rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-08-16
rok: 2017
data dokumentu: 2017-08-16
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1581/17
KIO 1581/17
po rozpoznaniu na rozprawie
10 sierpnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego 31 lipca
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. S.A. z
siedzibą w C. (…), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” na podstawie
materiałów opracowanych w ramach projektu POliŚ 7.1-86 „Dokumentacja przedprojektowa
dla elektryfikacji linii (…) (…) na odcinku W. - Z.” wraz z certyfikacją w zakresie T.E.
realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na odcinku W. -
Z.” (nr postępowania (…))
prowadzonym przez zamawiającego:
P.K.P. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy:
P.E. S.A. z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
10 sierpnia 2017 r. w W. odwołania wniesionego 31 lipca
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E. S.A. z
siedzibą w C. (…), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Opracowanie dokumentacji
projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” na podstawie
materiałów opracowanych w ramach projektu POliŚ 7.1-86 „Dokumentacja przedprojektowa
dla elektryfikacji linii (…) (…) na odcinku W. - Z.” wraz z certyfikacją w zakresie T.E.
realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na odcinku W. -
Z.” (nr postępowania (…))
prowadzonym przez zamawiającego:
P.K.P. S.A. z siedzibą w W.
przy udziale wykonawcy:
P.E. S.A. z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
P.K.P. S.A. z siedzibą w W.:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia E.U S.A. z
siedzibą w C. (…), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a w ramach powtórzonych czynności – dokonanie oceny
spełniania warunków określonych w pkt 8.6.1. lit. b) ppkt 2 oraz w pkt 8.6.2. lit. a)
lp. 2 i 4 tabeli instrukcji dla wykonawców stanowiącej tom I. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych przez
powyższego wykonawcę na potwierdzenie spełniania tych warunków.
Sygn. akt KIO 1581/17
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego P.K.P. S.A. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
E. S.A. z siedzibą w C. ((...)), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2.2. zasądza od zamawiającego P.L.K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz odwołującego
E.U S.A. z siedzibą w C. ((...)), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 23600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1581/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający P.K.P. S.A. z siedzibą w W. prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub p.z.p.} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” na
podstawie materiałów opracowanych w ramach projektu POliŚ (…) „Dokumentacja
przedprojektowa dla elektryfikacji linii (…) (…) na odcinku W. - Z.” wraz z certyfikacją w
zakresie T.E. realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na
odcinku W. - Z.” (nr postępowania (…)).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr (…) pod nr (…) 17 lutego 2017 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej
{
(…)}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
31 lipca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od:
– po pierwsze – unieważnienia 19 lipca 2017 r. wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 r.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW;
– po drugie – wykluczenia Odwołującego z postępowania 24 lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez bezpodstawne unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
skutkujące pozbawieniem Odwołującego prawa do wykazania spełniania warunku
doświadczenia, pomimo że Zamawiający posiadał w tym zakresie wątpliwości, czemu
dał dwukrotnie wyraz, a wezwanie do uzupełnienia dokumentów stanowi obowiązek,
Sygn. akt KIO 1581/17
a nie uprawnienie Zamawiającego.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 –
przez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie
spełniania warunku doświadczenia z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, pomimo że Odwołujący
wykazał w odpowiedzi z 10 lipca 2017 r. spełnianie tego warunku odwołując się do
własnego doświadczenia.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 29 ust. 1 – przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko
geodety (pkt 8.6.2 lit. a poz. 4 tabeli IDW), podczas gdy Odwołujący wskazał aż dwie
osoby z własnego personelu na to stanowisko i obie kandydatury potwierdzają
spełnianie warunku Zamawiającego.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko
kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych (pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 tabeli IDW)
bez uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie., podczas gdy Odwołujący dysponuje odpowiednim własnym personelem do
realizacji zamówienia, a zatem nadal spełnia warunek IDW.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do Odwołującego z 4 lipca 2017 r.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW.
3. Wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
dysponowaniem
osobą
na
stanowisko
kierownika
robót
elektrycznych
i elektroenergetycznych.
4. Przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem m.in.
dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 r.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania następująco sprecyzował powyższą listę
zarzutów:
Stan faktyczny
Sygn. akt KIO 1581/17
1. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych oraz
robót budowlanych dla elektryfikacji linii 278 (E30) na odcinku W. - Z..
2. Zgodnie z wymogami Zamawiającego udział w Postępowaniu mogli brać jedynie
wykonawcy legitymujący się odpowiednimi zdolnościami technicznymi lub zawodowymi,
w szczególności:
- na podstawie pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), mieli to być
wykonawcy, którzy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali opracowanie dokumentacji
projektowej (wykonawczej) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej
(EOR, oświetlenie terenów kolejowych, instalację zasilające SN i NN), oraz
- zgodnie z pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 i 4 tabeli IDW, również ci wykonawcy, którzy wykazali
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, tj. kierownikiem robót
elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba) oraz geodetą (1 osoba) (dowód: IDW –
załącznik numer 4).
3. 4 lipca 2017 roku Zamawiający wezwał po raz pierwszy Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie oraz uzupełnienia dokumentów (dowód: wezwanie do
wyjaśnień z 4 lipca 2017 roku – załącznik numer 5). W pkt I ww. wezwania, dotyczącego
spełniania warunku doświadczenia z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, Zamawiający wzywał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia Załącznika nr 9 (tj. wykaz usług)
uzupełnionego o wymagane doświadczenia, lub wykazanie nowego doświadczenia.
Następnie, w pkt 2 wezwania z 4 lipca 2017 roku, Zamawiający, powołując się na pkt 8.6.2 lit.
a poz. 4 tabeli IDW, zakwestionował kandydaturę Pana M.C. na stanowisko geodety i
wezwał do uzupełnienia jego doświadczenia lub do wskazania nowej osoby. Z kolei w pkt 3
wezwania z 4 lipca 2017 roku Zamawiający prosił o doprecyzowanie dat poszczególnych
robót wykonywanych przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, tj. Pana S.S..
BSJP
4. 10 lipca 2017 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia (data na piśmie to 7
lipca 2017 roku, dowód: wyjaśnienia Odwołującego z 10 lipca 2017 roku – załącznik numer
6).
5. W zakresie pytania Zamawiającego dotyczącego spełniania warunku, o którym mowa
w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, Odwołujący powołał się na dwie swoje usługi. Po pierwsze,
na usługę wskazaną pierwotnie w JEDZ Partnera Konsorcjum, pn. „Modernizacja linii
kolejowej (...) na odcinku W. - P., Etap ¡1, na odcinku W. - granica W.D." ujednolicenie
systemu sterowania w stacji W. P. urządzeniami EOR, oświetleniem i odłącznikami sieci
trakcyjnej wybudowanymi na głowicach rozjazdowych podg. Ł i podg. W. („usługa (...)”). A
Sygn. akt KIO 1581/17
także na nową usługę, stanowiącą również doświadczenie Partnera Konsorcjum, pn.
„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na Unii kolejowej nr (...) O. - C., prace na
szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenie bocznicy we W. wraz z przesunięciem granicy
stacji w ramach zadania pn.: Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./T. - K. - J.
- W. - G.” („usługa O.”).
6. Odnośnie pytania dotyczącego geodety, Odwołujący podtrzymał kandydaturę Pana M.C.,
argumentując, że zgodnie z brzmieniem IDW spełnia on warunki Zamawiającego. Z
ostrożności jednak Odwołujący wskazał jednocześnie nową osobę na stanowisko geodety, tj.
Pana L.J. W ramach odpowiedzi z 10 lipca 2017 roku Odwołujący wyjaśnił również
rozbieżności w datach doświadczenia Pana S. (kandydata na kierownika robót elektrycznych
i elektroenergetycznych).
7. Już 13 lipca 2017 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego kolejne wezwanie, tym
razem do złożenia wyjaśnień odnośnie usługi znajdującej się w JEDZ Lidera Konsorcjum, pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie prac elektryfikacji 25kV sieci jezdnej, systemów z nią
związanych oraz zdalnego sterowania energią na odcinku T. - X. nowego połączenia
kolejowego kolei dużych prędkości M. - K. - region W. - Region M., (…)" („usługa hiszpańska”
- dowód: wezwanie do wyjaśnień z 13 lipca 2017 roku – załącznik numer 7). Zamawiający
pytał, czy w ramach usługi hiszpańskiej była opracowana dokumentacja projektowa
(wykonawcza) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej (EOR i
instalacje zasilające SN i NN). 17 lipca 2017 roku Odwołujący wyjaśnił, że usługa hiszpańska
obejmowała jedynie oświetlenie terenów kolejowych (dowód: odpowiedź Odwołującego z 17
lipca 2017 roku – załącznik numer 8).
8. Ostatnie pismo wzywające do wyjaśnień Odwołujący otrzymał 19 lipca 2017 roku (dowód:
wezwanie do wyjaśnień z 19 lipca 2017 roku - załącznik numer 9). W piśmie tym
Zamawiający
poinformował
Odwołującego
o
unieważnieniu
swojego
wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 4 lipca 2017 roku w części dotyczącej wezwania do
wykazania nowego doświadczenia. Ponadto Zamawiający wezwał do wskazania jednej
osoby na stanowisko generalnego projektanta oraz wyjaśnienia dostępności Pana S.S., w
związku z jego zaangażowaniem w ramach innego postępowania. Odwołujący w piśmie z 21
lipca 2017 roku udzielił odpowiedzi na powyższe pytania Zamawiającego oraz wyraził swój
sprzeciw wobec unieważnienia prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów z 4 lipca 2017 roku. Przypuszczając, że prawdopodobnie doszło do pomyłki,
Odwołujący poprosił Zamawiającego o sprecyzowanie, czy czynność unieważnienia dotyczy
na pewno wezwania z 4 lipca 2017 roku, a nie np. wezwania z 13 lipca 2017 roku (dowód:
pismo Odwołującego z 21 lipca 2017 roku – załącznik numer 10).
Sygn. akt KIO 1581/17
9. Dnia 24 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania (dowód: zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy z 24 lipca 2017 roku –
załącznik numer 11). Jako uzasadnienie wskazał jedynie bardzo pobieżnie na art. 24 ust. 1
pkt 12 p.z.p. Powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości („TS") z 4 maja 2017
roku w sprawie C-387/14 („wyrok TS”) oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z 6
lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1183/17, nie przytaczając jednak żadnych przepisów prawa
uzasadniających bardziej szczegółowo podjęte przez siebie czynności.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 1
10. Unieważnienie przez Zamawiającego wezwania z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia
dokumentów w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit b) ppkt 2 IDW, stanowiło, zdaniem
Odwołującego, rażące naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
11. Wezwanie przez zamawiającego wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. stanowi obowiązek, a nie prawo, zamawiającego. Potwierdza to ugruntowane
orzecznictwo KIO oraz doktryna prawa zamówień publicznych. Tytułem przykładu warto
powołać wyrok KIO z 5 października 2016 roku o sygn. akt KIO 1725/16, zgodnie z którym:
"Treść art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy zarówno
w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu lub oświadczenia (brak
dokumentu), jak również w sytuacji, gdy dokument łub oświadczenia zostały złożone, a z ich
treści nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu (dokument zawiera błędy).
Z tych względów koniecznym jest, przed ewentualnym zastosowaniem przesłanki z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia w
wyznaczonym terminie, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.” (por. także KIO 719/13, KIO
575/15).
12. Także przedstawiciele doktryny prawa zamówień publicznych nie mają wątpliwości co do
obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz konsekwencji jego
niezastosowania: „Przepisy art. 26 ust 3 i 4 ustawy mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych” (por. Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1581/17
publicznych. Komentarz pod red. Jerzy Pieróg, Warszawa 2015).
13. Powyższe zatem potwierdza, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
przedłożonych oświadczeń lub dokumentów, zamawiający zobowiązany jest zastosować
procedurę, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów.
14. Orzecznictwo KIO precyzuje także sytuacje odwrotne, tj. takie kiedy zamawiający nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania dokumentów. Zgodnie z wyrokiem KIO
z 14 grudnia 2016 roku o sygn. akt KIO 2255/16: „Zamawiający nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) jeżeli nie ma żadnych podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, gdyż treść oferty była jasna".
Z powyższą sytuacją nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu, bowiem powstaniu
wątpliwości co do spełniania przez Odwołującego warunku 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW
Zamawiający dał wyraz co najmniej dwukrotnie, tj. po raz pierwszy w wezwaniu z 4 lipca
2017 roku oraz następnie w wezwaniu z 13 lipca 2017 roku (załącznik numer 5 i 7).
15. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że Zamawiający prawidłowo postąpił
wzywając 4 lipca 2017 roku Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 9 (tj. wykaz usług)
w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, mając w tym
zakresie wątpliwości. Powstanie wątpliwości u zamawiającego stanowi wystarczającą
przesłankę do zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.: „(..) lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do (...) uzupełnienia". Unieważnienie przez
Zamawiającego wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia okoliczności,
co do której Zamawiający posiadał wątpliwości, należy uznać za niezgodne z jego
zobowiązaniem wynikającym z art. 26 ust. 3 p.z.p.
16. Z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania wynika następująca
argumentacja dla unieważnienia wezwania z 4 lipca 2017 roku: „W związku z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017r sygn. akt: KIO 1183/17, który potwierdził,
iż wnioski płynące z wyroku z dnia 4 maja 2017r w sprawie C-387/14 (E. sp. z o.o. przeciwko
W.Ł.) mają charakter generalny, Zamawiający w dniu 19 lipca 2017r unieważnił swoją
czynność z dnia 4 lipca 2017 w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego
doświadczenia spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW. Tym samym
Zamawiający nie może brać pod uwagę zmiany przez Wykonawcę na etapie badania
spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczenia, w przypadku, gdy pierwotnie
wskazane w ofercie doświadczenie nie spełniało postawionego przez Zamawiającego
warunku”. Ujmując rzecz inaczej, Zamawiający twierdzi, że wymienione powyżej wyroki TS
oraz KIO 1183/17 dezaktualizują art. 26 ust. 3 p.z.p. wraz z całą ukształtowaną na jego
Sygn. akt KIO 1581/17
podstawie praktyką oraz dorobkiem orzeczniczym KIO. Do tej pory możliwość uzupełniania
przez wykonawców dokumentów nie budziła bowiem wątpliwości i była powszechnie
akceptowana. Zamawiający nie wskazuje przy tym żadnego przepisu prawnego, w oparciu o
który odmawia on obecnie zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p., lub który potwierdzałby, że
przepis ten utracił moc i przestał obowiązywać. Argumentacja Zamawiającego eksponuje w
pierwszej kolejności wyrok TS i podnosi, że wyrok KIO 1183/17 jest w stosunku do niego
pochodny i stanowi niejako wyraz jego akceptacji w ramach orzecznictwa KIO.
17. Po zapoznaniu się z ww. orzeczeniami niewątpliwym staje się jednak, że nie znajdą one
zastosowania w niniejszej sprawie i to z kilku zasadniczych powodów. Odwołujący ograniczy
się jedynie do zaprezentowania dwóch z nich.
I. Wyrok TS został wydany w starym stanie prawnym, zakładającym odmienne od aktualnych
zasady udzielania zamówień publicznych
18. Nie jest sporne, że Postępowanie toczy się w oparciu o ustawę p.z.p. w brzmieniu
obowiązującym od 28 lipca 2016 roku, implementującą do polskiego porządku prawnego
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („nowa dyrektywa”,
ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
19. Jednakże, w zeszłym roku miała miejsce istotna zmiana, zarówno europejskich
jak i krajowych przepisów regulujących prawo zamówień publicznych. Dnia 18 kwietnia 2016
roku zaczęła obowiązywać nowa dyrektywa, która uchyliła dyrektywę 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi („stara
dyrektywa”).
20. W odróżnieniu od starej dyrektywy, nowa dyrektywa zakłada odformalizowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie obciążeń
administracyjnych w stosunku do wykonawców. W tym celu nastąpiła diametralna zmiana
zasad udzielania zamówień, obejmująca w szczególności nowe reguły badania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia wykonawców („warunki formalne”).
21. Po pierwsze wprowadzono instytucję oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
formalnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, która nie była znana
przed 18 kwietnia 2016 roku. Oświadczenie to jest aktualne na dzień składania ofert (art. 25a
ust. 1 p.z.p.) a informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie (dowód wstępny)
spełniania warunków formalnych (art. 25a ust. 1 p.z.p. in fine). Dlaczego wstępne? Bowiem
dowody, a więc oświadczenia i dokumenty potwierdzające informacje zawarte w JEDZ (np.
Sygn. akt KIO 1581/17
wykaz usług lub wykaz osób), składane są na późniejszym etapie – już nie łącznie z ofertą
ale dopiero w ramach wezwania z art. 26 ust. 1 p.z.p. i w przeciwieństwie do samego
oświadczenia JEDZ, dowody te mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust.1 p.z.p.).
Zatem JEDZ zwalnia wykonawców z obowiązku składania znacznej ilości dokumentów
w terminie składania ofert. Jest to rewolucyjna zmiana w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów, wprowadzająca odmienne zasady udzielania zamówień
publicznych.
22. Po drugie, dokonano istotnej zmiany oceny ofert i weryfikacji wykonawców, poprzez
wprowadzenie tzw. procedury odwróconej. Polega ona na tym, że zamawiający najpierw
rozpatruje merytorycznie oferty a dopiero potem dokonuje weryfikacji podmiotowej
wykonawców, czyniąc to pojedynczo i zaczynając od tego wykonawcy, którego oferta została
oceniona najwyżej. Wprowadzenie tego rozwiązania miało na celu uproszczenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana ta ma także charakter
przełomowy w stosunku do poprzedniego stanu prawnego.
23. Po trzecie, zrezygnowano ze wskazania jednego określonego momentu, na który
wykonawca ma wykazać spełnianie warunków formalnych. Zgodnie ze starymi przepisami
był to termin składania ofert, obecnie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
formalnych mają być aktualne przez cały czas trwania postępowania. Zgodnie z motywem 85
nowej dyrektywy, zamawiający ma opierać się na aktualnych informacjach przy weryfikacji
warunków formalnych, tak aby wziąć pod uwagę zmiany jakie mogą mieć miejsce do czasu
dokonania wyboru oferty. Wymóg aktualności dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków formalnych wybrzmiewa dość znacznie zarówno w nowej dyrektywie (art. 19, 57
ust. 5, art. 59 ust. 4 oraz art. 73 lit. b) jak i znowelizowanej ustawie p.z.p. (art. 22a ust. 6, art.
22d, art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 36b ust. 2, art. 36 ba ust. 1 i 2 oraz art.
145a pkt 2). Powyższe potwierdza także wyrok KIO z 7 października 2016 roku, sygn. akt
KIO 1772/16: „Przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18AA/E
(Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 ze zm.) i rozporządzenia Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego dokumentu zamówienia
(Dz.Urz. UE L Nr 3 poz. 16) dopuszczają wielokrotne sprawdzanie przez zamawiającego, czy
sytuacja wykonawcy nie uległa zmianie w toku postępowania. Tym samym, samo
stwierdzenie przez zamawiającego, że na dzień złożenia oferty wykonawca nie podlegał
wykluczeniu mogłoby okazać się niewystarczającym wobec zmienionej sytuacji faktycznej
wykonawcy, do jakiej doszłoby już po złożeniu oferty”.
24. Biorąc pod uwagę to nowe podejście odnośnie aktualności informacji i dokumentów
wykonawców w postępowaniu, zbędna (ale także błędna) okaże się metafora zdjęcia
Sygn. akt KIO 1581/17
lansowana przez rzecznika generalnego w sprawie wyroku TS, powtórzona następnie
w wyroku KIO 1183/17. Metafora zdjęcia zakłada bowiem przyjęcie fikcji wykonania fotografii
informacji i dokumentów złożonych przez wykonawców w dniu składania ofert: „Moim
zdaniem podejście Trybunału można najlepiej ująć w formie pewnej metafory: przedstawione
przez oferenta informacje i dokumentacja w chwili upływu terminu składania ofert stanowią
zdjęcie. Jedynie informacje i dokumenty już mieszczące się w obrębie obrazu mogą być
uwzględniane przez instytucję zamawiającą”. Należy wskazać, że w oparciu o poprzednio
obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych, moment złożenia ofert był kluczowy
dla oceny ofert i wykonawców, stąd metafora zdjęcia z dnia składania ofert w starym stanie
prawnym znajduje uzasadnienie. Z logicznych względów nie może jednak być stosowana
w nowym porządku prawnym. Jest tak chociażby dlatego, że w dniu składania ofert
zamawiający nie będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez
wykonawców warunków formalnych, np. wykazem usług czy wykazem osób. W dniu
składania ofert, zgodnie z nowymi przepisami, zamawiający będzie dysponował co do
zasady ofertą wykonawcy oraz JEDZ. Wykonywanie zatem w tym dniu fotografii, obejmującej
informacje i dokumenty wykonawców, będzie całkowicie pozbawione sensu. Dokumenty
istotne z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków formalnych, zostaną bowiem
przedłożone później. Obecnie, informacje i dokumenty wykonawców mają być aktualne
przez całe postępowanie, tj. do momentu wyboru oferty (art. 73 lit. b nowej dyrektywy).
Chociaż, biorąc pod uwagę treść art. 145a pkt 2 p.z.p., stwierdzić trzeba, że czasami nawet
moment zawarcia umowy może mieć istotne znaczenia dla oceny spełniania warunków
formalnych przez wykonawców (jeśli w chwili zawarcia umowy wykonawca podlegał
wykluczeniu zamawiający może rozwiązać z nim umowę - takie uprawnienie nie
przysługiwało mu w poprzednim stanie prawnym).
25. Biorąc pod uwagę różnice w zasadach udzielania zamówień publicznych wynikających
z obydwu dyrektyw, stwierdzić należy, że ani argumentacja prawna ani wnioski płynące
z wyroku TS nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie. Wyrok TS rozstrzygał bowiem
kwestie weryfikacji wykonawców według zasad, które nie są aktualne w obecnym stanie
prawnym. Przede wszystkim, wyrok TS hołdował regule, zgodnie z którą moment składania
ofert miał decydujące znaczenie dla oceny spełniania warunków formalnych przez
wykonawców. Obecnie warunki formalne oceniane są przez okres trwania całego
postępowania, natomiast dowody na ich potwierdzenie są składane w terminie późniejszym
niż dzień złożenia samej oferty. Stąd odwołanie się do wyroku TS w niniejszej sprawie nie
będzie zasadne.
II. Wyrok TS jak i wyrok KIO 1183/17 zapadły w odmiennych sytuacjach, gdzie doszło
Sygn. akt KIO 1581/17
do niedopuszczalnej zmiany strony podmiotowej wykonawcy poprzez spóźnione powołanie
się na zasoby podmiotów trzecich
26. Niezależnie od argumentacji podniesionej powyżej, Odwołujący wskazuje, że wyrok TS
jak i wyrok KIO 1183/17, nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie bowiem dotyczyły
niedopuszczalnej zmiany oferty poprzez istotną zmianę strony podmiotowej wykonawców.
27. Niedopuszczalna zmiana podmiotowa w wyroku TS polegała na przedłożeniu przez
wykonawcę umowy i zobowiązania podmiotu trzeciego (Medinet Systemy Informatyczne sp.
z o.o. – „Medinet”) dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokumenty te nie
zostały natomiast przedstawione łącznie z ofertą wykonawcy. Nie budzi wątpliwości, że powołanie się na zasoby Medinet jako podmiotu trzeciego było spóźnione i rzeczywiście
prowadziło do niedopuszczalnej zmiany oferty. Zmiany podmiotowe oferenta mają bowiem
wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
warunkują samą tożsamość wykonawcy. Zmiany w tym zakresie stanowią de facto istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty i stanowią raczej przedstawienie nowej oferty.
W przeciwieństwie do niniejszej sprawy, Odwołujący w żadnym momencie nie powoływał się
na zasoby podmiotu trzeciego, przez całe postępowanie odwoływał się jedynie do własnego
doświadczenia oraz własnego personelu. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że przez
słowo „własne” doświadczenie lub „własny” personel rozumie sytuację, gdy dane
doświadczenie lub personel nie pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. W niniejszej
sprawie wskazane przez Odwołującego doświadczenie pochodzi od niego. Natomiast
„własny” personel to niezależni specjaliści, osoby fizyczne, pozyskane samodzielnie przez
Odwołującego, które zobowiązały się we własnym imieniu do współpracy z Odwołującym
przy realizacji niniejszego zamówienia.
28. Z kolei w wyroku KIO 1183/17 niedopuszczalna zmiana oferty przejawiała się
w powołaniu się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Leonhard Weiss GmbH,
dopiero w odpowiedzi na wezwanie, a nie w JEDZ składanym wraz z ofertą. Sytuacja ta była
zatem podobna do stanu faktycznego opisanego w wyroku TS, jest natomiast diametralnie
inna od stanu faktycznego w niniejszej sprawie - gdzie Odwołujący na żadnym etapie nie
powołuje się na zasoby podmiotów trzecich.
29. Wyrok TS zakazywał dokonywania uzupełniania jedynie dokumentów podmiotów
trzecich, które pierwotnie nie były załączone do oferty, a nie wszystkich dokumentów, jakie
przedstawia wykonawca wraz z ofertą (np. wykazu usług łub wykazu osób). Zgodnie bowiem
z wyrokiem TS, jak i opinią rzecznika generalnego w tej sprawie, w części gdzie znajduje się
odpowiedź na pytania od jeden do trzy, zostało jednoznacznie przesądzone, że „(...)
odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy
Sygn. akt KIO 1581/17
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, ze stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia”. Nie może budzić możliwości, że TS wykluczył jedynie możliwość powoływania
się na etapie składania wyjaśnień na dokumenty wskazujące po raz pierwszy na podmioty
trzecie, czyli powtórzył zakaz niedopuszczalnej zmiany oferty poprzez zmianę strony
podmiotowej wykonawców. Co więcej, wskazanie chęci skorzystania z zasobów podmiotów
trzecich, należało wskazać już w ofercie. Okoliczność ta nie jest nowością w orzecznictwie
KIO. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 16 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 630/15:
„W przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, okoliczność jego dysponowaniem
na dzień złożenia oferty nie może budzić wątpliwości również w przypadku korzystania z
dobrodziejstwa instytucji uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. Na marginesie wypada
wspomnieć, że w obecnym stanie prawnym istnieje możliwość zamiany jednego podmiotu
trzeciego na inny w wyniku uzupełnienia dokumentów, w oparciu o art. 63 ust. 1 akapit 2
nowej dyrektywy oraz art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p. (ale oczywiście podmiot trzeci musi zostać
wskazany już wcześniej w ofercie).
30. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący dysponuje
własnym doświadczeniem (usługa hiszpańska stanowi doświadczenie Lidera Konsorcjum
a usługa (...) oraz usługa O. pochodzą od Partnera Konsorcjum) jak i własnym personelem
(M.C. oraz L.J. to osoby z którymi współpracę zawiązał Lider Konsorcjum, natomiast S.S. jak
i K.K. to osoby pozyskane przez Partnera Konsorcjum). Dla wykazania spełniania warunków
formalnych Odwołujący nie potrzebował odwoływać się do zasobów podmiotów trzecich,
bowiem jest w stanie samodzielnie je wykazać.
31. W związku z powyższym, z uwagi na brak powołania się w niniejszej sprawie przez
Odwołującego na zasoby trzecie (ani na moment składania oferty jak i w chwili przekazania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków formalnych), nie może być mowy
o jakiejkolwiek zmianie strony podmiotowej Odwołującego czy niedopuszczalnej zmianie
jego oferty, co miało miejsce w powołanych powyżej wyrokach.
32. Możliwość uzupełniania JEDZ wynika przede wszystkim z art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
25a ust. 1 p.z.p. Została ona także wprost potwierdzona przez Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. „Czy zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie
Sygn. akt KIO 1581/17
określonym w art. 26n ust. 3 ustawy Pzp. w przypadku gdy jednolity europejski dokument
zamówienia zawiera błędy w zakresie niewymaganym przez zamawiającego?". Powyższe
oznacza zatem możliwość uzupełnienia przez Odwołującego JEDZ na etapie składania
wyjaśnień, poprzez wpisanie w miejsce lub obok usługi hiszpańskiej usługi O.. Powołane
przez Zamawiającego wyroki nie dezaktualizują ani opinii UZP, ani nie uchylają art. 26 ust. 3
p.z.p.
33. Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. (a na gruncie nowej dyrektywy art. 56 ust. 3 oraz art. 59
ust. 4 w zw. z art. 60 ust. 1 i 4) wykonawcy mogą także uzupełniać dokumenty przedłożone
na potwierdzenie spełniania warunków formalnych, tj. np. wykaz usług oraz wykaz osób.
W świetle powyższego, dopuszczalne zatem było w niniejszej sprawie przedłożenie przez
Odwołującego wykazu usług uzupełnionego o usługę O. oraz wykazu osób uzupełnionego o
Pana L.J. oraz K.K.. Działania Odwołującego były zatem prawidłowe. Niezgodne z
przepisami prawa było natomiast unieważnienie przez Zamawiającego czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 4 lipca 2017 roku.
34. Odwołujący bazował przez cały czas jedynie na własnym doświadczeniu i własnym
personelu, a dopuszczalność jego uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie budzi
wątpliwości ani obecnie, ani w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przykładowo
w wyroku z 22 sierpnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 1453/16 potwierdzono możliwość
uzupełnienia dokumentów: „Za zmianę treści oferty należy uznać wszystko to, co wykracza
i wprowadza nowe elementy ponad to, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem
wykonawcy, z zastrzeżeniem dopuszczalności uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o
których stanowi art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych”. Z kolei w wyroku z 14 lipca 2015 roku, sygn. akt: KIO 1353/15, stwierdzono:
„Wykonawca (odwołujący), od którego zamawiający żąda uzupełnienia wykazania spełniania
warunków w postępowaniu powinien to zrobić ze świadomością wyjątkowości takiej sytuacji,
gdyż regułą jest brak możliwości wprowadzania zmian w ofercie, a tym uzupełniania oferty,
po upływie terminu składania ofert”. Powyższe nie budzi wątpliwości, jeśli się weźmie pod
uwagę, że celem art. 26 ust. 3 p.z.p. było odformalizowanie postępowania i pozwolenie
wykonawcom, którzy złożyli oferty korzystne pod względem kryteriów oceny ofert i korzystne
merytorycznie na usunięcie uchybień w oznaczonym ustawą zakresie (por. KIO 145/16)
a sama instytucja z art. 26 ust. 3 p.z.p. jest określana jako „szczególne narzędzie służące
konwalidowaniu błędów wykonawców (por. KIO/KD 34/15).
35. Skoro zatem art. 26 ust. 3 p.z.p. ma umożliwić wykonawcom usunięcie błędów, które się
pojawiły w dokumentach formalnych poprzez ich uzupełnienie, to za jak najbardziej zasadne
należy uznać uzupełnienie przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wykazu usług
oraz wykazu osób. Warto dodać, że nie były to dokumenty nowe w stosunku do tych
Sygn. akt KIO 1581/17
złożonych w celu potwierdzenie informacji zawartych w JEDZ. Na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. (procedura odwrócona), Odwołujący przedłożył także wykaz
usług i wykaz osób. Z kolei na wezwanie z 4 lipca 2017 roku, Odwołujący przedłożył wykazy
uzupełnione o brakujące okoliczności.
36. Odwołujący był uprawniony do takiego zachowaniu właśnie w oparciu o art. 26 ust. 3
p.z.p. Zgodnie bowiem z definicją słownika języka polskiego, „uzupełniać” oznacza „uczynić
kompletnym, dodając to, czego brakuje” oraz „likwidować jakieś braki’ (…). Stwierdzone
zatem przez Zamawiającego braki doświadczenia, Odwołujący uzupełnił poprzez usługę O..
Nie ma żadnych podstaw prawnych obowiązujących obecnie jak i w poprzednim stanie
prawnym, czy też argumentów prawnych wynikających z wyroku TS, jak i wyroku KIO
1183/17, które przemawiałyby przeciwko możliwości takiego właśnie uzupełnienia
doświadczenia przez Odwołującego.
37. Niezależnie jednak od powyższej analizy wyroków na które Zamawiający powołał się
w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania, argumentując brak po jego
stronie obowiązku do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, stwierdzić
należy, że wyroki te nie stanowią podstawy dla działań podjętych w Postępowaniu przez
Zamawiającego. Nie powodują one bowiem uchylenia czy ograniczenia stosowania art. 26
ust. 3 p.z.p. ani nie wprowadzają jego nowej interpretacji, która by sanowała pominięcie art.
26 ust. 3 p.z.p. w niniejszej sytuacji. Zachowanie Zamawiającego było zatem niezgodne
z prawem.
38. Ani zatem stan faktyczny wyroku TS oraz wyroku KIO 1183/17, jak i argumentacja tam
przedstawiona, łącznie z lansowaną przez rzecznika generalnego metaforą zdjęcia z dnia
składania ofert, nie stanowią uzasadnienia dla braku zastosowania w niniejszej sprawie art.
26 ust. 3 p.z.p. w stosunku do doświadczenia Odwołującego (tj. uwzględnienia usługi O.
wskazanej w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 roku) jak i brak wezwania
do uzupełnienia
osoby
na
stanowisko
kierownika
robót
elektrycznych
i elektroenergetycznych (por. zarzut nr 4).
39. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający poprzez niewezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
40. Na marginesie Odwołujący wskazuje także na nieprawidłowy zapis protokołu
postępowania. Na stronie 9, w pkt 14, w odpowiedzi na pytanie: „Zastosowano art. 26 ust 3
lub 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” Zamawiający
zaznaczył odpowiedź „tak" (dowód: protokół postępowania – załącznik numer 12).
Tymczasem w związku z unieważnieniem wezwania z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia
dokumentów odpowiedź udzielona przez Zamawiającego jest nieprawdziwa. Prawidłowa
odpowiedź powinna bowiem brzmieć „nie”. Dodatkowo w tym punkcie powinna znaleźć się
Sygn. akt KIO 1581/17
adnotacja, że co prawda wezwanie takie Zamawiający wystosował do wykonawcy ale
następnie je unieważnił, zatem należy przyjąć, że go nie było.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 2
41. Odwołujący podnosi niniejszym, że czynność jego wykluczenia przez Zamawiającego
z Postępowania była bezzasadna, bowiem wykazał spełnianie warunku doświadczenia z pkt
8.6.1 lit b) ppkt 2 IDW, Dla potwierdzenia spełniania warunku posiadania odpowiedniego
doświadczenia, o którym mowa powyżej, Odwołujący wskazał pierwotnie dwie usługi.
Pierwszą w JEDZ Lidera Konsorcjum, tj. usługę hiszpańską (okoliczność niesporna), oraz
drugą w JEDZ Partnera Konsorcjum, tj. usługę (...) (dowód: str. 69 - 70 oferty Odwołującego,
robota oznaczona nr 4 – załącznik numer 13).
42. Pomimo tego, wnioskując z zawiadomienia o wykluczeniu, Zamawiający nie zauważył
usługi (...) wskazanej pierwotnie przez Odwołującego w JEDZ Partnera Konsorcjum
i całkowicie ją pominął przy ocenie spełniania warunków przez Odwołującego. Zamawiający
uznał bowiem błędnie, że usługa (...) została wskazana przez Odwołującego dopiero w jego
wyjaśnieniach na wezwanie z 4 lipca 2017 roku. Powyższe potwierdza m.in. następujący
fragment do uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania: „W odpowiedzi
Wykonawca dokonał zmiany dokumentów w ten sposób, że przedstawił dwie roboty
potwierdzające - zdaniem, Wykonawcy - spełnienie przedmiotowego warunku (roboty te nie
były wskazane pierwotnie w JEDZ)” (załącznik numer 11, str. 2). Wobec jednoznacznej treści
oferty Odwołującego, tj. str. 69-70, powyższe twierdzenie Zamawiającego jest niezgodne
z prawdą.
43. Pominięcie usługi (...), zgłoszonej pierwotnie w JEDZ Partnera Konsorcjum,
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu przez Odwołującego. Wskazać należy, że poza powyżej cytowanym
fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania, Zamawiający nie odniósł
się w ogóle do usługi (...), np. nie skomentował tego czy ona spełnia wymogi IDW czy nie,
nie kierował w stosunku do niej żadnych pytań o wyjaśnienia itd. Powyższe niewątpliwie
potwierdza to, że usługa ta nie była brana przez Zamawiającego pod uwagę podczas oceny
spełniania warunków przez Odwołującego.
44. Tymczasem, w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku
wykonawców w formie konsorcjum, jak to miało miejsce w Postępowaniu, zamawiający
powinni badać szczegółowo dokumenty, w tym JEDZ, zarówno lidera jak i partnera
konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 6 p.z.p. każdy z wykonawców tworzących
konsorcjum jest zobowiązany do złożenia JEDZ. Każdy z konsorcjantów wskazuje wówczas
Sygn. akt KIO 1581/17
w tym dokumencie zakres, w jakim spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Wskazaną pierwotnie w JEDZ przez Partnera Konsorcjum usługę (...)
Zamawiający powinien uwzględnić i uznać, że Odwołujący spełnił wymogi IDW. Ewentualnie,
w razie wątpliwości, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień
w przedmiocie usługi (...). Opisane powyżej pomięcie przez Zamawiającego usługi (...)
potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny dokumentów Odwołującego.
45. Z uwagi jednak na brak odniesienia się przez Zamawiającego do usługi (...) w wezwaniu
z 4 lipca 2017 roku, nie wiedząc czy ta usługa również została zakwestionowana przez
Zamawiającego i w jakim zakresie, Odwołujący przedstawił dodatkową nową usługę
w swoich wyjaśnieniach, tj. usługę O. (dowód: załącznik numer 6) z doświadczenia Partnera
Konsorcjum. Usługa O. spełniała wymóg IDW w zakresie EOR, oświetlenia oraz instalacji
zasilających SN i NN co bezsprzecznie potwierdza jednoznaczna referencja Strabag,
załączona jako dowód do wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2017 roku (dowód: referencja
Strabag – załącznik numer 14).
46. Biorąc powyższe pod uwagę, na 10 lipca 2017 roku Zamawiający posiadał wiedzę, że co
prawda usługa hiszpańska nie spełnia wymogów IDW, to została ona uzupełniona o własne
doświadczenie Odwołującego w postaci usługi O., a jednocześnie w JEDZ Partnera
Konsorcjum wskazana była jeszcze usługa (...), stanowiąca również własne doświadczenie
Odwołującego. Zamawiający jednak odmówił uwzględnienia usługi O. z uwagi na to, że jego
zdaniem nie będzie tu miał zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. Zamawiający pominął
całkowicie usługę (...).
47. Dokonana w powyższy sposób przez Zamawiającego ocena spełniania warunków przez
Odwołującego jest błędna i nie może uzasadniać wykluczenia Odwołującego
z Postępowania. Wykluczenie jest rozwiązaniem ostatecznym, dlatego powinno być
stosowane przez zamawiających z dużą ostrożnością. Pociąga ono bowiem ze sobą
doniosłe konsekwencje dla wykonawców.
48. Czynność ta jest także całkowicie nieproporcjonalna w stosunku do zaistniałej sytuacji.
Zamawiający powinien był wezwać najpierw Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w
przypadku posiadania wątpliwości, a nie od razu wykluczać go z Postępowania. Brak
zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. przed wykluczeniem Odwołującego powoduje wadliwość
tego wykluczenia (tak m.in. KIO 1645/16, KIO 918/15).
49. W zakresie nieprawidłowości powołania się przez Zamawiającego na wyrok TS jak
i wyrok KIO 1183/17, aktualność zachowuje argumentacja przedstawiona w pkt 18 - 39
niniejszego odwołania.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 3
Sygn. akt KIO 1581/17
50. Wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie przez
niego dysponowaniem osobą na stanowisko geodety (pkt 8.6.2 lit. a poz. 4 tabeli IDW)
w osobie Pana M.C., stanowi oczywiste naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zgodnie z
którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., nakładającego
na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
51. Wskazane w niniejszym odwołaniu niezgodne z przepisami p.z.p. czynności
Zamawiającego dotyczą błędnego opisu przedmiotu zamówienia, poprzez niejednoznaczne
określenie warunków jakie ma spełniać osoba na stanowisko geodety.
52. Zamawiający wymagał w ww. punkcie IDW, aby osoba ta posiadała następujące
doświadczenie: „co najmniej 2 lata doświadczenia, w tym wykonane co najmniej 2 prace,
zakończone obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych map
do celów projektowych) dia budowy lub przebudowy zelektryzowanej linii kolejowej
o długości min. 30 km". Sformułowania użyte w tym warunku mają co do zasady liczbę
mnogą, jak np. „2 prace, zakończone obejmujące (...) o długości min. 30 km”. Z powyższego
zapisu Odwołujący wyczytał, że obie prace muszą mieć łączną długość min. 30 km.
Prawidłowość takiej interpretacji potwierdza dodatkowo okoliczność, że niniejszej
zamówienie dotyczy odcinka linii kolejowej, który sam wynosi 27 km (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia w aktach sprawy). Zatem, jeśli by przyjąć za prawidłową
argumentację Zamawiającego, o tym, że długość min. 30 km dotyczy każdej z linii z osobna,
co daje łącznie min. 60 km, to wówczas wymóg posiadania doświadczenia obejmującego
łącznie min. 60 km byłby nieproporcjonalny do przedmiotu niniejszego zamówienia (27 km).
Powyższe przemawia dodatkowo za nieprawidłowością argumentacji Zamawiającego.
53. Pan M.C., wskazany pierwotnie przez Odwołującego na stanowisko geodety, posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonał mianowicie wymagane prace na
dwóch liniach kolejowych, o łącznej długości 40 km (23 km i 17 km), czym zgodnie z treścią
IDW przytoczoną powyżej, wypełnił wymogi stawiane przez Zamawiającego.
54. Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania podniósł, że doświadczenie
Pana M.C. nie spełniało wymogów IDW, bowiem wymagany kilometraż (30 km) miał, jego
zdaniem, dotyczyć każdej z linii kolejowych z osobna (każda linia o długości min. 30 km).
Twierdzenie Zamawiającego nie znajduje jednak uzasadnienia w obliczu przytoczonego
powyżej punktu IDW.
55. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest niewystarczająco precyzyjny, a jego brzmienie nie
odpowiada gramatycznej i logicznej strukturze innych punktów zawartych w IDW. Tym
Sygn. akt KIO 1581/17
samym należy stwierdzić, że Zamawiający formułując IDW złamał jedną z podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych. Jak podkreśliła KIO w wyroku z 20 czerwca 2016 roku,
sygn. akt: (KIO 965/16): „Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu
musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe
złożenie oferty”.
56. Zatem jeżeli Zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się zrealizowaniem dwóch
prac o określonej długości - każda z linii kolejowej o długości min. 30 km, to powinien
wyraźnie podkreślić to w IDW, tak jak zrobił to np. w punkcie 8.6.1. lit. a pkt 1 IDW,
dotyczącym zdolności technicznej/zawodowej, w którym zastrzegł, że: Jeżeli Wykonawca
będzie wykazywał się wykonaniem budowy lub przebudowy minimum 10 km sieci trakcyjnej
(...) na podstawie dwóch różnych zadań, to każde z tych zadań musi obejmować odcinek nie
krótszy niż 5 km". Natomiast w treści punktu dotyczącego wymaganego doświadczenia
geodety brak jest jednoznacznego wskazania, że Zamawiający chciał, aby każda z linii miała
długość min. 30 km.
57. W związku z powyższym, Odwołujący dokonując porównania literalnego i gramatycznego
brzmienie obu ww. punktów IDW, miał prawo uznać, że Zamawiającemu w punkcie 8.6.2 lit.
a poz. 4 tabeli IDW chodzi o łączną długość linii kolejowych, a nie jak twierdzi obecnie
Zamawiający, o dwie linie z których każda ma mieć długość min. 30 km.
58. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z 14 W. 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1086/09,
jeżeli treść dokumentacji przetargowej nie jest do końca zrozumiała i tym samym może mieć
więcej niż jedną poprawną interpretację to trudno w takim wypadku jest mówić
o niezgodności z treścią SIWZ i tym samym okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający, nie może rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 12 lutego 2013
roku, sygn. akt: KIO 191/13, stwierdzając, że: „Nieprecyzyjne i niejednoznaczne
postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców”.
59. Zatem należy uznać, że Odwołujący spełnił warunek co do geodety w osobie Pana M.C..
60. Powyższy wymóg 1DW jest spełniony także w przypadku kandydatury Pana L.J. W
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że doświadczenie Pana J.
nie obejmuje wykonywania numerycznych map do celów projektowych. Powyższe
twierdzenie jest nieprawdziwe. W załączniku nr 10, tj. wykazie osób, załączonym do
wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2017 roku, na str. 72-74, Odwołujący potwierdził, że
doświadczenie Pana J. obejmowało wykonywanie numerycznych map do celów
projektowych (dowód: wyciąg z wykazu osób dot. Pana J. – załącznik numer 15). Aby nie być
gołosłownym w wykazie tym zostały wskazane szczegółowe oznaczenia wykonanych map
numerycznych, tj. np. oznaczenie NGd13-7-6510-419/14 Itd., przy czym przy pierwszej pracy
Sygn. akt KIO 1581/17
znajduje się lista 14 takich oznaczeń, a przy drugiej – 6. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący przedkłada oświadczenie Pana L.J., wskazujące, że prace znajdujące się
w załączniku nr 10 obejmowały przygotowanie numerycznych map do celów projektowych,
na co konkretnie wskazują właśnie numery charakterystyczne wskazane przy każdej z prac
(dowód: oświadczenie Pana L.J. – załącznik numer 16). W związku z powyższym
twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe.
61. Dodatkowo Odwołujący podnosi, że zarówno Pan M.C. jak i Pan L.J. są niezależnymi
specjalistami, osobami fizycznymi, które zobowiązany się do współpracy z Odwołującym przy
niniejszym zamówieniu. Zatem można stwierdzić, że osoby te stanowią niejako własny
personel Odwołującego, tj. pozyskany samodzielnie i bezpośrednio, bez potrzeby
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Pan M.C. jest obecnie współpracownikiem
Odwołującego, natomiast Pan L.J. będzie współpracował z Odwołującym w ramach
niniejszego zamówienia, jeśli zostanie podjęta taka decyzja (oświadczenie Pana J. w
zakresie współpracy znajduje się w aktach sprawy).
62. Wymóg dysponowania osobą na stanowisko geodety został zatem spełniony i wykazany.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 4
63. Początkowo na stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
Odwołujący wskazał Pana S.S. (wykaz osób Odwołującego – załącznik nr 10 – w aktach
sprawy). Jednakże, w związku z okolicznością, że Pan S.S. zrezygnował dnia 20 lipca 2017
roku z objęcia stanowiska w niniejszym zamówieniu (dowód: oświadczenie Pana S. –
załącznik numer 17), Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia
informacji i dokumentów potwierdzających spełnianie nadal przez Odwołującego warunku z
pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 tabeli 1DW. Zamawiający jednak wykluczył od razu Odwołującego z
Postępowania, pominąwszy zastosowanie art 26 ust. 3 p.z.p. Jako uzasadnienie tej
czynności Zamawiający wskazał wyrok TS, który jednak nie zawiera ani podstawy prawnej,
ani argumentacji uzasadniającej taką czynność (patrz uzasadnienie do zarzutu nr 1).
64. Odwołujący wskazuje, że przed złożeniem oferty w Postępowaniu dokonał ustaleń
z Panem S. o podjęciu współpracy w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia, czego
potwierdzeniem jest zobowiązanie podpisane własnoręcznie przez Pana S. oraz przedłożony
wykaz osób (dowód: zobowiązanie Pana S. – załącznik numer 18, wykaz osób w aktach
sprawy). Odwołujący na tamten moment nie miał jednak wiedzy w przedmiocie startowania
Pana S. w innym, równoległym postępowaniu, i to dotyczącym stanowiska objętego zakazem
z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego. O tej okoliczności Odwołujący powziął wiadomość
dopiero z wezwania Zamawiającego z 19 lipca 2017 roku (dowód: oświadczenie Pana S. –
Sygn. akt KIO 1581/17
załącznik numer 17).
65. Odwołujący skontaktował się wówczas niezwłocznie z Panem S., w celu. weryfikacji
informacji przekazanej przez Zamawiającego oraz potwierdzenia jego zaangażowania w
niniejsze zamówienie. Pan S. poinformował jednak Odwołującego o rezygnacji z niniejszego
zamówienia (dowód: oświadczenie Pana S. – załącznik numer 17).
66. W związku z powyższym, Odwołujący niezwłocznie poinformował Zamawiającego, że pomimo rezygnacji Pana S., warunek IDW w zakresie dysponowania osobą na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych jest nadal spełniony
i wskazał na to stanowisko Pana K.K. wraz z wnioskiem o wezwanie go do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
67. W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełniania warunku w zakresie osoby na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych przed wykluczeniem
z Postępowania (por. KIO 1645/16, KIO 918/15).
68. Sytuacja, która miała miejsce w związku z zaangażowaniem Pana S. w niniejsze
zamówienie może być bowiem porównana np. do rezygnacji członka zarządu wykonawcy po
terminie składania ofert czy do niemożliwych do przewidzenia zdarzeń losowych, jak ciężka
choroba osoby wskazanej na dane stanowisko, która stała się wiadoma dopiero po terminie
składania ofert czy nawet jej śmierć. Nie budzi wątpliwości, że wówczas zamawiający,
powziąwszy taką wiedzę, wezwałby wykonawcę do wyjaśnienia czy nadal spełnia on warunki
postępowania. Zgodnie bowiem z nowym podejściem co do aktualności informacji i
dokumentów składanych przez wykonawców, muszą oni spełniać warunki formalne przez
całe postępowanie. Zatem, uznając, że niniejsza sytuacja jest zbieżna z przykładami
wymienionymi powyżej, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wykazania, czy
warunek odnośnie kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych jest nadal
spełniony. Ta okoliczność nie była bowiem jeszcze wyjaśniana w ramach Postępowania.
69. W zakresie nieprawidłowości powołania się przez Zamawiającego na wyrok TS i wyrok
KIO 1183/17, aktualność zachowuje argumentacja przedstawiona w pkt 18 - 39 niniejszego
odwołania.
Pismem z 2 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 1 sierpnia 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
4 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez P.E. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania odwoławczego po
Sygn. akt KIO 1581/17
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szczegółowo uzasadniając swoje
stanowisko w złożonym na posiedzeniu z udziałem Stron piśmie {datowanym na 10 sierpnia
2017 r.}.
11 sierpnia 2017 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 8 sierpnia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie
i wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1581/17
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi wykluczenia go
z postępowania, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za konieczne przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei według art. 92 ust.
1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Otóż w sytuacji, jaka
zaistniała w tym postępowaniu odwoławczym, gdy wykonawca odwołuje się od decyzji
zamawiającego eliminującej go z postępowania (np. wykluczenia właśnie), uzasadnienie
faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres
kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla
której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego
uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego
względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności,
które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem,że zastosowanie danej podstawy prawnej wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne
okoliczności faktyczne. Zatem nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim
skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają
czynność podjętą przez zamawiającego, a w konsekwencji – jeżeli wykonawca odwoła się od
niej – zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę
skutecznego zakwestionowania decyzji zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie
utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia.
Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podnoszone przez
Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego okoliczności, które
nie zostały uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu z 24 lipca 2017 r.,
co poniżej zostało zasygnalizowane przy okazji rozstrzygania poszczególnych zarzutów. Aby
mogły one stać się przedmiotem rozpoznania w tej sprawie, konieczne było ich uprzednie
wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia przekazanemu Konsorcjum E..
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów – zarzut 1 i 2 uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 1581/17
W JEDZ zawartych w ofercie na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt
8.6.1 lit. b) ppkt 2 instrukcji dla wykonawców {dalej również: „instrukcja”, „IDW” lub „i.d.w.”}
(stanowiącej tom I s.i.w.z.) Konsorcjum E. wskazało:
1) w JEDZ E. – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego na potrzeby oświetlenia
tuneli (długość 700 m) w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie prac
elektryfikacji 25kV sieci jezdnej, systemów z nią związanych oraz zdalnego sterowania
energią na odcinku T. - X. nowego połączenia kolejowego dużych prędkości M. - K. -
region W. - region M., 3.15/20810.0079” zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2016 {str.
28-29 oferty; dalej: „usługa hiszpańska”};
2) w JEDZ T. – zaprojektowanie i wykonanie robót dotyczących dostosowania urządzeń
EOR i urządzeń oświetleniowych w głowicach rozjazdowych stacji W. P. – podg. W. i
podg. Ł do obecnie obowiązujących wymagań w ramach zadania „Modernizacja linii
kolejowej (...) na odcinku W. - P. Etap II, na odcinku W. - granica W.D.”
zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2015 {str. 69-70 oferty; dalej: „usługa (...)”}
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa ust. 1 oraz art. 26 ust.
3 pzp z 5 czerwca 2017 r. Konsorcjum E. złożyło jako załącznik do swojego pisma z 19
czerwca 2017 r. m.in. wykaz robót budowalnych (sporządzony według wzoru z załącznika nr
9 do i.d.w.) dla potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w.,
w którym wyszczególniono jedynie usługę hiszpańską.
W piśmie z 4 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do złożenia na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) pkt 2 wykazu robót
„uzupełnionego o wymagane doświadczenia, lub wykazanie nowego doświadczenia” (wraz
z dowodem potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane należycie). Zamawiający
sprecyzował, że w złożonym wykazie brak jest w opisie zakresu wykonanych prac informacji,że opracowanie projektowe obejmowało projekt EOR oraz instalacji zasilających SN i NN.
Z treści powyższego pisma nie wynika, że Zamawiający zidentyfikował zaistniałą
rozbieżność pomiędzy JEDZ a wykazem robót i wzywa również do uzupełnienia wykazu
o drugą usługę wskazaną w ofercie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E.
wskazało, że składa zarówno uzupełniony JEDZ T., jak i uzupełniony załącznik nr 9 do i.d.w.,
w których wyszczególniono zarówno usługę hiszpańską, jak i usługę (...), a dodatkowo jako
trzecią (drugą w JEDZ T.) wskazano:
– prace projektowe dotyczące instalacji NN i SN, oświetlenia terenów kolejowych,
elektrycznego ogrzewania rozjazdów (EOR) oraz budowy stacji transformatorowej w ramach
wykonania prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr (...) O. - C., prac na
Sygn. akt KIO 1581/17
szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenia bocznicy we W. wraz z przesunięciem granicy
stacji w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./Ł. - K. -
J. - W. - G.” {dalej: „usługa oleśnicka”}.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do wyjaśnienia, czy w ramach usługi hiszpańskiej była opracowywana dokumentacja
projektowa (wykonawcza) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej
(EOR i instalacje zasilające SN i NN), Konsorcjum E. w wyjaśnieniach z 17 lipca 2017 r.
odpowiedziało negatywnie na zadane pytanie.
Jednocześnie Konsorcjum E. wyjaśniło, że przedstawiło trzy należycie wykonane
przez siebie zamówienia, które łącznie potwierdzają spełnienie warunku określonego w pkt
8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w., w szczególności odnośnie opracowania projektowego obejmującego
EOR oraz instalacje zasilające SN i NN wykazało doświadczenie zdobyte w związku ze
zrealizowaniem usługi (...).
Pismem z 19 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum E. o unieważnieniu
swojego wezwania z 4 lipca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów w części dotyczącej
wezwania do wykazania nowego doświadczenia potwierdzającego warunek określony w pkt
8.6.1 lit. b) pkt 2 i.d.w.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.1 lit.
b) ppkt 2 i.d.w. biorąc pod uwagę wyłącznie usługę hiszpańską.
Natomiast zarówno usługa (...), jak i usługa oleśnicka nie były przedmiotem analizy,
gdyż obie zostały uznane za wykazanie nowego doświadczenia, a zdaniem Zamawiającego
„w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO
1183/17, który potwierdził, iż wnioski płynące z wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
378/14 (E. sp. z o.o. przeciwko W.Ł.) mają charakter generalny”, a tym samym Zamawiający
nie może brać pod uwagę zmiany przez Konsorcjum E. na etapie badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykazanego doświadczenia w sytuacji, gdy pierwotnie
wskazane w ofercie doświadczenie nie spełniało postawionego warunku.
W toku rozprawy Zamawiający faktycznie przyznał, że usługa oleśnicka spełnia
warunek, gdyż element, którego miałoby brakować w opisie zawartym w wykazie (wykonanie
projektu wykonawczego), faktycznie został potwierdzony w treści referncji.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.1 lit b) pkt 2 i.d.w.. w ogóle nie brał pod uwagę ani usługi
(...), ani usługi Oleśnickiej. W konsekwencji w treści przekazanego uzasadnienia
Zamawiający nie odniósł się (a tym samym nie zakwestionował) do podnoszonej
w wyjaśnieniach Konsorcjum E. możliwości wykazania spełniania tego warunku przez
Sygn. akt KIO 1581/17
wskazanie kilku usług, które łącznie obejmują zakres rzeczowy opisany w jego treści.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 i 2 są zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Ponieważ Zamawiający wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy zaliczył usługę (...) do
doświadczenia nowo wykazanego, już z tego względu decyzja o wykluczeniu
z postępowania Konsorcjum E., jako podjęta w oparciu o wadliwe ustalenia faktyczne, nie
może zostać uznana za prawidłową. Odwołujący trafnie zarzucił, że w ramach oceny
spełniania przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.1 lit b) pkt 2 i.d.w.
Zamawiający bezpodstawnie nie wziął pod uwagę wykazywanego od początku w ofercie
doświadczenia zdobytego przy realizacji usługi (...).
Natomiast poza zakresem kognicji Izby w tej sprawie pozostaje rozstrzygnięcie
kwestii, czy wykazanie powyższego warunku możliwe było przez sumowanie doświadczenia
zdobytego przy realizacji więcej niż jedna usługa, z których każda obejmowała inny element
wyszczególniony w opisie warunku, tak, aby łącznie wykazać zakres rzeczowy wynikający
z tego opisu. Jak już powyżej ustalono, Zamawiający zajął stanowisko w tej kwestii dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie stanowi ono podstawy faktycznej decyzji, od której
odwołało się Konsorcjum E.. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy były
również obszerne wywody odnośnie tej kwestii zawarte w piśmie Przystępującego.
Niezależnie od powyższego błędu co do ustaleń faktycznych Zamawiający błędnie
Sygn. akt KIO 1581/17
zinterpretował wyrok Trybunału Sprawiedliwości {dalej również: „Trybunał” lub „TS” z 4 maja
2017 r. wydany w sprawie C-378/14 (E. sp. z o.o. przeciwko W.Ł.) jako przesądzający o
niemożliwości wezwania Konsorcjum E. na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
okolicznościach prowadzonego przez siebie postępowania.
W pierwszej kolejności Izba uznała za celowe przytoczenie obszernych fragmentów
powyższego
orzeczenia,
z
zaznaczeniem
istotnych
zdaniem
Izby
fragmentów,
dla uwypuklenia stanu faktycznego, który został ustalony w tej sprawie, a także kwestii, które
na tym tle zostały faktycznie rozstrzygnięte, co wymaga w szczególności skonfrontowania
zakresu trzech zadanych pytań {mogących mieć znacznie w tej sprawie} i udzielonej na nie
wspólnej odpowiedzi.
33
(…) Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się
do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1) Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości
zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł
wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw
załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu,
na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
2) Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C336/12,
EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować
w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję
zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata,
na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić,
iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie
zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia
kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie
dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób
obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną
z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np.
poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób
obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku
3) W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie
także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r.,
Sygn. akt KIO 1581/17
Manova [(C336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów
sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności
wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?
(…)
34
W pytaniach od pierwszego do trzeciego, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd
odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej
dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie
terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa w sprawie zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
(…)
41 W niniejszym przypadku Konsultant Komputer przedłożył instytucji zamawiającej po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie.
W szczególności, jak wskazano w pkt 27 niniejszego wyroku, wykonawca ten wskazał
zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu
do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
42 Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów
lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
43 Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie
dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie
ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy,
a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44
ust. 1 dyrektywy 2004/18.
44 W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie
Sygn. akt KIO 1581/17
z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.
45 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna
brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Odnotować należy również, że powyższe rozstrzygnięcie dotyczy wykładni dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132) {dalej:
„dyrektywa 2004/18/WE”}, a konkretnie art. 2 (zasady udzielenia zamówień), art. 44
(weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień) ust. 1 i 2,
art. 48 (kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) ust. 1, 2 lit a) pkt ii) oraz ust. 3 i 4, art. 51
(dokumenty i informacje dodatkowe) mającej znaczenie dla interpretacji przepisów ustawy
pzp (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907, 984, 1047, 1473, i Dz.U. z 2014 r., poz. 423), a konkretnie
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 {choć literalnie nie został wskazany w ramach prawnych
rozstrzygnięcia, jest odnotowany w opinii rzecznika} i 4 – czyli przepisów aktualnie już
nieobowiązujących.
Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego (i Przystępującego), że choć
powyższe trzy pytania zadane przez sąd krajowy zmierzały do uzyskania odpowiedzi
dotyczącej szerszego zakresu zagadnień niż związanych ze stanem faktycznym
rozstrzyganej przez siebie sprawy (czyli dopuszczalności uzupełnienia wykazu o inne
dostawy niż objęte wykazem załączonym do oferty), Trybunał w ślad za rzecznikiem
generalnym udzielił odpowiedzi wyłącznie w odniesieniu kwestii możliwości takiego
uzupełnienia w sytuacji zaistniałej w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czyli dopuszczalności powołania się po upływie terminu składania ofert na doświadczenie
innego podmiotu, którego nie wskazał w pierwotnej ofercie.
W ocenie Trybunału wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się
jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności
podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym
zakresie wydaje się przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby swoistą
Sygn. akt KIO 1581/17
zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki
kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny w swojej opinii {do tego odnosiło się
obrazowe porównanie do fotografii oferty wg stanu jej złożenia, którą można jedynie
powiększać, aby zobaczyć niewyraźne szczegóły}, a Trybunał w wyroku podzielił to
stanowisko. Trybunał przesądził zatem,. że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla
potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych
zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie
potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie
powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku.
W powyższym wyroku Trybunał nie wywiódł z analizowanych na tle rozstrzyganego
stanu faktycznego przepisów generalnego zakazu uzupełniania dokumentów o inne niż
wykazane w ofercie zamówienia w każdej sytuacji, gdy okaże się, że nie są one
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału. Wręcz przeciwnie, choć nie
było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej sprawie, możliwość uzupełnienia, na
przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne
realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych
zdolnościach (co dotyczy Konsorcjum E. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego) wprost dopuszcza rzecznik generalny w swojej opinii {zob. pkt 34 opinii,
gdzie po wskazaniu, że wykonawca nie może dopisywać do wykazu nowych przykładów
doświadczenia nabytego przez inne podmioty, opatrzono następującym przypisem: „Pomimo
iż nie jest to przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, nie wykluczam możliwości,że oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń”}.
Stanowisko wyrażone przez Trybunał i rzecznika generalnego jest również przydatne
przy interpretacji przepisów aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) {dalej:
„dyrektywa 2014/24/UE”), w tym art. 56 ust. 3, zgodnie z którym, jeżeli informacje lub
dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub
gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy
krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Czyli nadal takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji
nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim
wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.
Sygn. akt KIO 1581/17
Interpretację taką wzmacnia fakt, że dyrektywa 2014/24/UE w art. 63 ust. 1 akapit drugi
reguluje wprost sytuację, w której wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich,
a te nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, nakazując wykonawcy zastąpienie
podmiotu trzeciego. Jednocześnie dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości
powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który
w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie
zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku
w sprawie E..
Nie sposób nie wziąć pod uwagę odnośnie że według aktualnie obowiązującego art.
22a ust. 6 ustawy pzp (stanowiącym implementację przywołanego powyżej art. 63 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE) jeżeli m.in. zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca w zakreślonym
terminie: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe odpowiadające wymaganemu warunkowi. W konsekwencji, gdy na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy pzp wykonawca nie przedłoży
dokumentów
dotyczących
podmiotu trzeciego,
lub
przedłoży
dokumenty, które
w szczególności nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami,
lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się
obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów, wynikający
z aktualnie obowiązującego art. 26 ust. 3 ustawy pzp (stanowiącego z kolei implementację
przywołanego powyżej art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE). W odpowiedzi na takie
wezwanie wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów dotyczące
zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu
trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo wykonawca osobiście
potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego.
Zatem de lege lata powyższe przepisy wprost przewidują, jeżeli okaże się na etapie
badania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, który polegał w
tym zakresie na zdolnościach podmiotu trzeciego, obowiązek zamawiającego wezwania go
do uzupełnienia dokumentów i prawo wykonawcy do złożenia dopiero na tym etapie
dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia te warunki. Oczywiste jest, że musi
się to wiązać ze złożeniem nowych dokumentów, a przede wszystkim pojawieniem się
zupełnie nowych informacji w stosunku do tych, które wynikały z dokumentów uprzednio
złożonych. Tym bardziej nie ma zatem uzasadnienia odmawianie takiego uprawnienia
Sygn. akt KIO 1581/17
wykonawcy, który niezmiennie wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w oparciu o własne zdolności.
Odnosząc powyższe do ustalonych powyżej okoliczności, Izba zważyła,że Zamawiający nie miał podstaw prawnych, aby anulować wezwanie Konsorcjum E.
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wynikającego z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt
2 i.d.w., a w konsekwencji błędnie uznał, że Konsorcjum E. nie spełnia tego warunku, nie
biorąc w ogóle pod uwagę usługi oleśnickiej.
Reasumując, potwierdziły się zatem zarzuty odwołania co do naruszenia przez
Zamawiającego zarówno art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Przy ponownej ocenie spełniania przez Konsorcjum E. warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający winien wziąć pod uwagę, że z orzecznictwa Izby nie wynika
zakaz brania pod uwagę zawartych w treści dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia ujętego w wykazie dodatkowych informacji odnośnie spełniania
warunku, których np. brakuje w samym wykazie. Stanowiłoby to wyraz niczemu nie
służącego nadmiernego formalizmu. Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od
podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w
którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania
warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 listy zarzutów – zarzut 3. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 wiersz dot.
doświadczenia tabeli i.d.w. wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje 1
geodetą, który ma co najmniej 2 lata doświadczenia, w tym wykonał co najmniej 2 prace
obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych map do celów
projektowych) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości min. 30
km.
Zarówno wykładnia językowa według reguł znaczeniowych języka polskiego, jak
i wykładnia funkcjonalna z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia i zasad logiki
Sygn. akt KIO 1581/17
prowadzą do wniosku, że każda z prac wykonanych przez geodetę musi obejmować
opracowanie materiałów geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii
kolejowej o długości min. 30 km. Zamawiający trafnie podkreślił w piśmie z 24 lipca 2017 r.,że ponieważ według brzmienia warunku wymagany kilometraż dotyczy „linii kolejowej”, a nie
„linii kolejowych”, nie można uznać, że wykazanie dwóch usług, z których jedna dotyczyła
jednej linii kolejowej o długości 23 km, a druga innej linii kolejowej o długości 17 km, jak to
wskazano dla osoby zgłoszonej w JEDZ zawartym w ofercie Konsorcjum E. (a następnie w
wykazie osób sporządzonym według wzoru z załącznika nr 10 do i.d.w.), oznacza
opracowanie materiałów geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii
kolejowej o długości co najmniej 30 km. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że
przedmiot zamówienia dotyczy przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości 27
km, a zatem zbliżonej do wymaganego minimalnego kilometrażu w ramach warunku.
Brzmienie warunku wyraża zatem oczekiwanie, aby wykonawca dysponował geodetą, który
z racji co najmniej dwukrotnej obsługi geodezyjnej budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
linii kolejowej o długości min. 30 km nabył odpowiednią wprawę i jest zdolny do wykonania
tych czynności w sposób powtarzalny, co najmniej po raz trzeci, tym razem w ramach
przedmiotowego zamówienia.
Natomiast interpretacja sugerowana w odwołaniu prowadzi ad absurdum. Po
pierwsze – eliminowałoby usługi, w ramach których geodeta opracował materiały geodezyjne
dla linii kolejowej o długości 30 km lub większej, gdyż wymagany kilometraż musiałby
wynikać z co najmniej 2 prac. Po drugie – sugerowałaby, że z im większej liczby usług
wynika osiągnięcie wymaganego kilometrażu, tym lepiej, czyli może to być np. 30 prac,
z których każda dotyczyła usług geodezyjnych obejmujących opracowanie materiałów
geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości 1 km.
W oczywisty sposób wypacza to sens warunku, który został opisany w sposób prawidłowy.
W piśmie z 4 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 i.d.w., czyli
dysponowania geodetą o wymaganych uprawnieniach i doświadczeniu, wykazu osób
„uzupełnionego o wymagane doświadczenia” dla osoby wskazanej w tym wykazie
lub o wskazanie nowej osoby. Zamawiający sprecyzował, że doświadczenie wykazane dla
osoby wskazanej w złożonym wykazie nie dotyczy opracowań na linii o długości min. 30 km,
gdyż z opisu wynika, że pierwsza praca wykonana była dla 23. km linii kolejowej, natomiast
druga praca dla 17. km linii kolejowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E.
wskazało, że choć podtrzymuje zgłoszenie osoby wskazanej pierwotnie jako posiadającej
wymagane doświadczenie (wg interpretacji, którą podtrzymano następnie w odwołaniu),
Sygn. akt KIO 1581/17
jednak z ostrożności wskazało dodatkowo na stanowisko geodety inną osobę, dla której
zarówno w treści tego pisma, jak i uzupełnionym JEDZ oraz wykazie osób wykazało
następujące doświadczenie:
1) w okresie 05.2014-12.2015 wykonanie map do celów projektowych, obsługi budowy
oraz inwentaryzacji na łącznej długości 51 km, zgodnie z umową nr K/12/2014 zawartą
14.05.2014, a dotyczącą zamówienia wynikłego z umowy nr 90/116/0004/14/Z/I
z 30.04.2014 pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu << Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych –
etap II>> POIiŚ 7.1-80 w zakresie zamówienia częściowego nr 3: zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.K.P.”;
2) w okresie 11.2010-08.2011 wykonanie map do celów projektowych, obsługi budowy oraz
inwentaryzacji na łącznej długości 31 km, zgodnie z umową nr K/15/2014, zlecenie nr
NHS-234/2014, dotyczących zamówienia wynikłego z umowy nr 90/116/0003/14/Z/I z
30.04.2014 pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu << Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych –
etap II>> POIiŚ 7.1-80 w zakresie zamówienia częściowego nr 2: zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.M., P. i L..
Pismo z 19 lipca 2017 r. Zamawiającego nie unieważniało powyżej przywołanego
wezwania z 4 lipca 2017 r.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit.
a) poz. 4 i.d.w. dotyczącego geodety z następujących powodów:
– po pierwsze – osoba zgłoszona pierwotnie na to stanowisko nie ma wymaganego
doświadczenia {z powodu opisanego powyżej, który był podstawą wezwania do uzupełnienia
z 4 lipca 2017 r.};
– po drugie – osoba zgłoszona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie może być
wzięta pod uwagę, gdyż „w związku z wyżej przywołanym orzeczeniem ETS nie jest
dopuszczalna
zamiana
osób
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu;
– po trzecie – jak wskazano, „na marginesie”, dla osoby tej nie wykazano wymaganego
doświadczenia w zakresie wykonania numerycznych map dla celów projektowych.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 i.d.w. dotyczącego geodety, choć w tym
zakresie nie unieważnił swojego wezwania do uzupełnienia dokumentów, ostatecznie nie
wziął pod uwagę zgłoszonej w ramach uzupełnienia osoby. Ponadto Zamawiający
nie sprecyzował, na jakiej podstawie uznał, że osoba ta nie wykonywała numerycznych map
Sygn. akt KIO 1581/17
dla celów projektowych, gdyż w ogóle nie odniósł się do treści dokumentów uzupełnionych,
uznając tę kwestię za marginalną, czyli nie stanowiącą zasadniczego powodu wykluczenia.
Zamawiający nie zwracał się również do Konsorcjum E. w trybie art. 26 ust. 4 pzp
o wyjaśnienie uzupełnionych dokumentów w odniesieniu do tej kwestii.
Tymczasem do Odwołania załączono oświadczenie tej osoby, która potwierdziła,że wyszczególnione w uzupełnionym wykazie nr charakterystyczne stanowią oznaczenia
numerycznych map do celów projektowych, które zostały wykonane w ramach usług
geodezyjnych wyszczególnionych w wykazie {załącznik nr 16 do odwołania}. Natomiast
Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili żadnego przeciwdowodu, który potwierdzałby
ich twierdzenia, że w ramach usług wskazanych w wykazie osób jako doświadczenie tej
osoby nie były wykonywane mapy numeryczne do celów projektowych.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 jest zasadny w istotnym zakresie.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei według art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust.1 pzp.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny w tej części, w której Odwołujący
domaga się stwierdzenia, że osoba pierwotnie wskazana przez niego na stanowisko geodety
posiada doświadczenie wymagane w ramach warunku wynikającego z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4
i.d.w. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca nie powinien mieć żadnych wątpliwości co
Sygn. akt KIO 1581/17
do tego, że należało wykazać doświadczenie w obsłudze geodezyjnej polegające
na dwukrotnym wykonaniu określonych w treści warunku opracowań dotyczących linii
kolejowej o długości co najmniej 30 km.
Jednakże potwierdził się zarzut, że Zamawiający bezpodstawnie uznał,że Konsorcjum E. nie ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce osoby
niespełniającej warunku w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3
pzp.
Powołanie się w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości jest
nieuzasadnione z powodów wskazanych przy rozstrzygnięciu poprzednich zarzutów.
Co prawda nie zostało to ujęte w ramach podanego Konsorcjum E. uzasadnienia
faktycznego i prawnego, ale Izba uznała za celowe odniesienie się do argumentacji z
odpowiedzi na odwołanie, jakoby nowo zgłoszona osoba stanowiła podmiot trzeci, który sam
siebie udostępnia, a nie zasób własny Konsorcjum E.. Stanowisko takie Izba poczytuje za
swoiste przyznanie przez Zamawiającego, że powoływany przez niego wyrok Trybunału w
sprawie C-378/14 odnosił się wyłącznie do wykazywania warunków udziału za pomocą
podmiotów trzecich w sytuacji, gdy okazało się, że wykonawca sam ich nie spełnia.
Wyłącznie tym można tłumaczyć karkołomną próbę wykazania, że osoby fizyczne, które
zobowiązały się bezpośrednio do współpracy z Konsorcjum E. należy zaliczyć do podmiotów
trzecich, które same się udostępniają, a nie do zasobów własnych Wykonawcy.
Tymczasem już dawno przesądzono, że należy odróżnić bezpośrednie i pośrednie
dysponowanie przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pierwszym przypadku więź prawna łączy bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez
znaczenia przy tym charakter prawny tych relacji, gdyż w grę mogą wchodzić tutaj stosunki
prawne wynikające z umowy o pracę, czy też umów pokrewnych, tudzież stosunki
wynikające z umów cywilnoprawnych. Istnienie takiej więzi prawnej oznacza, że dana osoba
będzie świadczyła usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia, jako zasób własny
wykonawcy. Z kolei w przypadku pośredniego dysponowania wykonawcę nie łączy
bezpośrednia więź prawna z osobą, która jest niezbędna do wykonania zmówienia, a jedynie
z podmiotem trzecim dysponującym ową osobą. Chodzi w tym przypadku o różnorakie
stosunki prawne łączące wykonawcę z tym podmiotem (np. umowa współpracy,
porozumienie
o
delegowaniu
pracowników
w
celu
wykonania
pracy,
umowa
o podwykonawstwo). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na fakt dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych osób. Natomiast ten
podmiot trzeci z osobami udostępnianymi wykonawcy łączy więź bezpośrednia, wynikającą
Sygn. akt KIO 1581/17
z istniejącej pomiędzy nimi umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej.
Również dopiero z odpowiedzi na odwołanie i rozprawy można było się dowiedzieć,
w jaki sposób Zamawiający doszedł do wniosku, że w przypadku drugiej osoby nie zostało
wykazane doświadczenie w wykonaniu map numerycznych. Otóż według Zamawiającego
niewystarczające jest tu podanie nr charakterystycznych map, a w treści wykazu, odmiennie
niż w przypadku pierwszej z wskazanych osób, nie pada sfomułowanie „numeryczna mapa
do celów projektowych”.
W ocenie Izby takie stanowisko potwierdza jedynie, że Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia, czy wskazane w opisie doświadczenia oznaczenia dotyczą map numerycznych.
Skoro u Zamawiającego powstała taka wątpliwość, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu,
miał obowiązek umożliwić Wykonawcy złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Potwierdzenie w tym trybie, że wyszczególnione w wykazie nr dotyczą map numerycznych
stanowiłoby jedynie wyjaśnienie znaczenia informacji już w wykazie zawartych.
Nie mogąc tego uczynić wcześniej, Odwołujący w przekonujący sposób odniósł się
do stanowiska wynikającego z zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, nie
poprzestając na wyjaśnieniu, że wyszczególnione w wykazie nr charakterystyczne dotyczą
numerycznych map projektowych, ale popierając je oświadczeniem geodety załączonym do
odwołania. Izba zważyła, że Odwołujący i Przystępujący, pomimo tak wczesnego zgłoszenia
tego dowodu, nie byli w stanie przedstawić wykazać, że jest inaczej, poprzestając
na gołosłownych twierdzeniach.
Natomiast poza kognicją Izby w tej sprawie była kwestia podniesiona przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie, czy wykazane dla drugiego geodety doświadczenie
może zostać uznane za dotyczące linii kolejowej o wymaganej długości z uwagi na charakter
obiektów, których dotyczyły wykonane usługi (przejazdy kolejowe).
Reasumując, w powyżej zakreślonym zakresie potwierdził się zarzut odwołania co do
naruszenia przez Zamawiającego zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. listy zarzutów – zarzut 4}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 3 tabeli i.d.w.
wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje 1 kierownikiem robót
elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym uprawnienia i doświadczenie opisane
Sygn. akt KIO 1581/17
w treści warunku.
W JEDZ zawartych w ofercie, a następnie w wykazie osób na potwierdzenie
spełniania tego warunku Konsorcjum E. wskazało jedną osobę.
W piśmie z 19 lipca 2017 r. Zamawiający – wskazując, że czyni to w związku
z brzmieniem art. 22d ust. 2 pzp – wezwał Konsorcjum E. do wyjaśnienia, w jaki sposób
osoba ta będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
będąc jednocześnie członkiem zespołu inżyniera kontraktu w ramach umowy zawartej z E.
sp. z o.o. na „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowalnymi na linii 278 i 274 objętymi zakresem przetargu oraz umów przyłączeniowych w
ramach projektu <<Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na odcinku W. - Z., w świetle
zakazu wynikającego z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego.
W piśmie z 21 lipca 2017 r. Konsorcjum E. potwierdziło, że wskazana przez nie osoba
do pełnienia powyższej funkcji w tym postepowaniu kandydowała również na stanowisko w
ramach
innego
postępowania
{opisanego
w
wezwaniu}
prowadzonego
przez
Zamawiającego, przy czym oba te postępowania rozpoczęły się w tym samym czasie
i przewidywały ten sam dzień i godzinę złożenia ofert.
Konsorcjum E. podkreśliło, że osoba ta, zakładając, że ewentualna kolizja ma
charakter jedynie hipotetyczny, nie poinformowała go o tym fakcie. A praktyka brania udziału
przez specjalistów w kilku postępowaniach toczących się równocześnie jest powszechna
i często spotykana w postępowaniach o zamówienie publiczne, gdyż przed zakończeniem
postępowania nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
W konkluzji Konsorcjum E. wyjaśniło, że ponieważ osoba ta zrezygnowała z pełnienia
funkcji kierownika robót w tym postępowaniu, wskazuje do pełnienia tej funkcji inną osobę.
Jedocześnie w związku z brakiem możliwości samodzielnego zmieniania oferty po terminie
składania ofert bez wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 23 ust. 3 pzp), Konsorcjum E. zwróciło się z wnioskiem o wezwanie go przez
Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania osoby na stanowisko robót
elektrycznych i elektroenergetycznych.
Do wyjaśnień załączono JEDZ, wykaz osób, w których osoba ta została wykazana
wraz z opisem posiadanych przez nią uprawnień (dodatkowo załączonych) oraz
doświadczenia.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit.
a) poz. 3 i.d.w. dotyczącego kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
wyłącznie z tego powodu, że „w świetle wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-378/14 (E.
sp. z o.o. przeciwko W.Ł. niedopuszczalna jest w tym przypadku zmiana osoby wskazanej w
Sygn. akt KIO 1581/17
JEDZ na inną”. Przy czym w odniesieniu do tej pierwszej osoby z uwagi na art. 22d ust. 2
pzp Zamawiający uznał, że Konsorcjum E. nie posiada wymaganych zdolności, gdyż
zaangażowanie jego zasobów w inne jego będzie miało – z uwagi na art. 24 ust. 2 Prawa
budowlanego – negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 3 i.d.w. dotyczącego kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych nie wzywał w tym zakresie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, uznając że tym przypadku nie jest ono
dopuszczalne.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 4 jest zasadny.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 22d ust. 2 pzp stanowi, że zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei według art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust.1 pzp.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Również w tym przypadku Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Konsorcjum E. nie
Sygn. akt KIO 1581/17
ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce dotychczasowej osoby, którą przestało
dysponować, w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Nie tylko
brak posiadania przez wykazywaną osobę wymaganego doświadczenia, ale również
ujawniony po upływie terminu składania ofert brak dysponowania przez wykonawcę osobą,
która miała odpowiednie doświadczenie, wymaga wezwania wykonawcy do uzupełnienia
tych braków w trybie tego przepisu. Nie ma przy tym znaczenia powód, dla którego
wykonawca przestał dysponować daną osobą, w tym, czy i w jakim stopniu wykonawca mógł
przewidzieć, że zaistnieje taka sytuacja.
Powołanie się w tym zakresie przez Zamawiającego na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie C-378/14 jest nieuzasadnione z powodów wskazanych przy
rozstrzygnięciu dwóch pierwszych zarzutów. Dodatkowo należy wskazać, że zupełnie
nieadekwatne jest stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby z wyroku tego miało wynikać.że nie jest dopuszczalna zmiana osoby wskazanej w JEDZ na inną. Z jednej strony, jak już
powyżej wskazano, przedmiotem rozstrzygnięcia była interpretacja przepisów poprzedniej
dyrektywy klasycznej, która nie przewidywała JEDZ. Z drugiej strony, jeżeli Zamawiającemu
chodziło o analogię, polegającą na tym, że zarówno w poprzednim stanie prawnym
w procedurze otwartej dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału,
jak i obecnie JEDZ, który m.in. dotyczy potwierdzenia tych warunków, składane są w ofercie
– w pełni aktualne są rozważania poczynione przy okazji rozstrzygnięcia pierwszych dwóch
zarzutów co do tego, co rzeczywiście wynika z podnoszonego wyroku.
W przypadku tej osoby aktualne są również poczynione przy okazji rozstrzygnięcia
poprzedniego zarzutu rozważania dotyczące konieczności odróżnienia osoby fizycznej jako
zasobu własnego wykonawcy (a tak jest również w przypadku drugiej osoby zgłoszonej na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych), również w przypadku od
sytuacji pośredniego dysponowania przez wykonawcę osobą fizyczną, która została mu
udostępniona przez podmiot trzeci (nie jest nim osoba fizyczna, która sama zobowiązała się
do osobistej współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia), na którego zasobach
polega w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Podkreślić należy, że podstawą prawną wykluczenia wskazaną przez Zamawiającego
był art. 24 ust. 2 pkt 12 pzp, czyli niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a nie art. 22d ust. 2 pzp, który został wspomniany w części historycznej uzasadnienia
prezentującej przebieg czynności postępowania poprzedzających decyzję o wykluczeniu,
jako ustalenie poprzedzające „wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji”.
Odwołanie się do tego przepisu w kontekście sytuacji zaistniałej w tym postępowaniu było
Sygn. akt KIO 1581/17
zresztą błędne, gdyż zamówienie, w którego realizację zaangażowała się osoba wskazana
pierwotnie na kierownika robót branżowych, nie stanowi przedsięwzięcia Konsorcjum E., a
zupełnie innego wykonawcy.
Wreszcie poza kognicją Izby w tej sprawie była kwestia podniesiona przez
Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, jakoby z porównania dat podpisania
umowy w sprawie innego zamówienia, w którego wykonanie została zaangażowana osoba
wskazana przez Konsorcjum E. na stanowisko kierownika robót branżowych, oraz daty
zobowiązania się drugiej osoby do pełnienia tej funkcji dla Konsorcjum E. wynikała
niedopuszczalny brak ciągłości w spełnianiu warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający winien jednak wziąć pod uwagę, że z art. 26 ust. 1 pzp wynika,że złożone na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp (czyli również dotyczących spełnienia warunków udziału
w postępowaniu) oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia,
co odpowiednio znajduje zastosowanie w przypadku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Ponadto przypomnieć należy, że obecnie ustawa pzp wprost przewiduje, jako szczególny
przypadek uzasadniający wdrożenie procedury z art. 26 ust. 3 pzp, sytuacje, w których
na etapie badania spełniania warunków przez wykonawcę następuje zmiana sposobu ich
potwierdzenia polegająca na wymianie jednego podmiotu trzeciego na inny lub na samego
wykonawcę w terminie wskazanym przez zamawiającego, co oznacza, że ostatecznie na ten
dzień zostanie wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ Konsorcjum E. faktycznie złożyło już Zamawiającemu dokumenty
uwzględniające nową osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branżowych,
zbędne jest nakazywanie dokonania wezwania w tym zakresie, gdyż Zamawiający
dysponuje już dokumentami, na których podstawie może dokonać oceny spełniania warunku,
o którym mowa w pkt 6.2 lit. a) poz. 3 i.d.w.
Reasumując, potwierdził się zarzut odwołania co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Sygn. akt KIO 1581/17
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
P.K.P. S.A. z siedzibą w W.:
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia E.U S.A. z
siedzibą w C. (…), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, a w ramach powtórzonych czynności – dokonanie oceny
spełniania warunków określonych w pkt 8.6.1. lit. b) ppkt 2 oraz w pkt 8.6.2. lit. a)
lp. 2 i 4 tabeli instrukcji dla wykonawców stanowiącej tom I. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z uwzględnieniem dokumentów uzupełnionych przez
powyższego wykonawcę na potwierdzenie spełniania tych warunków.
Sygn. akt KIO 1581/17
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego P.K.P. S.A. z siedzibą w W. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
E. S.A. z siedzibą w C. ((...)), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia;
2.2. zasądza od zamawiającego P.L.K. S.A. z siedzibą w W. na rzecz odwołującego
E.U S.A. z siedzibą w C. ((...)), T.S. sp. z o.o. z siedzibą we W. wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia kwotę 23600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1581/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający P.K.P. S.A. z siedzibą w W. prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp” lub p.z.p.} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na roboty budowlane pn. Opracowanie
dokumentacji projektowej oraz realizacja robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” na
podstawie materiałów opracowanych w ramach projektu POliŚ (…) „Dokumentacja
przedprojektowa dla elektryfikacji linii (…) (…) na odcinku W. - Z.” wraz z certyfikacją w
zakresie T.E. realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na
odcinku W. - Z.” (nr postępowania (…)).
Ogłoszenie o tym zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr (…) pod nr (…) 17 lutego 2017 r., w tym samym dniu
Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie
internetowej
{
(…)}, na której udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia
{dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
31 lipca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od:
– po pierwsze – unieważnienia 19 lipca 2017 r. wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 r.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW;
– po drugie – wykluczenia Odwołującego z postępowania 24 lipca 2017 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 – przez bezpodstawne unieważnienie przez
Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 r. do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
skutkujące pozbawieniem Odwołującego prawa do wykazania spełniania warunku
doświadczenia, pomimo że Zamawiający posiadał w tym zakresie wątpliwości, czemu
dał dwukrotnie wyraz, a wezwanie do uzupełnienia dokumentów stanowi obowiązek,
Sygn. akt KIO 1581/17
a nie uprawnienie Zamawiającego.
2. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 –
przez wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie
spełniania warunku doświadczenia z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, pomimo że Odwołujący
wykazał w odpowiedzi z 10 lipca 2017 r. spełnianie tego warunku odwołując się do
własnego doświadczenia.
3. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 29 ust. 1 – przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko
geodety (pkt 8.6.2 lit. a poz. 4 tabeli IDW), podczas gdy Odwołujący wskazał aż dwie
osoby z własnego personelu na to stanowisko i obie kandydatury potwierdzają
spełnianie warunku Zamawiającego.
4. Art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 – przez wykluczenie Odwołującego
z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie dysponowania osobą na stanowisko
kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych (pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 tabeli IDW)
bez uprzedniego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w tym
zakresie., podczas gdy Odwołujący dysponuje odpowiednim własnym personelem do
realizacji zamówienia, a zatem nadal spełnia warunek IDW.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania.
2. Unieważnienia czynności unieważnienia wezwania do Odwołującego z 4 lipca 2017 r.
do uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW.
3. Wezwania
Odwołującego
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
dysponowaniem
osobą
na
stanowisko
kierownika
robót
elektrycznych
i elektroenergetycznych.
4. Przeprowadzenia ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem m.in.
dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 r.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania następująco sprecyzował powyższą listę
zarzutów:
Stan faktyczny
Sygn. akt KIO 1581/17
1. Postępowanie dotyczy zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych oraz
robót budowlanych dla elektryfikacji linii 278 (E30) na odcinku W. - Z..
2. Zgodnie z wymogami Zamawiającego udział w Postępowaniu mogli brać jedynie
wykonawcy legitymujący się odpowiednimi zdolnościami technicznymi lub zawodowymi,
w szczególności:
- na podstawie pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 Instrukcji dla Wykonawców („IDW”), mieli to być
wykonawcy, którzy w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali opracowanie dokumentacji
projektowej (wykonawczej) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej
(EOR, oświetlenie terenów kolejowych, instalację zasilające SN i NN), oraz
- zgodnie z pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 i 4 tabeli IDW, również ci wykonawcy, którzy wykazali
dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania Zamówienia, tj. kierownikiem robót
elektrycznych i elektroenergetycznych (1 osoba) oraz geodetą (1 osoba) (dowód: IDW –
załącznik numer 4).
3. 4 lipca 2017 roku Zamawiający wezwał po raz pierwszy Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie oraz uzupełnienia dokumentów (dowód: wezwanie do
wyjaśnień z 4 lipca 2017 roku – załącznik numer 5). W pkt I ww. wezwania, dotyczącego
spełniania warunku doświadczenia z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, Zamawiający wzywał
Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. do złożenia Załącznika nr 9 (tj. wykaz usług)
uzupełnionego o wymagane doświadczenia, lub wykazanie nowego doświadczenia.
Następnie, w pkt 2 wezwania z 4 lipca 2017 roku, Zamawiający, powołując się na pkt 8.6.2 lit.
a poz. 4 tabeli IDW, zakwestionował kandydaturę Pana M.C. na stanowisko geodety i
wezwał do uzupełnienia jego doświadczenia lub do wskazania nowej osoby. Z kolei w pkt 3
wezwania z 4 lipca 2017 roku Zamawiający prosił o doprecyzowanie dat poszczególnych
robót wykonywanych przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót elektrycznych i
elektroenergetycznych, tj. Pana S.S..
BSJP
4. 10 lipca 2017 roku Odwołujący złożył Zamawiającemu wyjaśnienia (data na piśmie to 7
lipca 2017 roku, dowód: wyjaśnienia Odwołującego z 10 lipca 2017 roku – załącznik numer
6).
5. W zakresie pytania Zamawiającego dotyczącego spełniania warunku, o którym mowa
w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, Odwołujący powołał się na dwie swoje usługi. Po pierwsze,
na usługę wskazaną pierwotnie w JEDZ Partnera Konsorcjum, pn. „Modernizacja linii
kolejowej (...) na odcinku W. - P., Etap ¡1, na odcinku W. - granica W.D." ujednolicenie
systemu sterowania w stacji W. P. urządzeniami EOR, oświetleniem i odłącznikami sieci
trakcyjnej wybudowanymi na głowicach rozjazdowych podg. Ł i podg. W. („usługa (...)”). A
Sygn. akt KIO 1581/17
także na nową usługę, stanowiącą również doświadczenie Partnera Konsorcjum, pn.
„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na Unii kolejowej nr (...) O. - C., prace na
szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenie bocznicy we W. wraz z przesunięciem granicy
stacji w ramach zadania pn.: Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./T. - K. - J.
- W. - G.” („usługa O.”).
6. Odnośnie pytania dotyczącego geodety, Odwołujący podtrzymał kandydaturę Pana M.C.,
argumentując, że zgodnie z brzmieniem IDW spełnia on warunki Zamawiającego. Z
ostrożności jednak Odwołujący wskazał jednocześnie nową osobę na stanowisko geodety, tj.
Pana L.J. W ramach odpowiedzi z 10 lipca 2017 roku Odwołujący wyjaśnił również
rozbieżności w datach doświadczenia Pana S. (kandydata na kierownika robót elektrycznych
i elektroenergetycznych).
7. Już 13 lipca 2017 roku Odwołujący otrzymał od Zamawiającego kolejne wezwanie, tym
razem do złożenia wyjaśnień odnośnie usługi znajdującej się w JEDZ Lidera Konsorcjum, pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie prac elektryfikacji 25kV sieci jezdnej, systemów z nią
związanych oraz zdalnego sterowania energią na odcinku T. - X. nowego połączenia
kolejowego kolei dużych prędkości M. - K. - region W. - Region M., (…)" („usługa hiszpańska”
- dowód: wezwanie do wyjaśnień z 13 lipca 2017 roku – załącznik numer 7). Zamawiający
pytał, czy w ramach usługi hiszpańskiej była opracowana dokumentacja projektowa
(wykonawcza) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej (EOR i
instalacje zasilające SN i NN). 17 lipca 2017 roku Odwołujący wyjaśnił, że usługa hiszpańska
obejmowała jedynie oświetlenie terenów kolejowych (dowód: odpowiedź Odwołującego z 17
lipca 2017 roku – załącznik numer 8).
8. Ostatnie pismo wzywające do wyjaśnień Odwołujący otrzymał 19 lipca 2017 roku (dowód:
wezwanie do wyjaśnień z 19 lipca 2017 roku - załącznik numer 9). W piśmie tym
Zamawiający
poinformował
Odwołującego
o
unieważnieniu
swojego
wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 4 lipca 2017 roku w części dotyczącej wezwania do
wykazania nowego doświadczenia. Ponadto Zamawiający wezwał do wskazania jednej
osoby na stanowisko generalnego projektanta oraz wyjaśnienia dostępności Pana S.S., w
związku z jego zaangażowaniem w ramach innego postępowania. Odwołujący w piśmie z 21
lipca 2017 roku udzielił odpowiedzi na powyższe pytania Zamawiającego oraz wyraził swój
sprzeciw wobec unieważnienia prawidłowej czynności wezwania do uzupełnienia
dokumentów z 4 lipca 2017 roku. Przypuszczając, że prawdopodobnie doszło do pomyłki,
Odwołujący poprosił Zamawiającego o sprecyzowanie, czy czynność unieważnienia dotyczy
na pewno wezwania z 4 lipca 2017 roku, a nie np. wezwania z 13 lipca 2017 roku (dowód:
pismo Odwołującego z 21 lipca 2017 roku – załącznik numer 10).
Sygn. akt KIO 1581/17
9. Dnia 24 lipca 2017 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania (dowód: zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy z 24 lipca 2017 roku –
załącznik numer 11). Jako uzasadnienie wskazał jedynie bardzo pobieżnie na art. 24 ust. 1
pkt 12 p.z.p. Powołał się także na wyrok Trybunału Sprawiedliwości („TS") z 4 maja 2017
roku w sprawie C-387/14 („wyrok TS”) oraz na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”) z 6
lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1183/17, nie przytaczając jednak żadnych przepisów prawa
uzasadniających bardziej szczegółowo podjęte przez siebie czynności.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 1
10. Unieważnienie przez Zamawiającego wezwania z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia
dokumentów w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego doświadczenia
spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit b) ppkt 2 IDW, stanowiło, zdaniem
Odwołującego, rażące naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz zasad udzielania zamówień
określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p.
11. Wezwanie przez zamawiającego wykonawców do uzupełnienia dokumentów w trybie art.
26 ust. 3 p.z.p. stanowi obowiązek, a nie prawo, zamawiającego. Potwierdza to ugruntowane
orzecznictwo KIO oraz doktryna prawa zamówień publicznych. Tytułem przykładu warto
powołać wyrok KIO z 5 października 2016 roku o sygn. akt KIO 1725/16, zgodnie z którym:
"Treść art. 26 ust 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy zarówno
w sytuacji, gdy wykonawca nie złoży wymaganego dokumentu lub oświadczenia (brak
dokumentu), jak również w sytuacji, gdy dokument łub oświadczenia zostały złożone, a z ich
treści nie wynika spełnienie warunku udziału w postępowaniu (dokument zawiera błędy).
Z tych względów koniecznym jest, przed ewentualnym zastosowaniem przesłanki z art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy, wezwanie wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do złożenia w
wyznaczonym terminie, dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.” (por. także KIO 719/13, KIO
575/15).
12. Także przedstawiciele doktryny prawa zamówień publicznych nie mają wątpliwości co do
obowiązku zamawiającego wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p. oraz konsekwencji jego
niezastosowania: „Przepisy art. 26 ust 3 i 4 ustawy mają charakter bezwzględnie
obowiązujących i nakładają na zamawiającego nie prawo, a obowiązek wezwania do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Zaniechanie powyższego
stanowi naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych” (por. Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1581/17
publicznych. Komentarz pod red. Jerzy Pieróg, Warszawa 2015).
13. Powyższe zatem potwierdza, że w przypadku jakichkolwiek wątpliwości odnośnie
przedłożonych oświadczeń lub dokumentów, zamawiający zobowiązany jest zastosować
procedurę, o której mowa w art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów.
14. Orzecznictwo KIO precyzuje także sytuacje odwrotne, tj. takie kiedy zamawiający nie ma
obowiązku wzywania wykonawcy do uzupełniania dokumentów. Zgodnie z wyrokiem KIO
z 14 grudnia 2016 roku o sygn. akt KIO 2255/16: „Zamawiający nie ma obowiązku wzywania
wykonawcy do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. (…) ze zm.) jeżeli nie ma żadnych podstaw do powzięcia jakichkolwiek wątpliwości, gdyż treść oferty była jasna".
Z powyższą sytuacją nie mamy jednak do czynienia w Postępowaniu, bowiem powstaniu
wątpliwości co do spełniania przez Odwołującego warunku 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW
Zamawiający dał wyraz co najmniej dwukrotnie, tj. po raz pierwszy w wezwaniu z 4 lipca
2017 roku oraz następnie w wezwaniu z 13 lipca 2017 roku (załącznik numer 5 i 7).
15. Biorąc powyższe pod uwagę, należy uznać, że Zamawiający prawidłowo postąpił
wzywając 4 lipca 2017 roku Odwołującego do uzupełnienia załącznika nr 9 (tj. wykaz usług)
w zakresie spełniania warunku, o którym mowa w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW, mając w tym
zakresie wątpliwości. Powstanie wątpliwości u zamawiającego stanowi wystarczającą
przesłankę do zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p.: „(..) lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do (...) uzupełnienia". Unieważnienie przez
Zamawiającego wezwania Odwołującego z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia okoliczności,
co do której Zamawiający posiadał wątpliwości, należy uznać za niezgodne z jego
zobowiązaniem wynikającym z art. 26 ust. 3 p.z.p.
16. Z uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania wynika następująca
argumentacja dla unieważnienia wezwania z 4 lipca 2017 roku: „W związku z wyrokiem
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017r sygn. akt: KIO 1183/17, który potwierdził,
iż wnioski płynące z wyroku z dnia 4 maja 2017r w sprawie C-387/14 (E. sp. z o.o. przeciwko
W.Ł.) mają charakter generalny, Zamawiający w dniu 19 lipca 2017r unieważnił swoją
czynność z dnia 4 lipca 2017 w części dotyczącej wezwania do wykazania nowego
doświadczenia spełniającego wymóg zawarty w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 IDW. Tym samym
Zamawiający nie może brać pod uwagę zmiany przez Wykonawcę na etapie badania
spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczenia, w przypadku, gdy pierwotnie
wskazane w ofercie doświadczenie nie spełniało postawionego przez Zamawiającego
warunku”. Ujmując rzecz inaczej, Zamawiający twierdzi, że wymienione powyżej wyroki TS
oraz KIO 1183/17 dezaktualizują art. 26 ust. 3 p.z.p. wraz z całą ukształtowaną na jego
Sygn. akt KIO 1581/17
podstawie praktyką oraz dorobkiem orzeczniczym KIO. Do tej pory możliwość uzupełniania
przez wykonawców dokumentów nie budziła bowiem wątpliwości i była powszechnie
akceptowana. Zamawiający nie wskazuje przy tym żadnego przepisu prawnego, w oparciu o
który odmawia on obecnie zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p., lub który potwierdzałby, że
przepis ten utracił moc i przestał obowiązywać. Argumentacja Zamawiającego eksponuje w
pierwszej kolejności wyrok TS i podnosi, że wyrok KIO 1183/17 jest w stosunku do niego
pochodny i stanowi niejako wyraz jego akceptacji w ramach orzecznictwa KIO.
17. Po zapoznaniu się z ww. orzeczeniami niewątpliwym staje się jednak, że nie znajdą one
zastosowania w niniejszej sprawie i to z kilku zasadniczych powodów. Odwołujący ograniczy
się jedynie do zaprezentowania dwóch z nich.
I. Wyrok TS został wydany w starym stanie prawnym, zakładającym odmienne od aktualnych
zasady udzielania zamówień publicznych
18. Nie jest sporne, że Postępowanie toczy się w oparciu o ustawę p.z.p. w brzmieniu
obowiązującym od 28 lipca 2016 roku, implementującą do polskiego porządku prawnego
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku
w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/WE („nowa dyrektywa”,
ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).
19. Jednakże, w zeszłym roku miała miejsce istotna zmiana, zarówno europejskich
jak i krajowych przepisów regulujących prawo zamówień publicznych. Dnia 18 kwietnia 2016
roku zaczęła obowiązywać nowa dyrektywa, która uchyliła dyrektywę 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi („stara
dyrektywa”).
20. W odróżnieniu od starej dyrektywy, nowa dyrektywa zakłada odformalizowanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ograniczenie obciążeń
administracyjnych w stosunku do wykonawców. W tym celu nastąpiła diametralna zmiana
zasad udzielania zamówień, obejmująca w szczególności nowe reguły badania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia wykonawców („warunki formalne”).
21. Po pierwsze wprowadzono instytucję oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków
formalnych w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, która nie była znana
przed 18 kwietnia 2016 roku. Oświadczenie to jest aktualne na dzień składania ofert (art. 25a
ust. 1 p.z.p.) a informacje w nim zawarte stanowią wstępne potwierdzenie (dowód wstępny)
spełniania warunków formalnych (art. 25a ust. 1 p.z.p. in fine). Dlaczego wstępne? Bowiem
dowody, a więc oświadczenia i dokumenty potwierdzające informacje zawarte w JEDZ (np.
Sygn. akt KIO 1581/17
wykaz usług lub wykaz osób), składane są na późniejszym etapie – już nie łącznie z ofertą
ale dopiero w ramach wezwania z art. 26 ust. 1 p.z.p. i w przeciwieństwie do samego
oświadczenia JEDZ, dowody te mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust.1 p.z.p.).
Zatem JEDZ zwalnia wykonawców z obowiązku składania znacznej ilości dokumentów
w terminie składania ofert. Jest to rewolucyjna zmiana w stosunku do poprzednio
obowiązujących przepisów, wprowadzająca odmienne zasady udzielania zamówień
publicznych.
22. Po drugie, dokonano istotnej zmiany oceny ofert i weryfikacji wykonawców, poprzez
wprowadzenie tzw. procedury odwróconej. Polega ona na tym, że zamawiający najpierw
rozpatruje merytorycznie oferty a dopiero potem dokonuje weryfikacji podmiotowej
wykonawców, czyniąc to pojedynczo i zaczynając od tego wykonawcy, którego oferta została
oceniona najwyżej. Wprowadzenie tego rozwiązania miało na celu uproszczenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana ta ma także charakter
przełomowy w stosunku do poprzedniego stanu prawnego.
23. Po trzecie, zrezygnowano ze wskazania jednego określonego momentu, na który
wykonawca ma wykazać spełnianie warunków formalnych. Zgodnie ze starymi przepisami
był to termin składania ofert, obecnie dokumenty potwierdzające spełnianie warunków
formalnych mają być aktualne przez cały czas trwania postępowania. Zgodnie z motywem 85
nowej dyrektywy, zamawiający ma opierać się na aktualnych informacjach przy weryfikacji
warunków formalnych, tak aby wziąć pod uwagę zmiany jakie mogą mieć miejsce do czasu
dokonania wyboru oferty. Wymóg aktualności dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków formalnych wybrzmiewa dość znacznie zarówno w nowej dyrektywie (art. 19, 57
ust. 5, art. 59 ust. 4 oraz art. 73 lit. b) jak i znowelizowanej ustawie p.z.p. (art. 22a ust. 6, art.
22d, art. 26 ust. 1, art. 26 ust. 2f, art. 26 ust. 3, art. 36b ust. 2, art. 36 ba ust. 1 i 2 oraz art.
145a pkt 2). Powyższe potwierdza także wyrok KIO z 7 października 2016 roku, sygn. akt
KIO 1772/16: „Przepisy dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26
lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18AA/E
(Dz.Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 ze zm.) i rozporządzenia Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5
stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy formularz jednolitego dokumentu zamówienia
(Dz.Urz. UE L Nr 3 poz. 16) dopuszczają wielokrotne sprawdzanie przez zamawiającego, czy
sytuacja wykonawcy nie uległa zmianie w toku postępowania. Tym samym, samo
stwierdzenie przez zamawiającego, że na dzień złożenia oferty wykonawca nie podlegał
wykluczeniu mogłoby okazać się niewystarczającym wobec zmienionej sytuacji faktycznej
wykonawcy, do jakiej doszłoby już po złożeniu oferty”.
24. Biorąc pod uwagę to nowe podejście odnośnie aktualności informacji i dokumentów
wykonawców w postępowaniu, zbędna (ale także błędna) okaże się metafora zdjęcia
Sygn. akt KIO 1581/17
lansowana przez rzecznika generalnego w sprawie wyroku TS, powtórzona następnie
w wyroku KIO 1183/17. Metafora zdjęcia zakłada bowiem przyjęcie fikcji wykonania fotografii
informacji i dokumentów złożonych przez wykonawców w dniu składania ofert: „Moim
zdaniem podejście Trybunału można najlepiej ująć w formie pewnej metafory: przedstawione
przez oferenta informacje i dokumentacja w chwili upływu terminu składania ofert stanowią
zdjęcie. Jedynie informacje i dokumenty już mieszczące się w obrębie obrazu mogą być
uwzględniane przez instytucję zamawiającą”. Należy wskazać, że w oparciu o poprzednio
obowiązujące przepisy prawa zamówień publicznych, moment złożenia ofert był kluczowy
dla oceny ofert i wykonawców, stąd metafora zdjęcia z dnia składania ofert w starym stanie
prawnym znajduje uzasadnienie. Z logicznych względów nie może jednak być stosowana
w nowym porządku prawnym. Jest tak chociażby dlatego, że w dniu składania ofert
zamawiający nie będzie dysponował dokumentami potwierdzającymi spełnianie przez
wykonawców warunków formalnych, np. wykazem usług czy wykazem osób. W dniu
składania ofert, zgodnie z nowymi przepisami, zamawiający będzie dysponował co do
zasady ofertą wykonawcy oraz JEDZ. Wykonywanie zatem w tym dniu fotografii, obejmującej
informacje i dokumenty wykonawców, będzie całkowicie pozbawione sensu. Dokumenty
istotne z punktu widzenia potwierdzenia spełniania warunków formalnych, zostaną bowiem
przedłożone później. Obecnie, informacje i dokumenty wykonawców mają być aktualne
przez całe postępowanie, tj. do momentu wyboru oferty (art. 73 lit. b nowej dyrektywy).
Chociaż, biorąc pod uwagę treść art. 145a pkt 2 p.z.p., stwierdzić trzeba, że czasami nawet
moment zawarcia umowy może mieć istotne znaczenia dla oceny spełniania warunków
formalnych przez wykonawców (jeśli w chwili zawarcia umowy wykonawca podlegał
wykluczeniu zamawiający może rozwiązać z nim umowę - takie uprawnienie nie
przysługiwało mu w poprzednim stanie prawnym).
25. Biorąc pod uwagę różnice w zasadach udzielania zamówień publicznych wynikających
z obydwu dyrektyw, stwierdzić należy, że ani argumentacja prawna ani wnioski płynące
z wyroku TS nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie. Wyrok TS rozstrzygał bowiem
kwestie weryfikacji wykonawców według zasad, które nie są aktualne w obecnym stanie
prawnym. Przede wszystkim, wyrok TS hołdował regule, zgodnie z którą moment składania
ofert miał decydujące znaczenie dla oceny spełniania warunków formalnych przez
wykonawców. Obecnie warunki formalne oceniane są przez okres trwania całego
postępowania, natomiast dowody na ich potwierdzenie są składane w terminie późniejszym
niż dzień złożenia samej oferty. Stąd odwołanie się do wyroku TS w niniejszej sprawie nie
będzie zasadne.
II. Wyrok TS jak i wyrok KIO 1183/17 zapadły w odmiennych sytuacjach, gdzie doszło
Sygn. akt KIO 1581/17
do niedopuszczalnej zmiany strony podmiotowej wykonawcy poprzez spóźnione powołanie
się na zasoby podmiotów trzecich
26. Niezależnie od argumentacji podniesionej powyżej, Odwołujący wskazuje, że wyrok TS
jak i wyrok KIO 1183/17, nie znajdą zastosowania w niniejszej sprawie bowiem dotyczyły
niedopuszczalnej zmiany oferty poprzez istotną zmianę strony podmiotowej wykonawców.
27. Niedopuszczalna zmiana podmiotowa w wyroku TS polegała na przedłożeniu przez
wykonawcę umowy i zobowiązania podmiotu trzeciego (Medinet Systemy Informatyczne sp.
z o.o. – „Medinet”) dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokumenty te nie
zostały natomiast przedstawione łącznie z ofertą wykonawcy. Nie budzi wątpliwości, że powołanie się na zasoby Medinet jako podmiotu trzeciego było spóźnione i rzeczywiście
prowadziło do niedopuszczalnej zmiany oferty. Zmiany podmiotowe oferenta mają bowiem
wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
warunkują samą tożsamość wykonawcy. Zmiany w tym zakresie stanowią de facto istotną
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty i stanowią raczej przedstawienie nowej oferty.
W przeciwieństwie do niniejszej sprawy, Odwołujący w żadnym momencie nie powoływał się
na zasoby podmiotu trzeciego, przez całe postępowanie odwoływał się jedynie do własnego
doświadczenia oraz własnego personelu. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że przez
słowo „własne” doświadczenie lub „własny” personel rozumie sytuację, gdy dane
doświadczenie lub personel nie pochodzą z zasobów podmiotów trzecich. W niniejszej
sprawie wskazane przez Odwołującego doświadczenie pochodzi od niego. Natomiast
„własny” personel to niezależni specjaliści, osoby fizyczne, pozyskane samodzielnie przez
Odwołującego, które zobowiązały się we własnym imieniu do współpracy z Odwołującym
przy realizacji niniejszego zamówienia.
28. Z kolei w wyroku KIO 1183/17 niedopuszczalna zmiana oferty przejawiała się
w powołaniu się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, tj. Leonhard Weiss GmbH,
dopiero w odpowiedzi na wezwanie, a nie w JEDZ składanym wraz z ofertą. Sytuacja ta była
zatem podobna do stanu faktycznego opisanego w wyroku TS, jest natomiast diametralnie
inna od stanu faktycznego w niniejszej sprawie - gdzie Odwołujący na żadnym etapie nie
powołuje się na zasoby podmiotów trzecich.
29. Wyrok TS zakazywał dokonywania uzupełniania jedynie dokumentów podmiotów
trzecich, które pierwotnie nie były załączone do oferty, a nie wszystkich dokumentów, jakie
przedstawia wykonawca wraz z ofertą (np. wykazu usług łub wykazu osób). Zgodnie bowiem
z wyrokiem TS, jak i opinią rzecznika generalnego w tej sprawie, w części gdzie znajduje się
odpowiedź na pytania od jeden do trzy, zostało jednoznacznie przesądzone, że „(...)
odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy
Sygn. akt KIO 1581/17
2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, ze stoi on na
przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa
zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do
dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego
zamówienia”. Nie może budzić możliwości, że TS wykluczył jedynie możliwość powoływania
się na etapie składania wyjaśnień na dokumenty wskazujące po raz pierwszy na podmioty
trzecie, czyli powtórzył zakaz niedopuszczalnej zmiany oferty poprzez zmianę strony
podmiotowej wykonawców. Co więcej, wskazanie chęci skorzystania z zasobów podmiotów
trzecich, należało wskazać już w ofercie. Okoliczność ta nie jest nowością w orzecznictwie
KIO. Potwierdza to przykładowo wyrok KIO z 16 kwietnia 2015 roku, sygn. akt: KIO 630/15:
„W przypadku korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, okoliczność jego dysponowaniem
na dzień złożenia oferty nie może budzić wątpliwości również w przypadku korzystania z
dobrodziejstwa instytucji uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”. Na marginesie wypada
wspomnieć, że w obecnym stanie prawnym istnieje możliwość zamiany jednego podmiotu
trzeciego na inny w wyniku uzupełnienia dokumentów, w oparciu o art. 63 ust. 1 akapit 2
nowej dyrektywy oraz art. 22a ust. 6 pkt 1 p.z.p. (ale oczywiście podmiot trzeci musi zostać
wskazany już wcześniej w ofercie).
30. Z sytuacją taką nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Odwołujący dysponuje
własnym doświadczeniem (usługa hiszpańska stanowi doświadczenie Lidera Konsorcjum
a usługa (...) oraz usługa O. pochodzą od Partnera Konsorcjum) jak i własnym personelem
(M.C. oraz L.J. to osoby z którymi współpracę zawiązał Lider Konsorcjum, natomiast S.S. jak
i K.K. to osoby pozyskane przez Partnera Konsorcjum). Dla wykazania spełniania warunków
formalnych Odwołujący nie potrzebował odwoływać się do zasobów podmiotów trzecich,
bowiem jest w stanie samodzielnie je wykazać.
31. W związku z powyższym, z uwagi na brak powołania się w niniejszej sprawie przez
Odwołującego na zasoby trzecie (ani na moment składania oferty jak i w chwili przekazania
dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków formalnych), nie może być mowy
o jakiejkolwiek zmianie strony podmiotowej Odwołującego czy niedopuszczalnej zmianie
jego oferty, co miało miejsce w powołanych powyżej wyrokach.
32. Możliwość uzupełniania JEDZ wynika przede wszystkim z art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art.
25a ust. 1 p.z.p. Została ona także wprost potwierdzona przez Urząd Zamówień Publicznych
w opinii pt. „Czy zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie
Sygn. akt KIO 1581/17
określonym w art. 26n ust. 3 ustawy Pzp. w przypadku gdy jednolity europejski dokument
zamówienia zawiera błędy w zakresie niewymaganym przez zamawiającego?". Powyższe
oznacza zatem możliwość uzupełnienia przez Odwołującego JEDZ na etapie składania
wyjaśnień, poprzez wpisanie w miejsce lub obok usługi hiszpańskiej usługi O.. Powołane
przez Zamawiającego wyroki nie dezaktualizują ani opinii UZP, ani nie uchylają art. 26 ust. 3
p.z.p.
33. Zgodnie z art. 26 ust. 3 p.z.p. (a na gruncie nowej dyrektywy art. 56 ust. 3 oraz art. 59
ust. 4 w zw. z art. 60 ust. 1 i 4) wykonawcy mogą także uzupełniać dokumenty przedłożone
na potwierdzenie spełniania warunków formalnych, tj. np. wykaz usług oraz wykaz osób.
W świetle powyższego, dopuszczalne zatem było w niniejszej sprawie przedłożenie przez
Odwołującego wykazu usług uzupełnionego o usługę O. oraz wykazu osób uzupełnionego o
Pana L.J. oraz K.K.. Działania Odwołującego były zatem prawidłowe. Niezgodne z
przepisami prawa było natomiast unieważnienie przez Zamawiającego czynności wezwania
do uzupełnienia dokumentów z 4 lipca 2017 roku.
34. Odwołujący bazował przez cały czas jedynie na własnym doświadczeniu i własnym
personelu, a dopuszczalność jego uzupełniania w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. nie budzi
wątpliwości ani obecnie, ani w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przykładowo
w wyroku z 22 sierpnia 2016 roku, sygn. akt: KIO 1453/16 potwierdzono możliwość
uzupełnienia dokumentów: „Za zmianę treści oferty należy uznać wszystko to, co wykracza
i wprowadza nowe elementy ponad to, co zostało objęte pierwotnym oświadczeniem
wykonawcy, z zastrzeżeniem dopuszczalności uzupełniania dokumentów lub oświadczeń, o
których stanowi art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych”. Z kolei w wyroku z 14 lipca 2015 roku, sygn. akt: KIO 1353/15, stwierdzono:
„Wykonawca (odwołujący), od którego zamawiający żąda uzupełnienia wykazania spełniania
warunków w postępowaniu powinien to zrobić ze świadomością wyjątkowości takiej sytuacji,
gdyż regułą jest brak możliwości wprowadzania zmian w ofercie, a tym uzupełniania oferty,
po upływie terminu składania ofert”. Powyższe nie budzi wątpliwości, jeśli się weźmie pod
uwagę, że celem art. 26 ust. 3 p.z.p. było odformalizowanie postępowania i pozwolenie
wykonawcom, którzy złożyli oferty korzystne pod względem kryteriów oceny ofert i korzystne
merytorycznie na usunięcie uchybień w oznaczonym ustawą zakresie (por. KIO 145/16)
a sama instytucja z art. 26 ust. 3 p.z.p. jest określana jako „szczególne narzędzie służące
konwalidowaniu błędów wykonawców (por. KIO/KD 34/15).
35. Skoro zatem art. 26 ust. 3 p.z.p. ma umożliwić wykonawcom usunięcie błędów, które się
pojawiły w dokumentach formalnych poprzez ich uzupełnienie, to za jak najbardziej zasadne
należy uznać uzupełnienie przez Odwołującego w niniejszym Postępowaniu wykazu usług
oraz wykazu osób. Warto dodać, że nie były to dokumenty nowe w stosunku do tych
Sygn. akt KIO 1581/17
złożonych w celu potwierdzenie informacji zawartych w JEDZ. Na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 1 p.z.p. (procedura odwrócona), Odwołujący przedłożył także wykaz
usług i wykaz osób. Z kolei na wezwanie z 4 lipca 2017 roku, Odwołujący przedłożył wykazy
uzupełnione o brakujące okoliczności.
36. Odwołujący był uprawniony do takiego zachowaniu właśnie w oparciu o art. 26 ust. 3
p.z.p. Zgodnie bowiem z definicją słownika języka polskiego, „uzupełniać” oznacza „uczynić
kompletnym, dodając to, czego brakuje” oraz „likwidować jakieś braki’ (…). Stwierdzone
zatem przez Zamawiającego braki doświadczenia, Odwołujący uzupełnił poprzez usługę O..
Nie ma żadnych podstaw prawnych obowiązujących obecnie jak i w poprzednim stanie
prawnym, czy też argumentów prawnych wynikających z wyroku TS, jak i wyroku KIO
1183/17, które przemawiałyby przeciwko możliwości takiego właśnie uzupełnienia
doświadczenia przez Odwołującego.
37. Niezależnie jednak od powyższej analizy wyroków na które Zamawiający powołał się
w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z Postępowania, argumentując brak po jego
stronie obowiązku do wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, stwierdzić
należy, że wyroki te nie stanowią podstawy dla działań podjętych w Postępowaniu przez
Zamawiającego. Nie powodują one bowiem uchylenia czy ograniczenia stosowania art. 26
ust. 3 p.z.p. ani nie wprowadzają jego nowej interpretacji, która by sanowała pominięcie art.
26 ust. 3 p.z.p. w niniejszej sytuacji. Zachowanie Zamawiającego było zatem niezgodne
z prawem.
38. Ani zatem stan faktyczny wyroku TS oraz wyroku KIO 1183/17, jak i argumentacja tam
przedstawiona, łącznie z lansowaną przez rzecznika generalnego metaforą zdjęcia z dnia
składania ofert, nie stanowią uzasadnienia dla braku zastosowania w niniejszej sprawie art.
26 ust. 3 p.z.p. w stosunku do doświadczenia Odwołującego (tj. uwzględnienia usługi O.
wskazanej w odpowiedzi na wezwanie z 4 lipca 2017 roku) jak i brak wezwania
do uzupełnienia
osoby
na
stanowisko
kierownika
robót
elektrycznych
i elektroenergetycznych (por. zarzut nr 4).
39. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający poprzez niewezwanie Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów, dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p.
40. Na marginesie Odwołujący wskazuje także na nieprawidłowy zapis protokołu
postępowania. Na stronie 9, w pkt 14, w odpowiedzi na pytanie: „Zastosowano art. 26 ust 3
lub 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” Zamawiający
zaznaczył odpowiedź „tak" (dowód: protokół postępowania – załącznik numer 12).
Tymczasem w związku z unieważnieniem wezwania z 4 lipca 2017 roku do uzupełnienia
dokumentów odpowiedź udzielona przez Zamawiającego jest nieprawdziwa. Prawidłowa
odpowiedź powinna bowiem brzmieć „nie”. Dodatkowo w tym punkcie powinna znaleźć się
Sygn. akt KIO 1581/17
adnotacja, że co prawda wezwanie takie Zamawiający wystosował do wykonawcy ale
następnie je unieważnił, zatem należy przyjąć, że go nie było.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 2
41. Odwołujący podnosi niniejszym, że czynność jego wykluczenia przez Zamawiającego
z Postępowania była bezzasadna, bowiem wykazał spełnianie warunku doświadczenia z pkt
8.6.1 lit b) ppkt 2 IDW, Dla potwierdzenia spełniania warunku posiadania odpowiedniego
doświadczenia, o którym mowa powyżej, Odwołujący wskazał pierwotnie dwie usługi.
Pierwszą w JEDZ Lidera Konsorcjum, tj. usługę hiszpańską (okoliczność niesporna), oraz
drugą w JEDZ Partnera Konsorcjum, tj. usługę (...) (dowód: str. 69 - 70 oferty Odwołującego,
robota oznaczona nr 4 – załącznik numer 13).
42. Pomimo tego, wnioskując z zawiadomienia o wykluczeniu, Zamawiający nie zauważył
usługi (...) wskazanej pierwotnie przez Odwołującego w JEDZ Partnera Konsorcjum
i całkowicie ją pominął przy ocenie spełniania warunków przez Odwołującego. Zamawiający
uznał bowiem błędnie, że usługa (...) została wskazana przez Odwołującego dopiero w jego
wyjaśnieniach na wezwanie z 4 lipca 2017 roku. Powyższe potwierdza m.in. następujący
fragment do uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania: „W odpowiedzi
Wykonawca dokonał zmiany dokumentów w ten sposób, że przedstawił dwie roboty
potwierdzające - zdaniem, Wykonawcy - spełnienie przedmiotowego warunku (roboty te nie
były wskazane pierwotnie w JEDZ)” (załącznik numer 11, str. 2). Wobec jednoznacznej treści
oferty Odwołującego, tj. str. 69-70, powyższe twierdzenie Zamawiającego jest niezgodne
z prawdą.
43. Pominięcie usługi (...), zgłoszonej pierwotnie w JEDZ Partnera Konsorcjum,
spowodowało dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny spełniania warunków udziału
w Postępowaniu przez Odwołującego. Wskazać należy, że poza powyżej cytowanym
fragment uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z Postępowania, Zamawiający nie odniósł
się w ogóle do usługi (...), np. nie skomentował tego czy ona spełnia wymogi IDW czy nie,
nie kierował w stosunku do niej żadnych pytań o wyjaśnienia itd. Powyższe niewątpliwie
potwierdza to, że usługa ta nie była brana przez Zamawiającego pod uwagę podczas oceny
spełniania warunków przez Odwołującego.
44. Tymczasem, w przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez kilku
wykonawców w formie konsorcjum, jak to miało miejsce w Postępowaniu, zamawiający
powinni badać szczegółowo dokumenty, w tym JEDZ, zarówno lidera jak i partnera
konsorcjum. Zgodnie bowiem z art. 25a ust. 6 p.z.p. każdy z wykonawców tworzących
konsorcjum jest zobowiązany do złożenia JEDZ. Każdy z konsorcjantów wskazuje wówczas
Sygn. akt KIO 1581/17
w tym dokumencie zakres, w jakim spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia. Wskazaną pierwotnie w JEDZ przez Partnera Konsorcjum usługę (...)
Zamawiający powinien uwzględnić i uznać, że Odwołujący spełnił wymogi IDW. Ewentualnie,
w razie wątpliwości, Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień
w przedmiocie usługi (...). Opisane powyżej pomięcie przez Zamawiającego usługi (...)
potwierdza dokonanie przez Zamawiającego błędnej oceny dokumentów Odwołującego.
45. Z uwagi jednak na brak odniesienia się przez Zamawiającego do usługi (...) w wezwaniu
z 4 lipca 2017 roku, nie wiedząc czy ta usługa również została zakwestionowana przez
Zamawiającego i w jakim zakresie, Odwołujący przedstawił dodatkową nową usługę
w swoich wyjaśnieniach, tj. usługę O. (dowód: załącznik numer 6) z doświadczenia Partnera
Konsorcjum. Usługa O. spełniała wymóg IDW w zakresie EOR, oświetlenia oraz instalacji
zasilających SN i NN co bezsprzecznie potwierdza jednoznaczna referencja Strabag,
załączona jako dowód do wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2017 roku (dowód: referencja
Strabag – załącznik numer 14).
46. Biorąc powyższe pod uwagę, na 10 lipca 2017 roku Zamawiający posiadał wiedzę, że co
prawda usługa hiszpańska nie spełnia wymogów IDW, to została ona uzupełniona o własne
doświadczenie Odwołującego w postaci usługi O., a jednocześnie w JEDZ Partnera
Konsorcjum wskazana była jeszcze usługa (...), stanowiąca również własne doświadczenie
Odwołującego. Zamawiający jednak odmówił uwzględnienia usługi O. z uwagi na to, że jego
zdaniem nie będzie tu miał zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. Zamawiający pominął
całkowicie usługę (...).
47. Dokonana w powyższy sposób przez Zamawiającego ocena spełniania warunków przez
Odwołującego jest błędna i nie może uzasadniać wykluczenia Odwołującego
z Postępowania. Wykluczenie jest rozwiązaniem ostatecznym, dlatego powinno być
stosowane przez zamawiających z dużą ostrożnością. Pociąga ono bowiem ze sobą
doniosłe konsekwencje dla wykonawców.
48. Czynność ta jest także całkowicie nieproporcjonalna w stosunku do zaistniałej sytuacji.
Zamawiający powinien był wezwać najpierw Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w
przypadku posiadania wątpliwości, a nie od razu wykluczać go z Postępowania. Brak
zastosowania art. 26 ust. 3 p.z.p. przed wykluczeniem Odwołującego powoduje wadliwość
tego wykluczenia (tak m.in. KIO 1645/16, KIO 918/15).
49. W zakresie nieprawidłowości powołania się przez Zamawiającego na wyrok TS jak
i wyrok KIO 1183/17, aktualność zachowuje argumentacja przedstawiona w pkt 18 - 39
niniejszego odwołania.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 3
Sygn. akt KIO 1581/17
50. Wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na rzekome niewykazanie przez
niego dysponowaniem osobą na stanowisko geodety (pkt 8.6.2 lit. a poz. 4 tabeli IDW)
w osobie Pana M.C., stanowi oczywiste naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., zgodnie z
którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu oraz naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p., nakładającego
na Zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń.
51. Wskazane w niniejszym odwołaniu niezgodne z przepisami p.z.p. czynności
Zamawiającego dotyczą błędnego opisu przedmiotu zamówienia, poprzez niejednoznaczne
określenie warunków jakie ma spełniać osoba na stanowisko geodety.
52. Zamawiający wymagał w ww. punkcie IDW, aby osoba ta posiadała następujące
doświadczenie: „co najmniej 2 lata doświadczenia, w tym wykonane co najmniej 2 prace,
zakończone obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych map
do celów projektowych) dia budowy lub przebudowy zelektryzowanej linii kolejowej
o długości min. 30 km". Sformułowania użyte w tym warunku mają co do zasady liczbę
mnogą, jak np. „2 prace, zakończone obejmujące (...) o długości min. 30 km”. Z powyższego
zapisu Odwołujący wyczytał, że obie prace muszą mieć łączną długość min. 30 km.
Prawidłowość takiej interpretacji potwierdza dodatkowo okoliczność, że niniejszej
zamówienie dotyczy odcinka linii kolejowej, który sam wynosi 27 km (Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia w aktach sprawy). Zatem, jeśli by przyjąć za prawidłową
argumentację Zamawiającego, o tym, że długość min. 30 km dotyczy każdej z linii z osobna,
co daje łącznie min. 60 km, to wówczas wymóg posiadania doświadczenia obejmującego
łącznie min. 60 km byłby nieproporcjonalny do przedmiotu niniejszego zamówienia (27 km).
Powyższe przemawia dodatkowo za nieprawidłowością argumentacji Zamawiającego.
53. Pan M.C., wskazany pierwotnie przez Odwołującego na stanowisko geodety, posiada
wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wykonał mianowicie wymagane prace na
dwóch liniach kolejowych, o łącznej długości 40 km (23 km i 17 km), czym zgodnie z treścią
IDW przytoczoną powyżej, wypełnił wymogi stawiane przez Zamawiającego.
54. Zamawiający wykluczając Odwołującego z Postępowania podniósł, że doświadczenie
Pana M.C. nie spełniało wymogów IDW, bowiem wymagany kilometraż (30 km) miał, jego
zdaniem, dotyczyć każdej z linii kolejowych z osobna (każda linia o długości min. 30 km).
Twierdzenie Zamawiającego nie znajduje jednak uzasadnienia w obliczu przytoczonego
powyżej punktu IDW.
55. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest niewystarczająco precyzyjny, a jego brzmienie nie
odpowiada gramatycznej i logicznej strukturze innych punktów zawartych w IDW. Tym
Sygn. akt KIO 1581/17
samym należy stwierdzić, że Zamawiający formułując IDW złamał jedną z podstawowych
zasad prawa zamówień publicznych. Jak podkreśliła KIO w wyroku z 20 czerwca 2016 roku,
sygn. akt: (KIO 965/16): „Zamawiający stawiając określone warunki udziału w postępowaniu
musi robić to w sposób precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wykonawcy prawidłowe
złożenie oferty”.
56. Zatem jeżeli Zamawiający chciał, aby wykonawcy legitymowali się zrealizowaniem dwóch
prac o określonej długości - każda z linii kolejowej o długości min. 30 km, to powinien
wyraźnie podkreślić to w IDW, tak jak zrobił to np. w punkcie 8.6.1. lit. a pkt 1 IDW,
dotyczącym zdolności technicznej/zawodowej, w którym zastrzegł, że: Jeżeli Wykonawca
będzie wykazywał się wykonaniem budowy lub przebudowy minimum 10 km sieci trakcyjnej
(...) na podstawie dwóch różnych zadań, to każde z tych zadań musi obejmować odcinek nie
krótszy niż 5 km". Natomiast w treści punktu dotyczącego wymaganego doświadczenia
geodety brak jest jednoznacznego wskazania, że Zamawiający chciał, aby każda z linii miała
długość min. 30 km.
57. W związku z powyższym, Odwołujący dokonując porównania literalnego i gramatycznego
brzmienie obu ww. punktów IDW, miał prawo uznać, że Zamawiającemu w punkcie 8.6.2 lit.
a poz. 4 tabeli IDW chodzi o łączną długość linii kolejowych, a nie jak twierdzi obecnie
Zamawiający, o dwie linie z których każda ma mieć długość min. 30 km.
58. Ponadto, jak wskazała KIO w wyroku z 14 W. 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 1086/09,
jeżeli treść dokumentacji przetargowej nie jest do końca zrozumiała i tym samym może mieć
więcej niż jedną poprawną interpretację to trudno w takim wypadku jest mówić
o niezgodności z treścią SIWZ i tym samym okoliczność, że wykonawca zinterpretował te
postanowienia w sposób odmienny niż zamawiający, nie może rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 12 lutego 2013
roku, sygn. akt: KIO 191/13, stwierdzając, że: „Nieprecyzyjne i niejednoznaczne
postanowienia SIWZ nie mogą być interpretowane na niekorzyść wykonawców”.
59. Zatem należy uznać, że Odwołujący spełnił warunek co do geodety w osobie Pana M.C..
60. Powyższy wymóg 1DW jest spełniony także w przypadku kandydatury Pana L.J. W
uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, Zamawiający wskazał, że doświadczenie Pana J.
nie obejmuje wykonywania numerycznych map do celów projektowych. Powyższe
twierdzenie jest nieprawdziwe. W załączniku nr 10, tj. wykazie osób, załączonym do
wyjaśnień Odwołującego z 10 lipca 2017 roku, na str. 72-74, Odwołujący potwierdził, że
doświadczenie Pana J. obejmowało wykonywanie numerycznych map do celów
projektowych (dowód: wyciąg z wykazu osób dot. Pana J. – załącznik numer 15). Aby nie być
gołosłownym w wykazie tym zostały wskazane szczegółowe oznaczenia wykonanych map
numerycznych, tj. np. oznaczenie NGd13-7-6510-419/14 Itd., przy czym przy pierwszej pracy
Sygn. akt KIO 1581/17
znajduje się lista 14 takich oznaczeń, a przy drugiej – 6. Na potwierdzenie powyższego
Odwołujący przedkłada oświadczenie Pana L.J., wskazujące, że prace znajdujące się
w załączniku nr 10 obejmowały przygotowanie numerycznych map do celów projektowych,
na co konkretnie wskazują właśnie numery charakterystyczne wskazane przy każdej z prac
(dowód: oświadczenie Pana L.J. – załącznik numer 16). W związku z powyższym
twierdzenie Zamawiającego jest nieprawdziwe.
61. Dodatkowo Odwołujący podnosi, że zarówno Pan M.C. jak i Pan L.J. są niezależnymi
specjalistami, osobami fizycznymi, które zobowiązany się do współpracy z Odwołującym przy
niniejszym zamówieniu. Zatem można stwierdzić, że osoby te stanowią niejako własny
personel Odwołującego, tj. pozyskany samodzielnie i bezpośrednio, bez potrzeby
korzystania z zasobów podmiotów trzecich. Pan M.C. jest obecnie współpracownikiem
Odwołującego, natomiast Pan L.J. będzie współpracował z Odwołującym w ramach
niniejszego zamówienia, jeśli zostanie podjęta taka decyzja (oświadczenie Pana J. w
zakresie współpracy znajduje się w aktach sprawy).
62. Wymóg dysponowania osobą na stanowisko geodety został zatem spełniony i wykazany.
Szczegółowe uzasadnienie zarzutu nr 4
63. Początkowo na stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
Odwołujący wskazał Pana S.S. (wykaz osób Odwołującego – załącznik nr 10 – w aktach
sprawy). Jednakże, w związku z okolicznością, że Pan S.S. zrezygnował dnia 20 lipca 2017
roku z objęcia stanowiska w niniejszym zamówieniu (dowód: oświadczenie Pana S. –
załącznik numer 17), Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego do uzupełnienia
informacji i dokumentów potwierdzających spełnianie nadal przez Odwołującego warunku z
pkt 8.6.2 lit. a poz. 3 tabeli 1DW. Zamawiający jednak wykluczył od razu Odwołującego z
Postępowania, pominąwszy zastosowanie art 26 ust. 3 p.z.p. Jako uzasadnienie tej
czynności Zamawiający wskazał wyrok TS, który jednak nie zawiera ani podstawy prawnej,
ani argumentacji uzasadniającej taką czynność (patrz uzasadnienie do zarzutu nr 1).
64. Odwołujący wskazuje, że przed złożeniem oferty w Postępowaniu dokonał ustaleń
z Panem S. o podjęciu współpracy w przypadku uzyskania niniejszego zamówienia, czego
potwierdzeniem jest zobowiązanie podpisane własnoręcznie przez Pana S. oraz przedłożony
wykaz osób (dowód: zobowiązanie Pana S. – załącznik numer 18, wykaz osób w aktach
sprawy). Odwołujący na tamten moment nie miał jednak wiedzy w przedmiocie startowania
Pana S. w innym, równoległym postępowaniu, i to dotyczącym stanowiska objętego zakazem
z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego. O tej okoliczności Odwołujący powziął wiadomość
dopiero z wezwania Zamawiającego z 19 lipca 2017 roku (dowód: oświadczenie Pana S. –
Sygn. akt KIO 1581/17
załącznik numer 17).
65. Odwołujący skontaktował się wówczas niezwłocznie z Panem S., w celu. weryfikacji
informacji przekazanej przez Zamawiającego oraz potwierdzenia jego zaangażowania w
niniejsze zamówienie. Pan S. poinformował jednak Odwołującego o rezygnacji z niniejszego
zamówienia (dowód: oświadczenie Pana S. – załącznik numer 17).
66. W związku z powyższym, Odwołujący niezwłocznie poinformował Zamawiającego, że pomimo rezygnacji Pana S., warunek IDW w zakresie dysponowania osobą na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych jest nadal spełniony
i wskazał na to stanowisko Pana K.K. wraz z wnioskiem o wezwanie go do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie.
67. W świetle art. 26 ust. 3 p.z.p. Zamawiający powinien był wezwać Odwołującego
do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełniania warunku w zakresie osoby na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych przed wykluczeniem
z Postępowania (por. KIO 1645/16, KIO 918/15).
68. Sytuacja, która miała miejsce w związku z zaangażowaniem Pana S. w niniejsze
zamówienie może być bowiem porównana np. do rezygnacji członka zarządu wykonawcy po
terminie składania ofert czy do niemożliwych do przewidzenia zdarzeń losowych, jak ciężka
choroba osoby wskazanej na dane stanowisko, która stała się wiadoma dopiero po terminie
składania ofert czy nawet jej śmierć. Nie budzi wątpliwości, że wówczas zamawiający,
powziąwszy taką wiedzę, wezwałby wykonawcę do wyjaśnienia czy nadal spełnia on warunki
postępowania. Zgodnie bowiem z nowym podejściem co do aktualności informacji i
dokumentów składanych przez wykonawców, muszą oni spełniać warunki formalne przez
całe postępowanie. Zatem, uznając, że niniejsza sytuacja jest zbieżna z przykładami
wymienionymi powyżej, Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do wykazania, czy
warunek odnośnie kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych jest nadal
spełniony. Ta okoliczność nie była bowiem jeszcze wyjaśniana w ramach Postępowania.
69. W zakresie nieprawidłowości powołania się przez Zamawiającego na wyrok TS i wyrok
KIO 1183/17, aktualność zachowuje argumentacja przedstawiona w pkt 18 - 39 niniejszego
odwołania.
Pismem z 2 sierpnia 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 1 sierpnia 2017 r.
przesłał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu.
4 sierpnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez P.E. S.A. z siedzibą w W. przystąpienia do postępowania odwoławczego po
Sygn. akt KIO 1581/17
stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust.
2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, szczegółowo uzasadniając swoje
stanowisko w złożonym na posiedzeniu z udziałem Stron piśmie {datowanym na 10 sierpnia
2017 r.}.
11 sierpnia 2017 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Przystępującego Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie {datowaną na 8 sierpnia 2017 r.}, wnosząc o jego oddalenie
i wskazując argumentację dla uzasadnienia swojego stanowiska.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po
przeprowadzeniu
rozprawy
z
udziałem
Odwołującego,
Zamawiającego
i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi
na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia i dalszym piśmie, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 1581/17
zamówienia, gdyż złożył ofertę, która wedle kryteriów oceny może się okazać
najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi
Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp dotyczącymi wykluczenia go
z postępowania, co uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała za konieczne przypomnienie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei według art. 92 ust.
1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach,
którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Otóż w sytuacji, jaka
zaistniała w tym postępowaniu odwoławczym, gdy wykonawca odwołuje się od decyzji
zamawiającego eliminującej go z postępowania (np. wykluczenia właśnie), uzasadnienie
faktyczne i prawne podane przez zamawiającego wykonawcy wyznacza maksymalny zakres
kognicji Izby. Nie można wymagać bowiem od wykonawcy, aby odwoływał się od decyzji, dla
której uzasadnienia mu nie podano. Innymi słowy podane wykonawcy przez zamawiającego
uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego
względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności,
które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. Oczywiste jest bowiem,że zastosowanie danej podstawy prawnej wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne
okoliczności faktyczne. Zatem nie tylko wskazany przepis, ale przede wszystkim
skonkretyzowane okoliczności faktyczne uzasadniające jego zastosowanie, wyznaczają
czynność podjętą przez zamawiającego, a w konsekwencji – jeżeli wykonawca odwoła się od
niej – zakres kognicji Izby. Powyższe przepisy służą temu, aby wykonawca miał szansę
skutecznego zakwestionowania decyzji zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie
utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia.
Z tego względu poza zakresem rozpoznania w tej sprawie były podnoszone przez
Zamawiającego i Przystępującego w toku postępowania odwoławczego okoliczności, które
nie zostały uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu z 24 lipca 2017 r.,
co poniżej zostało zasygnalizowane przy okazji rozstrzygania poszczególnych zarzutów. Aby
mogły one stać się przedmiotem rozpoznania w tej sprawie, konieczne było ich uprzednie
wskazanie w uzasadnieniu wykluczenia przekazanemu Konsorcjum E..
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów – zarzut 1 i 2 uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Sygn. akt KIO 1581/17
W JEDZ zawartych w ofercie na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt
8.6.1 lit. b) ppkt 2 instrukcji dla wykonawców {dalej również: „instrukcja”, „IDW” lub „i.d.w.”}
(stanowiącej tom I s.i.w.z.) Konsorcjum E. wskazało:
1) w JEDZ E. – wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego na potrzeby oświetlenia
tuneli (długość 700 m) w ramach zadania „Zaprojektowanie i wykonanie prac
elektryfikacji 25kV sieci jezdnej, systemów z nią związanych oraz zdalnego sterowania
energią na odcinku T. - X. nowego połączenia kolejowego dużych prędkości M. - K. -
region W. - region M., 3.15/20810.0079” zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2016 {str.
28-29 oferty; dalej: „usługa hiszpańska”};
2) w JEDZ T. – zaprojektowanie i wykonanie robót dotyczących dostosowania urządzeń
EOR i urządzeń oświetleniowych w głowicach rozjazdowych stacji W. P. – podg. W. i
podg. Ł do obecnie obowiązujących wymagań w ramach zadania „Modernizacja linii
kolejowej (...) na odcinku W. - P. Etap II, na odcinku W. - granica W.D.”
zrealizowanego w okresie 10.2015-12.2015 {str. 69-70 oferty; dalej: „usługa (...)”}
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24aa ust. 1 oraz art. 26 ust.
3 pzp z 5 czerwca 2017 r. Konsorcjum E. złożyło jako załącznik do swojego pisma z 19
czerwca 2017 r. m.in. wykaz robót budowalnych (sporządzony według wzoru z załącznika nr
9 do i.d.w.) dla potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w.,
w którym wyszczególniono jedynie usługę hiszpańską.
W piśmie z 4 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do złożenia na potwierdzenie warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. b) pkt 2 wykazu robót
„uzupełnionego o wymagane doświadczenia, lub wykazanie nowego doświadczenia” (wraz
z dowodem potwierdzającym, że usługi te zostały wykonane należycie). Zamawiający
sprecyzował, że w złożonym wykazie brak jest w opisie zakresu wykonanych prac informacji,że opracowanie projektowe obejmowało projekt EOR oraz instalacji zasilających SN i NN.
Z treści powyższego pisma nie wynika, że Zamawiający zidentyfikował zaistniałą
rozbieżność pomiędzy JEDZ a wykazem robót i wzywa również do uzupełnienia wykazu
o drugą usługę wskazaną w ofercie.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E.
wskazało, że składa zarówno uzupełniony JEDZ T., jak i uzupełniony załącznik nr 9 do i.d.w.,
w których wyszczególniono zarówno usługę hiszpańską, jak i usługę (...), a dodatkowo jako
trzecią (drugą w JEDZ T.) wskazano:
– prace projektowe dotyczące instalacji NN i SN, oświetlenia terenów kolejowych,
elektrycznego ogrzewania rozjazdów (EOR) oraz budowy stacji transformatorowej w ramach
wykonania prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr (...) O. - C., prac na
Sygn. akt KIO 1581/17
szlaku Ż. - O. w torze nr 1 oraz podłączenia bocznicy we W. wraz z przesunięciem granicy
stacji w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr (...), (...) na odcinku O./Ł. - K. -
J. - W. - G.” {dalej: „usługa oleśnicka”}.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 pzp
do wyjaśnienia, czy w ramach usługi hiszpańskiej była opracowywana dokumentacja
projektowa (wykonawcza) w zakresie budowy lub przebudowy sieci elektroenergetycznej
(EOR i instalacje zasilające SN i NN), Konsorcjum E. w wyjaśnieniach z 17 lipca 2017 r.
odpowiedziało negatywnie na zadane pytanie.
Jednocześnie Konsorcjum E. wyjaśniło, że przedstawiło trzy należycie wykonane
przez siebie zamówienia, które łącznie potwierdzają spełnienie warunku określonego w pkt
8.6.1 lit. b) ppkt 2 i.d.w., w szczególności odnośnie opracowania projektowego obejmującego
EOR oraz instalacje zasilające SN i NN wykazało doświadczenie zdobyte w związku ze
zrealizowaniem usługi (...).
Pismem z 19 lipca 2017 r. Zamawiający zawiadomił Konsorcjum E. o unieważnieniu
swojego wezwania z 4 lipca 2017 r. do uzupełnienia dokumentów w części dotyczącej
wezwania do wykazania nowego doświadczenia potwierdzającego warunek określony w pkt
8.6.1 lit. b) pkt 2 i.d.w.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.1 lit.
b) ppkt 2 i.d.w. biorąc pod uwagę wyłącznie usługę hiszpańską.
Natomiast zarówno usługa (...), jak i usługa oleśnicka nie były przedmiotem analizy,
gdyż obie zostały uznane za wykazanie nowego doświadczenia, a zdaniem Zamawiającego
„w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO
1183/17, który potwierdził, iż wnioski płynące z wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
378/14 (E. sp. z o.o. przeciwko W.Ł.) mają charakter generalny”, a tym samym Zamawiający
nie może brać pod uwagę zmiany przez Konsorcjum E. na etapie badania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykazanego doświadczenia w sytuacji, gdy pierwotnie
wskazane w ofercie doświadczenie nie spełniało postawionego warunku.
W toku rozprawy Zamawiający faktycznie przyznał, że usługa oleśnicka spełnia
warunek, gdyż element, którego miałoby brakować w opisie zawartym w wykazie (wykonanie
projektu wykonawczego), faktycznie został potwierdzony w treści referncji.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.1 lit b) pkt 2 i.d.w.. w ogóle nie brał pod uwagę ani usługi
(...), ani usługi Oleśnickiej. W konsekwencji w treści przekazanego uzasadnienia
Zamawiający nie odniósł się (a tym samym nie zakwestionował) do podnoszonej
w wyjaśnieniach Konsorcjum E. możliwości wykazania spełniania tego warunku przez
Sygn. akt KIO 1581/17
wskazanie kilku usług, które łącznie obejmują zakres rzeczowy opisany w jego treści.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty nr 1 i 2 są zasadne.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Ponieważ Zamawiający wbrew rzeczywistemu stanowi rzeczy zaliczył usługę (...) do
doświadczenia nowo wykazanego, już z tego względu decyzja o wykluczeniu
z postępowania Konsorcjum E., jako podjęta w oparciu o wadliwe ustalenia faktyczne, nie
może zostać uznana za prawidłową. Odwołujący trafnie zarzucił, że w ramach oceny
spełniania przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.1 lit b) pkt 2 i.d.w.
Zamawiający bezpodstawnie nie wziął pod uwagę wykazywanego od początku w ofercie
doświadczenia zdobytego przy realizacji usługi (...).
Natomiast poza zakresem kognicji Izby w tej sprawie pozostaje rozstrzygnięcie
kwestii, czy wykazanie powyższego warunku możliwe było przez sumowanie doświadczenia
zdobytego przy realizacji więcej niż jedna usługa, z których każda obejmowała inny element
wyszczególniony w opisie warunku, tak, aby łącznie wykazać zakres rzeczowy wynikający
z tego opisu. Jak już powyżej ustalono, Zamawiający zajął stanowisko w tej kwestii dopiero
w odpowiedzi na odwołanie, a zatem nie stanowi ono podstawy faktycznej decyzji, od której
odwołało się Konsorcjum E.. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzyganej sprawy były
również obszerne wywody odnośnie tej kwestii zawarte w piśmie Przystępującego.
Niezależnie od powyższego błędu co do ustaleń faktycznych Zamawiający błędnie
Sygn. akt KIO 1581/17
zinterpretował wyrok Trybunału Sprawiedliwości {dalej również: „Trybunał” lub „TS” z 4 maja
2017 r. wydany w sprawie C-378/14 (E. sp. z o.o. przeciwko W.Ł.) jako przesądzający o
niemożliwości wezwania Konsorcjum E. na podstawie art. 26 ust. 3 pzp do uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
okolicznościach prowadzonego przez siebie postępowania.
W pierwszej kolejności Izba uznała za celowe przytoczenie obszernych fragmentów
powyższego
orzeczenia,
z
zaznaczeniem
istotnych
zdaniem
Izby
fragmentów,
dla uwypuklenia stanu faktycznego, który został ustalony w tej sprawie, a także kwestii, które
na tym tle zostały faktycznie rozstrzygnięte, co wymaga w szczególności skonfrontowania
zakresu trzech zadanych pytań {mogących mieć znacznie w tej sprawie} i udzielonej na nie
wspólnej odpowiedzi.
33
(…) Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła zawiesić postępowanie i zwrócić się
do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
1) Czy art. 51 [dyrektywy 2004/18] w związku z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą
równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz zasadą przejrzystości
zezwalają na to, aby wykonawca w ramach wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów mógł
wskazać realizacje (tj. wykonane dostawy) inne niż te, które wskazał w wykazie dostaw
załączonym do oferty, a w szczególności czy może wskazać realizacje innego podmiotu,
na korzystanie z zasobów którego nie wskazywał w ofercie?
2) Czy w świetle orzeczenia Trybunału z dnia 10 października 2013 r., Manova [(C336/12,
EU:C:2013:647)], z którego wynika, że »zasadę równego traktowania należy interpretować
w ten sposób, że nie stoi ona na przeszkodzie wezwaniu kandydata przez instytucję
zamawiającą, po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, do przedstawienia dokumentów opisujących sytuację kandydata,
na przykład sprawozdań finansowych, co do których można w sposób obiektywny ustalić,
iż istniały przed upływem terminu zgłoszeń, o ile w materiałach dotyczących zamówienia nie
zawarto wyraźnie wymogu przedstawienia takich dokumentów pod rygorem wykluczenia
kandydata«, art. 51 dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że uzupełnianie
dokumentów jest możliwe jedynie w zakresie dokumentów, co do których można w sposób
obiektywny ustalić, iż istniały przed upływem terminu składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czy też że Trybunał wskazał tylko jedną
z możliwości, a uzupełnianie dokumentów możliwe jest także w innych przypadkach, np.
poprzez dołączenie dokumentów, które nie istniały przed tym terminem, lecz które w sposób
obiektywny mogą potwierdzić spełnienie warunku
3) W przypadku odpowiedzi na pytanie drugie wskazującej, że możliwe jest uzupełnianie
także dokumentów innych niż wskazane w orzeczeniu z dnia 10 października 2013 r.,
Sygn. akt KIO 1581/17
Manova [(C336/12, EU:C:2013:647)]: czy możliwe jest uzupełnianie dokumentów
sporządzanych przez wykonawcę, podwykonawców lub inne podmioty, na których zdolności
wykonawca się powołuje, w przypadku gdy nie zostały one przedstawione wraz z ofertą?
(…)
34
W pytaniach od pierwszego do trzeciego, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd
odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej
dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie
terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki
uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty,
których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa w sprawie zamówienia
zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego
wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
(…)
41 W niniejszym przypadku Konsultant Komputer przedłożył instytucji zamawiającej po
upływie terminu zgłoszeń do udziału w rozpatrywanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie.
W szczególności, jak wskazano w pkt 27 niniejszego wyroku, wykonawca ten wskazał
zamówienie zrealizowane przez podmiot trzeci oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu
do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji
zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym.
42 Takie wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów
lub sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 38
niniejszego wyroku i stanowią de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty,
przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
43 Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii, takie uzupełnienie
dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie
ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy,
a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44
ust. 1 dyrektywy 2004/18.
44 W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca
złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie
Sygn. akt KIO 1581/17
z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające.
45 Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania od pierwszego do trzeciego powinna
brzmieć tak, iż art. 51 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy należy
interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu
zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca
przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa
w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie
zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot
trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków
niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia.
Odnotować należy również, że powyższe rozstrzygnięcie dotyczy wykładni dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy
i usługi (Dz.U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 132) {dalej:
„dyrektywa 2004/18/WE”}, a konkretnie art. 2 (zasady udzielenia zamówień), art. 44
(weryfikacja predyspozycji i kwalifikacja uczestników oraz udzielanie zamówień) ust. 1 i 2,
art. 48 (kwalifikacje techniczne i/lub zawodowe) ust. 1, 2 lit a) pkt ii) oraz ust. 3 i 4, art. 51
(dokumenty i informacje dodatkowe) mającej znaczenie dla interpretacji przepisów ustawy
pzp (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907, 984, 1047, 1473, i Dz.U. z 2014 r., poz. 423), a konkretnie
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 2b, 3 {choć literalnie nie został wskazany w ramach prawnych
rozstrzygnięcia, jest odnotowany w opinii rzecznika} i 4 – czyli przepisów aktualnie już
nieobowiązujących.
Przede wszystkim umknęło uwadze Zamawiającego (i Przystępującego), że choć
powyższe trzy pytania zadane przez sąd krajowy zmierzały do uzyskania odpowiedzi
dotyczącej szerszego zakresu zagadnień niż związanych ze stanem faktycznym
rozstrzyganej przez siebie sprawy (czyli dopuszczalności uzupełnienia wykazu o inne
dostawy niż objęte wykazem załączonym do oferty), Trybunał w ślad za rzecznikiem
generalnym udzielił odpowiedzi wyłącznie w odniesieniu kwestii możliwości takiego
uzupełnienia w sytuacji zaistniałej w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
czyli dopuszczalności powołania się po upływie terminu składania ofert na doświadczenie
innego podmiotu, którego nie wskazał w pierwotnej ofercie.
W ocenie Trybunału wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się
jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności
podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym
zakresie wydaje się przekonanie, że dopuszczenie takiej zmiany skutkowałoby swoistą
Sygn. akt KIO 1581/17
zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki
kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny w swojej opinii {do tego odnosiło się
obrazowe porównanie do fotografii oferty wg stanu jej złożenia, którą można jedynie
powiększać, aby zobaczyć niewyraźne szczegóły}, a Trybunał w wyroku podzielił to
stanowisko. Trybunał przesądził zatem,. że w sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę dla
potwierdzenia spełnienia konkretnego warunku udziału opiera się jedynie na własnych
zdolnościach, a okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie
potwierdzają spełnienia tego warunku, nie może w ramach uzupełnienia na wezwanie
zamawiającego przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie
powołać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunku.
W powyższym wyroku Trybunał nie wywiódł z analizowanych na tle rozstrzyganego
stanu faktycznego przepisów generalnego zakazu uzupełniania dokumentów o inne niż
wykazane w ofercie zamówienia w każdej sytuacji, gdy okaże się, że nie są one
wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku udziału. Wręcz przeciwnie, choć nie
było to przedmiotem rozważań Trybunału w powyższej sprawie, możliwość uzupełnienia, na
przykładzie warunku doświadczenia, wykazu zrealizowanych zamówień o inne własne
realizacje przez wykonawcę, który w chwili składania oferty opierał się jedynie na własnych
zdolnościach (co dotyczy Konsorcjum E. w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego) wprost dopuszcza rzecznik generalny w swojej opinii {zob. pkt 34 opinii,
gdzie po wskazaniu, że wykonawca nie może dopisywać do wykazu nowych przykładów
doświadczenia nabytego przez inne podmioty, opatrzono następującym przypisem: „Pomimo
iż nie jest to przedmiotem sporu w niniejszej sprawie, nie wykluczam możliwości,że oferentowi można by zezwolić na wskazanie innych własnych doświadczeń”}.
Stanowisko wyrażone przez Trybunał i rzecznika generalnego jest również przydatne
przy interpretacji przepisów aktualnie obowiązującej dyrektywy Parlamentu Europejskiego
i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.) {dalej:
„dyrektywa 2014/24/UE”), w tym art. 56 ust. 3, zgodnie z którym, jeżeli informacje lub
dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub
gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy
krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli,
uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim
terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości.
Czyli nadal takie uzupełnienie, doprecyzowanie i skompletowanie informacji i dokumentacji
nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów trzecich w zakresie, w jakim
wykonawcy w momencie składania ofert opierali się jedynie na własnych zdolnościach.
Sygn. akt KIO 1581/17
Interpretację taką wzmacnia fakt, że dyrektywa 2014/24/UE w art. 63 ust. 1 akapit drugi
reguluje wprost sytuację, w której wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich,
a te nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, nakazując wykonawcy zastąpienie
podmiotu trzeciego. Jednocześnie dyrektywa 2014/24/UE nadal nie przewiduje możliwości
powołania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału przez wykonawcę, który
w momencie składania oferty opierał się jedynie na własnych zdolnościach. W tym właśnie
zakresie zastosowanie znajdzie zakaz sformułowany przez Trybunał w omawianym wyroku
w sprawie E..
Nie sposób nie wziąć pod uwagę odnośnie że według aktualnie obowiązującego art.
22a ust. 6 ustawy pzp (stanowiącym implementację przywołanego powyżej art. 63 ust. 1
akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE) jeżeli m.in. zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, zamawiający ma obowiązek zażądać, aby wykonawca w zakreślonym
terminie: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe odpowiadające wymaganemu warunkowi. W konsekwencji, gdy na
wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1-2 ustawy pzp wykonawca nie przedłoży
dokumentów
dotyczących
podmiotu trzeciego,
lub
przedłoży
dokumenty, które
w szczególności nie potwierdzają dysponowania przez wykonawcę niezbędnymi zasobami,
lub wykonawca nie przedłoży wszystkich lub niektórych z tych dokumentów, aktualizuje się
obligatoryjny wymóg wezwania wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów, wynikający
z aktualnie obowiązującego art. 26 ust. 3 ustawy pzp (stanowiącego z kolei implementację
przywołanego powyżej art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE). W odpowiedzi na takie
wezwanie wykonawca przedkłada wymagane dokumenty niezawierające błędów dotyczące
zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty dotyczące nowego podmiotu
trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo wykonawca osobiście
potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego.
Zatem de lege lata powyższe przepisy wprost przewidują, jeżeli okaże się na etapie
badania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, który polegał w
tym zakresie na zdolnościach podmiotu trzeciego, obowiązek zamawiającego wezwania go
do uzupełnienia dokumentów i prawo wykonawcy do złożenia dopiero na tym etapie
dokumentów potwierdzających, że samodzielnie spełnia te warunki. Oczywiste jest, że musi
się to wiązać ze złożeniem nowych dokumentów, a przede wszystkim pojawieniem się
zupełnie nowych informacji w stosunku do tych, które wynikały z dokumentów uprzednio
złożonych. Tym bardziej nie ma zatem uzasadnienia odmawianie takiego uprawnienia
Sygn. akt KIO 1581/17
wykonawcy, który niezmiennie wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu
w oparciu o własne zdolności.
Odnosząc powyższe do ustalonych powyżej okoliczności, Izba zważyła,że Zamawiający nie miał podstaw prawnych, aby anulować wezwanie Konsorcjum E.
do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie warunku wynikającego z pkt 8.6.1 lit. b) ppkt
2 i.d.w., a w konsekwencji błędnie uznał, że Konsorcjum E. nie spełnia tego warunku, nie
biorąc w ogóle pod uwagę usługi oleśnickiej.
Reasumując, potwierdziły się zatem zarzuty odwołania co do naruszenia przez
Zamawiającego zarówno art. 26 ust. 3 pzp w zw. z art. 7 ust. 1 pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Przy ponownej ocenie spełniania przez Konsorcjum E. warunków udziału w
postępowaniu Zamawiający winien wziąć pod uwagę, że z orzecznictwa Izby nie wynika
zakaz brania pod uwagę zawartych w treści dokumentów potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia ujętego w wykazie dodatkowych informacji odnośnie spełniania
warunku, których np. brakuje w samym wykazie. Stanowiłoby to wyraz niczemu nie
służącego nadmiernego formalizmu. Natomiast zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą
zamawiający nie może oczekiwać i wymagać, aby z treści referencji, pochodzącej od
podmiotu trzeciego, zwykle wystawionej wcześniej i nie w związku z postepowaniem, w
którym zostaje złożona, wynikało coś więcej niż potwierdzenie należytego wykonania
zamówienia scharakteryzowanego pod względem elementów koniecznych dla wykazania
warunku w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3 listy zarzutów – zarzut 3. uzasadnienia}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 wiersz dot.
doświadczenia tabeli i.d.w. wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje 1
geodetą, który ma co najmniej 2 lata doświadczenia, w tym wykonał co najmniej 2 prace
obejmujące opracowanie materiałów geodezyjnych (w tym numerycznych map do celów
projektowych) dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości min. 30
km.
Zarówno wykładnia językowa według reguł znaczeniowych języka polskiego, jak
i wykładnia funkcjonalna z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia i zasad logiki
Sygn. akt KIO 1581/17
prowadzą do wniosku, że każda z prac wykonanych przez geodetę musi obejmować
opracowanie materiałów geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii
kolejowej o długości min. 30 km. Zamawiający trafnie podkreślił w piśmie z 24 lipca 2017 r.,że ponieważ według brzmienia warunku wymagany kilometraż dotyczy „linii kolejowej”, a nie
„linii kolejowych”, nie można uznać, że wykazanie dwóch usług, z których jedna dotyczyła
jednej linii kolejowej o długości 23 km, a druga innej linii kolejowej o długości 17 km, jak to
wskazano dla osoby zgłoszonej w JEDZ zawartym w ofercie Konsorcjum E. (a następnie w
wykazie osób sporządzonym według wzoru z załącznika nr 10 do i.d.w.), oznacza
opracowanie materiałów geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii
kolejowej o długości co najmniej 30 km. Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że
przedmiot zamówienia dotyczy przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości 27
km, a zatem zbliżonej do wymaganego minimalnego kilometrażu w ramach warunku.
Brzmienie warunku wyraża zatem oczekiwanie, aby wykonawca dysponował geodetą, który
z racji co najmniej dwukrotnej obsługi geodezyjnej budowy lub przebudowy zelektryfikowanej
linii kolejowej o długości min. 30 km nabył odpowiednią wprawę i jest zdolny do wykonania
tych czynności w sposób powtarzalny, co najmniej po raz trzeci, tym razem w ramach
przedmiotowego zamówienia.
Natomiast interpretacja sugerowana w odwołaniu prowadzi ad absurdum. Po
pierwsze – eliminowałoby usługi, w ramach których geodeta opracował materiały geodezyjne
dla linii kolejowej o długości 30 km lub większej, gdyż wymagany kilometraż musiałby
wynikać z co najmniej 2 prac. Po drugie – sugerowałaby, że z im większej liczby usług
wynika osiągnięcie wymaganego kilometrażu, tym lepiej, czyli może to być np. 30 prac,
z których każda dotyczyła usług geodezyjnych obejmujących opracowanie materiałów
geodezyjnych dla budowy lub przebudowy zelektryfikowanej linii kolejowej o długości 1 km.
W oczywisty sposób wypacza to sens warunku, który został opisany w sposób prawidłowy.
W piśmie z 4 lipca 2017 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 pzp do złożenia
na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 i.d.w., czyli
dysponowania geodetą o wymaganych uprawnieniach i doświadczeniu, wykazu osób
„uzupełnionego o wymagane doświadczenia” dla osoby wskazanej w tym wykazie
lub o wskazanie nowej osoby. Zamawiający sprecyzował, że doświadczenie wykazane dla
osoby wskazanej w złożonym wykazie nie dotyczy opracowań na linii o długości min. 30 km,
gdyż z opisu wynika, że pierwsza praca wykonana była dla 23. km linii kolejowej, natomiast
druga praca dla 17. km linii kolejowej.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 7 lipca 2017 r. Konsorcjum E.
wskazało, że choć podtrzymuje zgłoszenie osoby wskazanej pierwotnie jako posiadającej
wymagane doświadczenie (wg interpretacji, którą podtrzymano następnie w odwołaniu),
Sygn. akt KIO 1581/17
jednak z ostrożności wskazało dodatkowo na stanowisko geodety inną osobę, dla której
zarówno w treści tego pisma, jak i uzupełnionym JEDZ oraz wykazie osób wykazało
następujące doświadczenie:
1) w okresie 05.2014-12.2015 wykonanie map do celów projektowych, obsługi budowy
oraz inwentaryzacji na łącznej długości 51 km, zgodnie z umową nr K/12/2014 zawartą
14.05.2014, a dotyczącą zamówienia wynikłego z umowy nr 90/116/0004/14/Z/I
z 30.04.2014 pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu << Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych –
etap II>> POIiŚ 7.1-80 w zakresie zamówienia częściowego nr 3: zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.K.P.”;
2) w okresie 11.2010-08.2011 wykonanie map do celów projektowych, obsługi budowy oraz
inwentaryzacji na łącznej długości 31 km, zgodnie z umową nr K/15/2014, zlecenie nr
NHS-234/2014, dotyczących zamówienia wynikłego z umowy nr 90/116/0003/14/Z/I z
30.04.2014 pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu << Poprawa
bezpieczeństwa i likwidacja zagrożeń eksploatacyjnych na przejazdach kolejowych –
etap II>> POIiŚ 7.1-80 w zakresie zamówienia częściowego nr 2: zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na przejazdach kolejowych na terenie W.M., P. i L..
Pismo z 19 lipca 2017 r. Zamawiającego nie unieważniało powyżej przywołanego
wezwania z 4 lipca 2017 r.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit.
a) poz. 4 i.d.w. dotyczącego geodety z następujących powodów:
– po pierwsze – osoba zgłoszona pierwotnie na to stanowisko nie ma wymaganego
doświadczenia {z powodu opisanego powyżej, który był podstawą wezwania do uzupełnienia
z 4 lipca 2017 r.};
– po drugie – osoba zgłoszona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia nie może być
wzięta pod uwagę, gdyż „w związku z wyżej przywołanym orzeczeniem ETS nie jest
dopuszczalna
zamiana
osób
potwierdzających
spełnienie
warunków
udziału
w postępowaniu;
– po trzecie – jak wskazano, „na marginesie”, dla osoby tej nie wykazano wymaganego
doświadczenia w zakresie wykonania numerycznych map dla celów projektowych.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4 i.d.w. dotyczącego geodety, choć w tym
zakresie nie unieważnił swojego wezwania do uzupełnienia dokumentów, ostatecznie nie
wziął pod uwagę zgłoszonej w ramach uzupełnienia osoby. Ponadto Zamawiający
nie sprecyzował, na jakiej podstawie uznał, że osoba ta nie wykonywała numerycznych map
Sygn. akt KIO 1581/17
dla celów projektowych, gdyż w ogóle nie odniósł się do treści dokumentów uzupełnionych,
uznając tę kwestię za marginalną, czyli nie stanowiącą zasadniczego powodu wykluczenia.
Zamawiający nie zwracał się również do Konsorcjum E. w trybie art. 26 ust. 4 pzp
o wyjaśnienie uzupełnionych dokumentów w odniesieniu do tej kwestii.
Tymczasem do Odwołania załączono oświadczenie tej osoby, która potwierdziła,że wyszczególnione w uzupełnionym wykazie nr charakterystyczne stanowią oznaczenia
numerycznych map do celów projektowych, które zostały wykonane w ramach usług
geodezyjnych wyszczególnionych w wykazie {załącznik nr 16 do odwołania}. Natomiast
Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili żadnego przeciwdowodu, który potwierdzałby
ich twierdzenia, że w ramach usług wskazanych w wykazie osób jako doświadczenie tej
osoby nie były wykonywane mapy numeryczne do celów projektowych.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 3 jest zasadny w istotnym zakresie.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei według art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust.1 pzp.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Zarzut odwołania jest oczywiście niezasadny w tej części, w której Odwołujący
domaga się stwierdzenia, że osoba pierwotnie wskazana przez niego na stanowisko geodety
posiada doświadczenie wymagane w ramach warunku wynikającego z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 4
i.d.w. Odwołujący jako profesjonalny wykonawca nie powinien mieć żadnych wątpliwości co
Sygn. akt KIO 1581/17
do tego, że należało wykazać doświadczenie w obsłudze geodezyjnej polegające
na dwukrotnym wykonaniu określonych w treści warunku opracowań dotyczących linii
kolejowej o długości co najmniej 30 km.
Jednakże potwierdził się zarzut, że Zamawiający bezpodstawnie uznał,że Konsorcjum E. nie ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce osoby
niespełniającej warunku w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3
pzp.
Powołanie się w tym zakresie na wyrok Trybunału Sprawiedliwości jest
nieuzasadnione z powodów wskazanych przy rozstrzygnięciu poprzednich zarzutów.
Co prawda nie zostało to ujęte w ramach podanego Konsorcjum E. uzasadnienia
faktycznego i prawnego, ale Izba uznała za celowe odniesienie się do argumentacji z
odpowiedzi na odwołanie, jakoby nowo zgłoszona osoba stanowiła podmiot trzeci, który sam
siebie udostępnia, a nie zasób własny Konsorcjum E.. Stanowisko takie Izba poczytuje za
swoiste przyznanie przez Zamawiającego, że powoływany przez niego wyrok Trybunału w
sprawie C-378/14 odnosił się wyłącznie do wykazywania warunków udziału za pomocą
podmiotów trzecich w sytuacji, gdy okazało się, że wykonawca sam ich nie spełnia.
Wyłącznie tym można tłumaczyć karkołomną próbę wykazania, że osoby fizyczne, które
zobowiązały się bezpośrednio do współpracy z Konsorcjum E. należy zaliczyć do podmiotów
trzecich, które same się udostępniają, a nie do zasobów własnych Wykonawcy.
Tymczasem już dawno przesądzono, że należy odróżnić bezpośrednie i pośrednie
dysponowanie przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W pierwszym przypadku więź prawna łączy bezpośrednio wykonawcę z tą osobą, bez
znaczenia przy tym charakter prawny tych relacji, gdyż w grę mogą wchodzić tutaj stosunki
prawne wynikające z umowy o pracę, czy też umów pokrewnych, tudzież stosunki
wynikające z umów cywilnoprawnych. Istnienie takiej więzi prawnej oznacza, że dana osoba
będzie świadczyła usługi, które są niezbędne do wykonania zamówienia, jako zasób własny
wykonawcy. Z kolei w przypadku pośredniego dysponowania wykonawcę nie łączy
bezpośrednia więź prawna z osobą, która jest niezbędna do wykonania zmówienia, a jedynie
z podmiotem trzecim dysponującym ową osobą. Chodzi w tym przypadku o różnorakie
stosunki prawne łączące wykonawcę z tym podmiotem (np. umowa współpracy,
porozumienie
o
delegowaniu
pracowników
w
celu
wykonania
pracy,
umowa
o podwykonawstwo). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez
wykonawcę na fakt dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest
zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia określonych osób. Natomiast ten
podmiot trzeci z osobami udostępnianymi wykonawcy łączy więź bezpośrednia, wynikającą
Sygn. akt KIO 1581/17
z istniejącej pomiędzy nimi umowy o pracę czy umowy cywilnoprawnej.
Również dopiero z odpowiedzi na odwołanie i rozprawy można było się dowiedzieć,
w jaki sposób Zamawiający doszedł do wniosku, że w przypadku drugiej osoby nie zostało
wykazane doświadczenie w wykonaniu map numerycznych. Otóż według Zamawiającego
niewystarczające jest tu podanie nr charakterystycznych map, a w treści wykazu, odmiennie
niż w przypadku pierwszej z wskazanych osób, nie pada sfomułowanie „numeryczna mapa
do celów projektowych”.
W ocenie Izby takie stanowisko potwierdza jedynie, że Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia, czy wskazane w opisie doświadczenia oznaczenia dotyczą map numerycznych.
Skoro u Zamawiającego powstała taka wątpliwość, przed podjęciem decyzji o wykluczeniu,
miał obowiązek umożliwić Wykonawcy złożenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 pzp.
Potwierdzenie w tym trybie, że wyszczególnione w wykazie nr dotyczą map numerycznych
stanowiłoby jedynie wyjaśnienie znaczenia informacji już w wykazie zawartych.
Nie mogąc tego uczynić wcześniej, Odwołujący w przekonujący sposób odniósł się
do stanowiska wynikającego z zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania, nie
poprzestając na wyjaśnieniu, że wyszczególnione w wykazie nr charakterystyczne dotyczą
numerycznych map projektowych, ale popierając je oświadczeniem geodety załączonym do
odwołania. Izba zważyła, że Odwołujący i Przystępujący, pomimo tak wczesnego zgłoszenia
tego dowodu, nie byli w stanie przedstawić wykazać, że jest inaczej, poprzestając
na gołosłownych twierdzeniach.
Natomiast poza kognicją Izby w tej sprawie była kwestia podniesiona przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie, czy wykazane dla drugiego geodety doświadczenie
może zostać uznane za dotyczące linii kolejowej o wymaganej długości z uwagi na charakter
obiektów, których dotyczyły wykonane usługi (przejazdy kolejowe).
Reasumując, w powyżej zakreślonym zakresie potwierdził się zarzut odwołania co do
naruszenia przez Zamawiającego zarówno art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 4. listy zarzutów – zarzut 4}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Zgodnie z opisem warunku określonego w pkt 8.6.2 lit. a) poz. 3 tabeli i.d.w.
wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że dysponuje 1 kierownikiem robót
elektrycznych i elektroenergetycznych posiadającym uprawnienia i doświadczenie opisane
Sygn. akt KIO 1581/17
w treści warunku.
W JEDZ zawartych w ofercie, a następnie w wykazie osób na potwierdzenie
spełniania tego warunku Konsorcjum E. wskazało jedną osobę.
W piśmie z 19 lipca 2017 r. Zamawiający – wskazując, że czyni to w związku
z brzmieniem art. 22d ust. 2 pzp – wezwał Konsorcjum E. do wyjaśnienia, w jaki sposób
osoba ta będzie pełniła funkcję kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych,
będąc jednocześnie członkiem zespołu inżyniera kontraktu w ramach umowy zawartej z E.
sp. z o.o. na „Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i robotami
budowalnymi na linii 278 i 274 objętymi zakresem przetargu oraz umów przyłączeniowych w
ramach projektu <<Elektryfikacja linii kolejowych nr (…), (…) na odcinku W. - Z., w świetle
zakazu wynikającego z art. 24 ust. 2 Prawa budowlanego.
W piśmie z 21 lipca 2017 r. Konsorcjum E. potwierdziło, że wskazana przez nie osoba
do pełnienia powyższej funkcji w tym postepowaniu kandydowała również na stanowisko w
ramach
innego
postępowania
{opisanego
w
wezwaniu}
prowadzonego
przez
Zamawiającego, przy czym oba te postępowania rozpoczęły się w tym samym czasie
i przewidywały ten sam dzień i godzinę złożenia ofert.
Konsorcjum E. podkreśliło, że osoba ta, zakładając, że ewentualna kolizja ma
charakter jedynie hipotetyczny, nie poinformowała go o tym fakcie. A praktyka brania udziału
przez specjalistów w kilku postępowaniach toczących się równocześnie jest powszechna
i często spotykana w postępowaniach o zamówienie publiczne, gdyż przed zakończeniem
postępowania nie wiadomo, która oferta zostanie wybrana.
W konkluzji Konsorcjum E. wyjaśniło, że ponieważ osoba ta zrezygnowała z pełnienia
funkcji kierownika robót w tym postępowaniu, wskazuje do pełnienia tej funkcji inną osobę.
Jedocześnie w związku z brakiem możliwości samodzielnego zmieniania oferty po terminie
składania ofert bez wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów (art. 87 ust. 1 w
zw. z art. 23 ust. 3 pzp), Konsorcjum E. zwróciło się z wnioskiem o wezwanie go przez
Zamawiającego do uzupełnienia JEDZ w zakresie wskazania osoby na stanowisko robót
elektrycznych i elektroenergetycznych.
Do wyjaśnień załączono JEDZ, wykaz osób, w których osoba ta została wykazana
wraz z opisem posiadanych przez nią uprawnień (dodatkowo załączonych) oraz
doświadczenia.
Z podanego w piśmie z 24 lipca 2017 r. uzasadnienia wynika, że Zamawiający
stwierdził niewykazanie spełnienia przez Konsorcjum E. warunku określonego w pkt 8.6.2 lit.
a) poz. 3 i.d.w. dotyczącego kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych
wyłącznie z tego powodu, że „w świetle wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-378/14 (E.
sp. z o.o. przeciwko W.Ł. niedopuszczalna jest w tym przypadku zmiana osoby wskazanej w
Sygn. akt KIO 1581/17
JEDZ na inną”. Przy czym w odniesieniu do tej pierwszej osoby z uwagi na art. 22d ust. 2
pzp Zamawiający uznał, że Konsorcjum E. nie posiada wymaganych zdolności, gdyż
zaangażowanie jego zasobów w inne jego będzie miało – z uwagi na art. 24 ust. 2 Prawa
budowlanego – negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Reasumując, Izba uznała za istotne, że Zamawiający przy ocenie spełniania przez
Konsorcjum E. warunku z pkt 8.6.2 lit. a) poz. 3 i.d.w. dotyczącego kierownika robót
elektrycznych i elektroenergetycznych nie wzywał w tym zakresie do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp, uznając że tym przypadku nie jest ono
dopuszczalne.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut nr 4 jest zasadny.
Z art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp wynika, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Art. 22d ust. 2 pzp stanowi, że zamawiający może, na każdym etapie postępowania,
uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów
technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy
może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Z kolei według art. 26 ust. 4 pzp zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez
siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust.1 pzp.
Według art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie prawne
i faktyczne.
Również w tym przypadku Zamawiający bezpodstawnie uznał, że Konsorcjum E. nie
Sygn. akt KIO 1581/17
ma uprawnienia do wskazania innej osoby w miejsce dotychczasowej osoby, którą przestało
dysponować, w ramach obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 26 ust. 3 pzp. Nie tylko
brak posiadania przez wykazywaną osobę wymaganego doświadczenia, ale również
ujawniony po upływie terminu składania ofert brak dysponowania przez wykonawcę osobą,
która miała odpowiednie doświadczenie, wymaga wezwania wykonawcy do uzupełnienia
tych braków w trybie tego przepisu. Nie ma przy tym znaczenia powód, dla którego
wykonawca przestał dysponować daną osobą, w tym, czy i w jakim stopniu wykonawca mógł
przewidzieć, że zaistnieje taka sytuacja.
Powołanie się w tym zakresie przez Zamawiającego na wyrok Trybunału
Sprawiedliwości w sprawie C-378/14 jest nieuzasadnione z powodów wskazanych przy
rozstrzygnięciu dwóch pierwszych zarzutów. Dodatkowo należy wskazać, że zupełnie
nieadekwatne jest stwierdzenie przez Zamawiającego, jakoby z wyroku tego miało wynikać.że nie jest dopuszczalna zmiana osoby wskazanej w JEDZ na inną. Z jednej strony, jak już
powyżej wskazano, przedmiotem rozstrzygnięcia była interpretacja przepisów poprzedniej
dyrektywy klasycznej, która nie przewidywała JEDZ. Z drugiej strony, jeżeli Zamawiającemu
chodziło o analogię, polegającą na tym, że zarówno w poprzednim stanie prawnym
w procedurze otwartej dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału,
jak i obecnie JEDZ, który m.in. dotyczy potwierdzenia tych warunków, składane są w ofercie
– w pełni aktualne są rozważania poczynione przy okazji rozstrzygnięcia pierwszych dwóch
zarzutów co do tego, co rzeczywiście wynika z podnoszonego wyroku.
W przypadku tej osoby aktualne są również poczynione przy okazji rozstrzygnięcia
poprzedniego zarzutu rozważania dotyczące konieczności odróżnienia osoby fizycznej jako
zasobu własnego wykonawcy (a tak jest również w przypadku drugiej osoby zgłoszonej na
stanowisko kierownika robót elektrycznych i elektroenergetycznych), również w przypadku od
sytuacji pośredniego dysponowania przez wykonawcę osobą fizyczną, która została mu
udostępniona przez podmiot trzeci (nie jest nim osoba fizyczna, która sama zobowiązała się
do osobistej współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia), na którego zasobach
polega w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia.
Podkreślić należy, że podstawą prawną wykluczenia wskazaną przez Zamawiającego
był art. 24 ust. 2 pkt 12 pzp, czyli niewykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a nie art. 22d ust. 2 pzp, który został wspomniany w części historycznej uzasadnienia
prezentującej przebieg czynności postępowania poprzedzających decyzję o wykluczeniu,
jako ustalenie poprzedzające „wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji”.
Odwołanie się do tego przepisu w kontekście sytuacji zaistniałej w tym postępowaniu było
Sygn. akt KIO 1581/17
zresztą błędne, gdyż zamówienie, w którego realizację zaangażowała się osoba wskazana
pierwotnie na kierownika robót branżowych, nie stanowi przedsięwzięcia Konsorcjum E., a
zupełnie innego wykonawcy.
Wreszcie poza kognicją Izby w tej sprawie była kwestia podniesiona przez
Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie, jakoby z porównania dat podpisania
umowy w sprawie innego zamówienia, w którego wykonanie została zaangażowana osoba
wskazana przez Konsorcjum E. na stanowisko kierownika robót branżowych, oraz daty
zobowiązania się drugiej osoby do pełnienia tej funkcji dla Konsorcjum E. wynikała
niedopuszczalny brak ciągłości w spełnianiu warunku udziału w postępowaniu.
Zamawiający winien jednak wziąć pod uwagę, że z art. 26 ust. 1 pzp wynika,że złożone na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pzp (czyli również dotyczących spełnienia warunków udziału
w postępowaniu) oświadczenia lub dokumenty mają być aktualne na dzień ich złożenia,
co odpowiednio znajduje zastosowanie w przypadku wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Ponadto przypomnieć należy, że obecnie ustawa pzp wprost przewiduje, jako szczególny
przypadek uzasadniający wdrożenie procedury z art. 26 ust. 3 pzp, sytuacje, w których
na etapie badania spełniania warunków przez wykonawcę następuje zmiana sposobu ich
potwierdzenia polegająca na wymianie jednego podmiotu trzeciego na inny lub na samego
wykonawcę w terminie wskazanym przez zamawiającego, co oznacza, że ostatecznie na ten
dzień zostanie wykazane spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Ponieważ Konsorcjum E. faktycznie złożyło już Zamawiającemu dokumenty
uwzględniające nową osobę wskazaną do pełnienia funkcji kierownika robót branżowych,
zbędne jest nakazywanie dokonania wezwania w tym zakresie, gdyż Zamawiający
dysponuje już dokumentami, na których podstawie może dokonać oceny spełniania warunku,
o którym mowa w pkt 6.2 lit. a) poz. 3 i.d.w.
Reasumując, potwierdził się zarzut odwołania co do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26 ust. 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych miało
wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec
czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt
1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Sygn. akt KIO 1581/17
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.) – obciążając Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz jego uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1573/17, KIO 1584/17 z dnia 2017-09-04
- Sygn. akt KIO 1731/17 z dnia 2017-08-31
- Sygn. akt KIO 1718/17 z dnia 2017-08-30
- Sygn. akt KIO 1674/17 z dnia 2017-08-25
