rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-11-02
rok: 2017
data dokumentu: 2017-11-02
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 2161/17
KIO 2161/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.10.2017 r. przez wykonawcę
TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ,
ul. Stan
isława Staszica 16, 20-081 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa akceleratora śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)
przy udziale wykonawcy
IntraOp Europe GmbH, Martin Luter Platz 26, 40212 Düsseldorf,
Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
30 października 2017 r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.10.2017 r. przez wykonawcę
TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ,
ul. Stan
isława Staszica 16, 20-081 Lublin w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
„Dostawa akceleratora śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)
przy udziale wykonawcy
IntraOp Europe GmbH, Martin Luter Platz 26, 40212 Düsseldorf,
Niemcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania wszczętego wskutek wniesienia
odwołania po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS Spółka z o.o., ul.
Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa ty
tułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
na rzecz wykonawcy - IntraOp Europe GmbH, Martin Luter Platz 26, 40212
Düsseldorf, Niemcy kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2161/17
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ, ul.
Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa akceleratora
śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.09.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 168 - 345203.
W dniu 05.10.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.10.2017 r.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem odwołania są następujące działania i zaniechania
Zamawiającego:
• wybór oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty złożonej przez Wykonawcę IntraOp
Europę GmbH [dalej także jako Wykonawca];
• zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
• art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europę GmbH,
pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ;
• art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Usta
wą;
• inne przepisy powołane w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
• unieważnienie czynności wyboru oferty firmy IntraOp Europę GmbH jako najkorzystniejszej,
• dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami Ustawy,
• odrzucenie oferty firmy IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ,
• w konsekwencji powyższych uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nadto wniósł o przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez
dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie. Działania
Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IntraOp Europę
GmbH, zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy PZP oraz postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego, w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert i odrzuceniu oferty niezgodnej z SIWZ,
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem PZP
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co narusza
Interes Odwołującego. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej faxem w dniu 5 października 2017r.
Odwołujący podniósł, że niniejsze odwołanie złożył w dniu 16.10.2017r. tj. w ustawowym
terminie przewidzianym w art.182 ust 2 pkt 1 Ustawy.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania w niniejszej sprawie,
znajdujących się u Zamawiającego, a w szczególności z SIWZ przedmiotowego
postępowania, treści ofert złożonych przez wykonawców wraz z załącznikami, pism
wykonawców składanych w niniejszym postępowaniu, zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodami nadania -
na okoliczność zasadności
niniejszego
odwołania i zarzutów podnoszonych w jego treści.
UZASADNIENIE
I. Stan faktyczny
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę akceleratora śródoperacyjnego (mobilnego dla Zakładu
Radiotera
pii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na
lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie fEO/ZRlW 2722/XLI/17) prowadzone jest przez
Zamaw
iającego zgodnie z treścią ogłoszenia i dokumentów opublikowanych w dniu
30.06.2017r.
Jak wskazał Odwołujący w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Formularza oferty - Formularza
cenowego (punkt 4) Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące przedmiotu umowy w
zakr
esie czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż:
„maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy; system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ……………………
h, max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek
(max. 7 dni roboczych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części
zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający określił zatem w treści SIWZ, iż jednym z elementów
oferty jest także sposób realizacji przez Wykonawcę zobowiązań z tytułu gwarancji. Jest to
typowe żądanie zamawiających, którzy minimalizują okres oczekiwania na pierwszą reakcję
wykonawców.
2. Oferty w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący oraz IntraOp Europe GmbH.
Odwołujący, uzupełniając załącznik nr 1 do SIWZ, wskazał - zgodnie z żądaniem
Zamawiającego - iż maksymalny czas reakcji to 24 godziny :
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 24h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że w załączniku nr 1A Odwołujący
powtórzył zobowiązanie zgodnie z wcześniejszym wymogiem Zamawiającego, wskazując w
punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego,
systemu planowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania od zgłoszenia konieczności
naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy".
3. Zdaniem Odwołującego rozróżnienia takiego nie poczynił IntraOp Europe GmbH, którego
oferta całkowicie pomijała fakt, iż Zamawiający w formularzu ofertowym sprecyzował element
przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż określił maksymalny czas reakcji dla prac
gwarancyjnych usuni
ęcia awarii w zakresie akceleratora na poziomie 24 godzin.
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 48h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.”
W załączniku nr 1A IntraOp Europe GmbH powtórzył zobowiązanie zgodnie z zapisem w
formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h”
Oferta IntraOp Europe GmbH zawierała zatem, w ocenie Odwołującego, niezgodną z SIWZ
deklarację, iż Wykonawca zapewnia maksymalny czas reakcji na poziomie 48 godzin.
4. Następnie Odwołujący wskazał, że wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, dla którego
Zamawiający wymagał czasu reakcji max. 24h, jest elementem składowym całego
urządzenia, akceleratora śródoperacyjnego. Potwierdzają to również, w ocenie
Odwołującego, zapisy wymogu zawartego w pkt. 29 tabeli z opisem wymaganych
parametrów technicznych w brzmieniu:
„Konstrukcja przyspieszacza liniowego elektronów bez magnesów zakrzywiających"
Określenia akcelerator i przyspieszacz są synonimami i mogą być używane zamiennie”.
5. Jak następnie podniósł Odwołujący pomimo takiej treści oferty Wykonawcy i jej oczywistej
niezgodności z wymogami Zamawiającego opisanymi w treści SIWZ, Zamawiający dokonał
jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, o czym zawiadomił wykonawców w dniu 5
października 2017 r.
II. Stan prawny
1. Postanowienia SIWZ są w ocenie Odwołującego jasne i niewymagające dodatkowych
zabiegów interpretacyjnych.
W
treści załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający w sposób całościowy ujął treść wymagań
dotyczących czasu reakcji w przypadku usuwania awarii sprzętu, dokonując rozróżnienia co
do samego akceleratora liniowego, systemu planowania leczenia [max. 24h] oraz innych
sprzętów (max.48h).
Następnym w kolejności dokumentem jest załącznik nr 1A, w którym w sposób ogólny
jedynie w punkcie 59 wskazano na maksymalny czas reakcji 48 godzin.
Skoro jednak załącznik nr 1A jest drugim w kolejności dokumentem w SIWZ (co wynika już z
samej numeracji), a jego treść nie wyklucza treści załącznika nr 1 w zakresie, o którym mowa
w punkcie 4, uznać należy, iż sformułowany został on w pewnym stopniu ogólności, w
odniesi
eniu do załącznika nr 1, który dokładniej precyzuje wymogi Zamawiającego co do
czasu reakcji.
Niewątpliwie przy tym kwestia czasu reakcji stanowi część opisu przedmiotu umowy i
jednocześnie treść SIWZ, o której mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Norma tego
przepisu odnosi się bowiem do „merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego" (tak: wyrok KIO z
dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 399/17). W cytowanym wyrok
u Izba wskazuje zresztą
również, iż oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści, bowiem
musi być ona jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej
weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ, a zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 p.z.p. jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
2. Jak wskazał Odwołujący dokonując zatem porównania treści oferty IntraOp Europę GmbH
oraz treści SIWZ dostrzec należało istnienie niezgodności w zakresie zaoferowania przez
tego Wykonawcę serwisu gwarancyjnego na warunkach niezgodnych z tymi, których żądał
Zamawiający zgodnie z treścią załącznika nr 1. Skoro bowiem w każdym przypadku czas
reakcji deklarowany przez Wykonawcę to okres 48 godzin, nie można uznać, iż złożona
oferta spełnia wymogi SIWZ. Niezgodność ta jest istotna, dotyczy przedmiotu zamówienia i
zawarta jest w treści oferty.
3. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, taka deklaracja Wykonawcy złożona w treści
ofert
y nie mogłaby być przyjęta za omyłkę, którą można poprawić w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, bowiem wprowadzenie „doprecyzowania", iż Wykonawca faktycznie
zamierzał zaoferować 24 godzinny czas reakcji w przypadku akceleratora oraz 48 godzinny
w pozostałych przypadkach doprowadziłoby do zmiany treści oferty. Wskazać należy, iż
poprawienie omyłek w tym trybie nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do
wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji
oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie
woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Akceptacja przez wykonawcę postanowień
SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie (tak: wyrok
KIO z dn
ia 24 maja 2017 r., sygn. KIO 954/17). Odwołujący wskazał zatem, że w
konsekwencji deklaracja ta jest brakiem, którego nie można usunąć bez zmiany treści oferty.
4. W ocenie Odwołującego Wykonawca, mający wątpliwości co do treści pkt 4 załącznika nr
1 w k
ontekście treści pkt 59 załącznika nr 1A do SIWZ, winien zadać Zamawiającemu
stosowne pytanie, czego jednak nie uczynił. Zamawiający na żadnym etapie postępowania
nie wyjaśnił, iż pojawienie się w treści punktu 4 Załącznika nr 1 do SIWZ odróżniających się
oczekiwań co do czasu reakcji dla konkretnych elementów przedmiotu zamówienia jest
błędne lub jest niedokładnością. Wręcz przeciwnie - pomimo prowadzonego przed KIO
postępowania dotyczącego odwołania Wykonawcy od decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył i nie
skonkretyzował w inny sposób swoich oczekiwań. Stąd też treść załącznika nr 1 do SIWZ
pozostaje bez zmian i nie ma powodów, aby uznać postanowienie o konieczności
zapewnienia czasu reakcji na poziomi
e 24 godzin za niebyłe.
5. W konsekwencji zatem Zamawiający zobowiązany był - wobec braku możliwości zmiany
lub wyjaśniania jasnej i sprecyzowanej treści oferty Wykonawcy - odrzucić ofertę Wykonawcy
IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wobec faktu, iż Zamawiający tego nie
uczynił, niniejsze odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, uzasadnione i konieczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
s
ię z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego i
Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba mając na uwadze wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania wskazała,
że przedmiotem zaskarżenia w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod
sygn. akt KIO 1893/17 była czynność unieważnienia postępowania, zaś w ramach
wskazanej przez Przystępującego przesłanki odrzucenia (art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)
istotne są zarzuty zawarte w odwołaniu oraz czynność, wobec której zostały one
podniesione. Niniejsze odwołanie zostało skierowane wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, zaś w ramach zarzutów Odwołujący podniósł niezgodność oferty z treścią
SIWZ
– zatem w tym znaczeniu nie możemy mówić o tym, że Odwołujący powołuje się na te
same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia prze Izbę w ramach innego
odwołania. Choć faktycznie Izba w ramach postępowania rozpoznawanego pod sygn. akt
KIO 1893/17 odniosła się do kwestii niespójności treści SIWZ, jak również treści oferty
Odwołującego i Przystępującego oraz znaczenia zawartych tam oświadczeń i możliwości ich
konwalidacji powyższe nastąpiło w ramach i w kontekście zarzutów, które były podstawą
odwołania o sygn. akt KIO 1893/17, tj. czynności unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie
możemy mówić o wcześniejszym rozstrzygnięciu sporu w zakresie podniesionym w ramach
rozpoznawanego środka ochrony prawnej, co nie stoi na przeszkodzie ewentualnego
uwzględnienia zawartej w sprawie KIO 1893/17 argumentacji Izby odnoszącej się do sytuacji
faktycznej istniejącej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
W ramach odwołania podniósł on zarzuty
zmierzające do wyeliminowania z postępowania oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego i
Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowód z dokumenty złożony w toku rozprawy przez
Przystępującego w postaci wyciągu fragmentu SIWZ wraz z załącznikiem – formularzem
ofertowym i cenowym
– odnoszących się do kolejnego wszczętego przez Zamawiającego
postępowania obejmującego tożsamy przedmiot zamówienia, które następnie zostało
unieważnione wskutek wydania przez Izbę wyroku z dnia 22.09.2017 r. w sprawie KIO
1893/17. Izba wskazuje, odnosząc się do wniosku Odwołującego o niedopuszczenie tego
dowodu, że brak jest podstaw formalnych do oddalenia tego wniosku, jak również podstaw
do jego pominięcia przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego. Jak wynika bowiem
z przebiegu postępowania odwoławczego rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1893/17
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, co do intencji w zakresie pożądanego
przez niego czasu reakcji
na usunięcie awarii. Powyższemu dała wyraz Izba w wyroku z dnia
22.09.2017 r. (KIO 1893/17). Również w ramach niniejszego postępowania odwoławczego
Zamawiający, poza uwzględnieniem odwołania w całości, wprost nie zajął stanowiska w tym
zakresie, dodatkowo rezygnując ze swojego udziału w posiedzeniu i rozprawie. Tym samym
jego wola w zakresie pożądanego czasu reakcji wykonawcy na awarie przedmiotu
zamówienia nie została wyrażona wprost i jej treść można jedynie pośrednio wywieść z
innych jego zachowań, które co istotne, pozostają nadal w sprzeczności (vide: oświadczenie
woli o uwzględnieniu zarzutów oraz dowód w postaci wyciągu treści SIWZ i załącznika nr 1
złożonych na rozprawie przez Przystępującego).
Izba z urzędu dopuściła również dowód w postaci akt sprawy odwoławczej
prowadzo
nej pod sygn. akt KIO 1893/17 obejmujący w szczególności stanowisko procesowe
Stron i uczestnika postępowania (protokół z posiedzenia i rozprawy, pisma procesowe, treść
odwołania).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę akceleratora śródoperacyjnego (mobilnego dla Zakładu
Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na
lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie fEO/ZRlW 2722/XLI/17) prowadzone jest przez
Zamawiającego zgodnie z treścią ogłoszenia i dokumentów opublikowanych w dniu
30.06.2017r.
Rozdziała III ust. 1 i 2 SIWZ: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul Radziwiłłowskiej 13 w
Lublinie w ramach
– Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.
Szczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka,
parametry techniczne i in. niezbędne – zawiera Załącznik Nr 1 A „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia”.
Szczegółowe wymagania co do sposobu wypełnienia ww. załącznika Zamawiający zawarł w
ust. 4-6, a
następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.
Rozdział XI ust. 1 SIWZ: Oferta winna być sporządzona w formie pisemnej na „Formularzu
oferty
– Formularzu cenowym” (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz „Formularzu oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ).
W
ust. 15 i 16 tego Rozdziału, Zamawiający stwierdził także, że: Oferta musi zawierać
prawidłowo wypełniony załącznik Nr 1 oraz 1A do SIWZ. UWAGA: Wykonawca może
wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty
oraz inne
Załączniki). W przypadku przygotowania oferty lub złożenia oświadczeń na
własnych formularzach muszą one bezwzględnie zawierać wszystkie rubryki i treść,
zamieszczone w załączonych do SIWZ wzorach. Oferty Wykonawców, którzy dołączą do
oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone.
W „Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1. w ust. 4.
Zamawiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h ,max 48h –
dotyczy pozost
ałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek (max. 7 dni roboczych) …..
dni roboczych, w przypadku konieczności importu części zamiennych lub podzespołów (max.
7 dni roboczych) ….. dni roboczych.
W treści załącznika nr 1 do SIWZ - Formularza oferty - Formularza cenowego (punkt 4)
Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące przedmiotu umowy w zakresie czasu reakcji na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż:
„maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy; system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ……………………
h, max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek
(max. 7 dni roboc
zych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części
zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych".
Oferty w niniejszym postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, tj. TMS Spółka z o.o. oraz
IntraOp Europe GmbH.
W ofercie TMS Spółka z o.o. w załączniku nr 1 do SIWZ zostało wskazane, iż:
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
z
arządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 24h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.
W załączniku nr 1A wykonawca TMS Spółka z o.o. powtórzył treść tego wymogu, wskazując
w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego,
systemu planowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania od zgłoszenia konieczności
naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy".
Wykonawca IntraOp Europe GmbH w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał, że:
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 48h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.”
W załączniku nr 1A wykonawca IntraOp Europe GmbH powtórzył zobowiązanie zgodnie z
zapisem w formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h”.
W dniu 31.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na powyższa czynność w dniu 11.09.2017 r. odwołanie wniósł wykonawca IntraOp Europe
GmbH.
W ramach sprawy odwoławczej rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1893/17 Krajowa Izba
Odwoławcza w dniu 22.09.2017 r. wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
W
dniu 05.10.2017 r. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok, poinformował wykonawców
o wyborze ofe
rty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy IntraOp
Europę GmbH.
Na po
wyższą czynność wykonawca TMS Spółka z o.o. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawny
m, jednakże mając na uwadze treść art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, mając na uwadze złożony na rozprawie
wniosek Przystępującego w zakresie niewłaściwego umocowania osoby, która w imieniu
Zamawiającego podpisała pismo zawierające oświadczenie woli o uwzględnieniu odwołania
w całości, że wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba uznała, że taka czynność
mieści się w zakresie umocowania określonego w treści pełnomocnictwa ogólnego z dnia
11.10.2017 r. Zakres umocowania zawarty w tym dokumencie obejmuje bieżący zarząd
jednostką Zamawiającego w ramach której mieści się zakres związany z prowadzeniem
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie zostało
ws
zczęte na skutek zamieszczenia w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia
o zamówieniu stanowiącego oświadczenie woli Zamawiającego o charakterze materialnym.
Kwestią pochodną wszczętego postępowania jest kwestia środków ochrony prawnej, której
im
manentnym elementem jest możliwość uwzględnienia odwołania w całości. Dla realizacji
bowiem interesów majątkowych i niemajątkowych Zamawiającego wymagane było w tym
wypadku podjęcie decyzji, co do sytuacji procesowej tego ostatniego w kontekście
trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zainicjowanego w jego
ramach postępowania odwoławczego. Umocowanie wynikającego z pełnomocnictwa z dnia
11.10.2017 r.
obejmuje czynności faktyczne oraz prawne wynikające z konieczności
sprawowania bieżącego nadzoru przysługujące kierownikowi jednostki ujawnionemu w
odpisie KRS. Zatem osoba ta scedowała na swojego zastępcę ogół swoich uprawnień w
pełnym zakresie. Mając na uwadze powyższy Izba uznała, ze oświadczenie złożone przez
Zamawiającego jest skuteczne i wywołuje skutki prawne.
Tym samym, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu, Przystępujący wniósł sprzeciw.
Izba wskazuje również, iż pomiędzy Stronami brak było, co do zasady, sporu w
zakresie faktów. Przedmiotem sporu była bowiem interpretacja związana z istnieniem w
treści dokumentacji postępowania rozbieżności w zakresie pożądanego przez
Zamawiającego czasu reakcji (czasu podjęcia działań w przypadku awarii), jak również
prawidłowości sporządzenia oferty przez obu wykonawców w kontekście zgodności ich treści
z treścią SIWZ.
Jak wynika z analizy akt niniejszego
postępowania odwoławczego oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1893/17 rozbieżność ta istniała w dokumentacji
od początku będąc podstawą unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została zakwestionowana przez
Izbę w wyroku z dnia 22.09.2017 r. Zgodzić się należy z zawartymi w tym orzeczeniu tezami,
że po pierwsze istniejące rozbieżności nie pozwalały na ich usunięcie w drodze wykładni,
były one nieusuwalne po terminie składania ofert (vide pierwszy akapit str. 12 orzeczenia w
sprawie KIO 1893/17)
, jak również Izba w niniejszym składzie zgadza się ze stanowiskiem
Izby w sprawie KIO 1893/17, że sam wymóg dotyczący czasu reakcji na usunięcie awarii był
wymogiem stricte
formalnym, nie ocenionym w ramach kryteriów oceny ofert (bezsporne
miedzy Stronami)
i co do zasady nie mającym wpływu na możliwość kontynuowania i
zakończenia samego postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej.
Jednakże wskazany przez Izbę w sprawie KIO 1893/17 postulat ustalenia, jaka była
ostateczna treść SIWZ, nie został zrealizowany, gdyż w ocenie Izby w niniejszym składzie
Zamawiający nie wykonał w pełni wyroku z dnia 22.09.2017 r. wydanego w sprawie KIO
1893/17.
Rolą Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym korekta podejmowanych w tym postępowaniu czynności nakazanych w
prawomocnych orzeczen
iach organów rozpoznających środki ochrony prawnej (zarówno w I,
jak i w
II instancji). Zamawiający, kierując się zasadą legalizmu, jest zobligowany do
wykonania orzeczenia zgodnie z treścią jego sentencji, zaś w pewnych sytuacjach jest
zobligowany do realizacji
wytycznych ujętych w treści uzasadnienia orzeczenia. Wynika to z
faktu, iż Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (nie
będąc organem o charakterze kontrolnym), jednakże mając na uwadze określone
okoliczności faktyczne może formułować wzorce zachowania w danym postępowaniu niejako
„przy okazji” analizy prawnej innych zarzutów. Z takim też przypadkiem mieliśmy do
czynienia w sprawie KIO 1893/17.
W powyższym orzeczeniu Izba zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający
konsekwentnie
– zarówno w treści uzasadnienia podanego wykonawcom, jak i w toku
rozprawy
– unikał wskazania, jaka treść odnośnie maksymalnego terminu czasu reakcji na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją czy miały to być dwa terminy (vide
pkt 4. formularza oferty), czy też jednolicie dłuższy termin (vide pkt 59. OPZ). Tymczasem
jest to konieczny dla poczynienia dalszych kroków w postępowaniu punkt wyjścia, gdyż w
pierwszej kolejności Zamawiający winien zbadać, czy pomimo niewątpliwego uchybienia przy
redagowaniu specyfikacji zamierzoną treść można było wyinterpretować, przyjmując punkt
widzenia wykonawcy, do którego adresowana była specyfikacja.
Również w ramach rozpoznawanego odwołania ta intencja nie została przez
Zamawiającego w jakikolwiek sposób wyrażona. Przeciwnie, co istotne z punktu widzenia
rozstrzygnięcia, uwzględnienie niniejszego odwołania przez Zamawiającego, ocenione przez
Izbę jako sprowadzające się do uniknięcia ciężaru ponoszenia kosztów postępowania
odwoławczego, rezygnacja z udziału w posiedzeniu i rozprawie, jak również treść
dokumentacji kolejnego wszczętego postępowania (vide dowód przedstawiony na rozprawie
przez Przystępującego – wyciąg z SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu znak
EO/ZRIW 2722/L/17) nie pozwa
lają nawet na pośrednie ustalenie zamiarów i oczekiwań
Zamawiającego z tego prostego powodu, że pozostają wobec siebie w jawnej opozycji.
Oznacza to zatem, że pomimo wyraźnym „sugestii” Izby ujętych w uzasadnieniu orzeczenia
w sprawie KIO 1893/17 Zamawiający nie tylko nie konwalidował skutków wadliwości
dokumentacji postępowania, lecz konsekwentnie ją pogłębiał na dalszych etapach
postępowania.
Dodatkowo, pomimo wyraźnego stanowiska Izby w sprawie KIO 1893/17, które to
stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości i uznaje je za własne, że
Umknęło uwadze Zamawiającego, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z takiego
powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miałby obowiązek zbadać, czy stwierdzonej w
takim przypadku niezgo
dności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. Tymczasem w przekonaniu Izby zastosowanie tego trybu byłoby w tym
przypadku jak
najbardziej uzasadnione i konieczne. Z uwagi na poniżej poczynione
rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu. – wskazać
należy, że istnieją kolejne podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający z pełną premedytacją
nie wyk
onał wyroku wydanego w sprawie KIO 1893/17 - czym doprowadził do kolejnego
postępowania odwoławczego
Celem utrwalenia u Zamawiającego stanowisk dwóch składów orzekających Izby,
wobec konsekwentnie realizowanej przez niego polityki unikania odpowiedzialności za
prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Izba w niniejszym składzie
przywoła dokonaną przez skład orzekający Izby w sprawie KIO 1893/17 ocenę stanu
faktycznego, która zamyka się w słowach, że: Przede wszystkim dla sprawy rozstrzygające
znaczenie ma ustalenie, że o ile zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle
nie jest ona istotna. Po pierwsze
– nie ma żadnego wpływu na możliwość wyboru
najkorzystniejsze oferty według obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, wśród
których jako istotny element gwarancji jakości został uznany jedynie okres gwarancji. Po
drugie
– pomimo oczekiwania przez Zamawiającego od wykonawców, aby podali termin, w
którym zobowiązują się „podjąć działania zmierzające do usunięcia awarii” (lub bardziej
konkretnie
– przystąpili do naprawy) i zakreślenia maksymalnego dopuszczalnego terminu
(jak się okazało, niejednoznacznie), trudno uznać ten aspekt gwarancji jakości za mający
istotne znaczenie dla osiągnięcia rezultatu, jakim ma być naprawienie urządzenia. Otóż
niesporne jest, że w tym zakresie obowiązuje jednolity 7-dniowy termin, co wynika zarówno z
treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu
przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 60. określono, że gwarantowany czas naprawy od daty
zgłoszenia konieczności naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w
swoich ofertach zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego,
czy wykonawca zareaguje w ciągu 24 czy 48 godzin, od chwili zgłoszenia awarii przez
Zamawiającego rozpocznie bieg 7-dniowy termin na jej usunięcie. W tych okolicznościach
brak podstaw, aby przydać terminowi przystąpienia do naprawy waloru większego niż
dopełnienia pewnej formalności, którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że okoliczności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przedsiębrane przez
Zamawiającego czynności oraz zaniechania w ramach dwóch kolejnych postępowań
odwoławczych pozwalają na przyjęcie, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje
bez znaczenia dla zakresu świadczenia i tym samym pozostaje bez wpływu na ostateczny
kształt zobowiązań wykonawców.
1.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje, iż w całej rozciągłości
podzieliła argumentację prawną oraz faktyczną podniesioną przez Przystępującego na
rozprawie oraz w treści zgłoszonego przystąpienia. W szczególności Izba nie doszukała się
podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż niezależnie od zadeklarowanego przez
po
szczególnych wykonawców terminu przystąpienia do usunięcia awarii, termin na jej
usunięcie, liczony nota bene od dnia zgłoszenia zaistnienia awarii przez Zamawiającego,
będzie, każdorazowo i w stosunku do wszystkich elementów dostawy, wynosił 7 dni.
Termin przystąpienia do usunięcia awarii jest zatem tylko i wyłącznie wymogiem
formalnym, zaś w interesie każdego wykonawcy, który będzie realizował przedmiot
zamówienia, będzie leżało jego skrócenie – tak aby dotrzymać 7-dniowego terminu naprawy
urządzenia w okresie gwarancji.
Jednakże Zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22.09.2017 r. wydany w sprawie
o sygn. akt KI
O 1893/17 winien był przyjąć jeden z dwóch alternatywnych scenariuszy i
dokonać czynności poprawienia omyłki w jednej z ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp tak aby doprowadzić postępowania do zgodności z prawem. Nie czyniąc tego dał
zatem wy
raz temu, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje bez znaczenia dla
zakresu świadczenia, co pośrednio potwierdza także treść dokumentacji postępowania
złożona jako dowód przez Przystępującego (postępowanie znak EO/ZRIW 2722/L/17).
Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Izba na mocy treści art. 192 ust. 7
ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu, uznała, że brak
jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy IntraOp Europe GmbH na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2.
W zakresie drugiego z podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. zarzutu art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty
niezgodnie z ustawą Izba uwzględniła ten zarzut w zakresie prowadzenia postępowania
wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców.
Zamawiający aby bowiem zapewnić wszystkim wykonawcom świadomość, co do ich
obowiązków na etapie realizacji zamówienia winien, o czym Izba wskazał wyżej, zastosować
instytucję uregulowaną w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki
w jeden z przyjętych przez siebie sposobów. Odstępując od zastosowania powyższej
instytucji
postąpił wbrew orzeczeniu Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17.
Jednakże uwzględnienie tego zarzutu przez Izbę nie poskutkowało uwzględnieniem
odwołania, gdyż jego stwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, przez który
należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Przystępującego.
W pozostałym zakresie zarzut ten został oddalony przez Izbę i jako zarzut wynikowy
podzielił los zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu stwierdzonego naruszenia na
wynik postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaj
ów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala
odwołanie.
2. kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza
84, 02-952 Warszawa i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TMS Spółka z o.o., ul.
Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa ty
tułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy TMS Spółka z o.o., ul. Wiertnicza 84, 02-952 Warszawa
na rzecz wykonawcy - IntraOp Europe GmbH, Martin Luter Platz 26, 40212
Düsseldorf, Niemcy kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 2 listopada 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2161/17
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny Nr 1 w Lublinie SPZOZ, ul.
Stanisława Staszica 16, 20-081 Lublin prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa akceleratora
śródoperacyjnego” (znak EO/ZRIW 2722/XLI/17)
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 02.09.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.
U. UE pod numerem 2017/S 168 - 345203.
W dniu 05.10.2017 r.
Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16.10.2017 r.
Odwołujący wskazał, że przedmiotem odwołania są następujące działania i zaniechania
Zamawiającego:
• wybór oferty najkorzystniejszej i uznanie za taką oferty złożonej przez Wykonawcę IntraOp
Europę GmbH [dalej także jako Wykonawca];
• zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
• art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IntraOp Europę GmbH,
pomimo iż nie odpowiada ona treści SIWZ;
• art. 7 ust. 1 i ust. 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór
oferty niezgodnie z Usta
wą;
• inne przepisy powołane w treści uzasadnienia niniejszego Odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
• uwzględnienie niniejszego Odwołania w całości,
• unieważnienie czynności wyboru oferty firmy IntraOp Europę GmbH jako najkorzystniejszej,
• dokonania ponownej oceny ofert w sposób zgodny z zasadami Ustawy,
• odrzucenie oferty firmy IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ,
• w konsekwencji powyższych uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Nadto wniósł o przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów postępowania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte poprzez
dokonanie czynności żądanych w odwołaniu, tj. jego uwzględnienie. Działania
Zamawiającego polegające na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy IntraOp Europę
GmbH, zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy PZP oraz postanowień SIWZ.
Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w
postępowaniu kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego, w przypadku dokonania przez
Zamawiającego poprawnej czynności oceny ofert i odrzuceniu oferty niezgodnej z SIWZ,
byłaby ofertą najkorzystniejszą. Czynności Zamawiającego dokonane z naruszeniem PZP
pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, co narusza
Interes Odwołującego. Zamawiający powiadomił Odwołującego o dokonaniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej faxem w dniu 5 października 2017r.
Odwołujący podniósł, że niniejsze odwołanie złożył w dniu 16.10.2017r. tj. w ustawowym
terminie przewidzianym w art.182 ust 2 pkt 1 Ustawy.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania w niniejszej sprawie,
znajdujących się u Zamawiającego, a w szczególności z SIWZ przedmiotowego
postępowania, treści ofert złożonych przez wykonawców wraz z załącznikami, pism
wykonawców składanych w niniejszym postępowaniu, zawiadomienia wykonawców o
wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodami nadania -
na okoliczność zasadności
niniejszego
odwołania i zarzutów podnoszonych w jego treści.
UZASADNIENIE
I. Stan faktyczny
1. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę akceleratora śródoperacyjnego (mobilnego dla Zakładu
Radiotera
pii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na
lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie fEO/ZRlW 2722/XLI/17) prowadzone jest przez
Zamaw
iającego zgodnie z treścią ogłoszenia i dokumentów opublikowanych w dniu
30.06.2017r.
Jak wskazał Odwołujący w treści załącznika nr 1 do SIWZ - Formularza oferty - Formularza
cenowego (punkt 4) Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące przedmiotu umowy w
zakr
esie czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż:
„maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy; system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ……………………
h, max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek
(max. 7 dni roboczych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części
zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych".
Zdaniem Odwołującego Zamawiający określił zatem w treści SIWZ, iż jednym z elementów
oferty jest także sposób realizacji przez Wykonawcę zobowiązań z tytułu gwarancji. Jest to
typowe żądanie zamawiających, którzy minimalizują okres oczekiwania na pierwszą reakcję
wykonawców.
2. Oferty w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący oraz IntraOp Europe GmbH.
Odwołujący, uzupełniając załącznik nr 1 do SIWZ, wskazał - zgodnie z żądaniem
Zamawiającego - iż maksymalny czas reakcji to 24 godziny :
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 24h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.
W dalszej części uzasadnienia zostało wskazane, że w załączniku nr 1A Odwołujący
powtórzył zobowiązanie zgodnie z wcześniejszym wymogiem Zamawiającego, wskazując w
punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego,
systemu planowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania od zgłoszenia konieczności
naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy".
3. Zdaniem Odwołującego rozróżnienia takiego nie poczynił IntraOp Europe GmbH, którego
oferta całkowicie pomijała fakt, iż Zamawiający w formularzu ofertowym sprecyzował element
przedmiotu zamówienia w ten sposób, iż określił maksymalny czas reakcji dla prac
gwarancyjnych usuni
ęcia awarii w zakresie akceleratora na poziomie 24 godzin.
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 48h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.”
W załączniku nr 1A IntraOp Europe GmbH powtórzył zobowiązanie zgodnie z zapisem w
formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h”
Oferta IntraOp Europe GmbH zawierała zatem, w ocenie Odwołującego, niezgodną z SIWZ
deklarację, iż Wykonawca zapewnia maksymalny czas reakcji na poziomie 48 godzin.
4. Następnie Odwołujący wskazał, że wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, dla którego
Zamawiający wymagał czasu reakcji max. 24h, jest elementem składowym całego
urządzenia, akceleratora śródoperacyjnego. Potwierdzają to również, w ocenie
Odwołującego, zapisy wymogu zawartego w pkt. 29 tabeli z opisem wymaganych
parametrów technicznych w brzmieniu:
„Konstrukcja przyspieszacza liniowego elektronów bez magnesów zakrzywiających"
Określenia akcelerator i przyspieszacz są synonimami i mogą być używane zamiennie”.
5. Jak następnie podniósł Odwołujący pomimo takiej treści oferty Wykonawcy i jej oczywistej
niezgodności z wymogami Zamawiającego opisanymi w treści SIWZ, Zamawiający dokonał
jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej, o czym zawiadomił wykonawców w dniu 5
października 2017 r.
II. Stan prawny
1. Postanowienia SIWZ są w ocenie Odwołującego jasne i niewymagające dodatkowych
zabiegów interpretacyjnych.
W
treści załącznika nr 1 do SIWZ Zamawiający w sposób całościowy ujął treść wymagań
dotyczących czasu reakcji w przypadku usuwania awarii sprzętu, dokonując rozróżnienia co
do samego akceleratora liniowego, systemu planowania leczenia [max. 24h] oraz innych
sprzętów (max.48h).
Następnym w kolejności dokumentem jest załącznik nr 1A, w którym w sposób ogólny
jedynie w punkcie 59 wskazano na maksymalny czas reakcji 48 godzin.
Skoro jednak załącznik nr 1A jest drugim w kolejności dokumentem w SIWZ (co wynika już z
samej numeracji), a jego treść nie wyklucza treści załącznika nr 1 w zakresie, o którym mowa
w punkcie 4, uznać należy, iż sformułowany został on w pewnym stopniu ogólności, w
odniesi
eniu do załącznika nr 1, który dokładniej precyzuje wymogi Zamawiającego co do
czasu reakcji.
Niewątpliwie przy tym kwestia czasu reakcji stanowi część opisu przedmiotu umowy i
jednocześnie treść SIWZ, o której mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Norma tego
przepisu odnosi się bowiem do „merytorycznych wymagań Zamawiającego, w szczególności
co do zakresu, ilości, jakości, wymagań technicznych, warunków realizacji, ceny i innych
elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie
zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego" (tak: wyrok KIO z
dnia 20 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 399/17). W cytowanym wyrok
u Izba wskazuje zresztą
również, iż oferta nie może dawać możliwości do dodatkowych poszukiwań jej treści, bowiem
musi być ona jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania jej
weryfikacji pod względem jej zgodności z treścią SIWZ, a zakres świadczenia wykonawcy
wynikający z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 p.z.p. jest tożsamy z jego zobowiązaniem
zawartym w ofercie.
2. Jak wskazał Odwołujący dokonując zatem porównania treści oferty IntraOp Europę GmbH
oraz treści SIWZ dostrzec należało istnienie niezgodności w zakresie zaoferowania przez
tego Wykonawcę serwisu gwarancyjnego na warunkach niezgodnych z tymi, których żądał
Zamawiający zgodnie z treścią załącznika nr 1. Skoro bowiem w każdym przypadku czas
reakcji deklarowany przez Wykonawcę to okres 48 godzin, nie można uznać, iż złożona
oferta spełnia wymogi SIWZ. Niezgodność ta jest istotna, dotyczy przedmiotu zamówienia i
zawarta jest w treści oferty.
3. Jednocześnie, w ocenie Odwołującego, taka deklaracja Wykonawcy złożona w treści
ofert
y nie mogłaby być przyjęta za omyłkę, którą można poprawić w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 Ustawy, bowiem wprowadzenie „doprecyzowania", iż Wykonawca faktycznie
zamierzał zaoferować 24 godzinny czas reakcji w przypadku akceleratora oraz 48 godzinny
w pozostałych przypadkach doprowadziłoby do zmiany treści oferty. Wskazać należy, iż
poprawienie omyłek w tym trybie nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do
wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji
oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie
woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw. Akceptacja przez wykonawcę postanowień
SIWZ nie określa zakresu świadczenia, ten bowiem zostaje określony w ofercie (tak: wyrok
KIO z dn
ia 24 maja 2017 r., sygn. KIO 954/17). Odwołujący wskazał zatem, że w
konsekwencji deklaracja ta jest brakiem, którego nie można usunąć bez zmiany treści oferty.
4. W ocenie Odwołującego Wykonawca, mający wątpliwości co do treści pkt 4 załącznika nr
1 w k
ontekście treści pkt 59 załącznika nr 1A do SIWZ, winien zadać Zamawiającemu
stosowne pytanie, czego jednak nie uczynił. Zamawiający na żadnym etapie postępowania
nie wyjaśnił, iż pojawienie się w treści punktu 4 Załącznika nr 1 do SIWZ odróżniających się
oczekiwań co do czasu reakcji dla konkretnych elementów przedmiotu zamówienia jest
błędne lub jest niedokładnością. Wręcz przeciwnie - pomimo prowadzonego przed KIO
postępowania dotyczącego odwołania Wykonawcy od decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający w żaden sposób nie zaprzeczył i nie
skonkretyzował w inny sposób swoich oczekiwań. Stąd też treść załącznika nr 1 do SIWZ
pozostaje bez zmian i nie ma powodów, aby uznać postanowienie o konieczności
zapewnienia czasu reakcji na poziomi
e 24 godzin za niebyłe.
5. W konsekwencji zatem Zamawiający zobowiązany był - wobec braku możliwości zmiany
lub wyjaśniania jasnej i sprecyzowanej treści oferty Wykonawcy - odrzucić ofertę Wykonawcy
IntraOp Europę GmbH jako niezgodnej z treścią SIWZ. Wobec faktu, iż Zamawiający tego nie
uczynił, niniejsze odwołanie jest, zdaniem Odwołującego, uzasadnione i konieczne.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
s
ię z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego i
Odwołującego oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po z
apoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba mając na uwadze wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania wskazała,
że przedmiotem zaskarżenia w ramach postępowania odwoławczego prowadzonego pod
sygn. akt KIO 1893/17 była czynność unieważnienia postępowania, zaś w ramach
wskazanej przez Przystępującego przesłanki odrzucenia (art. 189 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp)
istotne są zarzuty zawarte w odwołaniu oraz czynność, wobec której zostały one
podniesione. Niniejsze odwołanie zostało skierowane wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, zaś w ramach zarzutów Odwołujący podniósł niezgodność oferty z treścią
SIWZ
– zatem w tym znaczeniu nie możemy mówić o tym, że Odwołujący powołuje się na te
same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia prze Izbę w ramach innego
odwołania. Choć faktycznie Izba w ramach postępowania rozpoznawanego pod sygn. akt
KIO 1893/17 odniosła się do kwestii niespójności treści SIWZ, jak również treści oferty
Odwołującego i Przystępującego oraz znaczenia zawartych tam oświadczeń i możliwości ich
konwalidacji powyższe nastąpiło w ramach i w kontekście zarzutów, które były podstawą
odwołania o sygn. akt KIO 1893/17, tj. czynności unieważnienia postępowania przez
Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Tym samym, w ocenie Izby, nie
możemy mówić o wcześniejszym rozstrzygnięciu sporu w zakresie podniesionym w ramach
rozpoznawanego środka ochrony prawnej, co nie stoi na przeszkodzie ewentualnego
uwzględnienia zawartej w sprawie KIO 1893/17 argumentacji Izby odnoszącej się do sytuacji
faktycznej istniejącej w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert.
W ramach odwołania podniósł on zarzuty
zmierzające do wyeliminowania z postępowania oferty, która została uznana za
najkorzystniejszą ekonomicznie. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego i
Przystępującego, jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowód z dokumenty złożony w toku rozprawy przez
Przystępującego w postaci wyciągu fragmentu SIWZ wraz z załącznikiem – formularzem
ofertowym i cenowym
– odnoszących się do kolejnego wszczętego przez Zamawiającego
postępowania obejmującego tożsamy przedmiot zamówienia, które następnie zostało
unieważnione wskutek wydania przez Izbę wyroku z dnia 22.09.2017 r. w sprawie KIO
1893/17. Izba wskazuje, odnosząc się do wniosku Odwołującego o niedopuszczenie tego
dowodu, że brak jest podstaw formalnych do oddalenia tego wniosku, jak również podstaw
do jego pominięcia przy ocenie zgromadzonego materiału dowodowego. Jak wynika bowiem
z przebiegu postępowania odwoławczego rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1893/17
Zamawiający nie przedstawił swojego stanowiska, co do intencji w zakresie pożądanego
przez niego czasu reakcji
na usunięcie awarii. Powyższemu dała wyraz Izba w wyroku z dnia
22.09.2017 r. (KIO 1893/17). Również w ramach niniejszego postępowania odwoławczego
Zamawiający, poza uwzględnieniem odwołania w całości, wprost nie zajął stanowiska w tym
zakresie, dodatkowo rezygnując ze swojego udziału w posiedzeniu i rozprawie. Tym samym
jego wola w zakresie pożądanego czasu reakcji wykonawcy na awarie przedmiotu
zamówienia nie została wyrażona wprost i jej treść można jedynie pośrednio wywieść z
innych jego zachowań, które co istotne, pozostają nadal w sprzeczności (vide: oświadczenie
woli o uwzględnieniu zarzutów oraz dowód w postaci wyciągu treści SIWZ i załącznika nr 1
złożonych na rozprawie przez Przystępującego).
Izba z urzędu dopuściła również dowód w postaci akt sprawy odwoławczej
prowadzo
nej pod sygn. akt KIO 1893/17 obejmujący w szczególności stanowisko procesowe
Stron i uczestnika postępowania (protokół z posiedzenia i rozprawy, pisma procesowe, treść
odwołania).
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieo
graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na dostawę akceleratora śródoperacyjnego (mobilnego dla Zakładu
Radioterapii przy ul. Radziwiłłowskiej 13 w Lublinie w ramach - Programu Wieloletniego na
lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie fEO/ZRlW 2722/XLI/17) prowadzone jest przez
Zamawiającego zgodnie z treścią ogłoszenia i dokumentów opublikowanych w dniu
30.06.2017r.
Rozdziała III ust. 1 i 2 SIWZ: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul Radziwiłłowskiej 13 w
Lublinie w ramach
– Programu Wieloletniego na lata 2016-2022 „Przebudowa i rozbudowa
Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w Lublinie.
Szczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty, charakterystyka,
parametry techniczne i in. niezbędne – zawiera Załącznik Nr 1 A „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia”.
Szczegółowe wymagania co do sposobu wypełnienia ww. załącznika Zamawiający zawarł w
ust. 4-6, a
następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.
Rozdział XI ust. 1 SIWZ: Oferta winna być sporządzona w formie pisemnej na „Formularzu
oferty
– Formularzu cenowym” (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz „Formularzu oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ).
W
ust. 15 i 16 tego Rozdziału, Zamawiający stwierdził także, że: Oferta musi zawierać
prawidłowo wypełniony załącznik Nr 1 oraz 1A do SIWZ. UWAGA: Wykonawca może
wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty
oraz inne
Załączniki). W przypadku przygotowania oferty lub złożenia oświadczeń na
własnych formularzach muszą one bezwzględnie zawierać wszystkie rubryki i treść,
zamieszczone w załączonych do SIWZ wzorach. Oferty Wykonawców, którzy dołączą do
oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone.
W „Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1. w ust. 4.
Zamawiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h ,max 48h –
dotyczy pozost
ałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek (max. 7 dni roboczych) …..
dni roboczych, w przypadku konieczności importu części zamiennych lub podzespołów (max.
7 dni roboczych) ….. dni roboczych.
W treści załącznika nr 1 do SIWZ - Formularza oferty - Formularza cenowego (punkt 4)
Zamawiający zawarł wymaganie dotyczące przedmiotu umowy w zakresie czasu reakcji na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji, wskazując, iż:
„maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy; system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ……………………
h, max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek
(max. 7 dni roboc
zych) …………… dni roboczych, w przypadku konieczności importu części
zamiennych lub podzespołów (max. 7 dni roboczych) …………………….. dni roboczych".
Oferty w niniejszym postępowaniu złożyło dwóch wykonawców, tj. TMS Spółka z o.o. oraz
IntraOp Europe GmbH.
W ofercie TMS Spółka z o.o. w załączniku nr 1 do SIWZ zostało wskazane, iż:
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
z
arządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 24h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.
W załączniku nr 1A wykonawca TMS Spółka z o.o. powtórzył treść tego wymogu, wskazując
w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „24 h dla wysokoenergetycznego akceleratora liniowego,
systemu planowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania od zgłoszenia konieczności
naprawy, 48 h dla pozostałego sprzętu od zgłoszenia konieczności naprawy".
Wykonawca IntraOp Europe GmbH w załączniku nr 1 do SIWZ wskazał, że:
,,maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji i
zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) 48h. max 48h -
dotyczy pozostałego sprzętu.”
W załączniku nr 1A wykonawca IntraOp Europe GmbH powtórzył zobowiązanie zgodnie z
zapisem w formularzu oferty, wskazując w punkcie 59, iż oferuje czas reakcji „ TAK. 48 h”.
W dniu 31.08.2017 r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej informacje o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na powyższa czynność w dniu 11.09.2017 r. odwołanie wniósł wykonawca IntraOp Europe
GmbH.
W ramach sprawy odwoławczej rozpoznawanej pod sygn. akt KIO 1893/17 Krajowa Izba
Odwoławcza w dniu 22.09.2017 r. wydała wyrok w którym uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania.
W
dniu 05.10.2017 r. Zamawiający, wykonując powyższy wyrok, poinformował wykonawców
o wyborze ofe
rty najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta wykonawcy IntraOp
Europę GmbH.
Na po
wyższą czynność wykonawca TMS Spółka z o.o. wniósł odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują częściowe oparcie w
ustalonym stanie faktycznym i prawny
m, jednakże mając na uwadze treść art. 192 ust. 2
ustawy Pzp
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, mając na uwadze złożony na rozprawie
wniosek Przystępującego w zakresie niewłaściwego umocowania osoby, która w imieniu
Zamawiającego podpisała pismo zawierające oświadczenie woli o uwzględnieniu odwołania
w całości, że wniosek ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Izba uznała, że taka czynność
mieści się w zakresie umocowania określonego w treści pełnomocnictwa ogólnego z dnia
11.10.2017 r. Zakres umocowania zawarty w tym dokumencie obejmuje bieżący zarząd
jednostką Zamawiającego w ramach której mieści się zakres związany z prowadzeniem
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Przedmiotowe postępowanie zostało
ws
zczęte na skutek zamieszczenia w suplemencie do Dziennika Urzędowego UE ogłoszenia
o zamówieniu stanowiącego oświadczenie woli Zamawiającego o charakterze materialnym.
Kwestią pochodną wszczętego postępowania jest kwestia środków ochrony prawnej, której
im
manentnym elementem jest możliwość uwzględnienia odwołania w całości. Dla realizacji
bowiem interesów majątkowych i niemajątkowych Zamawiającego wymagane było w tym
wypadku podjęcie decyzji, co do sytuacji procesowej tego ostatniego w kontekście
trwającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zainicjowanego w jego
ramach postępowania odwoławczego. Umocowanie wynikającego z pełnomocnictwa z dnia
11.10.2017 r.
obejmuje czynności faktyczne oraz prawne wynikające z konieczności
sprawowania bieżącego nadzoru przysługujące kierownikowi jednostki ujawnionemu w
odpisie KRS. Zatem osoba ta scedowała na swojego zastępcę ogół swoich uprawnień w
pełnym zakresie. Mając na uwadze powyższy Izba uznała, ze oświadczenie złożone przez
Zamawiającego jest skuteczne i wywołuje skutki prawne.
Tym samym, na skutek uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
zawartych w odwołaniu, Przystępujący wniósł sprzeciw.
Izba wskazuje również, iż pomiędzy Stronami brak było, co do zasady, sporu w
zakresie faktów. Przedmiotem sporu była bowiem interpretacja związana z istnieniem w
treści dokumentacji postępowania rozbieżności w zakresie pożądanego przez
Zamawiającego czasu reakcji (czasu podjęcia działań w przypadku awarii), jak również
prawidłowości sporządzenia oferty przez obu wykonawców w kontekście zgodności ich treści
z treścią SIWZ.
Jak wynika z analizy akt niniejszego
postępowania odwoławczego oraz akt sprawy
odwoławczej prowadzonej pod sygn. akt KIO 1893/17 rozbieżność ta istniała w dokumentacji
od początku będąc podstawą unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, która to czynność została zakwestionowana przez
Izbę w wyroku z dnia 22.09.2017 r. Zgodzić się należy z zawartymi w tym orzeczeniu tezami,
że po pierwsze istniejące rozbieżności nie pozwalały na ich usunięcie w drodze wykładni,
były one nieusuwalne po terminie składania ofert (vide pierwszy akapit str. 12 orzeczenia w
sprawie KIO 1893/17)
, jak również Izba w niniejszym składzie zgadza się ze stanowiskiem
Izby w sprawie KIO 1893/17, że sam wymóg dotyczący czasu reakcji na usunięcie awarii był
wymogiem stricte
formalnym, nie ocenionym w ramach kryteriów oceny ofert (bezsporne
miedzy Stronami)
i co do zasady nie mającym wpływu na możliwość kontynuowania i
zakończenia samego postępowania przez wybór oferty najkorzystniejszej.
Jednakże wskazany przez Izbę w sprawie KIO 1893/17 postulat ustalenia, jaka była
ostateczna treść SIWZ, nie został zrealizowany, gdyż w ocenie Izby w niniejszym składzie
Zamawiający nie wykonał w pełni wyroku z dnia 22.09.2017 r. wydanego w sprawie KIO
1893/17.
Rolą Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym korekta podejmowanych w tym postępowaniu czynności nakazanych w
prawomocnych orzeczen
iach organów rozpoznających środki ochrony prawnej (zarówno w I,
jak i w
II instancji). Zamawiający, kierując się zasadą legalizmu, jest zobligowany do
wykonania orzeczenia zgodnie z treścią jego sentencji, zaś w pewnych sytuacjach jest
zobligowany do realizacji
wytycznych ujętych w treści uzasadnienia orzeczenia. Wynika to z
faktu, iż Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu (nie
będąc organem o charakterze kontrolnym), jednakże mając na uwadze określone
okoliczności faktyczne może formułować wzorce zachowania w danym postępowaniu niejako
„przy okazji” analizy prawnej innych zarzutów. Z takim też przypadkiem mieliśmy do
czynienia w sprawie KIO 1893/17.
W powyższym orzeczeniu Izba zwróciła uwagę na fakt, że Zamawiający
konsekwentnie
– zarówno w treści uzasadnienia podanego wykonawcom, jak i w toku
rozprawy
– unikał wskazania, jaka treść odnośnie maksymalnego terminu czasu reakcji na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją czy miały to być dwa terminy (vide
pkt 4. formularza oferty), czy też jednolicie dłuższy termin (vide pkt 59. OPZ). Tymczasem
jest to konieczny dla poczynienia dalszych kroków w postępowaniu punkt wyjścia, gdyż w
pierwszej kolejności Zamawiający winien zbadać, czy pomimo niewątpliwego uchybienia przy
redagowaniu specyfikacji zamierzoną treść można było wyinterpretować, przyjmując punkt
widzenia wykonawcy, do którego adresowana była specyfikacja.
Również w ramach rozpoznawanego odwołania ta intencja nie została przez
Zamawiającego w jakikolwiek sposób wyrażona. Przeciwnie, co istotne z punktu widzenia
rozstrzygnięcia, uwzględnienie niniejszego odwołania przez Zamawiającego, ocenione przez
Izbę jako sprowadzające się do uniknięcia ciężaru ponoszenia kosztów postępowania
odwoławczego, rezygnacja z udziału w posiedzeniu i rozprawie, jak również treść
dokumentacji kolejnego wszczętego postępowania (vide dowód przedstawiony na rozprawie
przez Przystępującego – wyciąg z SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ w postępowaniu znak
EO/ZRIW 2722/L/17) nie pozwa
lają nawet na pośrednie ustalenie zamiarów i oczekiwań
Zamawiającego z tego prostego powodu, że pozostają wobec siebie w jawnej opozycji.
Oznacza to zatem, że pomimo wyraźnym „sugestii” Izby ujętych w uzasadnieniu orzeczenia
w sprawie KIO 1893/17 Zamawiający nie tylko nie konwalidował skutków wadliwości
dokumentacji postępowania, lecz konsekwentnie ją pogłębiał na dalszych etapach
postępowania.
Dodatkowo, pomimo wyraźnego stanowiska Izby w sprawie KIO 1893/17, które to
stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości i uznaje je za własne, że
Umknęło uwadze Zamawiającego, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty z takiego
powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miałby obowiązek zbadać, czy stwierdzonej w
takim przypadku niezgo
dności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodującej istotnych zmian w
treści oferty. Tymczasem w przekonaniu Izby zastosowanie tego trybu byłoby w tym
przypadku jak
najbardziej uzasadnione i konieczne. Z uwagi na poniżej poczynione
rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu. – wskazać
należy, że istnieją kolejne podstawy do stwierdzenia, że Zamawiający z pełną premedytacją
nie wyk
onał wyroku wydanego w sprawie KIO 1893/17 - czym doprowadził do kolejnego
postępowania odwoławczego
Celem utrwalenia u Zamawiającego stanowisk dwóch składów orzekających Izby,
wobec konsekwentnie realizowanej przez niego polityki unikania odpowiedzialności za
prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, Izba w niniejszym składzie
przywoła dokonaną przez skład orzekający Izby w sprawie KIO 1893/17 ocenę stanu
faktycznego, która zamyka się w słowach, że: Przede wszystkim dla sprawy rozstrzygające
znaczenie ma ustalenie, że o ile zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle
nie jest ona istotna. Po pierwsze
– nie ma żadnego wpływu na możliwość wyboru
najkorzystniejsze oferty według obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, wśród
których jako istotny element gwarancji jakości został uznany jedynie okres gwarancji. Po
drugie
– pomimo oczekiwania przez Zamawiającego od wykonawców, aby podali termin, w
którym zobowiązują się „podjąć działania zmierzające do usunięcia awarii” (lub bardziej
konkretnie
– przystąpili do naprawy) i zakreślenia maksymalnego dopuszczalnego terminu
(jak się okazało, niejednoznacznie), trudno uznać ten aspekt gwarancji jakości za mający
istotne znaczenie dla osiągnięcia rezultatu, jakim ma być naprawienie urządzenia. Otóż
niesporne jest, że w tym zakresie obowiązuje jednolity 7-dniowy termin, co wynika zarówno z
treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu
przedmiotu zamówienia, gdzie w pkt 60. określono, że gwarantowany czas naprawy od daty
zgłoszenia konieczności naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w
swoich ofertach zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego,
czy wykonawca zareaguje w ciągu 24 czy 48 godzin, od chwili zgłoszenia awarii przez
Zamawiającego rozpocznie bieg 7-dniowy termin na jej usunięcie. W tych okolicznościach
brak podstaw, aby przydać terminowi przystąpienia do naprawy waloru większego niż
dopełnienia pewnej formalności, którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że okoliczności prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również przedsiębrane przez
Zamawiającego czynności oraz zaniechania w ramach dwóch kolejnych postępowań
odwoławczych pozwalają na przyjęcie, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje
bez znaczenia dla zakresu świadczenia i tym samym pozostaje bez wpływu na ostateczny
kształt zobowiązań wykonawców.
1.
Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Izba wskazuje, iż w całej rozciągłości
podzieliła argumentację prawną oraz faktyczną podniesioną przez Przystępującego na
rozprawie oraz w treści zgłoszonego przystąpienia. W szczególności Izba nie doszukała się
podstaw do odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż niezależnie od zadeklarowanego przez
po
szczególnych wykonawców terminu przystąpienia do usunięcia awarii, termin na jej
usunięcie, liczony nota bene od dnia zgłoszenia zaistnienia awarii przez Zamawiającego,
będzie, każdorazowo i w stosunku do wszystkich elementów dostawy, wynosił 7 dni.
Termin przystąpienia do usunięcia awarii jest zatem tylko i wyłącznie wymogiem
formalnym, zaś w interesie każdego wykonawcy, który będzie realizował przedmiot
zamówienia, będzie leżało jego skrócenie – tak aby dotrzymać 7-dniowego terminu naprawy
urządzenia w okresie gwarancji.
Jednakże Zamawiający, wykonując wyrok Izby z dnia 22.09.2017 r. wydany w sprawie
o sygn. akt KI
O 1893/17 winien był przyjąć jeden z dwóch alternatywnych scenariuszy i
dokonać czynności poprawienia omyłki w jednej z ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp tak aby doprowadzić postępowania do zgodności z prawem. Nie czyniąc tego dał
zatem wy
raz temu, że termin przystąpienia do usunięcia awarii pozostaje bez znaczenia dla
zakresu świadczenia, co pośrednio potwierdza także treść dokumentacji postępowania
złożona jako dowód przez Przystępującego (postępowanie znak EO/ZRIW 2722/L/17).
Mając na uwadze powyższe, jak również fakt, że Izba na mocy treści art. 192 ust. 7
ustawy Pzp nie może orzekać, co do zarzutów nie zawartych w odwołaniu, uznała, że brak
jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy IntraOp Europe GmbH na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
2.
W zakresie drugiego z podniesionych w treści odwołania zarzutów, tj. zarzutu art. 7 ust. 1 i
ust. 3 ustawy Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty
niezgodnie z ustawą Izba uwzględniła ten zarzut w zakresie prowadzenia postępowania
wbrew zasadzie równego traktowania wykonawców.
Zamawiający aby bowiem zapewnić wszystkim wykonawcom świadomość, co do ich
obowiązków na etapie realizacji zamówienia winien, o czym Izba wskazał wyżej, zastosować
instytucję uregulowaną w treści art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonać poprawienia omyłki
w jeden z przyjętych przez siebie sposobów. Odstępując od zastosowania powyższej
instytucji
postąpił wbrew orzeczeniu Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1893/17.
Jednakże uwzględnienie tego zarzutu przez Izbę nie poskutkowało uwzględnieniem
odwołania, gdyż jego stwierdzenie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania, przez który
należy rozumieć wybór oferty najkorzystniejszej w postaci oferty Przystępującego.
W pozostałym zakresie zarzut ten został oddalony przez Izbę i jako zarzut wynikowy
podzielił los zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem
z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak wpływu stwierdzonego naruszenia na
wynik postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego
rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaj
ów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r.,
poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 2336/17 z dnia 2017-11-21
- Sygn. akt KIO 2279/17 z dnia 2017-11-15
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 2133/17 z dnia 2017-11-09
