rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-22
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-22
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1893/17
KIO 1893/17
po rozpoznaniu na rozprawie 21
września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej 11 września 2017 r. przez wykonawcę: I. E. G.z
siedzibą w D. w postępowaniu pn. Dostawa akceleratora śródoperacyjnego (nr
postępowania EO/ZRIW 2722/XLI/17) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr
(…) w L.
przy udziale wykonawcy: T. sp. z o.o.
z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej 11 września 2017 r. przez wykonawcę: I. E. G.z
siedzibą w D. w postępowaniu pn. Dostawa akceleratora śródoperacyjnego (nr
postępowania EO/ZRIW 2722/XLI/17) prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny
Publiczny Szpital Kliniczny nr
(…) w L.
przy udziale wykonawcy: T. sp. z o.o.
z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Szpitalowi Klinicznemu nr 1 w L.
unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w L. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego I.
E. G.
z siedzibą w D. tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 w L. na rzecz
odwołującego I. E. G.z siedzibą w D. kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1893/17
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w L..
Pr
zewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1893/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w L. prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej r
ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
pn.
Dostawa akceleratora śródoperacyjnego (nr postępowania(…)).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_123 pod poz. 248968 30 czerwca 2017 r., tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
31 sierpnia 2017
r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o
unieważnieniu prowadzonego postępowania.
11
wrześnie 2017 r. Odwołujący I. E. G.z siedzibą w D. wniósł w formie pisemnej do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego,
któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez bezprawne unieważnienie postępowania, a tym samym
n
iewybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że możliwe było
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty orazzz
podpisanie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
3. Art. 93 ust 3
– przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
dokonanej czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania
ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
3.
Rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 1893/17
Odwołujący zrelacjonował, że według zawiadomienia dotyczącego wyniku
postępowania postępowanie unieważniono jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą Zamawiający
w formularzu oferty
– formularzu cenowym pkt 4 określił „Czas reakcji na zgłoszenie awarii w
okresie gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii
(max. 24 h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia
oraz weryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie)
h, natomiast w załączniku nr 1A formularz oferty – opis przedmiotu zamówienia w pkt 59
określił to samo wymaganie w terminie maxymalnie 48 godzin. Powyższe stworzyło
możliwość złożenia ofert z zaoferowanym różnym czasem reakcji na zgłoszenie awarii.
Ze
względu na powyższe Zamawiający uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający podał lub opisał treść następujących postanowień specyfikacji:
Rozdziała III ust. 1 i 2 SIWZ: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul (…) w L. w ramach –
Programu Wieloletniego na lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w L..
Szczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty,
charakterystyka, parametry
techniczne i in. niezbędne – zawiera Załącznik Nr 1 A „Formularz
oferty
– Opis Przedmiotu Zamówienia”.
Szczegółowe wymagania co do sposobu wypełnienia ww. załącznika Zamawiający
zawarł w ust. 4-6, a następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.
Rozdział XI ust. 1 SIWZ: Oferta winna być sporządzona w formie pisemnej
na
„Formularzu oferty – Formularzu cenowym” (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz „Formularzu
oferty
– Opis Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ).
W ust. 15 i 16 tego Rozdziału, Zamawiający stwierdził także, że: Oferta musi zawierać
prawidłowo wypełniony załącznik Nr 1 oraz 1A do SIWZ.UWAGA: Wykonawca może
wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty
oraz inne Załączniki). W przypadku przygotowania oferty lub złożenia oświadczeń
na
własnych formularzach muszą one bezwzględnie zawierać wszystkie rubryki i treść,
zamieszczone w załączonych do SIWZ wzorach. Oferty Wykonawców, którzy dołączą do
oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone.
W
„Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1.
Sygn. akt KIO 1893/17
w ust. 4. Zam
awiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24
h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz
w
eryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h
,max 48h
– dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek (max. 7 dni
roboczych)
….. dni roboczych, w przypadku konieczności importu części zamiennych lub
podzesp
ołów (max. 7 dni roboczych) ….. dni roboczych.
Odwołujący zaznaczył, że pomimo ustalenia takiej treści formularza oferty,
w aktualnie prowadzonym
postępowaniu nie było podziału na zadania (por. rozdział III ust. 3
SIWZ). Natomiast taki
podział zastosowano w unieważnionym uprzednio prowadzonym
postępowaniu, w którym przewidziano 4 zadania, w tym zadanie nr 4 obejmujące dostawę
akceleratorów śródoperacyjnych mobilnych (oferowanych przez Odwołującego), jak i zadanie
nr 1 dotyczące dostawy akceleratorów linearnych (liniowych – będących innym sprzętem,
którego Odwołujący nie oferuje), przy czym Zamawiający dopuszczał oferty częściowe
na
poszczególne zadania. Postępowanie to prowadzono w grudniu 2016 (pod nr(…)) {dalej
również: „postępowanie LVI/16”) i unieważniono z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp z
uwagi na nieotrzymanie przez Zamawiającego pełnej kwoty środków finansowych,
W formularzu cenowym, a
także załączniku nr 1 do SIWZ dla zadania 1., wpisano
jako przedmiot zamówienia:
- Terapeutyczny wysokoenergetyczny akcelerator liniowy
- Zestaw dozometryczny
-
Komputerowe systemy do planowania radioterapii, zarządzania akceleratorami
i
weryfikowania skuteczności zabiegów
W ust. 5 zd. 1 tegoż formularza cenowego wpisano natomiast: Czas reakcji
na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji – maksymalny czas podjęcia działań zmierzających
do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system
pla
nowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy,
mammograf w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h –
dotyczy pozostałego sprzętu
Natomiast w formularzu cenowym w z
ałączniku nr 4 dla zadania 4. wpisano jako
przedmiot zamówienia:
– Akcelerator śródoperacyjny
W ust. 5 zd. 1 tegoż formularza cenowego wpisano, identycznie jak w formularzu
cenowym dla zadania 1:
Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji –
maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji
Sygn. akt KIO 1893/17
i
zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy, mammograf w dni robocze od
momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu.
Według Odwołującego nie ma zatem wątpliwości, że w postępowaniu LVI/16 sprzęt
dla zadania 4. mie
ścił się we fragmencie „max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu”.
Zdaniem Odwołującego potwierdzały to także wymagania ogólne w ust.13
i
szczegółowe w wierszach 174. i 907. załącznika nr 5 A-D „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” postępowania LVI/16 (dalej: „Formularz techniczny”):
- Czas reakcji serwisu w okresie gwarancji oraz w okresie pogwarancyjn
ym, (pojawienie się
pracownika serwisu w miejscu awarii lub zdalna diagnostyka urządzenia) maksimum 24
godziny w dni robocze (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania
leczenia oraz weryfikacji i zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy, mammograf)
oraz maksimum 48 godziny w dni robocze (dotyczy pozostałych urządzeń);
-
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 24 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy {wiersz 174.};
-
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 48 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy {wiersz 907.}.
Według Odwołującego powyższe potwierdza jednoznacznie, że dla akceleratora
mobilnego odpowiednim i wystarczającym czasem maksymalnym na przystąpienie
do naprawy jest 48 h.
Odwołujący zrelacjonował także, że po unieważnieniu przetargu LVI/16 sprzęt, który
stanowił przedmiot zamówienia w poszczególnych zadaniach, stał się przedmiotem
odrębnych postępowań, w tym akcelerator liniowy został jako jedno z zadań objęty
pos
tępowaniem (…) {dalej również: „postępowanie XXI/17”}, które zostało już rozstrzygnięte.
Odwołujący wyciągnął wniosek, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu
Zamawiający użył formularza cenowego – załącznika nr 1 dla zadania 1 zastosowanego
uprzednio w postępowaniu(…).
Odwołujący podał również, że w załączniku nr 1A „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” aktualnie prowadzonego postępowania w pkt 59. zapisano:
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 48 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy.
W
ocenie Odwołującego z uwagi na powyższe, pomimo niezamierzonego
wprowadzenia do ust. 4 zd. 1 formularza cenowego dla aktualnie prowadzonego
postępowania postanowienia wskazującego na max. 24 h czas reakcji na zgłoszenie awarii
w okresie gwarancyjnym, ponieważ akcelerator śródoperacyjny mobilny nie jest
akceleratorem liniowym,
wobec jednoznacznego wymagania dla pozostałego sprzętu (czyli
innego niż akcelerator liniowy), w tym akceleratora śródoperacyjnego mobilnego, obowiązuje
Sygn. akt KIO 1893/17
dla niego maksymalnie 48
h na podjęcie działań zmierzających do usunięcia awarii.
Odwołujący zrelacjonował również, że maksymalny czas podjęcia działań
zmierzających do usunięcia awarii nie stanowił kryterium oceny ofert, gdyż w rozdziale XIV.
lit. A wskazano jako kryteria:
1) cenę oferty (waga 60%), 2) zapewnienie serwisu
pogwarancyjnego T (waga 13%), 3). okres gwarancji (waga 7%), 4) parametr techniczne
aparatów (waga 20%).
Odwołujący podniósł, że czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii nie
był tak istotnym wymaganiem, jak fakt niewadliwego i prawidłowego funkcjonowania sprzętu,
na co wskazuje jednoznacznie również postanowienie § 6 ust. 4 załącznika nr 5 – wzoru
umowy:
Zamawiający ma prawo żądać zapłaty przez Wykonawcę kary umownej
w
wysokości0,5 % wartości netto dostawy za każdy dzień opóźnienia za przekroczenie
terminu związanego z wezwaniem Wykonawcy do usunięcia wszystkich wad, jak również
dokonania wszelkich przeglądów okresowych i modyfikacji zaleconych przez producenta
z
tytułu udzielonej przez Wykonawcę gwarancji
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że kluczowe są:
wezwanie do usunięcia wady i ich usuniecie w terminie związanym z tym wezwaniem, a nie
wymóg maksymalnego czasu podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii wynoszący
24h w odniesieniu do „akceleratora liniowego”, którego – jak powtórzył Odwołujący – nie ma
w opisie przedmiotu zamówienia. Ze względu na powyższe nic nie stało na przeszkodzie do
zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący stwierdził, że ze względu na powyższe nie można się zgodzić z decyzją
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp,
gdyż przepis ten dopuszcza dokonanie tej czynności w wyjątkowej sytuacji (przesłanki tej nie
można zatem interpretować rozszerzająco), tj. tylko gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego nie zaszła taka
sytuacja, gdyż w tym postępowaniu nie można stwierdzić kumulatywnego wystąpienia: (1)
wady postępowania, (2) niemożliwej do usunięcia i (3) uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że lakoniczność podanego
uzasadnienia nie wyczerpu
je przesłanki art. 93 ust. 3 pzp i prowadzi do wniosku,
że Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej
czynn
ości unieważnienia postępowania, gdyż zacytował postanowienia załączników do
SIWZ, nie dokonując przy tym żadnej analizy postanowień SIWZ w kontekście art. 93 ust. 1
pkt 7 pzp.
Zdaniem Odwołującego z pisma Zamawiającego w żaden sposób nie wynika, jak
rzekome wady postępowania w szczególności wpłynęły na postępowanie, w tym na jego
Sygn. akt KIO 1893/17
konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Nie wskazano, na czym polega wada
postępowania. Zamawiający nie wyjaśnił także, dlaczego ewentualna umowa podlegałaby
unieważnieniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów jednak nie uznał.
W piśmie z 12 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu.
15
września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej
zgłoszenie przez T. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu i wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185
ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia,
co
do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp
, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył jedną z dwóch ofert. Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na
unieważnieniu postępowania narażają Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu
Sygn. akt KIO 1893/17
odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
O
dwołanie zasługuje uwzględnienie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika,
że zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jednocześnie,
po pierwsze
– jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych
przyj
ęto bowiem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają
od momentu zawarcia umowy,
mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia
przez Izbę lub sąd powszechny.
Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art.
146 pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt
5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z
rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny
sprecyzowane w
ąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych
trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze,
zawarcia umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill, określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze wykładni
rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających.
Z kolei art. 146 pzp zawiera aktualnie w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli
generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} do wystąpienia do sądu z powództwem
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania
unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie
Prezes UZP.
Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej p
rzesłanki w porównaniu
do
przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych, jest
Sygn. akt KIO 1893/17
szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko
miała, wpływ na jego wynik. Pomimo, że od strony podmiotowej jako adresata normy
wskazano wyłącznie Prezesa UZP, nie sposób przyjąć, że zamawiający mają obowiązek
zawierać
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
pomimo
świadomości
przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie
oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych
umów. Taka interpretacja prowadziłaby do konieczności zawierania umów podlegających
późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności
skutkujących nieważnością było możliwe, a nawet nastąpiło jeszcze przed podpisaniem
umowy. S
tąd orzecznictwo i doktryna w przeważającej części trafnie przyjmują,
że zamawiający unieważniając postępowania z powołaniem się na normę art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp
– uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności wąsko opisanych w art.146
ust. 1
pzp, ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji
Prezesowi UZP do wzruszania
na drodze sądowej zawartych już umów nie powinno
powodow
ać, że zamawiający nie mogą zapobiec ich zawarciu dzięki uprzedniemu
unieważnieniu prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone
p
oważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1
i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to,
że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte
postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty,
a w
konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być
interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog
oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym
bardz
iej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma
charakter rzeczywisty, jes
t nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp.
W rozstrzyganej sprawie decyzja o u
nieważnieniu zasadza się na stwierdzeniu przez
Sygn. akt KIO 1893/17
Zamawiającego, że wprowadzenie w dwóch miejscach specyfikacji rozbieżnych zapisów
odnośnie maksymalnego dopuszczalnego czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancyjnym spowodowało, że wykonawcy mogli w tym zakresie zaoferować różne
terminy.
Dopiero na rozprawie Zamawiający sprecyzował, że upatruje w tym naruszenia
przez siebie art. 7 ust. 1 pzp i art. 29 pzp {bez sprecyzowania, czy chodzi o ust. 1 czy 2}.
Ponadto Izba stwierdziła, że rzeczywiście w obu złożonych ofertach odmiennie
określono ten termin, co wiąże się z odmienną interpretacją przez Odwołującego
i
Przystępującego postanowień specyfikacji odnośnie maksymalnego terminu, który można
było wskazać w ofercie, czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancyjnym,
rozumianego według specyfikacji jako „maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do
usunięcia awarii” {według pkt 4. załącznika nr 1 do s.i.w.z., czyli formularza oferty –
formularza cenowego} lub maksymalny „gwarantowany czas przystąpienia do naprawy od
zgłoszenia konieczności naprawy” {według pkt 59. załącznika nr 1A do s.i.w.z., czyli
formularza oferty
– opisu przedmiotu zamówienia}.
Interpretacja Odwołującego została powyżej przybliżona za odwołaniem. Sprowadza
się ona do uznania, że dla tego postępowania znaczenie ma tylko ta część zdania z pkt 4
formularza oferty, która zakreśla jako maksymalny termin 48-godzinny, co odpowiada treści
pkt 59
OPZ, natomiast zakreślony również w formularzu oferty 24-godzinny termin jest
postano
wieniem bezprzedmiotowym, gdyż odnosi się do akceleratora liniowego, który nie
jes
t przedmiotem tego zamówienia, i stanowi jedynie omyłkowe przeniesienie zapisu
z
poprzedniego postępowania odnośnie zadania nr 1.
Natomiast według interpretacji Przystępującego w formularzu ofertowym zakreślono
dwa terminy w odniesieniu do urządzeń i oprogramowania wchodzących w skład zadania
zbiorczo określanego jako „akcelerator śródoperacyjny”: (1) 24-godzinny w szczególności dla
zasadni
czego urządzenia jakim jest akcelerator liniowy oraz (2) 48-godzinny dla pozostałych
urządzeń, czyli tych, które nie zostały wyszczególnione w poprzedniej kategorii. Co nie stoi
w
sprzeczności z pkt 59 OPZ, w którym wskazano jedynie, że maksymalny gwarantowany
czas
przystąpienia do naprawy wynosi 48 godzin od zgłoszenia konieczności naprawy, gdyż
wykonawca miał następnie podać oferowany termin zgodnie z wymogami wynikającymi
z
treści oświadczenia zawartego w pkt 4 formularza ofertowego.
Obaj wykonawcy zgodnie z własną interpretacją wskazali oferowane terminy w pkt 4.
formularza ofertowego oraz w pkt 59 OPZ
. Tym samym oględnie wskazana przez
Zamawiającego możliwość w praktyce wystąpiła.
Zdaniem Izby nie stanowi to jednak wystarczającego uzasadnienia dla unieważnienia
przedmiotowego postępowania, gdyż stanowisko Zamawiającego można podzielić jedynie
co
do tego, że w postępowaniu wystąpiła wada, której nie można na tym etapie usunąć
Sygn. akt KIO 1893/17
w
drodze zmiany specyfikacji, gdyż po otwarciu ofert jest to obiektywnie niemożliwe. Nie
oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść specyfikacji.
Tymczasem Zamawiający konsekwentnie – zarówno w treści uzasadnienia podanego
wykonawcom, jak i w toku rozprawy
– unikał wskazania, jaka treść odnośnie maksymalnego
terminu czasu reak
cji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją: czy miały
to być dwa terminy (vide pkt 4. formularza oferty), czy też jednolicie dłuższy termin (vide pkt
59. OPZ). Tymczasem jest to konieczny dla poczynienia dalszych kroków w postępowaniu
punkt wyjścia, gdyż w pierwszej kolejności Zamawiający winien zbadać, czy pomimo
niewątpliwego uchybienia przy redagowaniu specyfikacji zamierzoną treść można było
wyinterpretować, przyjmując punkt widzenia wykonawcy, do którego adresowana była
specyfikacja.
Zdaniem Izby
za nietrafne należy uznać stanowisko Odwołującego, jakoby zarówno
wykładania historyczna (odwołująca się do treści specyfikacji z poprzedniego postępowania),
jak i systemowa (o
dwołująca się do treści OPZ), prowadziły do jednoznacznego wniosku,
że w aktualnie prowadzonym postępowaniu wymagany był termin 48-godzinny dla całości
przedmiotu zamówienia określonego zbiorczo mianem „akceleratora śródoperacyjnego
mobilnego”. Z wyciągu ze specyfikacji poprzednio prowadzonego postępowania wynika
bowi
em, że treść oświadczenia dotyczącego czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancji była identyczna dla obu zadań {zadanie 1. – 1) „Terapeutyczny
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy”, 2) „Zestaw dozometryczny”, 3) „Komputerowe
systemy do planow
ania radioterapii, zarządzania akceleratorami i weryfikowania
skuteczności zabiegów”, 4) „Wyposażenie modelarni”; zadanie 4. – „Akcelerator
śródoperacyjny”} i taka sama, jak w aktualnie prowadzonym postępowaniu dla „Akceleratora
śródoperacyjnego”. Z kolei treść OPZ wskazywała jako maksymalny gwarantowany czas
przystąpienia do naprawy: dla zdania 1. – 24 godziny, a dla zadania 4. – 48 godzin. Tym
samym postanowienia obu specyfikacji odnośnie tej kwestii dla „akceleratora
śródoperacyjnego” są identyczne. Łącznie powyższe okoliczności nie prowadzą jednak
do jednoznaczn
ego wniosku, który wysnuto w odwołaniu.
Tym bardziej, że nieadekwatne okazały się twierdzenia Odwołującego, jakoby
w
przypadku „akceleratora śródoperacyjnego” w jego skład jako zasadniczy element nie
wchodził akcelerator liniowy, gdyż – jak trafnie wskazał to Przystępujący – coś zupełnie
przeciwnego wnika z OPZ, gdzie w pkt 29. wymaga się, aby konstrukcja „przyspieszacza
liniowego elektronów” {czyli akceleratora liniowego elektronów} była bez magnesów
zakrzywiających, a Przystępujący w swojej ofercie wprost wpisał, że oferuje „akcelerator
liniowy elektronowy do zabiegów radioterapii śródoperacyjnej”, co według terminologii
używanej przez Odwołującego zostało w jego ofercie nazwane „Mobilnym akceleratorem
Sygn. akt KIO 1893/17
śródoperacyjnym”. Innymi słowy argumentacja odwołania w tym zakresie jest zupełnie
nieprzekonująca, gdyż oczywiste jest, że czy to w wersji stacjonarnej, czy mobilnej chodzi
o akcelerator liniowy.
Z kolei interpretacja Przystępującego daje prymat treści oświadczenia
przygotowanego przez Zamawiającego jako element wzoru formularza oferty, w którym
wskazano dwa odrębne terminy, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że w ramach
opisu przedmiotu zamówienia wskazano tylko jeden, dłuższy z tych terminów. Tymczasem
co do zasady treść oferty powinna być zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, a wzór
formularza oferty stanowi dokument pomocniczy, który ma ułatwić wykonawcom uniknięcie
błędu przy sporządzaniu oferty. W analizowanych postępowaniach powyższe rozgraniczenie
nie jest takie jednoznaczne, gdyż ewidentnie treść przygotowanego oświadczenia nie tylko
posługuje się odmienną terminologią, ale dodaje elementy treściowe, których OPZ nie
zawiera, a nadto Zamawiający nakazywał uwzględnić treść przygotowanych przez siebie
formularzy.
Gdyby Zamawiający uznał jednak, że interpretacja zaprezentowana przez
Przystępującego odpowiada jego intencji i daje się obronić jako jedna uprawniona, wcale nie
oznacza to, że oferta Odwołującego automatycznie podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna
z treścią specyfikacji, co zdawał się sugerować Zamawiający podczas rozprawy {oczywiste
jest bowiem, że przy przyjęciu interpretacji Odwołującego oferta Przystępującego byłaby
zgodna ze specyfikacją, skoro wskazano w niej krótszy niż maksymalny dopuszczalny
termin}. Umknęło uwadze Zamawiającego, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
z
takiego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miałby obowiązek zbadać, czy
stwierdzonej w takim przypadku niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem w przekonaniu Izby zastosowanie tego trybu
byłoby w tym przypadku jak najbardziej uzasadnione i konieczne. Z uwagi na poniżej
poczynione rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu.
Jeżeli lapidarne uzasadnienie podane przez Zamawiającego traktować jako uznanie,
że obie interpretacje, zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, są równouprawnione
z
uwagi na brak możliwości wskazania tej jedynej właściwej, tym bardziej nie uzasadniało
to
unieważnienia prowadzonego postępowania. Jak powszechnie przyjmuje się w doktrynie
i orzecznictwie,
niejasności i niejednoznaczności specyfikacji nie mogą działać na niekorzyść
wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty w celu uzyskania zamówienia.
Tymczasem unieważnienie postępowania godzi w interes zarówno Odwołującego,
jak i
Przystępującego, z których każdy w tych okolicznościach podstawnie uważa, że złożył
ofertę w pełni zgodną z wymaganiami specyfikacji, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
Sygn. akt KIO 1893/17
skoro nie
wskazał żadnej z dwóch interpretacji jako tej właściwej.
Przede wszystkim
dla sprawy rozstrzygające znaczenie ma ustalenie, że o ile
zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona istotna. Po pierwsze
– nie ma żadnego wpływu na możliwość wyboru najkorzystniejsze oferty według
obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, wśród których jako istotny element
gwarancji jakości został uznany jedynie okres gwarancji. Po drugie – pomimo oczekiwania
przez Zamawiającego od wykonawców, aby podali termin, w którym zobowiązują się „podjąć
działania zmierzające do usunięcia awarii” (lub bardziej konkretnie – przystąpili do naprawy)
i
zakreślenia maksymalnego dopuszczalnego terminu {jak się okazało, niejednoznacznie},
tr
udno uznać ten aspekt gwarancji jakości za mający istotne znaczenie dla osiągnięcia
rezultatu, jakim ma być naprawienie urządzenia. Otóż niesporne jest, że w tym zakresie
obowiązuje jednolity 7-dniowy termin, co wynika zarówno z treści oświadczenia zawartego
w
formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdzie
w pkt 60. określono, że gwarantowany czas naprawy od daty zgłoszenia konieczności
naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w swoich ofertach zarówno
Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego, czy wykonawca zareaguje
w ciągu 24 czy 48 godzin, od chwili zgłoszenia awarii przez Zamawiającego rozpocznie bieg
7-
dniowy termin na jej usunięcie. W tych okolicznościach brak podstaw, aby przydać
terminowi przystąpienia do naprawy waloru większego niż dopełnienia pewnej formalności,
którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający.
Reasumując, w ocenie Izby wada, którą stwierdził Zamawiający ma w istocie
marginalne znaczenie i pozostaje bez wpływu na możliwość zarówno wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, jak i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu z tego powodu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego.
Na marginesie Izba zauważa, że obawy Zamawiającego co do wnoszenia przez
wykonawcę, który będzie niezadowolony z wyboru oferty konkurenta, odwołania opartego
na
podnoszeniu jednej z możliwych interpretacji specyfikacji jako jedynej właściwej, choć
mogły być uzasadnione, nie zwalniały z podjęcia czynności w celu zawarcia umowy, gdyż
możliwość korzystani przez wykonawców ze środków ochrony prawnej nie stanowi podstawy
do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tego typu błędy, jakie popełnił Zamawiający
w tym postępowaniu, zdarzały się i będą się zdarzały, przynajmniej tak długo, jak
dokumentacja postępowania będzie zawierała w dwóch różnych miejscach postanowienia
regulujące te same wymagania, co zawsze rodzi ryzyko, że nie będą one ze sobą spójne,
czy to od początku, czy też na skutek zmian wprowadzonych przed upływem terminu
składania ofert tylko do treści jednego z nich.
Sygn. akt KIO 1893/17
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ
na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oaz § 5 ust. 2 pkt
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego u
zasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie
rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Samodzielnemu Publicznemu
Szpitalowi Klinicznemu nr 1 w L.
unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital
Kliniczny nr 1 w L. i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego I.
E. G.
z siedzibą w D. tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego
nr 1 w L. na rzecz
odwołującego I. E. G.z siedzibą w D. kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania
oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1893/17
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w L..
Pr
zewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1893/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 1 w L. prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej r
ównież: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy
pn.
Dostawa akceleratora śródoperacyjnego (nr postępowania(…)).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_123 pod poz. 248968 30 czerwca 2017 r., tego samego dnia
Zamawiający zamieścił ogłoszenie na swojej stronie internetowej, na której udostępnił
również specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”}.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp
31 sierpnia 2017
r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o
unieważnieniu prowadzonego postępowania.
11
wrześnie 2017 r. Odwołujący I. E. G.z siedzibą w D. wniósł w formie pisemnej do
Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego,
któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania
wykonawców.
2. Art. 93 ust. 1 pkt 7
– przez bezprawne unieważnienie postępowania, a tym samym
n
iewybranie oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że możliwe było
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty orazzz
podpisanie ważnej i niepodlegającej
unieważnieniu umowy.
3. Art. 93 ust 3
– przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego
dokonanej czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
2. Dokonania
ponownej oceny ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi
w
ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ.
3.
Rozstrzygnięcia postępowania oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności prawych
i
faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 1893/17
Odwołujący zrelacjonował, że według zawiadomienia dotyczącego wyniku
postępowania postępowanie unieważniono jako obarczone niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą Zamawiający
w formularzu oferty
– formularzu cenowym pkt 4 określił „Czas reakcji na zgłoszenie awarii w
okresie gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii
(max. 24 h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia
oraz weryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie)
h, natomiast w załączniku nr 1A formularz oferty – opis przedmiotu zamówienia w pkt 59
określił to samo wymaganie w terminie maxymalnie 48 godzin. Powyższe stworzyło
możliwość złożenia ofert z zaoferowanym różnym czasem reakcji na zgłoszenie awarii.
Ze
względu na powyższe Zamawiający uznał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający podał lub opisał treść następujących postanowień specyfikacji:
Rozdziała III ust. 1 i 2 SIWZ: Przedmiot zamówienia stanowi dostawa akceleratora
śródoperacyjnego (mobilnego) dla Zakładu Radioterapii przy ul (…) w L. w ramach –
Programu Wieloletniego na lata 2016-
2022 „Przebudowa i rozbudowa Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 1 Uniwersytetu Medycznego w L..
Szczegółowy opis przedmiotu objętego zamówieniem, jego rodzaj, gabaryty,
charakterystyka, parametry
techniczne i in. niezbędne – zawiera Załącznik Nr 1 A „Formularz
oferty
– Opis Przedmiotu Zamówienia”.
Szczegółowe wymagania co do sposobu wypełnienia ww. załącznika Zamawiający
zawarł w ust. 4-6, a następnie w ust. 7 i 8 SIWZ.
Rozdział XI ust. 1 SIWZ: Oferta winna być sporządzona w formie pisemnej
na
„Formularzu oferty – Formularzu cenowym” (Załącznik Nr 1 do SIWZ) oraz „Formularzu
oferty
– Opis Przedmiotu Zamówienia” (Załącznik nr 1A do SIWZ).
W ust. 15 i 16 tego Rozdziału, Zamawiający stwierdził także, że: Oferta musi zawierać
prawidłowo wypełniony załącznik Nr 1 oraz 1A do SIWZ.UWAGA: Wykonawca może
wykorzystać załączone do SIWZ druki przygotowane przez Zamawiającego (formularz oferty
oraz inne Załączniki). W przypadku przygotowania oferty lub złożenia oświadczeń
na
własnych formularzach muszą one bezwzględnie zawierać wszystkie rubryki i treść,
zamieszczone w załączonych do SIWZ wzorach. Oferty Wykonawców, którzy dołączą do
oferty załączniki o innej treści niż określona w SIWZ zostaną odrzucone.
W
„Załączniku Nr 1 do SIWZ – Formularz oferty – Formularz cenowy” dla zadania 1.
Sygn. akt KIO 1893/17
w ust. 4. Zam
awiający sformułował wymaganie: Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancji
– maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24
h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz
w
eryfikacji i zarządzania, w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h
,max 48h
– dotyczy pozostałego sprzętu. Czas wykonania napraw i usterek (max. 7 dni
roboczych)
….. dni roboczych, w przypadku konieczności importu części zamiennych lub
podzesp
ołów (max. 7 dni roboczych) ….. dni roboczych.
Odwołujący zaznaczył, że pomimo ustalenia takiej treści formularza oferty,
w aktualnie prowadzonym
postępowaniu nie było podziału na zadania (por. rozdział III ust. 3
SIWZ). Natomiast taki
podział zastosowano w unieważnionym uprzednio prowadzonym
postępowaniu, w którym przewidziano 4 zadania, w tym zadanie nr 4 obejmujące dostawę
akceleratorów śródoperacyjnych mobilnych (oferowanych przez Odwołującego), jak i zadanie
nr 1 dotyczące dostawy akceleratorów linearnych (liniowych – będących innym sprzętem,
którego Odwołujący nie oferuje), przy czym Zamawiający dopuszczał oferty częściowe
na
poszczególne zadania. Postępowanie to prowadzono w grudniu 2016 (pod nr(…)) {dalej
również: „postępowanie LVI/16”) i unieważniono z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 pzp z
uwagi na nieotrzymanie przez Zamawiającego pełnej kwoty środków finansowych,
W formularzu cenowym, a
także załączniku nr 1 do SIWZ dla zadania 1., wpisano
jako przedmiot zamówienia:
- Terapeutyczny wysokoenergetyczny akcelerator liniowy
- Zestaw dozometryczny
-
Komputerowe systemy do planowania radioterapii, zarządzania akceleratorami
i
weryfikowania skuteczności zabiegów
W ust. 5 zd. 1 tegoż formularza cenowego wpisano natomiast: Czas reakcji
na
zgłoszenie awarii w okresie gwarancji – maksymalny czas podjęcia działań zmierzających
do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system
pla
nowania leczenia oraz weryfikacji i zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy,
mammograf w dni robocze od momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h –
dotyczy pozostałego sprzętu
Natomiast w formularzu cenowym w z
ałączniku nr 4 dla zadania 4. wpisano jako
przedmiot zamówienia:
– Akcelerator śródoperacyjny
W ust. 5 zd. 1 tegoż formularza cenowego wpisano, identycznie jak w formularzu
cenowym dla zadania 1:
Czas reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji –
maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii (max. 24 h) (dotyczy
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania leczenia oraz weryfikacji
Sygn. akt KIO 1893/17
i
zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy, mammograf w dni robocze od
momentu zgłoszenia reklamacji na piśmie) ….. h, max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu.
Według Odwołującego nie ma zatem wątpliwości, że w postępowaniu LVI/16 sprzęt
dla zadania 4. mie
ścił się we fragmencie „max 48h – dotyczy pozostałego sprzętu”.
Zdaniem Odwołującego potwierdzały to także wymagania ogólne w ust.13
i
szczegółowe w wierszach 174. i 907. załącznika nr 5 A-D „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” postępowania LVI/16 (dalej: „Formularz techniczny”):
- Czas reakcji serwisu w okresie gwarancji oraz w okresie pogwarancyjn
ym, (pojawienie się
pracownika serwisu w miejscu awarii lub zdalna diagnostyka urządzenia) maksimum 24
godziny w dni robocze (dotyczy wysokoenergetyczny akcelerator liniowy, system planowania
leczenia oraz weryfikacji i zarządzania, diagnostyczny tomograf komputerowy, mammograf)
oraz maksimum 48 godziny w dni robocze (dotyczy pozostałych urządzeń);
-
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 24 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy {wiersz 174.};
-
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 48 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy {wiersz 907.}.
Według Odwołującego powyższe potwierdza jednoznacznie, że dla akceleratora
mobilnego odpowiednim i wystarczającym czasem maksymalnym na przystąpienie
do naprawy jest 48 h.
Odwołujący zrelacjonował także, że po unieważnieniu przetargu LVI/16 sprzęt, który
stanowił przedmiot zamówienia w poszczególnych zadaniach, stał się przedmiotem
odrębnych postępowań, w tym akcelerator liniowy został jako jedno z zadań objęty
pos
tępowaniem (…) {dalej również: „postępowanie XXI/17”}, które zostało już rozstrzygnięte.
Odwołujący wyciągnął wniosek, że w aktualnie prowadzonym postępowaniu
Zamawiający użył formularza cenowego – załącznika nr 1 dla zadania 1 zastosowanego
uprzednio w postępowaniu(…).
Odwołujący podał również, że w załączniku nr 1A „Formularz oferty – Opis
Przedmiotu Zamówienia” aktualnie prowadzonego postępowania w pkt 59. zapisano:
gwarantowany czas przystąpienia do naprawy, max. 48 [h] od zgłoszenia konieczności
naprawy.
W
ocenie Odwołującego z uwagi na powyższe, pomimo niezamierzonego
wprowadzenia do ust. 4 zd. 1 formularza cenowego dla aktualnie prowadzonego
postępowania postanowienia wskazującego na max. 24 h czas reakcji na zgłoszenie awarii
w okresie gwarancyjnym, ponieważ akcelerator śródoperacyjny mobilny nie jest
akceleratorem liniowym,
wobec jednoznacznego wymagania dla pozostałego sprzętu (czyli
innego niż akcelerator liniowy), w tym akceleratora śródoperacyjnego mobilnego, obowiązuje
Sygn. akt KIO 1893/17
dla niego maksymalnie 48
h na podjęcie działań zmierzających do usunięcia awarii.
Odwołujący zrelacjonował również, że maksymalny czas podjęcia działań
zmierzających do usunięcia awarii nie stanowił kryterium oceny ofert, gdyż w rozdziale XIV.
lit. A wskazano jako kryteria:
1) cenę oferty (waga 60%), 2) zapewnienie serwisu
pogwarancyjnego T (waga 13%), 3). okres gwarancji (waga 7%), 4) parametr techniczne
aparatów (waga 20%).
Odwołujący podniósł, że czas podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii nie
był tak istotnym wymaganiem, jak fakt niewadliwego i prawidłowego funkcjonowania sprzętu,
na co wskazuje jednoznacznie również postanowienie § 6 ust. 4 załącznika nr 5 – wzoru
umowy:
Zamawiający ma prawo żądać zapłaty przez Wykonawcę kary umownej
w
wysokości0,5 % wartości netto dostawy za każdy dzień opóźnienia za przekroczenie
terminu związanego z wezwaniem Wykonawcy do usunięcia wszystkich wad, jak również
dokonania wszelkich przeglądów okresowych i modyfikacji zaleconych przez producenta
z
tytułu udzielonej przez Wykonawcę gwarancji
Zdaniem Odwołującego z powyższego wynika jednoznacznie, że kluczowe są:
wezwanie do usunięcia wady i ich usuniecie w terminie związanym z tym wezwaniem, a nie
wymóg maksymalnego czasu podjęcia działań zmierzających do usunięcia awarii wynoszący
24h w odniesieniu do „akceleratora liniowego”, którego – jak powtórzył Odwołujący – nie ma
w opisie przedmiotu zamówienia. Ze względu na powyższe nic nie stało na przeszkodzie do
zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący stwierdził, że ze względu na powyższe nie można się zgodzić z decyzją
Zamawiającego o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp,
gdyż przepis ten dopuszcza dokonanie tej czynności w wyjątkowej sytuacji (przesłanki tej nie
można zatem interpretować rozszerzająco), tj. tylko gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego nie zaszła taka
sytuacja, gdyż w tym postępowaniu nie można stwierdzić kumulatywnego wystąpienia: (1)
wady postępowania, (2) niemożliwej do usunięcia i (3) uniemożliwiającej zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący zarzucił, że lakoniczność podanego
uzasadnienia nie wyczerpu
je przesłanki art. 93 ust. 3 pzp i prowadzi do wniosku,
że Zamawiający zaniechał podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej
czynn
ości unieważnienia postępowania, gdyż zacytował postanowienia załączników do
SIWZ, nie dokonując przy tym żadnej analizy postanowień SIWZ w kontekście art. 93 ust. 1
pkt 7 pzp.
Zdaniem Odwołującego z pisma Zamawiającego w żaden sposób nie wynika, jak
rzekome wady postępowania w szczególności wpłynęły na postępowanie, w tym na jego
Sygn. akt KIO 1893/17
konkurencyjność i równe traktowanie wykonawców. Nie wskazano, na czym polega wada
postępowania. Zamawiający nie wyjaśnił także, dlaczego ewentualna umowa podlegałaby
unieważnieniu.
Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, którego zarzutów jednak nie uznał.
W piśmie z 12 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że kopię odwołania
przekazał pozostałym wykonawcom w tym dniu.
15
września 2017 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie
pisemnej
zgłoszenie przez T. sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przystąpienia
do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu i wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (a więc zgodnie z art. 185
ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tego przystąpienia,
co
do którego nie zgłoszono również opozycji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W
toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, Izba nie stwierdziła aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp
, nie składano również w tym zakresie wniosków odmiennych.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwo
łania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący i Przystępujący
podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole
, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust.
1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby
Odwołującemu ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
w którym złożył jedną z dwóch ofert. Jednocześnie czynności Zamawiającego polegające na
unieważnieniu postępowania narażają Odwołującego na szkodę polegającą na nieuzyskaniu
Sygn. akt KIO 1893/17
odpłatnego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
O
dwołanie zasługuje uwzględnienie.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Z aktualnego brzmienia tego przepisu wynika,
że zamawiający ma obowiązek
unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która jednocześnie,
po pierwsze
– jest niemożliwa do usunięcia, po drugie – uniemożliwia zawarcie umowy
niepodlegającej unieważnieniu. De lege lata dla umów w sprawie zamówień publicznych
przyj
ęto bowiem konstrukcję względnej nieważności, której skutki, choć co do zasady sięgają
od momentu zawarcia umowy,
mogą powstać dopiero z chwilą wydania konstytutywnego
orzeczenia
przez Izbę lub sąd powszechny.
Jednocześnie sytuacje, w których umowa podlega unieważnieniu uregulowano w art.
146 pzp. W poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 1 pzp w pkt
5 i 6 określał przesłanki
nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru
oferty z
rażącym naruszeniem ustawy albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów
określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania. W aktualnie
obowiązującym brzmieniu art. 146 ust. 1 pzp w pkt od 1 do 6 wskazano wyłącznie przyczyny
sprecyzowane w
ąsko i konkretnie (dotyczące: bezpodstawnego zastosowania niektórych
trybów, braku zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w odpowiednim publikatorze,
zawarcia umowy lub umowy ramowej z
naruszeniem terminów standstill, określone
nieprawidłowości w dynamicznym systemie zakupów), którymi nawet w drodze wykładni
rozszerzającej nie sposób objąć wadliwości innych czynności lub zaniechań zamawiających.
Z kolei art. 146 pzp zawiera aktualnie w ust. 6 przepis o charakterze klauzuli
generalnej dotyczący unieważniania umowy – przewidujący kompetencję Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”} do wystąpienia do sądu z powództwem
o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności
lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Od strony podmiotowej legitymację czynną do żądania
unieważnienia na umowy na podstawie opisanej w art. 146 ust. 6 pzp ma zatem wyłącznie
Prezes UZP.
Od strony przedmiotowej zakres zastosowania tej p
rzesłanki w porównaniu
do
przesłanek z dawnego art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 pzp, nawet łącznie rozważanych, jest
Sygn. akt KIO 1893/17
szerszy, gdyż aktualnie wystarczające jest, aby wada postępowania mogła mieć, a nie tylko
miała, wpływ na jego wynik. Pomimo, że od strony podmiotowej jako adresata normy
wskazano wyłącznie Prezesa UZP, nie sposób przyjąć, że zamawiający mają obowiązek
zawierać
umowy
w
sprawie
zamówienia
publicznego,
pomimo
świadomości
przeprowadzenia postępowania obarczonego tego typu poważnymi wadami, a następnie
oczekiwać na wystąpienie przez Prezesa UZP do sądu o stwierdzenie nieważności tych
umów. Taka interpretacja prowadziłaby do konieczności zawierania umów podlegających
późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, niezależnie od tego, czy stwierdzenie okoliczności
skutkujących nieważnością było możliwe, a nawet nastąpiło jeszcze przed podpisaniem
umowy. S
tąd orzecznictwo i doktryna w przeważającej części trafnie przyjmują,
że zamawiający unieważniając postępowania z powołaniem się na normę art. 93 ust. 1 pkt 7
pzp
– uprawnieni są do wzięcia pod uwagę nie tylko okoliczności wąsko opisanych w art.146
ust. 1
pzp, ale mogą i powinni uwzględniać okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy
mieszczące się w klauzuli generalnej art. 146 ust. 6 pzp. Przyznanie wyłącznej kompetencji
Prezesowi UZP do wzruszania
na drodze sądowej zawartych już umów nie powinno
powodow
ać, że zamawiający nie mogą zapobiec ich zawarciu dzięki uprzedniemu
unieważnieniu prowadzonego postępowania, w razie stwierdzenia, że jest ono obarczone
p
oważnymi i nieusuwalnymi wadami, które negatywnie rzutują na ważność umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Reasumując, art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp nie stanowi samoistnej podstawy unieważnienia
postępowania, gdyż odsyła do przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1
i 6 pzp. Z kolei choć art. 146 ust. 6 pzp zawiera klauzulę generalną, nie oznacza to,
że zakres zastosowania tego przepisu można rozciągać na wszystkie stany faktyczne
obejmujące wszelkie nieprawidłowości stwierdzone przez zamawiających w toku
prowadzonych postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Co do zasady wszczęte
postępowanie powinno się bowiem zakończyć wyłonieniem najkorzystniejszej oferty,
a w
konsekwencji doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia.
Unieważnienie postępowania stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być
interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli przyczyna unieważnienia wykracza poza katalog
oczywistych sytuacji jednoznacznie opisanych w pkt od 1 do 6 art. 146 ust. 1 pzp, tym
bardz
iej musi zostać sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma
charakter rzeczywisty, jes
t nieusuwalna i na tyle poważna, że uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym
mieści się w zakresie zastosowania klauzuli generalnej z ust. 6 art. 146 pzp.
W rozstrzyganej sprawie decyzja o u
nieważnieniu zasadza się na stwierdzeniu przez
Sygn. akt KIO 1893/17
Zamawiającego, że wprowadzenie w dwóch miejscach specyfikacji rozbieżnych zapisów
odnośnie maksymalnego dopuszczalnego czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancyjnym spowodowało, że wykonawcy mogli w tym zakresie zaoferować różne
terminy.
Dopiero na rozprawie Zamawiający sprecyzował, że upatruje w tym naruszenia
przez siebie art. 7 ust. 1 pzp i art. 29 pzp {bez sprecyzowania, czy chodzi o ust. 1 czy 2}.
Ponadto Izba stwierdziła, że rzeczywiście w obu złożonych ofertach odmiennie
określono ten termin, co wiąże się z odmienną interpretacją przez Odwołującego
i
Przystępującego postanowień specyfikacji odnośnie maksymalnego terminu, który można
było wskazać w ofercie, czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancyjnym,
rozumianego według specyfikacji jako „maksymalny czas podjęcia działań zmierzających do
usunięcia awarii” {według pkt 4. załącznika nr 1 do s.i.w.z., czyli formularza oferty –
formularza cenowego} lub maksymalny „gwarantowany czas przystąpienia do naprawy od
zgłoszenia konieczności naprawy” {według pkt 59. załącznika nr 1A do s.i.w.z., czyli
formularza oferty
– opisu przedmiotu zamówienia}.
Interpretacja Odwołującego została powyżej przybliżona za odwołaniem. Sprowadza
się ona do uznania, że dla tego postępowania znaczenie ma tylko ta część zdania z pkt 4
formularza oferty, która zakreśla jako maksymalny termin 48-godzinny, co odpowiada treści
pkt 59
OPZ, natomiast zakreślony również w formularzu oferty 24-godzinny termin jest
postano
wieniem bezprzedmiotowym, gdyż odnosi się do akceleratora liniowego, który nie
jes
t przedmiotem tego zamówienia, i stanowi jedynie omyłkowe przeniesienie zapisu
z
poprzedniego postępowania odnośnie zadania nr 1.
Natomiast według interpretacji Przystępującego w formularzu ofertowym zakreślono
dwa terminy w odniesieniu do urządzeń i oprogramowania wchodzących w skład zadania
zbiorczo określanego jako „akcelerator śródoperacyjny”: (1) 24-godzinny w szczególności dla
zasadni
czego urządzenia jakim jest akcelerator liniowy oraz (2) 48-godzinny dla pozostałych
urządzeń, czyli tych, które nie zostały wyszczególnione w poprzedniej kategorii. Co nie stoi
w
sprzeczności z pkt 59 OPZ, w którym wskazano jedynie, że maksymalny gwarantowany
czas
przystąpienia do naprawy wynosi 48 godzin od zgłoszenia konieczności naprawy, gdyż
wykonawca miał następnie podać oferowany termin zgodnie z wymogami wynikającymi
z
treści oświadczenia zawartego w pkt 4 formularza ofertowego.
Obaj wykonawcy zgodnie z własną interpretacją wskazali oferowane terminy w pkt 4.
formularza ofertowego oraz w pkt 59 OPZ
. Tym samym oględnie wskazana przez
Zamawiającego możliwość w praktyce wystąpiła.
Zdaniem Izby nie stanowi to jednak wystarczającego uzasadnienia dla unieważnienia
przedmiotowego postępowania, gdyż stanowisko Zamawiającego można podzielić jedynie
co
do tego, że w postępowaniu wystąpiła wada, której nie można na tym etapie usunąć
Sygn. akt KIO 1893/17
w
drodze zmiany specyfikacji, gdyż po otwarciu ofert jest to obiektywnie niemożliwe. Nie
oznacza to jednak, że nie można i nie należy ustalić, jaka była ostatecznie treść specyfikacji.
Tymczasem Zamawiający konsekwentnie – zarówno w treści uzasadnienia podanego
wykonawcom, jak i w toku rozprawy
– unikał wskazania, jaka treść odnośnie maksymalnego
terminu czasu reak
cji na zgłoszenie awarii w okresie gwarancji była jego intencją: czy miały
to być dwa terminy (vide pkt 4. formularza oferty), czy też jednolicie dłuższy termin (vide pkt
59. OPZ). Tymczasem jest to konieczny dla poczynienia dalszych kroków w postępowaniu
punkt wyjścia, gdyż w pierwszej kolejności Zamawiający winien zbadać, czy pomimo
niewątpliwego uchybienia przy redagowaniu specyfikacji zamierzoną treść można było
wyinterpretować, przyjmując punkt widzenia wykonawcy, do którego adresowana była
specyfikacja.
Zdaniem Izby
za nietrafne należy uznać stanowisko Odwołującego, jakoby zarówno
wykładania historyczna (odwołująca się do treści specyfikacji z poprzedniego postępowania),
jak i systemowa (o
dwołująca się do treści OPZ), prowadziły do jednoznacznego wniosku,
że w aktualnie prowadzonym postępowaniu wymagany był termin 48-godzinny dla całości
przedmiotu zamówienia określonego zbiorczo mianem „akceleratora śródoperacyjnego
mobilnego”. Z wyciągu ze specyfikacji poprzednio prowadzonego postępowania wynika
bowi
em, że treść oświadczenia dotyczącego czasu reakcji na zgłoszenie awarii w okresie
gwarancji była identyczna dla obu zadań {zadanie 1. – 1) „Terapeutyczny
wysokoenergetyczny akcelerator liniowy”, 2) „Zestaw dozometryczny”, 3) „Komputerowe
systemy do planow
ania radioterapii, zarządzania akceleratorami i weryfikowania
skuteczności zabiegów”, 4) „Wyposażenie modelarni”; zadanie 4. – „Akcelerator
śródoperacyjny”} i taka sama, jak w aktualnie prowadzonym postępowaniu dla „Akceleratora
śródoperacyjnego”. Z kolei treść OPZ wskazywała jako maksymalny gwarantowany czas
przystąpienia do naprawy: dla zdania 1. – 24 godziny, a dla zadania 4. – 48 godzin. Tym
samym postanowienia obu specyfikacji odnośnie tej kwestii dla „akceleratora
śródoperacyjnego” są identyczne. Łącznie powyższe okoliczności nie prowadzą jednak
do jednoznaczn
ego wniosku, który wysnuto w odwołaniu.
Tym bardziej, że nieadekwatne okazały się twierdzenia Odwołującego, jakoby
w
przypadku „akceleratora śródoperacyjnego” w jego skład jako zasadniczy element nie
wchodził akcelerator liniowy, gdyż – jak trafnie wskazał to Przystępujący – coś zupełnie
przeciwnego wnika z OPZ, gdzie w pkt 29. wymaga się, aby konstrukcja „przyspieszacza
liniowego elektronów” {czyli akceleratora liniowego elektronów} była bez magnesów
zakrzywiających, a Przystępujący w swojej ofercie wprost wpisał, że oferuje „akcelerator
liniowy elektronowy do zabiegów radioterapii śródoperacyjnej”, co według terminologii
używanej przez Odwołującego zostało w jego ofercie nazwane „Mobilnym akceleratorem
Sygn. akt KIO 1893/17
śródoperacyjnym”. Innymi słowy argumentacja odwołania w tym zakresie jest zupełnie
nieprzekonująca, gdyż oczywiste jest, że czy to w wersji stacjonarnej, czy mobilnej chodzi
o akcelerator liniowy.
Z kolei interpretacja Przystępującego daje prymat treści oświadczenia
przygotowanego przez Zamawiającego jako element wzoru formularza oferty, w którym
wskazano dwa odrębne terminy, przechodząc do porządku dziennego nad tym, że w ramach
opisu przedmiotu zamówienia wskazano tylko jeden, dłuższy z tych terminów. Tymczasem
co do zasady treść oferty powinna być zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, a wzór
formularza oferty stanowi dokument pomocniczy, który ma ułatwić wykonawcom uniknięcie
błędu przy sporządzaniu oferty. W analizowanych postępowaniach powyższe rozgraniczenie
nie jest takie jednoznaczne, gdyż ewidentnie treść przygotowanego oświadczenia nie tylko
posługuje się odmienną terminologią, ale dodaje elementy treściowe, których OPZ nie
zawiera, a nadto Zamawiający nakazywał uwzględnić treść przygotowanych przez siebie
formularzy.
Gdyby Zamawiający uznał jednak, że interpretacja zaprezentowana przez
Przystępującego odpowiada jego intencji i daje się obronić jako jedna uprawniona, wcale nie
oznacza to, że oferta Odwołującego automatycznie podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna
z treścią specyfikacji, co zdawał się sugerować Zamawiający podczas rozprawy {oczywiste
jest bowiem, że przy przyjęciu interpretacji Odwołującego oferta Przystępującego byłaby
zgodna ze specyfikacją, skoro wskazano w niej krótszy niż maksymalny dopuszczalny
termin}. Umknęło uwadze Zamawiającego, że przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty
z
takiego powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp miałby obowiązek zbadać, czy
stwierdzonej w takim przypadku niezgodności nie da się usunąć na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z s.i.w.z., niepowodującej
istotnych zmian w treści oferty. Tymczasem w przekonaniu Izby zastosowanie tego trybu
byłoby w tym przypadku jak najbardziej uzasadnione i konieczne. Z uwagi na poniżej
poczynione rozstrzygnięcia nie ma potrzeby szerszego rozważania tej kwestii w tym miejscu.
Jeżeli lapidarne uzasadnienie podane przez Zamawiającego traktować jako uznanie,
że obie interpretacje, zarówno Odwołującego, jak i Przystępującego, są równouprawnione
z
uwagi na brak możliwości wskazania tej jedynej właściwej, tym bardziej nie uzasadniało
to
unieważnienia prowadzonego postępowania. Jak powszechnie przyjmuje się w doktrynie
i orzecznictwie,
niejasności i niejednoznaczności specyfikacji nie mogą działać na niekorzyść
wykonawców, którzy w dobrej wierze złożyli oferty w celu uzyskania zamówienia.
Tymczasem unieważnienie postępowania godzi w interes zarówno Odwołującego,
jak i
Przystępującego, z których każdy w tych okolicznościach podstawnie uważa, że złożył
ofertę w pełni zgodną z wymaganiami specyfikacji, a czemu Zamawiający nie zaprzeczył,
Sygn. akt KIO 1893/17
skoro nie
wskazał żadnej z dwóch interpretacji jako tej właściwej.
Przede wszystkim
dla sprawy rozstrzygające znaczenie ma ustalenie, że o ile
zaistniała w takim przypadku wada jest nieusuwalna, o tyle nie jest ona istotna. Po pierwsze
– nie ma żadnego wpływu na możliwość wyboru najkorzystniejsze oferty według
obowiązujących w postępowaniu kryteriów oceny ofert, wśród których jako istotny element
gwarancji jakości został uznany jedynie okres gwarancji. Po drugie – pomimo oczekiwania
przez Zamawiającego od wykonawców, aby podali termin, w którym zobowiązują się „podjąć
działania zmierzające do usunięcia awarii” (lub bardziej konkretnie – przystąpili do naprawy)
i
zakreślenia maksymalnego dopuszczalnego terminu {jak się okazało, niejednoznacznie},
tr
udno uznać ten aspekt gwarancji jakości za mający istotne znaczenie dla osiągnięcia
rezultatu, jakim ma być naprawienie urządzenia. Otóż niesporne jest, że w tym zakresie
obowiązuje jednolity 7-dniowy termin, co wynika zarówno z treści oświadczenia zawartego
w
formularzu ofertowym, jak i znajduje oparcie w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdzie
w pkt 60. określono, że gwarantowany czas naprawy od daty zgłoszenia konieczności
naprawy może wynosić maksymalnie 7 dni. I taki termin wskazali w swoich ofertach zarówno
Odwołujący, jak i Przystępujący. Tym samym niezależnie od tego, czy wykonawca zareaguje
w ciągu 24 czy 48 godzin, od chwili zgłoszenia awarii przez Zamawiającego rozpocznie bieg
7-
dniowy termin na jej usunięcie. W tych okolicznościach brak podstaw, aby przydać
terminowi przystąpienia do naprawy waloru większego niż dopełnienia pewnej formalności,
którą z sobie znanych powodów wprowadził Zamawiający.
Reasumując, w ocenie Izby wada, którą stwierdził Zamawiający ma w istocie
marginalne znaczenie i pozostaje bez wpływu na możliwość zarówno wyłonienia
najkorzystniejszej oferty, jak i zawarcia niepodlegającej unieważnieniu z tego powodu
umow
y w sprawie zamówienia publicznego.
Na marginesie Izba zauważa, że obawy Zamawiającego co do wnoszenia przez
wykonawcę, który będzie niezadowolony z wyboru oferty konkurenta, odwołania opartego
na
podnoszeniu jednej z możliwych interpretacji specyfikacji jako jedynej właściwej, choć
mogły być uzasadnione, nie zwalniały z podjęcia czynności w celu zawarcia umowy, gdyż
możliwość korzystani przez wykonawców ze środków ochrony prawnej nie stanowi podstawy
do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tego typu błędy, jakie popełnił Zamawiający
w tym postępowaniu, zdarzały się i będą się zdarzały, przynajmniej tak długo, jak
dokumentacja postępowania będzie zawierała w dwóch różnych miejscach postanowienia
regulujące te same wymagania, co zawsze rodzi ryzyko, że nie będą one ze sobą spójne,
czy to od początku, czy też na skutek zmian wprowadzonych przed upływem terminu
składania ofert tylko do treści jednego z nich.
Sygn. akt KIO 1893/17
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych miało wpływ
na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oaz § 5 ust. 2 pkt
1 r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
jego u
zasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, które uwzględniono
na podstawie
rachunku złożonego przed zamknięciem rozprawy.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1441/17 z dnia 2017-11-14
- Sygn. akt KIO 1886/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1864/17 z dnia 2017-10-04
- Sygn. akt KIO 1816/17 z dnia 2017-10-03
