rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-09-05
rok: 2017
data dokumentu: 2017-09-05
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1736/17
KIO 1736/17
po rozpoznaniu na rozprawie 4
września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
21 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego dla
Oddziału Anestezjologii i intensywnej Terapii w ramach realizacji inwestycji „Rozbudowa
budynku nr 1 na potrzeby Zintegrowanego bloku operacyjnego w 4.WSK z Polikliniką
(nr
postępowania 2/ZP/2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy: Medtronic Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
września 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
21 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajow
ej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu medycznego dla
Oddziału Anestezjologii i intensywnej Terapii w ramach realizacji inwestycji „Rozbudowa
budynku nr 1 na potrzeby Zintegrowanego bloku operacyjnego w 4.WSK z Polikliniką
(nr
postępowania 2/ZP/2017)
p
rowadzonym przez zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką
we
Wrocławiu
przy udziale wykonawcy: Medtronic Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie –
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 4. Wojskowemu Szpitalowi
Klinicznemu z Polikliniką we Wrocławiu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie przyznania 4 pkt za spełnienie parametru z pkt 408 opisu
przedmiotu zamówienia, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której złożenie stanowiło czyn
nieuczc
iwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3.
Kosztami postępowania obciąża przystępującego Medtronic Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 1736/17
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
3.2.
zasądza od przystępującego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1736/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką we Wrocławiu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu
medycznego
dla Oddziału Anestezjologii i intensywnej Terapii w ramach realizacji inwestycji
„Rozbudowa budynku nr 1 na potrzeby Zintegrowanego bloku operacyjnego w 4.WSK z
Polikliniką (nr postępowania 2/ZP/2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_088 pod poz. 171689-366585 6 maja 2017 r.,
Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{
www.4wsk.pl}
, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 sierpnia 2017
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu Maquet
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Maquet”} zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania w części nr 2 zamówienia {dalej również: „pakiet nr 2”} –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Medtronic”}.
21 sierpnia 2017 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności oraz zaniechania odrzucenia oferty Medtronic.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust 1 i 3
– przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic i uznanie, że
stanowi ona
najkorzystniejszą ofertę, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1736/17
Medtronic wobec nie
możliwości dokonania jej oceny w ramach kryterium serwisu
pogwarancyjnego
w związku z brakiem podania za niektóre aspekty oceniane w ramach
tego kryterium jakiejkolwiek ceny, co uniemożliwia przydzielenie punktów zgodnie ze
sposobem
oceny określonym SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic, pomimo że ceny
podane dla świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego są nierealne i nie pokrywają
wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego świadczenia usługi.
5. Ewentualnie
– art. 90 – przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskich cen serwisu pogwarancyjnego, chyba że za takie wyjaśnienia uznać
pismo z 27.07.2017 r., co z kolei oznacza naruszenie art. 90 ust. 3 przez zaniechanie
odrzucenia oferty.
6. Art. 91 ust. 1
– przez z wadliwą liczbę punktów przyznanych ofercie Medtronic w ramach
k
ryterium „parametry techniczne”.
7. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic, pomimo że
zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Medtronic
jak stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, sprzecznej z treścią specyfikacji oraz
zawierającą rażąco niską cenę za świadczenie usługi.
4. Dokonania wyboru ofer
ty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania:
Zamawiający jako jedno z kryterium oceny ofert ustanowił koszty serwisu
pogwarancyjnego o znaczeniu 10%, przy czym punkty
miały być przyznawane zgodnie
z
załącznikiem nr 2. W ramach załącznika Zamawiający zobowiązał wykonawców
do
podania kosztów:
Sygn. akt KIO 1736/17
1.
Gwarantowanego kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego (wartość netto w zł),
zawierającego wszystkie koszty (w tym m.in. wszystkie części zamienne i przeglądy),
możliwego do zawarcia po upływie okresu gwarancyjnego, wiążącego przez okres 2 lat
po upływie okresu gwarancji – co Medtronic wycenił na 5 zł
2.
Gwarantowanego kosztu przeglądu technicznego urządzenia wraz z dojazdem
do
Zamawiającego oraz niezbędnymi do wymiany częściami, zalecanymi do wymiany
przez producenta przy przeglądzie technicznym (wartość netto w zł) po upływie okresu
gwarancyjnego
, wiążącego przez okres 2 lat po upływie okresu gwarancji – co Medtronic
wycenił na 1 zł.
3.
Iloczynu częstotliwości przeglądów technicznych wymaganych przez producenta
urządzenia i pełnych kosztów przeglądów technicznych (w tym niezbędnymi do wymiany
częściami, zalecanymi do wymiany przez producenta przy przeglądzie technicznym,
z
wyłączeniem kosztów dojazdu) w przeliczeniu dla 5 lat eksploatacji – co Medtronic
wycenił na 5 zł.
4. Robocizny w celu realizacji serwi
su pogwarancyjnego (netto w zł) przez okres 2 lat po
upływie okresu gwarancji (koszt roboczogodziny) – co Medtronic wycenił na 0 zł.
5. Dojazdu w celu realizacji
serwisu pogwarancyjnego (netto w zł) przez okres 2 lat po
upływie okresu gwarancji (ryczałt) – co Medtronic wycenił na 0 zł.
Odwołujący podał również, że w instrukcji obsługi zaoferowanego urządzenia
producent zobowiązuje do wykonania przez wykwalifikowanego pracownika serwisowego
przeszkolonego przez producenta:
-
co 6 miesięcy – testu rozszerzonego EST,
-
co 6 miesięcy – testu baterii,
-
co 12 miesięcy – testu bezpieczeństwa elektrycznego oraz sprawdzenia ogólnego aparatu,
-
co roku od daty instalacji lub wcześniej, o ile zajdzie taka konieczność – wymiany czujnika
tlenu,
- co 3 lata lub gdy bateria nie przejdzie testu
– wymiany baterii głównej i baterii dodatkowych,
- co 10.000 godzin pracy
– do wymiany wewnętrznego filtra wdechowego oraz wymiany
zestawu z częściami zamiennymi „BDU 10K hour kit” o nr katalogowym 10097275.
Dla porównania Odwołujący podał, że w odniesieniu do zaoferowanego w pakiecie nr
VI asortymentu Medtronic
– wskazanego przez wykonawcę PHS Hospital sp. z.o.o. sp. k.
jako podmiot, który będzie dla tych urządzeń realizował świadczenia serwisu
pogwarancyjnego
– został określony na następującym poziomie:
-
koszt pełnego rocznego kontraktu serwisowego – 12.000 zł netto,
- koszt jedne
go przeglądu technicznego wraz z dojazdem – 1750 zł netto,
Sygn. akt KIO 1736/17
- il
oczyn częstotliwości przeglądów (z wyłączeniem dojazdu) – 3750 zł netto,
- koszt roboczogodziny
– 250 zł netto (pełen koszt usługi wynosi 3500 zł netto),
- koszt dojazdu
– 700 zł netto (pełen koszt usługi – 3500 zł netto).
Odwołujący zrelacjonował również, że w odniesieniu do podanych kosztów serwisu
pogwarancyjn
ego Zamawiający wezwał Medtronic w trybie art. 87 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień, w jaki sposób Wykonawca skalkulował ceny podane w poz. 480-484, mając na
uwadze przepis o minimalnej stawce godzinowej oraz zasady uczciwej konkurencji.
W piśmie z 27 lipca 2017 r. Medtronic:
-
stwierdza, że „w cenie oferty brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”,
- w pkt 1. po
wołuje się na jakieś bliżej niezdefiniowane sposoby zorganizowania obsługi
gwarancyjnej i pogwarancyjnej, co po
zwala na optymalizację kosztów,
- argumentuje,
że usługi świadczone są przez jego pracowników oraz osoby, z którymi nie
wiąże go stosunek pracy,
-
nie odnosi się w ogóle do kosztów niezbędnego zakupu części zamiennych i zużywalnych
niezbędnych do wymiany, zarówno tych przewidzianych w instrukcji obsługi, jak i innych
które ulegają naturalnemu zużyciu jak przewody, kable części obudowy itp.,
- stw
ierdza m.in., że inżynier serwisu mieszka w bliskiej odległości od siedziby
Zamawiającego, co wpłynęło na możliwość ustalenia kosztów jego pracy i dojazdu na niskim
poziomie.
Odwołujący podniósł, że w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Według
Odwołującego zastosowanie powołanego przepisu uzasadnia manipulowanie kryteriami
oceny ofert w celu uzyskania zamówienia, gdyż takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ofert.
Odwołujący podkreślił, że w poz. 483 i 484 Medtronic określił cenę
na 0 zł, co oznacza, że żaden z wykonawców nie mógłby zaoferować ceny niższej.
Odwołujący zarzucił, że wskazane w ofercie Medtronic koszty świadczenia usług stanowią
czyn nieuczciwej konkurencji oraz
nie odzwierciedlają rzeczywistej wartości świadczonych
usług, gdyż nie pokrywają rzeczywistych kosztów realizacji usługi oraz koniecznych do
poniesienia nakładów.
Odwołujący stwierdził, że w tym postępowaniu wykonawcy nie byli uprawnieni
Sygn. akt KIO 1736/17
do przeno
szenia kosztów pomiędzy pozycjami, które podlegały innej punktacji w ramach
kryterium oceny,
gdyż w innym przypadku ustalenie kryterium „warunki serwisu”, pozbawione
byłby jakiegokolwiek sensu. Niedopuszczalne było również finansowanie serwisu
pogwarancyjnego w ramach ceny za dostawę.
Odwołujący podkreślił, że sprzęt Medtronic jest niższej jakości jeśli chodzi
o
parametry funkcjonalne i użytkowe, co wynika z liczby przydzielonych punktów w ramach
kryterium parametrów technicznych. Tym samym wpisanie cen nierealnych lub niepodanie
ich wcale miało jedynie na celu uzyskanie przewagi punktowej nad konkurencją
Według Odwołującego ceny wskazane w ofercie Medtronic oznaczają, że zaoferował
on
realizację usługi nie tylko poniżej kosztów własnych, ale i usługę niemożliwą
do wykonania za wskazane wynagrodzenie
, gdyż w tej cenie musiałyby się zmieścić
przyjęcie zgłoszenia, czas i koszt dojazdu, oględziny i diagnostyka urządzeń za pomocą
specjalist
ycznych urządzeń i wykwalifikowanego personelu, koszt zakupu i dostawy
z
magazynu lub fabryki przez usługodawcę wszystkich części zamiennych (jak już wskazano
powyżej, sam producent wymienia minimalne, niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania
urządzenia i konieczne do wykonania czynności serwisowe i sprawdzające oraz konieczne
do wymiany w określonych terminach części zamienne), a także koszty pracy związane
z
wymianą tych części.
Odwołujący podniósł odnośnie kwoty 5 zł za roczny kontrakt serwisowy, że:
-
ponieważ wykonawca zobowiązany był do podania kosztu pełnego kontraktu serwisowego
ze wszystkimi częściami zamiennymi, przeglądami oraz wszystkimi kosztami świadczenia tej
usługi, nie może ona pokryć jakichkolwiek kosztów, a co dopiero kosztów świadczenia usługi
w postaci przyjazdu serwisanta, wymiany wszystkich części zamiennych, dokonywania
obowiązkowych przeglądów narzuconych przez producenta.
-
mając na uwadze tylko obowiązkowe do wykonania czynności, a przede wszystkim
konieczne do wymiany części zamienne, nie pokryje to jakichkolwiek nakładów niezbędnych
dla prawidłowej realizacji przedmiotu świadczenia;
-
wartość ta dotyczy świadczenia usług serwisowych w 6 i 7 roku funkcjonowania urządzenia,
co powoduje, że urządzenie wymagało będzie wymiany szeregu elementów, które ulegną
zużyciu lub uszkodzeniu;
Odwołujący podniósł, że:
-
wykonanie przeglądu technicznego wraz z dojazdem i wymianą części za 1 zł jest
niemożliwe.
-
nierealna jest cena iloczynu częstotliwości przeglądów technicznych wymaganych przez
producenta wraz z c
zęściami zalecanymi do wymiany wynosząca 5 zł
Sygn. akt KIO 1736/17
- koszt roboczogodziny i doj
azdu nie został zagwarantowany, bo nie został wyceniony przez
Medtronic.
-
nie jest możliwe wykonanie usługi serwisowej za 0 zł w zakresie jakichkolwiek czynności
rozliczanych w oparciu o roboczogodziny, w tym z obowiązkiem dojazdu, ponosząc koszty
pracy wykwalifikowanego pracownika, koszty dojazdu (w tym koszty utrzymania samochodu,
narzędzi niezbędnych do świadczenia usługi).
Zdaniem Odwołującego wskazane w ofercie innego wykonawcy ceny za powyższe
usługi świadczone przez Medtronic stanowią dowód na manipulowanie kryteriami przez
Medtronic w pakiecie nr 2, przy czym nie ma znaczenia
, że w tym pakiecie jest on zarówno
podmiotem realizującym dostawę, jak i wykonującym usługę serwisową, gdyż koszty
realizacji usługi nie są zależne od podmiotu, a od nakładu pracy i zakresu świadczonej usługi
(w szczególności konieczności wykonywania usługi zgodnie z zaleceniami producenta)
i
kosztów niezbędnych do realizacji usługi.
Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Medtronic Zamawiającemu,
Odwołujący podniósł, że:
-
zajęte stanowisko nie odnosi się do zadanego pytania i wątpliwości Zamawiającego – ceny
serwisu pogwarancyjnego nie mogły zostać wliczone do wynagrodzenia brutto oferty, gdyż
zawarte w ofercie w tym zakresie z
obowiązanie jest gwarantowanym wynagrodzeniem na
okres po zakończeniu gwarancji urządzenia i nie mogło być powiązane z ceną urządzeń
i kosztami gwarancji;
- nie wynika z nic konkretnego, a zatem
Zamawiający nie mógł na ich podstawie uznać, że
ceny podane w załączniku nr 2 są cenami realnymi pokrywającymi w całości zakres
świadczonej usługi i gwarantującymi, że w ogóle do tej usługi dojdzie, a jeśli tak, że zostanie
ona
wykonana prawidłowo;
- przepisy prawa o
minimalnym wynagrodzeniu za godzinę pracy, aktualnie 13 zł, w 2018 r. –
13,70 zł, a za 5 lat bez wątpienia więcej, dotyczą również innych stosunków umownych
dotyczących świadczonych usług;
- Medtronic
w ogóle nie odniósł się do kosztów zakupu części zamiennych i zużywalnych
niezbędnych do wymiany, zarówno tych przewidzianych w instrukcji obsługi, jak i innych
,
które ulegają naturalnemu zużyciu jak przewody, kable części obudowy itp.;
-
uzasadnienie podane odnośnie kosztów dojazdu i pracy inżyniera serwisu dotyczy
„ustalenia ich na niskim poziomie”, a nie wskazanej w ofercie kwoty 0 zł, co może jedynie
oznaczać przyznanie przez Medtronic, że ponosi jakieś koszty, a zatem wpisanie 0 zł miało
na celu jedynie uzyskanie maksymalnej i
lości punktów w tych pozycjach lub oznacza, że nie
zaofe
rował świadczenia usługi.
Sygn. akt KIO 1736/17
{ad pkt 3.listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że ponieważ w poz. 4 i 5 Medtronic wskazał wartość 0 zł,
ta
część usługi nie została w ogóle zaoferowana, co winno skutkować odrzuceniem oferty
jako niez
godnej z treścią specyfikacji. Zamawiający nie uzyskał bowiem usługi serwisu oraz
dojazdu serwisanta.
Odwołujący podkreślił, że każda z tych pozycji stanowi odrębną pozycję ocenianą
w ramach kryterium oceny ofert, a
Zamawiający nie jest w stanie ocenić tej oferty w poz. 483
i 484 załącznika nr 2, gdyż 0 zł nie jest żadną wartością, w związku z czym nie można tej
ofercie przydzielić jakichkolwiek punktów, a tym samym ocenić tej oferty w ramach
określonego w SIWZ kryterium, co winno skutkować zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw.
z art. 91 pzp.
{ad pkt 4. i 5.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Medtronic zaoferował dostawę respiratora za 68.380,20
zł.
Dla uzasadnienia zarzutu, poza
powołaniem powyżej przedstawionej argumentacji
odnośnie wartości usług serwisu pogwarancyjnego, Odwołujący podniósł, że cena za
dostawę urządzeń w raz z 5-letnim serwisem gwarancyjnych jest również rażąco niska, gdyż
jest poniżej realnych kosztów, w szczególności mając na uwadze 60-miesięczny termin
gwarancji
, który musi m.in. uwzględniać, m.in., że: W przypadku ujawnienia się, w okresie
gwarancji i rękojmi, wad lub usterek przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązany jest do
ich usunięcia lub dostarczenia rzeczy wolnej od wad, z uwzględnieniem terminów i zasad
określonych w OPZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SÍWZ. Po nieskutecznej trzykrotnej
próbie usunięcia wady lub usterki tego samego elementu, tego samego rodzaju poprzez
naprawę, Wykonawca zobowiązany jest wymienić urządzenie na nowe urządzenie wolne od
wad i usterek, ws
tawieni urządzenia zastępczego na czas naprawy itd.
Odwołujący podniósł, że Medtronic nigdy dotychczas nie zaoferował tego typu
aparatu po tak niewiarygodnie niskiej cenie.
20.07.2017 r. zaoferował ten aparat za kwotę
84.
458,24 zł, przy 24 miesięcznej gwarancji. 27.06.2017 r. zaoferował dwa aparaty za kwotę
162.918,00 zł, a wiec po 81.459 zł za sztukę ,również z 24 miesięcznym okresem gwarancji.
{ad pkt 6
. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 1736/17
Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 408 Medtronic potwierdził, że posiada
regulowane wyzwalanie oddechu
bazujące na aktywności przepony, opisując w tym puncie
wyzwalanie
przepływowe
i
wyzwalanie
ciśnieniowe
wymagane
odpowiednio
we w
cześniejszych pkt 406 i 407.
Odwołujący podniósł, że w respiratorach dostępnych na rynku występują funkcje
udo
stępniające regulację wyzwalania oddechu bazującą bezpośrednio na aktywności
przepony (inne niż wyzwalanie przepływowe i ciśnieniowe wymagane w pkt 406 i 407).
Zdaniem Odwołującego ponieważ Medtronic przyznał w swoim opisie, że oferuje respirator z
wyzwala
niem przepływowym i ciśnieniowym, które co prawda jest inicjowane pośrednio
przez skurcz przepony,
ale tak naprawdę bezpośrednio bazuje na zmianie wielkości
przepływu lub zmianie wartości ciśnienia, natomiast nie bazuje bezpośrednio na aktywności
przepony,
jak wymagał tego Zamawiający opisując parametr z pkt 408.
Odwołujący zarzucił, że w związku z tym Medtronic nie może uzyskać 4 pkt za ten
parametr.
Odwołujący dodał, że zarówno wyzwalanie przepływowe jak i ciśnieniowe są podatne
n
a różnego rodzaju artefakty powstające podczas procesu mechanicznej wentylacji
i
wielokrotnie zdarza się, że wpływ np. nieadekwatnych do aktualnej sytuacji ustawień
wentylacji
fałszywie pobudza ustawione wyzwalanie tradycyjne (przepływowe w l/min lub
ciśnieniowe w cmH20), sugerując oddech spontaniczny pacjenta, podczas gdy
w
rzeczywistości przepona jest zupełnie nieaktywna. Nie można porównywać wyzwalania
przepływowego lub ciśnieniowego do wyzwalania bazującego na aktywności przepony, gdyż
w wyzwalaniu bazującym na aktywności przepony mierzonym w mikrowoltach nie ma
możliwości fałszywego odczytania faktycznego ruchu przepony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający punktując wymóg z pkt 408 chciał premiować
nowoczesne i dokładniejsze rozwiązanie, a nie rozwiązanie powszechnie stosowane, czyli
spełniające obligatoryjne wymagania z pkt 406 i 407, gdzie opisane zostały tradycyjne
rozwiązania.
Odwołujący skonstatował, że odjęcie tych 4 pkt powoduje, że oferta Medtronic nie
uzyskuje 10,29 pkt w tym kryterium.
{ad pkt 7
. listy zarzutów}
Odwołujący przedstawił brzmienie następujących pkt opisu przedmiotu zamówienia:
- pkt 385
– 2 szt. podstaw jezdnych z blokadami na wszystkich min. 2 kołach umożliwiające
Sygn. akt KIO 1736/17
transport aparatu
- pkt 388
– wszystkie respiratory przystosowane do zamocowania na kolumnie,
z
możliwością umieszczenia na podstawie jezdnej do transportu zgodnie z pkt 385.
Odwołujący skonstatował, że według powyższych wymagań respirator ma mieć
możliwość zarówno powieszenia na kolumnie, jak i zdjęcia z kolumny w dowolnym
momencie i postawienie na podstawie jezdnej dla wykonania transportu aparatu.
Odwołujący wskazał ponadto, że według oficjalnych materiałów producenta
załączonych do oferty Medtronic posiada dwa rozwiązania dotyczące tego samego modelu
respiratora Puritan Bennett 980
– wersja z podstawą jezdną oraz wersja do zawieszenia na
kolumnie.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany respirator nie odpowiada powyższym
wymaganiom, gdyż występuje w tych wersjach, z których jedna jest przeznaczona tylko do
użytkowania na podstawie jezdnej, a druga tylko do użytkowanie na kolumnie. Dodatkowo
pierwsza wersja ma monitor zamontowany
na stałe na obrotowym ramieniu, co powoduje, że
ekran nie może być odłączony od respiratora – nie spełnia więc punktu 433), natomiast w
drugiej wersji
ekran na stałe jest stałe odłączony ekran od jednostki (respirator nie posiada
ruchomego ramienia do montażu monitora), połączony tylko kablem z respiratorem, co
powoduje, że nie jest powieszony bezpośrednio na szynie półki kolumny – nie spełnia
wymogu z pkt 388,
gdyż nie będzie można w sposób bezpieczny i zgodny z instrukcją
zawiesić monitora bezpośrednio w odpowiednim miejscu na respiratorze.
Pismem z 11 lipca 2017
r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 lipca 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu.
11 lipca 2017 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie (datowane na 10 lipca 2017 r.) przez Alumbrados przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
kt
órego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a następnie rozwinął swoje stanowisko
w piśmie z 17 lipca 2017 r.
Sygn. akt KIO 1736/17
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 sierpnia 2017 r. oświadczył,
że uwzględnia w całości odwołanie.
30 sierpnia 2017 r. Przystępujący wniósł sprzeciw co do powyższej czynności
Zamawiającego, a następnie odniósł się do poszczególnych zarzutów w swoim piśmie z 1
września 2017 r.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył drugą ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Tym samym O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego jakoby Odwołującemu nie
przy
sługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż cena jego oferty przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części 2. zamówienia. Nie
Sygn. akt KIO 1736/17
sposób na tym etapie postępowania odwoławczego antycypować, co uczyni Zamawiający
w raz
ie uwzględnienia odwołania. Tymczasem Zamawiający może podjąć decyzję
o
zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie pakietu nr 2 do wysokości ceny oferty
Maquet. Tym bardziej jest to prawdopodobne, że w innych częściach zamówienia
Zamawiający uzyskał oszczędności pozwalające na pokrycie tej różnicy.
Z kolei w razie podjęcia przez Zamawiającego odmiennej decyzji i unieważnieniu
postępowania z tego powodu, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, od tej czynności będzie przysługiwało
Maquet odwołanie oparte na twierdzeniu, że Zamawiający mógł zwiększyć tę kwotę.
Reasumując, niezależnie od decyzji, którą Zamawiający podejmie, uznanie na tym
etapie, że Odwołujący nie ma uprawnienia do wniesienia odwołania, faktycznie oznaczałoby
pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy nie
można wykluczyć, że je uzyska, nawet w razie podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o
unieważnieniu postępowania.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2 listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Niesporne było, że:
– Medtronic wskazał w ofercie dla poszczególnych elementów ocenianych w ramach
kryterium warunków pogwarancyjnych ceny za czynności, które zostały opisane w załączonej
instrukcji obsługi w pkt pn. „Konserwacja zapobiegawcza wykonywana przez personel
serwisowy”, jak to opisano powyżej za odwołaniem;
– analogiczne elementy w ofercie innego wykonawcy, który wskazał jako podmiot
wykonujący serwis pogwarancyjny Medtronic zostały wycenione w innej części zamówienia
na kwoty, które powyżej podano za odwołaniem
– Medtronic w postępowaniach, których przedmiot zamówienia obejmował wykonywanie
czynności z zakresu serwisu pogwarancyjnego respiratorów Puritan Bennett 840 produkcji
Coviden oferował w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
wykonanie: 1) w 2013 r.
– przeglądu technicznego 18 szt. za 19.800 zł; 2) w 2014 r. –
przeglądów technicznych 24 szt. za 328.921,65 zł; 3) w 2016 r. – przeglądy jednorazowe 7
szt. za 9.471 zł albo 30.844,80 zł {dane za wyciągami z dokumentacji przetargowych
złożonych na rozprawie przez Odwołującego}.
Sygn. akt KIO 1736/17
Odwołujący wykazał, że ten starszy typ respiratora wymagał analogicznych czynności
serwisowych jak
typ 980. Z kolei o ile odpowiada doświadczeniu życiowemu twierdzenie
przez Przystępującego, że starsze urządzenia wymagają poniesienia wyższych nakładów
związanych z ich serwisowaniem, o tyle doświadczenie życiowe podpowiada również, że dla
urządzeń ponad 5-letnich koszty te nie będą również zerowe lub symboliczne.
Doświadczenie życiowe wskazuje w szczególności, że wycena na 0 zł
roboczogodziny i dojazdu do Zamawiającego dla wykonania czynności serwisu
pogwarancyjnego, jak również wycena na symboliczne kwoty kosztu rocznego kontraktu
serwisowego, obejmującego wymianę części zamiennych i wykonywanie przeglądów),
kosztu przeglądu technicznego, obejmującego wymianę niezbędnych części wraz z
dojazdem do Zamawiającego, czy pełny koszt przeglądów wymaganych przez producenta
urządzenia przeglądów technicznych (obejmujących wymianę części zalecaną przez
producenta)
– nie odpowiada realiom rynkowym ani faktycznym kosztom, które należy
ponieść w związku ze świadczeniem usług w takim zakresie dla specjalistycznych urządzeń
medycznych.
Przystępujący przyznał na rozprawie, że nie zamierzał wykonywać tych usług za ceny
i stawki wskazane do oceny w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego warunków
pogwarancyjnych.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w
tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
Sygn. akt KIO 1736/17
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i
korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz
– jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 uznk. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod
którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie różniących się od
siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają
na
wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej
art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami.
(…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje
(…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
{Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz
, 2006}. Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
Sygn. akt KIO 1736/17
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą {Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010}.
Podobnie
Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 (sygn. akt
V ACa 371/07
) wyjaśnił odnośnie rozumienia „dobrych obyczajów”, o których mowa w art. 3
ust. 1 uznk: Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych
(tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa.
Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się
przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ
kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami
moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego.
Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo.”
Odnośnie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji wynikającej z art. 3 ust. 1
uznk, czyli wymogu, aby sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
działanie naruszało
interes innego przedsiębiorcy lub klienta, istotne jest, że jak wskazuje się w orzecznictwie:
Dla usta
lenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3
ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu
i
nteresowi zagraża {wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r. (sygn.
akt I ACa 1103/06)}.
Art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność
gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz
słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością gospodarczą i prawną
równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania działalności gospodarczej.
Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast szeroki krąg zachowań, które
mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności innych uczestników rynku,
klientów lub interes publiczny. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 uznk rozgranicza zachowania
dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań
niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Sygn. akt KIO 1736/17
Reasumując, dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wystarczające jest zatem ustalenie ziszczenia się kumulatywnie przesłanek, że zachowanie
przedsiębiorcy jest bezprawne jako sprzeczne z przepisami lub z dobrymi obyczajami,
a
ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Dobre obycz
aje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi
są natomiast wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone
zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność
rynkową.
Iz
ba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1
uznk
, gdyż nie zbadał, czy złożenie przez Medtronic oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia tej oferty, choć zaistniały ku temu
prz
esłanki, o których mowa we wskazanym przepisie uznk.
Z punku widzenia
ochrony uczciwej konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego o naganności postępowania Odwołującego w stopniu naruszającym klauzulę
dobrych obyczajów przesądza rażące zaniżenie cen podanych za każdy z 5 ocenianych
elementów pogwarancyjnych warunków serwisowania, w celu uzyskania najwyższej
punktacji w tym kryterium spośród złożonych ofert, a tym samym nieuczciwego zwiększenia
swoich szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Rażące zaniżenie cen za
czynności objęte serwisem pogwarancyjnym pozwoliło Odwołującemu zdobyć maksymalną
liczbę punktów, tj. 10 w ramach kryterium warunków pogwarancyjnych i w rezultacie
doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Przystępujący i inni
potencjalni
wykonawcy, niezależnie od tego, czy zaoferowaliby ceny na poziomie nawet
zbliżonym do minimalnych istniejących na rynku, otrzymali – w przypadku Przystępującego 0
pkt lub otrzymaliby praktycznie 0 pkt, skoro w ra
mach każdego z ocenianych aspektów
obowiązywała zasada, że oferta z najniższą wartością cenową otrzymuje maksymalną liczbę
pkt, a pozostałe oferty oceniane są proporcjonalnie. Biorąc pod uwagę wpływ, jaki
zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach tego kryterium oceny ofert, nie
ulega wątpliwości, że celem takiego działania było zdobycie maksymalnej liczby punktów i
zminimalizowanie liczby punktów uzyskanych przez wykonawców, którzy rzetelnie wycenili
koszty serwisu pogwarancyjnego. W ocenie
Izby takie postępowanie, choć nienaruszające
prawa, ewidentnie narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Nie można również abstrahować od tego, że takie działanie narusza również dobre
obyczaje w odniesieniu do
Zamawiającego, który został wprowadzony w błąd co do kosztów
serwisu pogwarancyjnego, które będzie musiał ponieść po zrealizowaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1736/17
zamówienia w związku z dalszą eksploatacją dostarczonych respiratorów po upływie okresu
gwarancji.
Wbrew temu, co wydawało się Odwołującemu na rozprawie, okoliczność,
że usługi serwisu pogwarancyjnego nie są objęte przedmiotem zamówienia, nie działa na
jego korzyść. Wręcz przeciwnie, zwiększa stopień naganności postępowania, gdyż
Odwołujący z premedytacją, świadomy, że Zamawiający po upływie okresu gwarancji w
żaden sposób nie będzie mógł wyegzekwować świadczenia usług serwisowych ani od
Medtronic, ani tym bardziej od innego podmiotu po takich cenach, nieuczciwie wykorzystał
sytuację, aby poprawić swoją pozycję w tym postępowaniu, bez obawy, że może to w
przyszłości niekorzystnie odbić się na jego interesie ekonomicznym. Co więcej Odwołujący
na rozprawie wielokrotnie powtarzał, że nie zamierza świadczyć serwisu pogwarancyjnego
za takie stawki, jakie podał Zamawiającemu. Odwołujący bez żadnych skrupułów przyznał
zatem, że wskazał ceny oderwane od realiów rynkowych w złej wierze, licząc na to, że nie
grożą mu za to żadne konsekwencje, gdyż nie zaciąga w tym zakresie zobowiązania
względem Zamawiającego, a podane stawki służą li tylko na potrzeby oceny w ramach
jednego z kryteriów oceny ofert. Takie postępowanie rażąco narusza uczciwość kupiecką,
którą powinien kierować się przedsiębiorca także względem swoich klientów.
Powyższe działanie było szkodliwe, gdyż zagrażało zarówno interesom innych
wyk
onawców, jak i samego Zamawiającego jako klienta. Pozostali wykonawcy, którzy jako
uczciwi przedsiębiorcy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wskazali realistyczne ceny
za świadczenie usług składających się na serwis pogwarancyjny, z uwzględnieniem
rzeczywistych
możliwości finansowych, znaleźli się (Przystępujący) lub znaleźliby się bez
żadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszym położeniu podczas dokonywania oceny
ich ofert w wymienionym kryterium. Ocz
ywiste jest więc, że działania Odwołującego utrudniły
Przystępującemu lub mogły utrudnić innym wykonawcom dostęp do rynku, mimo że wskazali
(Przystępujący) lub wskazaliby adekwatne, choć konkurencyjne, stawki. Skoro art. 3 ust. 1
uznk nie wymaga
dla wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, aby nastąpiło naruszenie
interesu innego przedsiębiorcy, nie ma znaczenia, że po otwarciu ofert okazało się,
że nieuczciwe działanie Odwołującego było zbędne, gdyż z uwagi na wycenę przedmiotu
zamówienia i bez tego uzyskałby łącznie najwięcej punktów. Niewątpliwie jednak nieuczciwe
praktyki Odwołującego stworzyły zagrożenie interesu Przystępującego i innych wykonawców,
którzy mogli przystąpić do przetargu. W ten sposób wyraża się znaczenie ochrony uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że nie jest konieczne wystąpienie
skutku w postaci naruszenia interesu innego wykonawcy
, aby wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania za próbę nieuczciwego wpłynięcia na wynik tego postępowania.
Zagrożenie interesu Zamawiającego jako klienta Odwołującego przejawia się w tym,
Sygn. akt KIO 1736/17
że co prawda zakupiłby respiratory i uzyskał 5-letni serwis gwarancyjny za najkorzystniejszą
cenę, ale po tym okresie faktyczne koszty serwisu pogwarancyjnego stanowiłyby
niewiadomą, a na pewno okazałyby się znacznie wyższe, niż to zadeklarował w ofercie
Odwołujący. W tym przypadku nie ma z kolei znaczenia, czy w ogólnym bilansie
zaoferowane przez Odwołującego respiratory w swoim cyklu życia okazałby się łącznie
w
zakupie i eksploatacji tańsze niż konkurencyjne urządzenia. Istotne jest, że Zamawiający,
pomimo zażądania wyceny serwisu pogwarancyjnego (w tym „gwarantowanych kosztów”),
które nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, nie otrzymał w ofercie w tym
zakresie rzetelnych informacji.
Naraziło to Zamawiającego na ryzyko ponoszenia
w
przyszłości kosztów użytkowania dostarczonych respiratorów w wysokości zupełnie
niewspółmiernej do ich wyceny w ofercie Odwołującego, niezależnie od tego, czy faktycznie
serwis ten świadczyłby Odwołujący czy inny wykonawca. A także w przypadku podjęcia się
w
przyszłości obsługi serwisowej, po uzyskaniu odpowiednich kompetencji, przez samego
Zamawiającego, zważając na to, że znaczący udział w tych kosztach mają części zamienne,
które musiałby nabyć na warunkach rynkowych, a także koszt pracy ludzkiej.
Przepisy ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji służą również zachowaniu
wynikającej z art. 7 ust.1 pzp zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, co wymaga przestrzegania w obrocie gospodarczym zasad
uczciwej konkure
ncji przez samych wykonawców. Dzięki temu możliwe i konieczne jest
eliminowanie
praktyk sprzeniewierzających się tej zasadzie, które stanowią nadużycie
konkurencji i prowadzą do jej deformacji. Celem wymienionych przepisów jest nie tylko
zwalczanie nieuczc
iwej konkurencji lecz także jej zapobieganie. Z tych względów już samo
zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta czy interesu publicznego uzasadnia podjęcie
przez prowadzącego postępowanie takich działań, które wyeliminują takie zagrożenia. Przy
czym nal
eży zwrócić uwagę, że Zamawiający, który prowadzi działalność w zakresie
powszechnego świadczenia usług ochrony zdrowia, realizuje w tym zakresie interes
publiczny.
Tym samym Izba podtrzymała dotychczasowo wyrażane w tym zakresie w
orzecznictwie Izby stano
wisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki
manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji {por. wyroki wydane: 26 września
2012 r. (sygn. KIO 1934/12), 5 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 640/11), 7 stycznia 2013 r.
(sygn. akt KIO 7/13), 14 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1240,1246,1248/13), 19 lutego
2014 r. (sygn. akt KIO 216/14) czy 10 kwietnia 2015 r. (sygn. akt: KIO 587, 589/15), 14
Sygn. akt KIO 1736/17
listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2038/16}.
{ro
zstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. i 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Podczas rozp
rawy niesporne było, że przedmiotem umowy, która zostanie zawarta
w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania nie będzie świadczenie usługi
serwisu pogwarancyjnego, czyli czynności, które podlegały wycenie w ramach kryterium
oceny ofert dotyczącym warunków pogwarancyjnych.
Wskazywane w odwołaniu ceny za 1 szt. respiratora w dwóch innych postępowaniach
nie stanowią adekwatnego punktu odniesienia dla ceny za 1 szt. respiratora w tym
postępowaniu, gdyż przedmiotem tamtych postępowań była dostawa odpowiednio 1 i 2 szt.
respiratorów, podczas gdy przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje 24 szt.
respiratorów.
Z dokumentów złożonych na rozprawie przez Przystępującego wynika natomiast,
że w postępowaniach, które dotyczą dostawy większej liczby respiratorów, ich ceny
jednostkowe nie odbiegają znacząco od ceny jednostkowej w tym postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nie są zasadne.
Według art. 90 pzp:
– (ust.1) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Sygn. akt KIO 1736/17
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– (ust. 1a) w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– (ust. 2) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– (ust. 3 ) Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednoc
ześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że wszystkie zawarte w odwołaniu zarzuty występowania w ofercie
Medtronic rażąco niskich cen są bezzasadne.
Zarzut rażąco niskiej wyceny serwisu pogwarancyjnego oparty na tych samych
okolicznościach, co zarzut złożenia oferty stanowiącej nieuczciwą konkurencję, nie może się
ostać, skoro niesporne jest, że nie jest to objęte zakresem przedmiotu zamówienia,
a
postawa odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp dotyczy sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Niezasadność zarzutu zaniechania wezwania Medtronic do wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1 pzp
wynika z tego, że Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałyby
stwierdzenie przez Izbę, że cena oferty Przystępującego powinna Zamawiającemu wydać się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić jego wątpliwości co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego w
specyfikacji warunkami.
Sygn. akt KIO 1736/17
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. i 6 listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, co spowodowało,
że spośród opisanych w załączniku nr 2 do s.i.w.z. zasad oceny w kryterium warunków
pogwarancyjnych
znalazły zastosowanie następujące reguły: 0 pkt – wartość największa,
maksymalna liczba pkt do zdobycia w danym elemencie
–wartość najniższa.
Podczas rozprawy niesporne było, że przedmiotem umowy, która zostanie zawarta
w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania nie będzie świadczenie usługi
serwisu pogwarancyjnego, czyli czynności, które podlegały wycenie w ramach kryterium
oceny ofert dotyczącym warunków pogwarancyjnych.
Z oferty Medtronic
wynika, że Zamawiającemu został zaoferowany respirator Puritan
Bennett 980 prod
ukcji Coviden / Medtronic w konfiguracji obejmującej 2 szt. podstaw
jezdnych z
blokadami na min. 2 kołach umożliwiających transport aparatu, przystosowany
do
zamocowania na kolumnie, z możliwością umieszczenia na podstawie jezdnej
do transportu oraz z
możliwością zawieszenia monitora oddzielenie od jednostki głównej,
czyli spełniający łącznie wymagania z pkt 385, 388 i 433 {vide treść wypełnionego
w
kolumnie „Parametry oferowanego urządzenia” załącznika nr 2 do s.i.w.z. w ofercie
Medtronic}. Załączone do oferty na potwierdzenie spełniania tych wymagań materiały
promocyjne i instrukcja
obsługi nie powstały na potrzeby tego zamówienia, stąd opisują
typowe konfiguracje, o których mowa w odwołaniu. Z materiałów tych wynika jednak,
że w przypadku tego modelu respiratora możliwe jest zarówno zamontowanie monitora
na
jednostce głównej, jak i na ścianie.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nie są zasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
t
reść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 1736/17
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i or
zecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkrety
zowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
Sygn. akt KIO 1736/17
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadna z podnoszonych przez Odwołującego
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji.
Wbrew twierdzeniom Od
wołującego wskazanie ceny 0 zł nie oznacza, że oferty nie
można było ocenić zgodnie z zasadami oceny, które zostały przewidziane w załączniku nr 2
do s.i.w.z. W zaistniałym stanie faktycznym nie ma potrzeby spekulować, jak należałoby
przydzielić punkty, gdyby zostało złożonych więcej niż 2 oferty.
Skoro zobowiązanie wynikające z oferty nie obejmuje świadczenia serwisu
pogwarancyjnego za ceny wskazane na potrzeby warunków pogwarancyjnych jako kryterium
oceny ofert, bezprzedmiotowy jest zarzut, że treścią oferty Medtronic nie są objęte dwa
elementy, dla których wskazano cenę 0 zł, choć takie świadczenia stanowią elementy
przedmiotu zamówienia.
Z kolein zarzucana niezgodność oferty Medtronic z treścią 3 parametrów
rozpatrywanych łącznie opiera się na nieuzasadnionym podważaniu treści pisemnego
oświadczenia woli w oparciu o dowolną i nieuzasadnioną interpretację załączonych do oferty
dokumentów dotyczących oferowanego respiratora. Nie wiadomo, co miałoby stać na
przeszkodzie Przystępującemu jako producentowi oferowanych respiratorów w dostarczeniu
ich w konfiguracji wymaganej przez Zamawiającego, czyli obejmującej wyposażenie obu
standardowo oferowanych na rynku konfiguracji.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 7. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Sygn. akt KIO 1736/17
Treść przytoczonych adekwatnie w odwołaniu obligatoryjnych parametrów z pkt 406
i
407 w zestawieniu z fakultatywnym parametrem z pkt 408 OPZ, za którego spełnienie
można było otrzymać dodatkową punktację w kryterium dotyczącym parametrów
technicznych oferowanego urządzenia, nie pozostawia wątpliwości, że premiowane było
zaoferowanie możliwości rozbudowy o dodatkową funkcjonalność w stosunku
do
standardowo wymaganych. Tym samym regulowane wyzwalanie oddechu bazujące
na ak
tywności przepony nie może być utożsamiane z wymaganym obligatoryjnie
wyzwalaniem oddechu przepływem lub ciśnieniem regulowanymi ręcznie.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art.
91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Interpretacja sposobu spełnienia fakultatywnego wymagania z pkt 408 OPZ
zaprezentowana przez Medtronic już w treści oferty, sprowadzająca się do stwierdzenia,
że skoro u wyzwalanie oddechu zawsze bazuje na ruchu przepony, w pkt tym może być
premiowane to samo co jest obligatoryjnie wymagane w pkt 406 i 407, jest całkowicie
nieuprawniona. Przyznana na rozprawie okoliczność, że Przystępujący, w przeciwieństwie do
Odwołującego, nie oferuje jeszcze takiej opcji w swoich urządzeniach, powinna doprowadzić
do zadeklarowania przez Medtronic, że nie oferuje funkcjonalności z pkt 408.
Jednakże Zamawiający, choć dysponował pełną informacją, aby nie uwzględnić
dowolnej interpretacji wymagania z pkt 408 zaprezentowanej w ofercie, przyznał Medtronic
dodatkowe pkt za jego rzekome spełnienie.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp
{zarzut z pkt 1.
listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten nie został sprecyzowany w uzasadnieniu odwołania, musi zostać
oceniony jako niezasadny, gdyż nie można stwierdzić, na czym konkretnie naruszenie art. 7
ust. 1 pzp przez Zamawiającego miałoby polegać.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp
miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 1736/17
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne i orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b pzp.
W
pierwszej kolejności zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis –
zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami
postępowania odwoławczego
obciążono Odwołującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Przystępującego uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika (z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), wobec przedłożenia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu 4. Wojskowemu Szpitalowi
Klinicznemu z Polikliniką we Wrocławiu: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej
oferty,
unieważnienie przyznania 4 pkt za spełnienie parametru z pkt 408 opisu
przedmiotu zamówienia, a w ramach powtórzonych czynności – odrzucenie oferty
Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, której złożenie stanowiło czyn
nieuczc
iwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3.
Kosztami postępowania obciąża przystępującego Medtronic Poland sp. z o.o.
z
siedzibą w Warszawie i:
Sygn. akt KIO 1736/17
3.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
3.2.
zasądza od przystępującego Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie na rzecz
odwołującego Maquet Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z
tytułu wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1736/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką we Wrocławiu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2017 r. poz. 1579) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn. Dostawa sprzętu
medycznego
dla Oddziału Anestezjologii i intensywnej Terapii w ramach realizacji inwestycji
„Rozbudowa budynku nr 1 na potrzeby Zintegrowanego bloku operacyjnego w 4.WSK z
Polikliniką (nr postępowania 2/ZP/2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2017/S_088 pod poz. 171689-366585 6 maja 2017 r.,
Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
{
www.4wsk.pl}
, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
10 sierpnia 2017
r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu Maquet
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Maquet”} zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania w części nr 2 zamówienia {dalej również: „pakiet nr 2”} –
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Medtronic Poland sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie {dalej również: „Medtronic”}.
21 sierpnia 2017 r.
Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
powyższej czynności oraz zaniechania odrzucenia oferty Medtronic.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
{lista zarzutów}:
1. Art. 7 ust 1 i 3
– przez naruszenie zasady dotyczącej przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 oraz art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic i uznanie, że
stanowi ona
najkorzystniejszą ofertę, mimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
Sygn. akt KIO 1736/17
Medtronic wobec nie
możliwości dokonania jej oceny w ramach kryterium serwisu
pogwarancyjnego
w związku z brakiem podania za niektóre aspekty oceniane w ramach
tego kryterium jakiejkolwiek ceny, co uniemożliwia przydzielenie punktów zgodnie ze
sposobem
oceny określonym SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic, pomimo że ceny
podane dla świadczenia usług serwisu pogwarancyjnego są nierealne i nie pokrywają
wszystkich kosztów niezbędnych dla prawidłowego świadczenia usługi.
5. Ewentualnie
– art. 90 – przez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskich cen serwisu pogwarancyjnego, chyba że za takie wyjaśnienia uznać
pismo z 27.07.2017 r., co z kolei oznacza naruszenie art. 90 ust. 3 przez zaniechanie
odrzucenia oferty.
6. Art. 91 ust. 1
– przez z wadliwą liczbę punktów przyznanych ofercie Medtronic w ramach
k
ryterium „parametry techniczne”.
7. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Medtronic, pomimo że
zaoferowany sprzęt nie spełnia wymagań określonych w SIWZ.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert.
3. Odrzucenia oferty Medtronic
jak stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurenci, sprzecznej z treścią specyfikacji oraz
zawierającą rażąco niską cenę za świadczenie usługi.
4. Dokonania wyboru ofer
ty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
Odwołujący
zrelacjonował
następujące
okoliczności
dotyczące
przebiegu
postępowania:
Zamawiający jako jedno z kryterium oceny ofert ustanowił koszty serwisu
pogwarancyjnego o znaczeniu 10%, przy czym punkty
miały być przyznawane zgodnie
z
załącznikiem nr 2. W ramach załącznika Zamawiający zobowiązał wykonawców
do
podania kosztów:
Sygn. akt KIO 1736/17
1.
Gwarantowanego kosztu rocznego, pełnego kontraktu serwisowego (wartość netto w zł),
zawierającego wszystkie koszty (w tym m.in. wszystkie części zamienne i przeglądy),
możliwego do zawarcia po upływie okresu gwarancyjnego, wiążącego przez okres 2 lat
po upływie okresu gwarancji – co Medtronic wycenił na 5 zł
2.
Gwarantowanego kosztu przeglądu technicznego urządzenia wraz z dojazdem
do
Zamawiającego oraz niezbędnymi do wymiany częściami, zalecanymi do wymiany
przez producenta przy przeglądzie technicznym (wartość netto w zł) po upływie okresu
gwarancyjnego
, wiążącego przez okres 2 lat po upływie okresu gwarancji – co Medtronic
wycenił na 1 zł.
3.
Iloczynu częstotliwości przeglądów technicznych wymaganych przez producenta
urządzenia i pełnych kosztów przeglądów technicznych (w tym niezbędnymi do wymiany
częściami, zalecanymi do wymiany przez producenta przy przeglądzie technicznym,
z
wyłączeniem kosztów dojazdu) w przeliczeniu dla 5 lat eksploatacji – co Medtronic
wycenił na 5 zł.
4. Robocizny w celu realizacji serwi
su pogwarancyjnego (netto w zł) przez okres 2 lat po
upływie okresu gwarancji (koszt roboczogodziny) – co Medtronic wycenił na 0 zł.
5. Dojazdu w celu realizacji
serwisu pogwarancyjnego (netto w zł) przez okres 2 lat po
upływie okresu gwarancji (ryczałt) – co Medtronic wycenił na 0 zł.
Odwołujący podał również, że w instrukcji obsługi zaoferowanego urządzenia
producent zobowiązuje do wykonania przez wykwalifikowanego pracownika serwisowego
przeszkolonego przez producenta:
-
co 6 miesięcy – testu rozszerzonego EST,
-
co 6 miesięcy – testu baterii,
-
co 12 miesięcy – testu bezpieczeństwa elektrycznego oraz sprawdzenia ogólnego aparatu,
-
co roku od daty instalacji lub wcześniej, o ile zajdzie taka konieczność – wymiany czujnika
tlenu,
- co 3 lata lub gdy bateria nie przejdzie testu
– wymiany baterii głównej i baterii dodatkowych,
- co 10.000 godzin pracy
– do wymiany wewnętrznego filtra wdechowego oraz wymiany
zestawu z częściami zamiennymi „BDU 10K hour kit” o nr katalogowym 10097275.
Dla porównania Odwołujący podał, że w odniesieniu do zaoferowanego w pakiecie nr
VI asortymentu Medtronic
– wskazanego przez wykonawcę PHS Hospital sp. z.o.o. sp. k.
jako podmiot, który będzie dla tych urządzeń realizował świadczenia serwisu
pogwarancyjnego
– został określony na następującym poziomie:
-
koszt pełnego rocznego kontraktu serwisowego – 12.000 zł netto,
- koszt jedne
go przeglądu technicznego wraz z dojazdem – 1750 zł netto,
Sygn. akt KIO 1736/17
- il
oczyn częstotliwości przeglądów (z wyłączeniem dojazdu) – 3750 zł netto,
- koszt roboczogodziny
– 250 zł netto (pełen koszt usługi wynosi 3500 zł netto),
- koszt dojazdu
– 700 zł netto (pełen koszt usługi – 3500 zł netto).
Odwołujący zrelacjonował również, że w odniesieniu do podanych kosztów serwisu
pogwarancyjn
ego Zamawiający wezwał Medtronic w trybie art. 87 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień, w jaki sposób Wykonawca skalkulował ceny podane w poz. 480-484, mając na
uwadze przepis o minimalnej stawce godzinowej oraz zasady uczciwej konkurencji.
W piśmie z 27 lipca 2017 r. Medtronic:
-
stwierdza, że „w cenie oferty brutto zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłego świadczenia umownego”,
- w pkt 1. po
wołuje się na jakieś bliżej niezdefiniowane sposoby zorganizowania obsługi
gwarancyjnej i pogwarancyjnej, co po
zwala na optymalizację kosztów,
- argumentuje,
że usługi świadczone są przez jego pracowników oraz osoby, z którymi nie
wiąże go stosunek pracy,
-
nie odnosi się w ogóle do kosztów niezbędnego zakupu części zamiennych i zużywalnych
niezbędnych do wymiany, zarówno tych przewidzianych w instrukcji obsługi, jak i innych
które ulegają naturalnemu zużyciu jak przewody, kable części obudowy itp.,
- stw
ierdza m.in., że inżynier serwisu mieszka w bliskiej odległości od siedziby
Zamawiającego, co wpłynęło na możliwość ustalenia kosztów jego pracy i dojazdu na niskim
poziomie.
Odwołujący podniósł, że w myśl art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Według
Odwołującego zastosowanie powołanego przepisu uzasadnia manipulowanie kryteriami
oceny ofert w celu uzyskania zamówienia, gdyż takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ofert.
Odwołujący podkreślił, że w poz. 483 i 484 Medtronic określił cenę
na 0 zł, co oznacza, że żaden z wykonawców nie mógłby zaoferować ceny niższej.
Odwołujący zarzucił, że wskazane w ofercie Medtronic koszty świadczenia usług stanowią
czyn nieuczciwej konkurencji oraz
nie odzwierciedlają rzeczywistej wartości świadczonych
usług, gdyż nie pokrywają rzeczywistych kosztów realizacji usługi oraz koniecznych do
poniesienia nakładów.
Odwołujący stwierdził, że w tym postępowaniu wykonawcy nie byli uprawnieni
Sygn. akt KIO 1736/17
do przeno
szenia kosztów pomiędzy pozycjami, które podlegały innej punktacji w ramach
kryterium oceny,
gdyż w innym przypadku ustalenie kryterium „warunki serwisu”, pozbawione
byłby jakiegokolwiek sensu. Niedopuszczalne było również finansowanie serwisu
pogwarancyjnego w ramach ceny za dostawę.
Odwołujący podkreślił, że sprzęt Medtronic jest niższej jakości jeśli chodzi
o
parametry funkcjonalne i użytkowe, co wynika z liczby przydzielonych punktów w ramach
kryterium parametrów technicznych. Tym samym wpisanie cen nierealnych lub niepodanie
ich wcale miało jedynie na celu uzyskanie przewagi punktowej nad konkurencją
Według Odwołującego ceny wskazane w ofercie Medtronic oznaczają, że zaoferował
on
realizację usługi nie tylko poniżej kosztów własnych, ale i usługę niemożliwą
do wykonania za wskazane wynagrodzenie
, gdyż w tej cenie musiałyby się zmieścić
przyjęcie zgłoszenia, czas i koszt dojazdu, oględziny i diagnostyka urządzeń za pomocą
specjalist
ycznych urządzeń i wykwalifikowanego personelu, koszt zakupu i dostawy
z
magazynu lub fabryki przez usługodawcę wszystkich części zamiennych (jak już wskazano
powyżej, sam producent wymienia minimalne, niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania
urządzenia i konieczne do wykonania czynności serwisowe i sprawdzające oraz konieczne
do wymiany w określonych terminach części zamienne), a także koszty pracy związane
z
wymianą tych części.
Odwołujący podniósł odnośnie kwoty 5 zł za roczny kontrakt serwisowy, że:
-
ponieważ wykonawca zobowiązany był do podania kosztu pełnego kontraktu serwisowego
ze wszystkimi częściami zamiennymi, przeglądami oraz wszystkimi kosztami świadczenia tej
usługi, nie może ona pokryć jakichkolwiek kosztów, a co dopiero kosztów świadczenia usługi
w postaci przyjazdu serwisanta, wymiany wszystkich części zamiennych, dokonywania
obowiązkowych przeglądów narzuconych przez producenta.
-
mając na uwadze tylko obowiązkowe do wykonania czynności, a przede wszystkim
konieczne do wymiany części zamienne, nie pokryje to jakichkolwiek nakładów niezbędnych
dla prawidłowej realizacji przedmiotu świadczenia;
-
wartość ta dotyczy świadczenia usług serwisowych w 6 i 7 roku funkcjonowania urządzenia,
co powoduje, że urządzenie wymagało będzie wymiany szeregu elementów, które ulegną
zużyciu lub uszkodzeniu;
Odwołujący podniósł, że:
-
wykonanie przeglądu technicznego wraz z dojazdem i wymianą części za 1 zł jest
niemożliwe.
-
nierealna jest cena iloczynu częstotliwości przeglądów technicznych wymaganych przez
producenta wraz z c
zęściami zalecanymi do wymiany wynosząca 5 zł
Sygn. akt KIO 1736/17
- koszt roboczogodziny i doj
azdu nie został zagwarantowany, bo nie został wyceniony przez
Medtronic.
-
nie jest możliwe wykonanie usługi serwisowej za 0 zł w zakresie jakichkolwiek czynności
rozliczanych w oparciu o roboczogodziny, w tym z obowiązkiem dojazdu, ponosząc koszty
pracy wykwalifikowanego pracownika, koszty dojazdu (w tym koszty utrzymania samochodu,
narzędzi niezbędnych do świadczenia usługi).
Zdaniem Odwołującego wskazane w ofercie innego wykonawcy ceny za powyższe
usługi świadczone przez Medtronic stanowią dowód na manipulowanie kryteriami przez
Medtronic w pakiecie nr 2, przy czym nie ma znaczenia
, że w tym pakiecie jest on zarówno
podmiotem realizującym dostawę, jak i wykonującym usługę serwisową, gdyż koszty
realizacji usługi nie są zależne od podmiotu, a od nakładu pracy i zakresu świadczonej usługi
(w szczególności konieczności wykonywania usługi zgodnie z zaleceniami producenta)
i
kosztów niezbędnych do realizacji usługi.
Odnosząc się do wyjaśnień udzielonych przez Medtronic Zamawiającemu,
Odwołujący podniósł, że:
-
zajęte stanowisko nie odnosi się do zadanego pytania i wątpliwości Zamawiającego – ceny
serwisu pogwarancyjnego nie mogły zostać wliczone do wynagrodzenia brutto oferty, gdyż
zawarte w ofercie w tym zakresie z
obowiązanie jest gwarantowanym wynagrodzeniem na
okres po zakończeniu gwarancji urządzenia i nie mogło być powiązane z ceną urządzeń
i kosztami gwarancji;
- nie wynika z nic konkretnego, a zatem
Zamawiający nie mógł na ich podstawie uznać, że
ceny podane w załączniku nr 2 są cenami realnymi pokrywającymi w całości zakres
świadczonej usługi i gwarantującymi, że w ogóle do tej usługi dojdzie, a jeśli tak, że zostanie
ona
wykonana prawidłowo;
- przepisy prawa o
minimalnym wynagrodzeniu za godzinę pracy, aktualnie 13 zł, w 2018 r. –
13,70 zł, a za 5 lat bez wątpienia więcej, dotyczą również innych stosunków umownych
dotyczących świadczonych usług;
- Medtronic
w ogóle nie odniósł się do kosztów zakupu części zamiennych i zużywalnych
niezbędnych do wymiany, zarówno tych przewidzianych w instrukcji obsługi, jak i innych
,
które ulegają naturalnemu zużyciu jak przewody, kable części obudowy itp.;
-
uzasadnienie podane odnośnie kosztów dojazdu i pracy inżyniera serwisu dotyczy
„ustalenia ich na niskim poziomie”, a nie wskazanej w ofercie kwoty 0 zł, co może jedynie
oznaczać przyznanie przez Medtronic, że ponosi jakieś koszty, a zatem wpisanie 0 zł miało
na celu jedynie uzyskanie maksymalnej i
lości punktów w tych pozycjach lub oznacza, że nie
zaofe
rował świadczenia usługi.
Sygn. akt KIO 1736/17
{ad pkt 3.listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że ponieważ w poz. 4 i 5 Medtronic wskazał wartość 0 zł,
ta
część usługi nie została w ogóle zaoferowana, co winno skutkować odrzuceniem oferty
jako niez
godnej z treścią specyfikacji. Zamawiający nie uzyskał bowiem usługi serwisu oraz
dojazdu serwisanta.
Odwołujący podkreślił, że każda z tych pozycji stanowi odrębną pozycję ocenianą
w ramach kryterium oceny ofert, a
Zamawiający nie jest w stanie ocenić tej oferty w poz. 483
i 484 załącznika nr 2, gdyż 0 zł nie jest żadną wartością, w związku z czym nie można tej
ofercie przydzielić jakichkolwiek punktów, a tym samym ocenić tej oferty w ramach
określonego w SIWZ kryterium, co winno skutkować zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw.
z art. 91 pzp.
{ad pkt 4. i 5.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Medtronic zaoferował dostawę respiratora za 68.380,20
zł.
Dla uzasadnienia zarzutu, poza
powołaniem powyżej przedstawionej argumentacji
odnośnie wartości usług serwisu pogwarancyjnego, Odwołujący podniósł, że cena za
dostawę urządzeń w raz z 5-letnim serwisem gwarancyjnych jest również rażąco niska, gdyż
jest poniżej realnych kosztów, w szczególności mając na uwadze 60-miesięczny termin
gwarancji
, który musi m.in. uwzględniać, m.in., że: W przypadku ujawnienia się, w okresie
gwarancji i rękojmi, wad lub usterek przedmiotu Umowy, Wykonawca zobowiązany jest do
ich usunięcia lub dostarczenia rzeczy wolnej od wad, z uwzględnieniem terminów i zasad
określonych w OPZ stanowiącym Załącznik nr 2 do SÍWZ. Po nieskutecznej trzykrotnej
próbie usunięcia wady lub usterki tego samego elementu, tego samego rodzaju poprzez
naprawę, Wykonawca zobowiązany jest wymienić urządzenie na nowe urządzenie wolne od
wad i usterek, ws
tawieni urządzenia zastępczego na czas naprawy itd.
Odwołujący podniósł, że Medtronic nigdy dotychczas nie zaoferował tego typu
aparatu po tak niewiarygodnie niskiej cenie.
20.07.2017 r. zaoferował ten aparat za kwotę
84.
458,24 zł, przy 24 miesięcznej gwarancji. 27.06.2017 r. zaoferował dwa aparaty za kwotę
162.918,00 zł, a wiec po 81.459 zł za sztukę ,również z 24 miesięcznym okresem gwarancji.
{ad pkt 6
. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 1736/17
Odwołujący zrelacjonował, że w pkt 408 Medtronic potwierdził, że posiada
regulowane wyzwalanie oddechu
bazujące na aktywności przepony, opisując w tym puncie
wyzwalanie
przepływowe
i
wyzwalanie
ciśnieniowe
wymagane
odpowiednio
we w
cześniejszych pkt 406 i 407.
Odwołujący podniósł, że w respiratorach dostępnych na rynku występują funkcje
udo
stępniające regulację wyzwalania oddechu bazującą bezpośrednio na aktywności
przepony (inne niż wyzwalanie przepływowe i ciśnieniowe wymagane w pkt 406 i 407).
Zdaniem Odwołującego ponieważ Medtronic przyznał w swoim opisie, że oferuje respirator z
wyzwala
niem przepływowym i ciśnieniowym, które co prawda jest inicjowane pośrednio
przez skurcz przepony,
ale tak naprawdę bezpośrednio bazuje na zmianie wielkości
przepływu lub zmianie wartości ciśnienia, natomiast nie bazuje bezpośrednio na aktywności
przepony,
jak wymagał tego Zamawiający opisując parametr z pkt 408.
Odwołujący zarzucił, że w związku z tym Medtronic nie może uzyskać 4 pkt za ten
parametr.
Odwołujący dodał, że zarówno wyzwalanie przepływowe jak i ciśnieniowe są podatne
n
a różnego rodzaju artefakty powstające podczas procesu mechanicznej wentylacji
i
wielokrotnie zdarza się, że wpływ np. nieadekwatnych do aktualnej sytuacji ustawień
wentylacji
fałszywie pobudza ustawione wyzwalanie tradycyjne (przepływowe w l/min lub
ciśnieniowe w cmH20), sugerując oddech spontaniczny pacjenta, podczas gdy
w
rzeczywistości przepona jest zupełnie nieaktywna. Nie można porównywać wyzwalania
przepływowego lub ciśnieniowego do wyzwalania bazującego na aktywności przepony, gdyż
w wyzwalaniu bazującym na aktywności przepony mierzonym w mikrowoltach nie ma
możliwości fałszywego odczytania faktycznego ruchu przepony.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający punktując wymóg z pkt 408 chciał premiować
nowoczesne i dokładniejsze rozwiązanie, a nie rozwiązanie powszechnie stosowane, czyli
spełniające obligatoryjne wymagania z pkt 406 i 407, gdzie opisane zostały tradycyjne
rozwiązania.
Odwołujący skonstatował, że odjęcie tych 4 pkt powoduje, że oferta Medtronic nie
uzyskuje 10,29 pkt w tym kryterium.
{ad pkt 7
. listy zarzutów}
Odwołujący przedstawił brzmienie następujących pkt opisu przedmiotu zamówienia:
- pkt 385
– 2 szt. podstaw jezdnych z blokadami na wszystkich min. 2 kołach umożliwiające
Sygn. akt KIO 1736/17
transport aparatu
- pkt 388
– wszystkie respiratory przystosowane do zamocowania na kolumnie,
z
możliwością umieszczenia na podstawie jezdnej do transportu zgodnie z pkt 385.
Odwołujący skonstatował, że według powyższych wymagań respirator ma mieć
możliwość zarówno powieszenia na kolumnie, jak i zdjęcia z kolumny w dowolnym
momencie i postawienie na podstawie jezdnej dla wykonania transportu aparatu.
Odwołujący wskazał ponadto, że według oficjalnych materiałów producenta
załączonych do oferty Medtronic posiada dwa rozwiązania dotyczące tego samego modelu
respiratora Puritan Bennett 980
– wersja z podstawą jezdną oraz wersja do zawieszenia na
kolumnie.
Odwołujący zarzucił, że zaoferowany respirator nie odpowiada powyższym
wymaganiom, gdyż występuje w tych wersjach, z których jedna jest przeznaczona tylko do
użytkowania na podstawie jezdnej, a druga tylko do użytkowanie na kolumnie. Dodatkowo
pierwsza wersja ma monitor zamontowany
na stałe na obrotowym ramieniu, co powoduje, że
ekran nie może być odłączony od respiratora – nie spełnia więc punktu 433), natomiast w
drugiej wersji
ekran na stałe jest stałe odłączony ekran od jednostki (respirator nie posiada
ruchomego ramienia do montażu monitora), połączony tylko kablem z respiratorem, co
powoduje, że nie jest powieszony bezpośrednio na szynie półki kolumny – nie spełnia
wymogu z pkt 388,
gdyż nie będzie można w sposób bezpieczny i zgodny z instrukcją
zawiesić monitora bezpośrednio w odpowiednim miejscu na respiratorze.
Pismem z 11 lipca 2017
r. Zamawiający poinformował Izbę, że 10 lipca 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu.
11 lipca 2017 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie (datowane na 10 lipca 2017 r.) przez Alumbrados przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego .
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego
kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
kt
órego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a następnie rozwinął swoje stanowisko
w piśmie z 17 lipca 2017 r.
Sygn. akt KIO 1736/17
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 28 sierpnia 2017 r. oświadczył,
że uwzględnia w całości odwołanie.
30 sierpnia 2017 r. Przystępujący wniósł sprzeciw co do powyższej czynności
Zamawiającego, a następnie odniósł się do poszczególnych zarzutów w swoim piśmie z 1
września 2017 r.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym
piśmie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył drugą ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Tym samym O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego jakoby Odwołującemu nie
przy
sługiwała legitymacja do wniesienia odwołania, gdyż cena jego oferty przekracza kwotę,
jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie części 2. zamówienia. Nie
Sygn. akt KIO 1736/17
sposób na tym etapie postępowania odwoławczego antycypować, co uczyni Zamawiający
w raz
ie uwzględnienia odwołania. Tymczasem Zamawiający może podjąć decyzję
o
zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie pakietu nr 2 do wysokości ceny oferty
Maquet. Tym bardziej jest to prawdopodobne, że w innych częściach zamówienia
Zamawiający uzyskał oszczędności pozwalające na pokrycie tej różnicy.
Z kolei w razie podjęcia przez Zamawiającego odmiennej decyzji i unieważnieniu
postępowania z tego powodu, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, od tej czynności będzie przysługiwało
Maquet odwołanie oparte na twierdzeniu, że Zamawiający mógł zwiększyć tę kwotę.
Reasumując, niezależnie od decyzji, którą Zamawiający podejmie, uznanie na tym
etapie, że Odwołujący nie ma uprawnienia do wniesienia odwołania, faktycznie oznaczałoby
pozbawienie go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia w sytuacji, gdy nie
można wykluczyć, że je uzyska, nawet w razie podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o
unieważnieniu postępowania.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 2 listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Niesporne było, że:
– Medtronic wskazał w ofercie dla poszczególnych elementów ocenianych w ramach
kryterium warunków pogwarancyjnych ceny za czynności, które zostały opisane w załączonej
instrukcji obsługi w pkt pn. „Konserwacja zapobiegawcza wykonywana przez personel
serwisowy”, jak to opisano powyżej za odwołaniem;
– analogiczne elementy w ofercie innego wykonawcy, który wskazał jako podmiot
wykonujący serwis pogwarancyjny Medtronic zostały wycenione w innej części zamówienia
na kwoty, które powyżej podano za odwołaniem
– Medtronic w postępowaniach, których przedmiot zamówienia obejmował wykonywanie
czynności z zakresu serwisu pogwarancyjnego respiratorów Puritan Bennett 840 produkcji
Coviden oferował w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
wykonanie: 1) w 2013 r.
– przeglądu technicznego 18 szt. za 19.800 zł; 2) w 2014 r. –
przeglądów technicznych 24 szt. za 328.921,65 zł; 3) w 2016 r. – przeglądy jednorazowe 7
szt. za 9.471 zł albo 30.844,80 zł {dane za wyciągami z dokumentacji przetargowych
złożonych na rozprawie przez Odwołującego}.
Sygn. akt KIO 1736/17
Odwołujący wykazał, że ten starszy typ respiratora wymagał analogicznych czynności
serwisowych jak
typ 980. Z kolei o ile odpowiada doświadczeniu życiowemu twierdzenie
przez Przystępującego, że starsze urządzenia wymagają poniesienia wyższych nakładów
związanych z ich serwisowaniem, o tyle doświadczenie życiowe podpowiada również, że dla
urządzeń ponad 5-letnich koszty te nie będą również zerowe lub symboliczne.
Doświadczenie życiowe wskazuje w szczególności, że wycena na 0 zł
roboczogodziny i dojazdu do Zamawiającego dla wykonania czynności serwisu
pogwarancyjnego, jak również wycena na symboliczne kwoty kosztu rocznego kontraktu
serwisowego, obejmującego wymianę części zamiennych i wykonywanie przeglądów),
kosztu przeglądu technicznego, obejmującego wymianę niezbędnych części wraz z
dojazdem do Zamawiającego, czy pełny koszt przeglądów wymaganych przez producenta
urządzenia przeglądów technicznych (obejmujących wymianę części zalecaną przez
producenta)
– nie odpowiada realiom rynkowym ani faktycznym kosztom, które należy
ponieść w związku ze świadczeniem usług w takim zakresie dla specjalistycznych urządzeń
medycznych.
Przystępujący przyznał na rozprawie, że nie zamierzał wykonywać tych usług za ceny
i stawki wskazane do oceny w ramach kryterium oceny ofert dotyczącego warunków
pogwarancyjnych.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) {dalej również: „ustawa
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia
na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu
ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego
w
tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu
Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC 2004 nr 2, poz. 26).
Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał
Sygn. akt KIO 1736/17
ponadto, że art. 3 ust. 1 uznk, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por.
m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC 1999 nr 5, poz. 97;
9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP 2004 nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP
2008 nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą
i
korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu
nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji,
które zostały zawarte w art. 5-17 uznk (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 uznk)
i wskazanych tam definicji, lecz
– jako klauzula generalna – pozwala na ich właściwe
odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej
konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań,
które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie
zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes
innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 uznk. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie
podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z funkcją uzupełniającą
art. 3 ust. 1 uznk. Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06)
podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji” jest pewnym skrótem myślowym, pod
którym – jak wskazuje się w doktrynie – kryje się wiele, często znacznie różniących się od
siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają
na
wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej
art. 1.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji odróżnia
sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi
obyczajami.
(…). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania
konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli
narusza on prawo lub dobre obyczaje
(…), jeżeli jednocześnie jest szkodliwy, tzn. zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów
{Szwaja J., Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz
, 2006}. Pojęcie „dobre
obyczaje” jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych
sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się,
Sygn. akt KIO 1736/17
że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak
zasady współżycia społecznego (…) oraz ustalone zwyczaje (…) które powinny być
przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne)
prowadzące działalność gospodarczą {Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010}.
Podobnie
Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 28 czerwca 2007 (sygn. akt
V ACa 371/07
) wyjaśnił odnośnie rozumienia „dobrych obyczajów”, o których mowa w art. 3
ust. 1 uznk: Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych
(tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza ramami systemu prawa.
Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się
przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący, ponieważ
kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami
moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia gospodarczego.
Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest
orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie
niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane
współzawodnictwo.”
Odnośnie drugiej przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji wynikającej z art. 3 ust. 1
uznk, czyli wymogu, aby sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
działanie naruszało
interes innego przedsiębiorcy lub klienta, istotne jest, że jak wskazuje się w orzecznictwie:
Dla usta
lenia, że działania producenta wypełniają znamiona deliktu opisanego w art. 3
ustawy z 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie trzeba wykazywać naruszenia
interesu innego przedsiębiorcy lub klienta, wystarczy ustalenie, że taka działalność owemu
i
nteresowi zagraża {wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 5 października 2006 r. (sygn.
akt I ACa 1103/06)}.
Art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U.
z
2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność
gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz
słusznych interesów konsumentów. Normy te łącznie z wolnością gospodarczą i prawną
równością przedsiębiorców tworzą katalog zasad wykonywania działalności gospodarczej.
Funkcjonowaniem w obrocie gospodarczym jest natomiast szeroki krąg zachowań, które
mogą mieć wpływ na bieżące lub przyszłe wyniki działalności innych uczestników rynku,
klientów lub interes publiczny. Norma zawarta w art. 3 ust. 1 uznk rozgranicza zachowania
dozwolone w obrocie gospodarczym w ramach swobody konkurowania od zachowań
niedozwolonych z powodu ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami.
Sygn. akt KIO 1736/17
Reasumując, dla stwierdzenia zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji
wystarczające jest zatem ustalenie ziszczenia się kumulatywnie przesłanek, że zachowanie
przedsiębiorcy jest bezprawne jako sprzeczne z przepisami lub z dobrymi obyczajami,
a
ponadto szkodliwe, gdyż zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Dobre obycz
aje, stanowiące uzupełnienie porządku prawnego, nie będąc normami prawnymi
są natomiast wzorcami postępowania, podobnie jak zasady współżycia, czy ustalone
zwyczaje, i powinny być przestrzegane przez podmioty gospodarcze prowadzące działalność
rynkową.
Iz
ba uznała, że Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1
uznk
, gdyż nie zbadał, czy złożenie przez Medtronic oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia tej oferty, choć zaistniały ku temu
prz
esłanki, o których mowa we wskazanym przepisie uznk.
Z punku widzenia
ochrony uczciwej konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego o naganności postępowania Odwołującego w stopniu naruszającym klauzulę
dobrych obyczajów przesądza rażące zaniżenie cen podanych za każdy z 5 ocenianych
elementów pogwarancyjnych warunków serwisowania, w celu uzyskania najwyższej
punktacji w tym kryterium spośród złożonych ofert, a tym samym nieuczciwego zwiększenia
swoich szans
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Rażące zaniżenie cen za
czynności objęte serwisem pogwarancyjnym pozwoliło Odwołującemu zdobyć maksymalną
liczbę punktów, tj. 10 w ramach kryterium warunków pogwarancyjnych i w rezultacie
doprowadzić do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. W tej sytuacji Przystępujący i inni
potencjalni
wykonawcy, niezależnie od tego, czy zaoferowaliby ceny na poziomie nawet
zbliżonym do minimalnych istniejących na rynku, otrzymali – w przypadku Przystępującego 0
pkt lub otrzymaliby praktycznie 0 pkt, skoro w ra
mach każdego z ocenianych aspektów
obowiązywała zasada, że oferta z najniższą wartością cenową otrzymuje maksymalną liczbę
pkt, a pozostałe oferty oceniane są proporcjonalnie. Biorąc pod uwagę wpływ, jaki
zaoferowanie tak niskiej ceny miało na punktację w ramach tego kryterium oceny ofert, nie
ulega wątpliwości, że celem takiego działania było zdobycie maksymalnej liczby punktów i
zminimalizowanie liczby punktów uzyskanych przez wykonawców, którzy rzetelnie wycenili
koszty serwisu pogwarancyjnego. W ocenie
Izby takie postępowanie, choć nienaruszające
prawa, ewidentnie narusza dobre obyczaje kupieckie i nie zasługuje na ochronę.
Nie można również abstrahować od tego, że takie działanie narusza również dobre
obyczaje w odniesieniu do
Zamawiającego, który został wprowadzony w błąd co do kosztów
serwisu pogwarancyjnego, które będzie musiał ponieść po zrealizowaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1736/17
zamówienia w związku z dalszą eksploatacją dostarczonych respiratorów po upływie okresu
gwarancji.
Wbrew temu, co wydawało się Odwołującemu na rozprawie, okoliczność,
że usługi serwisu pogwarancyjnego nie są objęte przedmiotem zamówienia, nie działa na
jego korzyść. Wręcz przeciwnie, zwiększa stopień naganności postępowania, gdyż
Odwołujący z premedytacją, świadomy, że Zamawiający po upływie okresu gwarancji w
żaden sposób nie będzie mógł wyegzekwować świadczenia usług serwisowych ani od
Medtronic, ani tym bardziej od innego podmiotu po takich cenach, nieuczciwie wykorzystał
sytuację, aby poprawić swoją pozycję w tym postępowaniu, bez obawy, że może to w
przyszłości niekorzystnie odbić się na jego interesie ekonomicznym. Co więcej Odwołujący
na rozprawie wielokrotnie powtarzał, że nie zamierza świadczyć serwisu pogwarancyjnego
za takie stawki, jakie podał Zamawiającemu. Odwołujący bez żadnych skrupułów przyznał
zatem, że wskazał ceny oderwane od realiów rynkowych w złej wierze, licząc na to, że nie
grożą mu za to żadne konsekwencje, gdyż nie zaciąga w tym zakresie zobowiązania
względem Zamawiającego, a podane stawki służą li tylko na potrzeby oceny w ramach
jednego z kryteriów oceny ofert. Takie postępowanie rażąco narusza uczciwość kupiecką,
którą powinien kierować się przedsiębiorca także względem swoich klientów.
Powyższe działanie było szkodliwe, gdyż zagrażało zarówno interesom innych
wyk
onawców, jak i samego Zamawiającego jako klienta. Pozostali wykonawcy, którzy jako
uczciwi przedsiębiorcy zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wskazali realistyczne ceny
za świadczenie usług składających się na serwis pogwarancyjny, z uwzględnieniem
rzeczywistych
możliwości finansowych, znaleźli się (Przystępujący) lub znaleźliby się bez
żadnych obiektywnych przyczyn w znacznie gorszym położeniu podczas dokonywania oceny
ich ofert w wymienionym kryterium. Ocz
ywiste jest więc, że działania Odwołującego utrudniły
Przystępującemu lub mogły utrudnić innym wykonawcom dostęp do rynku, mimo że wskazali
(Przystępujący) lub wskazaliby adekwatne, choć konkurencyjne, stawki. Skoro art. 3 ust. 1
uznk nie wymaga
dla wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, aby nastąpiło naruszenie
interesu innego przedsiębiorcy, nie ma znaczenia, że po otwarciu ofert okazało się,
że nieuczciwe działanie Odwołującego było zbędne, gdyż z uwagi na wycenę przedmiotu
zamówienia i bez tego uzyskałby łącznie najwięcej punktów. Niewątpliwie jednak nieuczciwe
praktyki Odwołującego stworzyły zagrożenie interesu Przystępującego i innych wykonawców,
którzy mogli przystąpić do przetargu. W ten sposób wyraża się znaczenie ochrony uczciwej
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia, że nie jest konieczne wystąpienie
skutku w postaci naruszenia interesu innego wykonawcy
, aby wykonawca podlegał
wykluczeniu z postępowania za próbę nieuczciwego wpłynięcia na wynik tego postępowania.
Zagrożenie interesu Zamawiającego jako klienta Odwołującego przejawia się w tym,
Sygn. akt KIO 1736/17
że co prawda zakupiłby respiratory i uzyskał 5-letni serwis gwarancyjny za najkorzystniejszą
cenę, ale po tym okresie faktyczne koszty serwisu pogwarancyjnego stanowiłyby
niewiadomą, a na pewno okazałyby się znacznie wyższe, niż to zadeklarował w ofercie
Odwołujący. W tym przypadku nie ma z kolei znaczenia, czy w ogólnym bilansie
zaoferowane przez Odwołującego respiratory w swoim cyklu życia okazałby się łącznie
w
zakupie i eksploatacji tańsze niż konkurencyjne urządzenia. Istotne jest, że Zamawiający,
pomimo zażądania wyceny serwisu pogwarancyjnego (w tym „gwarantowanych kosztów”),
które nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego, nie otrzymał w ofercie w tym
zakresie rzetelnych informacji.
Naraziło to Zamawiającego na ryzyko ponoszenia
w
przyszłości kosztów użytkowania dostarczonych respiratorów w wysokości zupełnie
niewspółmiernej do ich wyceny w ofercie Odwołującego, niezależnie od tego, czy faktycznie
serwis ten świadczyłby Odwołujący czy inny wykonawca. A także w przypadku podjęcia się
w
przyszłości obsługi serwisowej, po uzyskaniu odpowiednich kompetencji, przez samego
Zamawiającego, zważając na to, że znaczący udział w tych kosztach mają części zamienne,
które musiałby nabyć na warunkach rynkowych, a także koszt pracy ludzkiej.
Przepisy ustawy o zwalc
zaniu nieuczciwej konkurencji służą również zachowaniu
wynikającej z art. 7 ust.1 pzp zasady uczciwej konkurencji w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, co wymaga przestrzegania w obrocie gospodarczym zasad
uczciwej konkure
ncji przez samych wykonawców. Dzięki temu możliwe i konieczne jest
eliminowanie
praktyk sprzeniewierzających się tej zasadzie, które stanowią nadużycie
konkurencji i prowadzą do jej deformacji. Celem wymienionych przepisów jest nie tylko
zwalczanie nieuczc
iwej konkurencji lecz także jej zapobieganie. Z tych względów już samo
zagrożenie interesu przedsiębiorcy, klienta czy interesu publicznego uzasadnia podjęcie
przez prowadzącego postępowanie takich działań, które wyeliminują takie zagrożenia. Przy
czym nal
eży zwrócić uwagę, że Zamawiający, który prowadzi działalność w zakresie
powszechnego świadczenia usług ochrony zdrowia, realizuje w tym zakresie interes
publiczny.
Tym samym Izba podtrzymała dotychczasowo wyrażane w tym zakresie w
orzecznictwie Izby stano
wisko dotyczące traktowania jako czyn nieuczciwej konkurencji
określony w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji praktyki
manipulowania cenami, będącymi odrębnymi kryteriami oceny ofert, w oderwaniu od realiów
rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji {por. wyroki wydane: 26 września
2012 r. (sygn. KIO 1934/12), 5 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 640/11), 7 stycznia 2013 r.
(sygn. akt KIO 7/13), 14 czerwca 2013 r. (sygn. akt: KIO 1240,1246,1248/13), 19 lutego
2014 r. (sygn. akt KIO 216/14) czy 10 kwietnia 2015 r. (sygn. akt: KIO 587, 589/15), 14
Sygn. akt KIO 1736/17
listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2038/16}.
{ro
zstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. i 5. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Podczas rozp
rawy niesporne było, że przedmiotem umowy, która zostanie zawarta
w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania nie będzie świadczenie usługi
serwisu pogwarancyjnego, czyli czynności, które podlegały wycenie w ramach kryterium
oceny ofert dotyczącym warunków pogwarancyjnych.
Wskazywane w odwołaniu ceny za 1 szt. respiratora w dwóch innych postępowaniach
nie stanowią adekwatnego punktu odniesienia dla ceny za 1 szt. respiratora w tym
postępowaniu, gdyż przedmiotem tamtych postępowań była dostawa odpowiednio 1 i 2 szt.
respiratorów, podczas gdy przedmiot zamówienia w tym postępowaniu obejmuje 24 szt.
respiratorów.
Z dokumentów złożonych na rozprawie przez Przystępującego wynika natomiast,
że w postępowaniach, które dotyczą dostawy większej liczby respiratorów, ich ceny
jednostkowe nie odbiegają znacząco od ceny jednostkowej w tym postępowaniu.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nie są zasadne.
Według art. 90 pzp:
– (ust.1) jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Sygn. akt KIO 1736/17
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
– (ust. 1a) w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
– (ust. 2) Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
– (ust. 3 ) Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Jednoc
ześnie zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zważyła, że wszystkie zawarte w odwołaniu zarzuty występowania w ofercie
Medtronic rażąco niskich cen są bezzasadne.
Zarzut rażąco niskiej wyceny serwisu pogwarancyjnego oparty na tych samych
okolicznościach, co zarzut złożenia oferty stanowiącej nieuczciwą konkurencję, nie może się
ostać, skoro niesporne jest, że nie jest to objęte zakresem przedmiotu zamówienia,
a
postawa odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp dotyczy sytuacji, gdy oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Niezasadność zarzutu zaniechania wezwania Medtronic do wyjaśnienia w trybie art.
90 ust. 1 pzp
wynika z tego, że Odwołujący nie przedstawił okoliczności, które uzasadniałyby
stwierdzenie przez Izbę, że cena oferty Przystępującego powinna Zamawiającemu wydać się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudzić jego wątpliwości co do
mo
żliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego w
specyfikacji warunkami.
Sygn. akt KIO 1736/17
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. i 6 listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, co spowodowało,
że spośród opisanych w załączniku nr 2 do s.i.w.z. zasad oceny w kryterium warunków
pogwarancyjnych
znalazły zastosowanie następujące reguły: 0 pkt – wartość największa,
maksymalna liczba pkt do zdobycia w danym elemencie
–wartość najniższa.
Podczas rozprawy niesporne było, że przedmiotem umowy, która zostanie zawarta
w
wyniku przeprowadzenia przedmiotowego postępowania nie będzie świadczenie usługi
serwisu pogwarancyjnego, czyli czynności, które podlegały wycenie w ramach kryterium
oceny ofert dotyczącym warunków pogwarancyjnych.
Z oferty Medtronic
wynika, że Zamawiającemu został zaoferowany respirator Puritan
Bennett 980 prod
ukcji Coviden / Medtronic w konfiguracji obejmującej 2 szt. podstaw
jezdnych z
blokadami na min. 2 kołach umożliwiających transport aparatu, przystosowany
do
zamocowania na kolumnie, z możliwością umieszczenia na podstawie jezdnej
do transportu oraz z
możliwością zawieszenia monitora oddzielenie od jednostki głównej,
czyli spełniający łącznie wymagania z pkt 385, 388 i 433 {vide treść wypełnionego
w
kolumnie „Parametry oferowanego urządzenia” załącznika nr 2 do s.i.w.z. w ofercie
Medtronic}. Załączone do oferty na potwierdzenie spełniania tych wymagań materiały
promocyjne i instrukcja
obsługi nie powstały na potrzeby tego zamówienia, stąd opisują
typowe konfiguracje, o których mowa w odwołaniu. Z materiałów tych wynika jednak,
że w przypadku tego modelu respiratora możliwe jest zarówno zamontowanie monitora
na
jednostce głównej, jak i na ścianie.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nie są zasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
t
reść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
Sygn. akt KIO 1736/17
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają dla oferty
składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego formę
pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy pzp), a treść takiej oferty musi odpowiadać treści
specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i or
zecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkrety
zowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
Sygn. akt KIO 1736/17
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i
przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
W rozstrzyganej sprawie nie zachodzi żadna z podnoszonych przez Odwołującego
niezgodność treści oferty Przystępującego z treścią specyfikacji.
Wbrew twierdzeniom Od
wołującego wskazanie ceny 0 zł nie oznacza, że oferty nie
można było ocenić zgodnie z zasadami oceny, które zostały przewidziane w załączniku nr 2
do s.i.w.z. W zaistniałym stanie faktycznym nie ma potrzeby spekulować, jak należałoby
przydzielić punkty, gdyby zostało złożonych więcej niż 2 oferty.
Skoro zobowiązanie wynikające z oferty nie obejmuje świadczenia serwisu
pogwarancyjnego za ceny wskazane na potrzeby warunków pogwarancyjnych jako kryterium
oceny ofert, bezprzedmiotowy jest zarzut, że treścią oferty Medtronic nie są objęte dwa
elementy, dla których wskazano cenę 0 zł, choć takie świadczenia stanowią elementy
przedmiotu zamówienia.
Z kolein zarzucana niezgodność oferty Medtronic z treścią 3 parametrów
rozpatrywanych łącznie opiera się na nieuzasadnionym podważaniu treści pisemnego
oświadczenia woli w oparciu o dowolną i nieuzasadnioną interpretację załączonych do oferty
dokumentów dotyczących oferowanego respiratora. Nie wiadomo, co miałoby stać na
przeszkodzie Przystępującemu jako producentowi oferowanych respiratorów w dostarczeniu
ich w konfiguracji wymaganej przez Zamawiającego, czyli obejmującej wyposażenie obu
standardowo oferowanych na rynku konfiguracji.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 7. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia:
Sygn. akt KIO 1736/17
Treść przytoczonych adekwatnie w odwołaniu obligatoryjnych parametrów z pkt 406
i
407 w zestawieniu z fakultatywnym parametrem z pkt 408 OPZ, za którego spełnienie
można było otrzymać dodatkową punktację w kryterium dotyczącym parametrów
technicznych oferowanego urządzenia, nie pozostawia wątpliwości, że premiowane było
zaoferowanie możliwości rozbudowy o dodatkową funkcjonalność w stosunku
do
standardowo wymaganych. Tym samym regulowane wyzwalanie oddechu bazujące
na ak
tywności przepony nie może być utożsamiane z wymaganym obligatoryjnie
wyzwalaniem oddechu przepływem lub ciśnieniem regulowanymi ręcznie.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest zasadny.
Zgodnie z art.
91 ust. 1 pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na
podstawie kryteriów oceny określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Interpretacja sposobu spełnienia fakultatywnego wymagania z pkt 408 OPZ
zaprezentowana przez Medtronic już w treści oferty, sprowadzająca się do stwierdzenia,
że skoro u wyzwalanie oddechu zawsze bazuje na ruchu przepony, w pkt tym może być
premiowane to samo co jest obligatoryjnie wymagane w pkt 406 i 407, jest całkowicie
nieuprawniona. Przyznana na rozprawie okoliczność, że Przystępujący, w przeciwieństwie do
Odwołującego, nie oferuje jeszcze takiej opcji w swoich urządzeniach, powinna doprowadzić
do zadeklarowania przez Medtronic, że nie oferuje funkcjonalności z pkt 408.
Jednakże Zamawiający, choć dysponował pełną informacją, aby nie uwzględnić
dowolnej interpretacji wymagania z pkt 408 zaprezentowanej w ofercie, przyznał Medtronic
dodatkowe pkt za jego rzekome spełnienie.
Potwierdził się zatem zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 pzp
{zarzut z pkt 1.
listy zarzutów}
Ponieważ zarzut ten nie został sprecyzowany w uzasadnieniu odwołania, musi zostać
oceniony jako niezasadny, gdyż nie można stwierdzić, na czym konkretnie naruszenie art. 7
ust. 1 pzp przez Zamawiającego miałoby polegać.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 91 ust. 1 ustawy pzp
miało wpływ na wynik
Sygn. akt KIO 1736/17
prowadzo
nego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając
na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty za niezasadne i orzekła, jak w pkt 2.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp, z uwzględnieniem art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b pzp.
W
pierwszej kolejności zaliczając do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis –
zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Ponadto stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b kosztami
postępowania odwoławczego
obciążono Odwołującego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia – zasądzono na rzecz Przystępującego uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika (z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), wobec przedłożenia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2428/19, KIO 2429/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2427/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
