyjność
postępowania (liczbę ofert). Możliwość sformułowania przez zamawiającego - co odwołujący
podkreślił: dowolnych warunków, które ograniczą możliwość uzyskania gwarancji zapłaty,
skutkować może po stronie wykonawców decyzją o nieuczestniczeniu w postępowaniu.
W spo
sób szczególny odwołujący zwrócił uwagę na przykład zastosowania
kwestion
owanego wyżej uprawnienia zamawiającego jakie przyznał sobie w pkt 16.2 wzoru
umowy. Zamawiający wskazał jako przykład warunku jaki może ustanowić - obowiązek
przedstawienia przy żądaniu wypłaty z gwarancji podpisanego zgodnie z umową
bezwarunkowego protok
ołu Odbioru Etapu.
Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że art. 647 k.c.
definiujący umowę o roboty budowlane stanowi o ”odbiorze robót” a nie o ”bezusterkowym”
czy ”bezwarunkowym” odbiorze robót (np. wyroki Sądów Apelacyjnych: w Gdańsku z dn.
24.02.2012 r., sygn. akt V ACa 198/12; w Katowicach z dn. 06.09.2016 r., sygn. akt V ACa
935/15).
S
tanowisko orzecznictwa jest jednolite i wskazuje, że odmowa odbioru i zapłaty
wynagrodzenia możliwa jest jedynie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem
lub zasadami wiedzy technicznej, lub wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie
będzie nadawał się do użytkowania. Odmowy odbioru i zapłaty nie będą uzasadniały
nieistotne wady, usterki i niedoróbki, gdyż taka sytuacja uprawnia inwestora jedynie do
skorzystania z rękojmi. Zatem, jeżeli nawet strony w umowie postanowiłyby inaczej,
wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru
stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. Postanowienie przeciwne skutkowałoby tym,
że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby inwestorowi prawo praktycznie
nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między inwestorem
a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia oraz
zwrotu poniesionych wydatków. Z tych względów postanowienie takie byłoby sprzeczne
z naturą umowy o roboty budowlane, a zatem bezwzględnie nieważne (m. in. wyroki: Sądu
Najwyższego z dn. 22.06.2007 r., sygn. akt V CSK 99/07; z dn. 07.03.2013 r., sygn. akt II
CSK 476/12;
oraz Sądów Apelacyjnych: -w Warszawie z dn. 24.05.2016 r., sygn. akt I ACa
1094/15, -w Szczecinie z dn. 12.10.2016 r., sygn. akt I ACa 138/16).
W związku z powyższym odwołujący podniósł, że zamawiający jako przykładowy
warunek realizacji gwarancji zapłaty wprowadza klauzulę, którą na gruncie
zaprezentowanego orzecznictwa sądów należy uznać za nieważną.
Wobec tego, o
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany SIWZ przez
wykreślenie postanowienia pkt 16.2. wzoru umowy, zastrzegając możliwość rozbudowania
zaprezentowanej wyżej argumentacji oraz powołania środków dowodowych w toku rozprawy
lub w formie pisma procesowego.
Zamawiający – w odpowiedzi na odwołanie na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
wni
ósł o oddalenie odwołania w całości, z uwagi na:
1. niewykazania przez o
dwołującego interesu we wniesieniu odwołania w myśl art. 179 Pzp;
2.
niezasadność zarzutu naruszenia art. 649
1
, 649
2
oraz 649
3
k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp;
3.
niezasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp.
Uzasadnienie
[…]
2. Nie wykazanie przez o
dwołującego interesu we wniesieniu odwołania, w myśl art.
179 Pzp
2.1 Zama
wiający podniósł, że w jego ocenie, odwołujący nie wykazał interesu we
wniesi
eniu odwołania. Zgodnie z art. 179 Pzp, środki ochrony prawnej przysługują
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Prawa
zamówień publicznych. Oznacza to, że legitymacja do wniesienia środka ochrony prawnej
służy tylko takiemu podmiotowi, który wykaże interes w uzyskaniu zamówienia.
2.2
Uzasadniając istnienie interesu odwołujący wskazał, że takie a nie inne
sformułowanie przez zamawiającego wzoru umowy [...] uniemożliwia udział odwołującego
w p
ostępowaniu, a co najmniej ogranicza szanse odwołującego na uzyskanie zamówienia.
W ocenie od
wołującego skutkuje to tym, że [...] odwołujący może być pozbawiony
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty) a co najmniej możliwości
złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie pomiędzy wykonawcami.
W ocenie zamawiającego, odwołujący utożsamia swój interes łącząc dwa niezależne
od siebie obszary -
możliwość złożenia oferty i ewentualne pozyskanie zamówienia. Innymi
słowy, albo odwołujący twierdzi, że ma uniemożliwiony udział w postępowaniu (i tym samym
jego szansa na pozyskania z
amówienia w ogóle nie istnieje), albo odwołujący może złożyć
ofer
tę jednak szansa na pozyskanie zamówienia jest ograniczona. Te dwie okoliczność siłą
rzeczy nie mogą występować wspólnie i jednocześnie.
2.3
Odnosząc się do rzekomego uniemożliwienia odwołującemu złożenia oferty
w postępowaniu, przez takie a nie inne sformułowanie postanowień wzoru umowy,
z
amawiający podniósł, że twierdzenie to jest oczywiście niezasadne. Zamawiający stosuje
analogiczne postanowienia wzoru umowy w innych prowadzonych przez siebie
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych (o zbliżonym przedmiocie zamówienia
do niniejszego z
amówienia). W tych postępowaniach odwołujący złożył oferty, pomimo
analogicznych postanowień wzorów umów. Oznacza to, że w tych analogicznych
postępowaniach odwołujący nie dostrzegał naruszeń zamawiającego, a analogiczne
postanowienia wzorów umów nie uniemożliwiały mu złożenia ofert w innych postępowaniach.
W ocenie z
amawiającego świadczy to o tym, że w tym zakresie interes odwołującego jest
fikcyjny.
Dowód: 1) wyciąg ze wzoru umowy dla zadania „Budowa stacji 400(220)/110 kV
Wyszków” wraz z informacją z otwarcia ofert - opublikowane na stronie internetowej
z
amawiającego, pod adresem http://www.pse.pl/index.php?dzid=265&did=3630, 2) wyciąg
ze wzoru umowy dla zadania „Budowa linii 400 kV B.-P.” wraz z informacją
z otwarcia ofert - opublikowane na stronie internetowej z
amawiającego, pod adresem
http://www.pse.pl/index.php?dzid=265&did=3629.
2.4
Odnosząc się natomiast do rzekomego ograniczenia szans odwołującego na
pozyskanie z
amówienia lub złożenia oferty umożliwiającej realne konkurowanie pomiędzy
wykonawcami, z
amawiający również podniósł, że twierdzenia te są oczywiście niezasadne.
Zama
wiający przede wszystkim podniósł, że zwiększenie lub zmniejszenie szans
o
dwołującego na pozyskanie zamówienia, jest zupełnie niezależne od kwestionowanych
postanowień wzoru umowy. Zamawiający nie znajduje przełożenia pomiędzy
postanowieniami wzoru umowy (w zakresie zabezpieczenia płatności wynagrodzenia) na
ocenę ofert, której dokona zamawiający. Zamawiający wskazał, że obecne sformułowanie
pkt 16.2 wzoru umowy nie tworzy przyszłemu wykonawcy mniej korzystnych warunków
skorzystania z gwarancji zapłaty wynagrodzenia, niż przy uzyskaniu zapłaty wynagrodzenia
w „zwykłym” trybie (tj. w zgodzie z warunkami kontraktowymi). Zamawiający wskazał przy
tym, że zawarty w SIWZ wzór umowy jest taki sam dla wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tak też antycypując już nawet argumentację
o
dwołującego polegającą na twierdzeniu, że takie sformułowanie postanowień wzoru umowy
(w zakresie zabezpieczenia płatności wynagrodzenia) skutkować musi uwzględnieniem
związanego z tym ryzyka w cenie oferty, zamawiający wskazał, że jakkolwiek - co do zasady
-
neguje takie twierdzenie, to nawet przyjmując taką argumentację należy pamiętać, że
wówczas wszyscy ubiegający się o zamówienie wykonawcy uwzględnią takie ryzyko w cenie
oferty. Oznacza to, że szanse odwołującego na pozyskanie zamówienia są dokładnie takie
same jak gdyby to postanowienie wzoru umowy było sformułowane inaczej, a możliwość
realnego konkurowania pomiędzy wykonawcami zostaje zachowana.
2.5
Reasumując, zamawiający stanął na stanowisku, że odwołujący nie wykazał
istnienia interesu we wniesieniu odwołania, a przedstawione za istnieniem tegoż interesu
argumenty są iluzoryczne. Odwołujący ma możliwość złożenia oferty, a kwestionowane
przez niego postanowienia wzoru umowy nie mają żadnego wpływu na przyszły wybór oferty
najkorzystniejszej. Przy czym znamiennym pozostaje, że w analogicznych postępowaniach
prowadzonych przez z
amawiającego, odwołujący złożył oferty. Oznacza to, że przeszkody,
na które wskazuje odwołujący, albo nie istniały wcześniej, co jest wykluczone, bowiem
w przywołanych wyżej analogicznych postępowaniach, kwestionowane postanowienia
wzorów umów były sformułowane analogicznie, albo nie stanowiły rzeczywistej przeszkody.
Innymi słowy, zamawiający nie postawił żadnych warunków, które uniemożliwiałyby
o
dwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a jak wskazuje KIO w wyroku z dnia
30 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1183/10; KIO/UZP 1184/10), W obecnym brzmieniu
art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia należy pojmować jako interes faktyczny
gospodarczy, a więc interes w zaoferowaniu swojego produktu na danym rynku.
3. Niezasadność zarzutu naruszenia art. 649
1
, 649
2
oraz 649
3
kc w zw. z art. 139 ust.
1 Pzp
3.1
Odnosząc się do podstawowego zarzutu postawionego w odwołaniu,
z
amawiający podniósł, że zarzut ten jest niezasadny, a przedstawione przez odwołującego
tw
ierdzenia zbyt daleko idące.
3.2
Zamawiający przede wszystkim wskazał, że sformułowanie pkt 16.2 wzoru
umowy tj.
Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki realizacji praw
Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez siebie wybranym,
a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji w postaci dostarczenia przez
Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową
bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać
wypłaty z gwarancji, w żaden sposób nie ogranicza prawa przyszłego wykonawcy do
żądania udzielenia/wystawienia gwarancji zapłaty.
Kwestionowane przez o
dwołującego warunki wypłaty środków z takiej gwarancji, dotyczą już
warunków realizacji wystawionej gwarancji, a nie samego jej wystawienia. Innymi słowy,
przyszły wykonawca może zażądać takiej gwarancji w każdym czasie, a kwestionowane
uprawnienie z
amawiającego dotyczy tego, jakie okoliczność będą musiały być spełnione,
aby przyszły wykonawca mógł zaspokoić się z takiej gwarancji. Wymienione w art. 649
1
§ 2
k.c.
formy, w jakich gwarancja zapłaty może być udzielona, nie zostały uregulowane na
potrzeb
y gwarancji zapłaty za roboty budowlane w sposób odmienny od przyjętego
w obrocie. W
łaściwe przepisy k.c. nie regulują treści ustanawianego przez inwestora
zabezpieczenia. Oznacza to, że na potrzeby umowy o roboty budowlane stosuje się
wymienione w przepi
sie formy gwarancji zapłaty na zasadach, na jakich funkcjonują one w
obrocie. Wykładnia literalna tych przepisów prowadzi do wniosku, że inwestor może
ukształtować treść gwarancji dowolnie, tak długo jak taka gwarancja będzie służyć celowi, do
jakiego zost
ała wystawiona. Tak też stwierdza Sąd Apelacyjny w Katowicach (w wyroku
z dnia 26 marca 2014 r., sygn. akt I ACa 24/14) -
Nie ma zatem racji sąd pierwszej instancji
przyjmując, że skoro cytowane wyżej przepisy nie precyzują jakim wymogom ma
odpowiadać gwarancja to już udzielenie jakiejkolwiek gwarancji nie pozwala na skorzystanie
wykonawcy z możliwości odstąpienia od umowy z winy inwestora na podstawie art. 649
4
§ 1
k.c., bowiem przepisy
o gwarancji dodano do Kodeksu cywilnego właśnie w tym celu aby
zabezp
ieczały interesy wykonawcy i gwarancja powinna realnie zabezpieczać zapłatę
wynagrodzenia. Dlatego też oceny czy udzielona gwarancja była gwarancją "żądaną"
w rozumieniu art. 649
4
§ 1 k.c. czy też dawała podstawy do odstąpienia od umowy z winy
inwestora d
okonać należy w oparciu o wszystkie okoliczności sprawy, w szczególności jakiej
gwarancji wykonawca się domagał, jak przebiegała dotychczasowa współpraca, mając
przede wszystkim na uwadze treść art. 354 § 2 k.c. zgodnie z którym na powodzie jako na
wierzyc
ielu spoczywał także obowiązek współdziałania z pozwanym przy wykonaniu przez
niego zobowiązania w sposób zgodny z treścią zobowiązania, a także w sposób
odpowiadający celowi społeczno-gospodarczemu zobowiązania oraz zasadom współżycia
społecznego.
3.3 Dla z
amawiającego oczywistym pozostaje, że ustanawiając w przyszłości warunki
ewentualnej gwarancji zapłaty wynagrodzenia, będzie musiał poruszać się w granicach
obowiązującego prawa. Dlatego też stwierdzenie Zamawiający może dowolnie ustalić
warunki realizacji praw Wykonawcy z tej gwarancji
, należy zawsze odczytywać jako -
dowolnie, ale w granicach obowiązującego prawa. Działanie niezgodne z prawem mają dla
z
amawiającego zbyt daleko idące skutki, jakim jest zmaterializowanie się uprawnienia dla
wykonawcy odst
ąpienia od umowy z winy zamawiającego. Przy czym zamawiający
zaznaczył (co jest kluczowe dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie), że kwestionowany pkt
16.2 wzoru umowy, przewiduje uprawnienie z
amawiającego do dowolnego określenia
warunków skorzystania z gwarancji (na co wskazuje sformułowanie zamawiający może), nie
zaś określa je już na obecnym etapie. Powołany w odwołaniu przepis art. 649
2
§ 1 k.c.
wskazuje, że Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć prawa wykonawcy
(generalnego wykonawcy
) do żądania od inwestora gwarancji zapłaty. Przyjmując nawet, że
przepis ten należy odnosić nie tyle do samego uprawnienia żądania udzielenia takiego
zabezpieczenia (a jak wskazano powyżej takie ograniczenie nie ma miejsca), a również do
warunków skorzystania z zabezpieczenia, to czynnością prawną, która mogłaby ograniczyć
uprawnienia przyszłego wykonawcy, będzie (tylko niezgodne z przepisami, jak również
zasadami współżycia społecznego) ustalenie warunków skorzystania z zabezpieczenia, nie
zaś samo przewidzenie uprawnienia do określenia takich warunków. Innymi słowy, na
obecnym etapie z
amawiający nie mógł naruszyć przepisu art. 649
2
§ 1 k.c. przez
ograniczenie uprawnienia do rzeczywistego skorzystania z takiej gwarancji, bowiem w chwili
obecnej z
amawiający żadnych warunków w tym zakresie nie postawił, a tym bardziej nie
postawił warunków, które naruszałyby jakiekolwiek przepisy lub ograniczały odwołującemu
uprawnienie do skorzystania z takiego zabezpieczenia. W zw
iązku z tym, formułowane przez
o
dwołującego zarzuty naruszenia art. 649
2
§ 1 k.c., czy też zarzut idącej za takim
naruszeniem nieważności postanowienia pkt 16.2 wzoru umowy, jest po prostu
przedwczesny (bowiem takie naruszenie nie zaistniało), i co za tym idzie bezzasadny.
3.4
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że proponowany przez niego warunek
uzyskania wypłaty z wystawionej gwarancji (tj. dostarczenie przez Wykonawcę bankowi albo
ubezpieczycielowi podpisanego zgodnie z niniejszą Umową bezwarunkowego protokołu
Odbioru Etapu, na poczet którego Wykonawca pragnie dokonać wypłaty z gwarancji), nie
stawia takiego wykonawcy w gorszej sytuacji, niż gdyby miał uzyskać zapłatę wynagrodzenia
lub jego części, w „zwykłym” trybie kontraktowym, tj. po dokonaniu odbioru danego elementu
lub całości przedmiotu zamówienia. Oczywistym pozostaje, że podstawowym obowiązkiem
kontraktowym z
amawiającego pozostaje dokonywanie odbiorów oraz zapłata należnego
wynagrodzenia, znajduje to wyraz w pkt 4.1 wzoru umowy -
Zamawiający odbierze od
Wykonawcy zrealizowany Przedmiot Zamówienia i dokona, zgodnie z zasadami określonymi
w Umowie, zapłaty Wynagrodzenia. Oznacza to, że skorzystanie z zabezpieczenia będzie
obwarowane takimi samymi wymogami, jak uzyskanie płatności wynagrodzenia w „zwykłym”
trybie.
3.5.
Zamawiający wskazał, że nie zamierzał polemizować z przedstawionym
w odwołaniu orzecznictwem dotyczącym kwestii odbiorów robót budowlanych, bowiem - co
do zasady -
podzielił pogląd sądów na ten temat. Jednak zauważył, że przywołana przez
o
dwołującego linia orzecznicza odnosi się do kwestii „istotności” ewentualnych wad lub
usterek, które jeżeli nie pozostają istotnymi nie powinny uniemożliwiać dokonania odbiorów.
Wskazane przez o
dwołującego orzeczenia potwierdzają tezę, że nieistotne (tj.
nieuniemożliwiające korzystania z przedmiotu robót w sposób zgodny z ich przeznaczeniem)
wady/usterki, nie mogą stanowić podstawy do odmowy dokonania odbiorów. Podniósł, że
tym orzeczeniom można przeciwstawić szereg innych, które wskazują, że zaistnienie wad
„istotnych” stanowi w ogóle o nie wykonaniu danego dzieła/robót:
3.5.1
Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 marca 2012 r. (sygn. akt I
CSK 287/11)
Wykonanie umowy o dzieło poprzez jego zaoferowanie zamawiającemu ma
miejsce wtedy, gdy nastąpiło wykonanie dzieła oznaczonego w umowie w takiej postaci, iż
dzieło to spełnia cechy zamówienia. Oznacza to taką jego postać, ilość i jakość, że może być
wykorzystane do celów, jakie przyświecały zamawiającemu. Jeżeli wady dzieła w chwili jego
oddawania zamawiającemu przez wykonawcę są na tyle istotne, że dyskwalifikują to dzieło
ze względu na jego przeznaczenie, określone poprzez umowę przez zamawiającego, nawet
tylko przez użycie nazwy tego dzieła, to należy uznać, że nie nastąpiło w ogóle wykonanie
umowy przez wykonawcę. W takiej sytuacji nie można mówić ani o wydaniu (oddaniu) dzieła,
ani o obowiązku jego odebrania, a zatem nie powstaje także obowiązek zamawiającego do
zapłaty wynagrodzenia, jak też nie rozpoczyna biegu termin przedawnienia roszczeń z tytułu
tej umowy.
3.5.2 W innym wyroku (z dnia 17 kwietnia 2015 r., III CZP 8/15)
Sąd Najwyższy
stwierdził, co następuje: Jednakże, zgodnie z art. 643 k.c., zamawiający ma obowiązek
odbioru dzieła - a więc dokonania czynności wyrażającej wolę przyjęcia świadczenia
i uznania go za wykonanego - n
ie każdego, lecz tylko takiego, które przyjmujący zamówienie
wydaje mu zgodnie ze swym zobowiązaniem. Nie sposób uznać, nawet przy ograniczeniu
się do reguł wykładni językowej, aby zamawiający miał obowiązek odebrania dzieła, o którym
mowa w art. 643 k.c.,
i zapłaty wynagrodzenia (art. 642 § 1 k.c.) w razie wydania mu dzieła
z wadami istotnymi, a więc takimi, które uniemożliwiają korzystanie z niego zgodnie
z przeznaczeniem lub sprzeciwiają się wyraźnie umowie. Charakter tych wad jest bowiem
tego rodzaju,
że nie można uznać, aby dzieło nimi dotknięte było wydane przez
przyjmującego zamówienie zgodnie ze swym zobowiązaniem.
3.6
Zamawiający zaznaczył, że zgodnie ze wzorem umowy, odbiór bezwarunkowy
należy utożsamiać z odbiorem robót w rozumieniu k.c. i tylko dokonanie takiego odbioru
upoważnia przyszłego wykonawcę do żądania zapłaty wynagrodzenia lub jego części.
Jednoc
ześnie dość niezrozumiałym dla zamawiającego jest stawianie przedmiotowego
zarzutów w stosunku do gwarancji zapłaty, w sytuacji gdy odwołujący nie kwestionuje
postanowień umowy w odniesieniu do procedury odbiorowej i zasad zawartych w tym
zakresie w umowie.
Wskazał na charakter gwarancji zapłaty - jest instrumentem
zabezpieczającym terminową płatność za wykonane roboty budowlane, a nie
umożliwiającym wypłatę wynagrodzenia w każdej sytuacji, nawet uprzednio przed
wykonaniem robót budowalnych. Zamawiający zaznaczył, że w Procedurze odbioru
i sprawdzenia technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego, s
tanowiącej Załącznik nr 3 do wzoru umowy (tzw. „procedura KOT”),
wyraźnie rozdziela wady/usterki „istotne” od „nieistotnych”. Zgodnie z definicją zawartą
w procedurze KOT za Wady/usterki limitujące należy rozumieć - wady/usterki, których
skutkiem może być ograniczenie funkcjonalności, zagrożenie bezpieczeństwa pracy,
zagrożenie bezpieczeństwa publicznego, skrócenie czasu życia składnika majątku,
naruszenie obowiązujących przepisów prawa i regulacji wewnętrznych, generowanie
dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego; do wad/usterek limitujących należy
zaliczyć również inne wady/usterki, które nie powodują bezpośrednio ww. skutków, ale nie
mogą być usunięte przed terminem płatności faktury. Jednocześnie procedura KOT definiuje
pojęcie usterek nielimitujących, które należy rozumieć, jako usterki, które z powodu
obiektywnych uwarunkowań oraz niewielkiego znaczenia mogą być usunięte po terminie
płatności faktury za odbierany zakres prac, jednak nie później niż do dnia odbioru
końcowego. Zatem, dopiero wystąpienie usterek/wad limitujących będzie stanowić podstawę
do odmowy dokonania odbioru przez z
amawiającego lub też zastrzeżenia we właściwym
protokole odbioru warunków. Zamawiający zaznaczył jednak, że kwalifikacja danej
wady/usterki jak
o limitującej/istotnej, lub nielimitującej/nieistotnej nastąpić może dopiero jak
takowa wada/usterka wystąpi.
3.7 Dodatkowo
zamawiający podkreślił, że okoliczności uwarunkowującej wypłatę
z gwarancji przykładowo wskazanej w pkt 16.2 umowy tj. załączenie bezwarunkowego
protokołu Odbioru Etapu, nie można traktować jako warunku, gdyż jak wynika z orzecznictwa
i doktryny taka gwarancja
pozostaje gwarancją bezwarunkową. Zgodnie z doktryną,
w szczególności komentarzem I. Heropolitańskiej do instytucji gwarancji bankowych
(I. Heropol
itańska, B. Andrzejuk „Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe”; 3 wydanie, LEX,
str. 123-124),
w przypadku kiedy gwarancja zawiera klauzulę „zobowiązujemy się
bezwarunkowo do zapłacenia” oraz wskazuje poza oświadczeniem beneficjenta, dodatkowe
dokumenty, powi
nna zostać nadal uznana za bezwarunkową. Dokumenty w takiej sytuacji
nie powinny być traktowane jako warunki, od których gwarant uzależnia zapłatę, ale jedynie
dokumenty informacyjne niezbędne do przedstawienia w celu potwierdzenia zaistnienia
przesłanek do wypłaty.
3.8 Zamawiający podkreślił, że na obecny kształt regulacji w zakresie ustanawiania
gwarancji zapłaty za roboty budowlane bezpośredni wpływ miał wyrok Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 26 listopada 2006 r., w którym Trybunał zaznaczył, że celem
gw
arancji zapłaty jest „zagwarantowanie realizacji określonej wartości, jaką jest terminowa
zapłata za wykonanie robót budowlanych” (wyrok TK z 26.11.2006 r., K 47/04, OTK-A 2006,
Nr 10, poz. 153).
Podobnie
w
uzasadnieniu
do
ustawy
(ustawa
z
dnia
8
stycznia
2010
r.
o zmianie ustawy - Kodeks cywilny)
wskazuje się terminowość zapłaty, jako na cel
wprowadzonej regulacji. Jednoznacznie ratio legis
wskazuje treść art. 649
1
§ 1 k.c. zgodnie,
z którym gwarancji zapłaty udziela się „w celu zabezpieczenia terminowej zapłaty
umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych”. W konsekwencji
z
amawiający zaznaczył, że ustanowienie gwarancji zapłaty nie może prowadzić do
obchodzenia przez w
ykonawcę uregulowanych procedur odbiorowych. Celem regulacji jest
bowiem zabezpieczenie terminowych płatności, nie uzasadnia to jednak skorzystania przez
w
ykonawcę z gwarancji w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązań wynikających z Kontraktu, w tym w zakresie odbiorów Etapów Realizacji,
w
ramach których wykonywane są roboty budowlane.
3.9 Na marginesie z
amawiający odniósł się do zawartego w odwołaniu zarzutu
nadużywania pozycji dominującej i idącego za tym braku ochrony prawnej zgodnie z art. 5
k.
c. Zamawiający wskazał, że specyfika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyłącza przyjęty na rynku model negocjacji warunków przyszłej umowy. Zamawiający mając
na uwadze konieczność realizacji celu użyteczności publicznej, dąży do zabezpieczenia
swojego interesu w granicach przewidziany
ch prawem. Postawienie warunków umowy,
niekorzystnych lub niewygodnych dla o
dwołującego, nie może być utożsamiane
z nadużyciem pozycji dominującej. Istotnym pozostaje to, że odwołujący w żaden sposób nie
argumentuje tego zarzutu, a jedynie poprzestaje na lakonicznym twierdzeniu,
że [...]
działanie zamawiającego nosi znamiona wykorzystania pozycji dominującej, co zgodnie
z art. 5 k.c. nie podlega ochronie prawnej.
W przeciwieństwie do zarzutu naruszenia zasady
uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp, który to zarzut wystarczy uprawdopodobnić,
zarzut nadużycia pozycji dominującej powinien zostać przez odwołującego udowodniony - co
w odwołaniu nie ma miejsca. Dlatego też zamawiający (nie mając żadnego pola do polemiki)
po
przestał na ww. stwierdzeniu, że zamawiający mając na uwadze konieczność realizacji
celu użyteczności publicznej, dąży do zabezpieczenia swojego interesu w granicach
przewidzianych prawem. Dodatkowo z
amawiający przytoczył fragment wyroku KIO z 1
października 2013 r. (sygn. akt KIO 2218/13), który trafnie podsumowuje ww. dywagacje -
Położenie zamawiającego, jako gospodarza postępowania z oczywistych względów, jako
dysponenta środków publicznych, może wywoływać jego korzystniejszą sytuację, która
ujawnia się w możliwości ustanawiania warunków umowy, w sposób, który pozwoli mu na
właściwy nadzór nad realizacją umowy. Wykonawca zaś, jako strona przyszłej umowy musi
poddać się rygorowi zwiększonego wysiłku, wysiłku, który okupiony jest zyskiem [...].
3.10
Zaskakujące dla zamawiającego są stawiane przez odwołującego zarzuty, gdyż
kluczowe warunki w gwarancji jak np. termin wypłaty z gwarancji czy koszt ustanowienia
gwarancji, są warunkami które trudno, aby zostały narzucone przez wykonawcę, a także
forma zabezpieczania (w graniach dozwolonych praw
em) czy podmiot który wystawi
zabezpieczenie.
3.11
Reasumując, w ocenie zamawiającego, postawiony zarzut jest oczywiście
bezzasadny, bowiem: (i) z
amawiający w żaden sposób nie ograniczył przyszłym
wykonawcom możliwości wystąpienia o ustanowienie zabezpieczenia płatności
wynagrodzenia, (ii) przepisy k.c.
nie określają treści gwarancji ustanawianej na
zabezpieczenie płatności wynagrodzenia wykonawcy, (iii) rzekome naruszenie przepisów
przez ustalenie dowolnych warunków realizacji gwarancji ustanawianej na zabezpieczenie
płatności wynagrodzenia wykonawcy nie ma miejsca, a wzór umowy określa jedynie
uprawnienie z
amawiającego w tym zakresie w graniach prawa, oraz (iv) przykład warunku
skorzystania przez przyszłego wykonawcę z gwarancji ustanowionej na zabezpieczenie
płatności wynagrodzenia, nie stawia takiego wykonawcy w sytuacji mniej korzystnej niż
gdyby dążył on do uzyskania płatności wynagrodzenia w „zwykłym” trybie kontraktowym.
4. N
iezasadność zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp
4.1 Zarzut naruszenia zasady uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp, został
przez o
dwołującego uzasadniony bardzo lakonicznie. Odwołujący poprzestał na
stwierdzeniu,
że sformułowanie pkt 16.2 wzoru umowy w opisany wyżej sposób, może
skutkować decyzją potencjalnych wykonawców o nieuczestniczeniu w postępowaniu. Dla
z
amawiającego oczywistym pozostaje, że fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia, co -
jak wskazuje bogate orzecznictwo KIO i sądów
-
uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu. Niemniej w niniejszym
przypadku, o
dwołujący nawet nie uprawdopodobnił swojego zarzutu, poprzestając jedynie na
przedstawieniu twierdzenia,
że [...] Sformułowanie postanowień wzoru umowy w ww. sposób
narusza ta
kże zasadę uczciwej konkurencji, bowiem z pewnością wpływa negatywnie na
konkurencyjność postępowania (liczbę ofert).
4.2
Niezależnie od lakonicznego uzasadnienia postawionego zarzutu, zamawiający
przede wszystkim podniósł, że zachowania konkurencyjności w postępowaniu nie należy
utożsamiać z pozyskaniem jak największej ilości ofert. W ocenie zamawiającego należy to
pojęcie rozumieć, jako przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w taki sposób, aby wykonawcy mogący zrealizować dane
zamówienie (tj. spełniający wymogi udziału oraz dysponujący potencjałem pozwalającym na
zrealizowanie danego zamówienia), mieli zapewniony wolny i równy dostęp do takiego
zamówienia. Tak długo jak szeroko rozumiane warunki udziału w postępowaniu oraz
(w p
rzyszłości) warunki realizacji zamówienia, nie faworyzują jednego lub grupy
wykonawców, lub nie ograniczają one dostępu do postępowania jednemu lub grupie
wykonawców, tak długo możemy mówić o zachowaniu zasady uczciwej konkurencji. Należy
prz
y tym pamiętać, że kwestionowane postanowienie wzoru umowy obowiązuje w równym
stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Tak też, jeżeli nawet przyjąć, że
kwestionowane postanowienie wzoru umowy, skutkować może decyzją potencjalnych
wy
konawców o nieuczestniczeniu w postępowaniu, to wówczas miałaby miejsce sytuacja,
w której Zamawiający w ogóle nie pozyskałby żadnych ofert. Tymczasem posługując się
analogicznym sformułowaniem pkt 16.2 wzoru umowy w innych postępowaniach
(pr
zywołanych w pkt 2.3 powyżej), zamawiający pozyskał: 6 ofert dla zadania „Budowa linii
400 kV B.-P.
” oraz 11 ofert dla zadania „Budowa stacji 400(220)/l 10 kV Wyszków”, w tym
oferty od
wołującego. Zamawiający wskazał przy tym, że liczba pozyskanych ofert nie
odbieg
a
rażąco
od
liczby
ofert,
jaką
zamawiający
pozyskiwał
w przeszłości dla podobnych zadań.
4.3
Mając na uwadze powyższe, zamawiający uznał, że przez takie a nie inne
sformułowanie postanowienia pkt 16.2 wzoru umowy, nie doszło do naruszenia zasady
uczciwej ko
nkurencji wyrażonej w art. 7 Pzp.
W
niósł jak na wstępie.
Załączniki: wskazane w uzasadnieniu dowody.
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
I.
Przesłanka materialno-prawna wniesienia odwołania
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
– wykonawca jest uprawniony do wniesienia
odwołania, gdy ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Wskazaną przesłankę stanowią: -interes w uzyskaniu danego zamówienia,
-
możliwość poniesienia szkody, -naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy; przy
czym
możliwość poniesienia szkody jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
W zakresie uprawnienia do wniesienia odwołania, odwołujący wskazał, że jest
zainteresowany
ubieganiem się o udzielenie zamówienia, a postanowienia wzoru umowy
określone w sposób: sprzeczny z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa,
wykraczający poza dopuszczoną swobodę umów oraz naruszający wskazane przepisy
prawne,
powodują:
-
uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu, a co najmniej ograniczenie szansy na
uzyskanie zamówienia;
- pozbawienie
możliwości wzięcia udziału w postępowaniu (złożenia oferty), a co najmniej
możliwości złożenia oferty, która umożliwi realne konkurowanie między wykonawcami;
-
narażenie na szkodę w postaci braku możliwości ubiegania się o zamówienie lub jego
nieuzyskanie
– co stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do
zamieszczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (treść obligatoryjna), istotnych
dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w
sprawie zamówienia publicznego, jako m.in. wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach.
Wzór umowy, zamieszczony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
podlega ocenie
Izby w zakresie rozpoznania odwołania, na takich samych zasadach jak
pozostała część SIWZ, niezależnie od faktu, że postanowienia umowne dotyczą zdarzeń
przy
szłych czy abstrakcyjnych.
W doktrynie wskazuje się: Prawa i obowiązki określone w art. 649
1
–649
5
k.c.
stanowią element treści stosunku prawnego wynikającego z umowy o roboty budowlane,
niezależnie od tego, czy zostaną one wprowadzone do niej przez strony przez ich wyrażenie
w umowie. Prawa i obowiązki w kształcie określonym w art. 649
1
–649
5
k.c.
stanowią zatem
naturalia negotii umowy o roboty budowlane
(por. T. Sokołowski, w: Kidyba, Komentarz,
2014, t. III, cz. 2, art. 649
1
, Nb 7)
– Tom III B. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania.
Część szczegółowa 2017, wyd. 1 (red. Osajda 2017, wyd. 1 Lackoroński).
Zarzucanie
odwołującemu w odpowiedzi na odwołanie łączenia dwóch obszarów
dotyczących interesu: możliwość złożenia oferty i ewentualne pozyskanie zamówienia, jako
niemogących występować wspólnie i jednocześnie – jest logiczne, jednakże dla wykazania
wymaganej ustawą przesłanki, wystarczające jest wykazanie chociażby jednego obszaru
(jednej z przedstawionych okoliczności).
Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem
uzyskania zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami
wynikającymi na etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień
wzoru umowy stanowiącego część składową SIWZ.
W orz
ecznictwie przyjmuje się szeroką interpretację przesłanek z art. 179 ust. 1
ustawy Pzp,
w przypadku kwestionowania postanowień SIWZ.
Przykładowo w wyroku z dnia 30 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1718/17, Izba
wskazała m.in. Tym samym wystarczająca jest dla uznania interesu danego wykonawcy
jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i tego faktu nie ma
obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy jest interesem
faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.
Pra
wo wykonawcy do wniesienia odwołania nie podlega również ograniczeniu z tego
powodu, że nie kwestionował analogicznych postanowień SIWZ w innych postępowaniach
o
udzielenie zamówienia, w których uczestniczył składając oferty.
Izba uwzględniając poczynione ustalenia, uznała że odwołujący jest uprawniony do
wniesienia odwołania, a więc jest legitymowany do czynności wskazanej w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
II.
Jeżeli w wyniku postępowania odwoławczego zostanie wykazane naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli naruszenie miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
(art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Przez
wynik postępowania o udzielenie zamówienia należy
rozumieć wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego (art. 2 pkt 7a Pzp).
Wskazanie we wzorze umowy
praw i obowiązków stanowiących naturalia negotii
umowy o roboty budowlane,
określonych w art. 649
1
–649
5
k.c.
, w sposób wskazujący na ich
ograniczenie, kwalifikuje czynność zamawiającego do uznania naruszenia przepisów ustawy
ze skutkiem wskazanym w przywołanym przepisie.
Inny pogląd w tej kwestii prowadziłby do wyłączenia części SIWZ z możliwości
kwestionowania
przez wykonawców istotnych postanowień umownych, w ramach
korzystania ze środków ochrony prawnej.
III.
Zamawiający zamieścił w SIWZ (część IV) wzór umowy, w którym wskazał punkt
16
zawierający postanowienia:
16.
Zabezpieczenie płatności przez Zamawiającego
16.1
Jeżeli przed uiszczeniem całości Wynagrodzenia Wykonawca wystąpi do
Zamawiającego z pisemnym żądaniem udzielenia gwarancji zapłaty za Roboty
Budowlane na podstawie artykułów od 649
1
do 649
5
Kodeksu Cywilnego:
16.1.1 Zamawiający bez zbędnej zwłoki podejmie działania zmierzające do uzyskania
i
przedstawienia Wykonawcy takiej gwarancji, która doręczona zostanie w terminie
określonym przez Wykonawcę nie krótszym niż 45 dni od daty doręczenia
Zamawiającemu wniosku Wykonawcy;
16.1.2 Gwarancja zapłaty może dotyczyć wyłącznie części Wynagrodzenia
Wy
konawcy odpowiadającej Robotom, i może zostać udzielona w formie gwarancji
bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia banku, przy czym wybór
formy gwarancji należał będzie do Zamawiającego. Dopuszczalne jest także
przedstawienie mieszanej gwarancj
i zapłaty, na przykład wystawienie na część
kwoty, której zagwarantowania żąda Wykonawca, gwarancji bankowej, a na
pozostałą część - poręczenia banku;
16.1.3 Wykonawca może żądać gwarancji zapłaty tylko na taką kwotę części
Wynagrodzenia Wykonawcy odpowia
dającej Robotom, jakiej zgodnie z umową
jeszcze nie otrzymał;
16.1.4 Wykonawca pokryje 50 (pięćdziesiąt) % kosztów udzielonej mu gwarancji.
Kwota ta zostanie potrącona z pierwszej płatności przysługującej Wykonawcy od
Zamawiającego po złożeniu przez Wykonawcę żądania udzielenia gwarancji
zapłaty.
16.2 Strony ustalają, że jeżeli Zamawiający udzieli gwarancji zapłaty w formie gwarancji
bankowej lub ubezpieczeniowej, Zamawiający może dowolnie ustalić warunki
realizacji praw Wykonawcy z tej gwarancji z bankiem albo ubezpieczycielem przez
siebie wybranym, a w szczególności może nałożyć warunek wypłaty z gwarancji
w postaci dostarczenia przez Wykonawcę bankowi albo ubezpieczycielowi
podpisanego zgodnie
z niniejszą Umową bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu,
na poczet
którego Wykonawca pragnie dokonać wypłaty z gwarancji
– stanowiące istotne postanowienia umowne konkretyzujące prawa i obowiązki stron
wynikające z przepisów k.c.
Odwołujący zakwestionował treść pkt 16.2 wzoru umowy wskazującą, że jako
wykonawca będący stroną umowy o roboty budowlane zawartej w wyniku wyboru jego oferty
jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, będzie
zobowiązany do zaakceptowania możliwości zamawiającego dowolnego ustalania warunków
realizacji praw z gwarancji w umowie zawartej z bankiem albo ubezpieczycielem;
a w zakresie
wypłaty z gwarancji, będzie zobowiązany (przykładowe wskazanie) do
dostarczenia gwarantowi bezwarunkowego
protokołu Odbioru Etapu, na poczet dokonania
wypłaty z gwarancji.
IV. Przepisy Kodeksu cywilnego (art. 649
1
, art. 649
2
i art. 649
3
k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp), wskazane jako podstawy prawne
zarzutów
przedstawionych
w odwołaniu, określają:
-
udzielenie gwarancji zapłaty za roboty budowlane w celu zabezpieczenia terminowej
zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych oraz
-
uprawnienia, obowiązki stron umowy i skutki wynikające z niewywiązania się ze
zobowiązań w tym zakresie;
także
-
obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Konstrukcja gwarancji zap
łaty za roboty budowlane, zwana „gwarancją zapłaty”,
polega na tym, że inwestor udziela wykonawcy (generalnemu wykonawcy) gwarancji w celu
zabezpieczenia terminowej zapłaty umówionego wynagrodzenia za wykonanie robót
budowlanych (art. 649
1
§ 1 k.c.).
Na stosunek gwarancji bankowej składają się dwie relacje. Dochodzi do niej na
podstawie zlecenia udzielonego przez klienta banku będącego dłużnikiem wobec
beneficjenta. Bank bowiem zawier
a ze zlecającym umowę precyzującą wystawienie
gwarancji jej treść i warunki. Zaś drugi stosunek łączy bank z beneficjentem i zostaje on
nawiązany przez przyjęcie przez tego ostatniego dokumentu gwarancji - jednostronnego
zobowiązania banku do świadczenia na wypadek, gdyby dłużnik główny zobowiązania nie
wykonał. Tym samym dopiero wydanie dokumentu gwarancji beneficjentowi stanowi
udzielenie gwarancji, o jakiej mowa w art. 649
1
§ 1 k.c. – wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi
z dnia 30 czerwca 2017 r., sygn. akt I ACa 585/17.
Ratio legis regulacji zawartej w art. 649
1
§ 1 i art. 649
4
§ 1 k.c. wiąże się
z udzieleniem ochrony roszczeniu wykonawcy o wynagrodzenie przez przyznanie mu prawa
do uzyskania zabezpieczenia, nie zaś jedynie prawa do domagania się od inwestora
starannych działań zmierzających do ustanowienia zabezpieczenia – wyrok Sądu
Apelacyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt VI ACa 36/15.
Przepis art. 649
2
§ 1 k.c. stanowi, że nie można przez czynność prawną wyłączyć ani
ograniczyć prawa wykonawcy (generalnego wykonawcy) do żądania od inwestora gwarancji
zapłaty.
Mimo że nie wynika to wprost z art. 649
2
§ 1 k.c., w świetle funkcji tego przepisu
uzasadniony jest wniosek, że przewidziane w jego treści ograniczenie autonomii stron
umowy o roboty budowlane odnosi się do sytuacji, w której roszczenie wykonawcy
o udzielenie gwarancji zapłaty jeszcze nie powstało. Oznacza to w szczególności, że strony
umowy o roboty budowlane w chwili jej zawarcia nie mogą wprowadzać do jej treści
postanowień wyłączających lub ograniczających roszczenie wykonawcy o udzielenie
gwarancji zapłaty, nawet wtedy, gdy ich skutki miałyby nastąpić w przyszłości, to jest nawet
gdyby ich powstanie było uzależnione od ziszczenia się warunku lub upływu terminu.
W doktrynie za niedopuszczalne uznaje się w szczególności wprowadzanie dodatkowych
przesłanek warunkujących powstanie roszczenia o udzielenie gwarancji zapłaty oraz
nakładające na wykonawcę dodatkowe obowiązki w przypadku dochodzenia roszczenia
o udzielenie gwarancji zapłaty (tak: P. Drapała, Gwarancja, s. 17) – Tom III B. Kodeks
cywilny. Komentarz. Zobowiązania. Część szczegółowa 2017, wyd. 1 (red. Osajda 2017 r.,
wyd. 1 Lackoroński II).
V. Na podstawie
poczynionych ustaleń, uwzględniając poglądy doktryny i wnioski
wynikające ze wskazanego orzecznictwa, również w pismach stron (odwołanie, odpowiedź
na odwołanie), Izba uznała, że zamawiający żądając w pkt 16.2 wzoru umowy akceptacji
wykonawcy do zgodnego umocowania zamawiającego do dowolnego kształtowania
z gwa
rantem warunków realizacji prawa wykonawcy z tytułu gwarancji zapłaty, wprowadził
ograniczenie prawa wykonawcy,
przez możliwość dowolnego ustalania warunków realizacji
gwarancji oraz
przez nałożenie warunku wypłaty z gwarancji po dostarczeniu gwarantowi
dokumentu, który nie został zdefiniowany w SIWZ.
W ocenie Izby,
dowolność podlega ograniczeniu, chociażby z tytułu obowiązku
stosowania przepisów ustaw szczególnych – Prawa bankowego, czy ustawy
o działalności ubezpieczeniowej. Jednakże granice dowolności, jeżeli została wprowadzona,
powinny być wskazane w postanowieniach umownych. Braku wskazania granic dowolności
nie może zastąpić wyjaśnienie zamawiającego, że dowolność oznacza czynności
w granicach
obowiązującego prawa.
Zamawiający wskazując przykładowy dokument mogący stanowić podstawę wypłaty
z gwarancji
– bezwarunkowy protokół Odbioru Etapu, nie zamieścił opisu (zdefiniowania)
tego rodzaju protokołu, pomimo przewidzianych w SIWZ czynności odbiorów. W odpowiedzi
na odwołanie i rozprawie wskazał załącznik nr 3 do wzoru umowy – pt. Procedura odbioru
i sprawdzenia technicznego sk
ładników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu
inwestycyjnego,
w którym przedstawił rodzaje odbiorów i tworzoną w tym celu dokumentację,
jednakże nie precyzują one pojęcia bezwarunkowego protokołu Odbioru Etapu.
Definiowanie tego
dokumentu na zasadzie analizy opisów innych odbiorów
(nie
kwestionowanych w odwołaniu), nie może zastąpić obowiązku zamawiającego
wskazania dokumentu zgodnego z opisem
w przywołanej Procedurze odbioru i sprawdzenia
technicznego składników majątku sieciowego PSE S.A. w ramach procesu inwestycyjnego.
Z tego tytułu, Izba uznając – na podstawie akt sprawy i wyjaśnień stron złożonych na
rozprawie
– zasadność zarzutu w zakresie postanowień zamieszczonych w pkt 16.2 wzoru
umowy, nakazała zamawiającemu wykonanie czynności wskazanych w sentencji wyroku,
mając na względzie, że konstruowanie postanowień SIWZ, to ustawowy obowiązek
i jednocześnie uprawnienie zamawiającego.
Naruszenie zakazu wprowadzenia do wzoru umowy postanowienia o charakterze
mogącym prowadzić do ograniczenia ustawowego uprawnienia wykonawcy, a więc
naruszenie któregokolwiek z przepisów szczególnych (art. 649
2
§ 1 k.c. w zw. z art. 139 ust.
1 ustawy Pzp), skutkuje uznaniem naruszenia
zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Nie zostało wykazane naruszenie przepisu art. 5 k.c. jako wykorzystanie przez
zamawiającego pozycji dominującej, wskazane w końcowej części uzasadnienia odwołania.
Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp,
orzekając jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U
. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).
Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła wpis uiszczony przez
odwołującego w kwocie 20 000 zł oraz zasądziła na jego rzecz koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
