rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-07-20
rok: 2017
data dokumentu: 2017-07-20
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1381/17
KIO 1381/17
KIO 1397/17
po rozpoznaniu na rozprawie
19 lipca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
5 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1381/17)
B. Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1397/17)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych
i bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2)
(nr postępowania 2017/TD-CN/TD-CN/00410/L)
prowadzonym przez zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1381/17)
B. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1397/17)
C. Apator S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1381/17, KIO 1397/17)
19 lipca 2017 r. w Warszawie odwołań wniesionych
5 lipca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1381/17)
B. Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1397/17)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa statycznych
i bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2)
(nr postępowania 2017/TD-CN/TD-CN/00410/L)
prowadzonym przez zamawiającego:
TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1381/17)
B. ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1397/17)
C. Apator S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1381/17, KIO 1397/17)
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1381/17 obciąża odwołującego
ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov i:
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov
na rzecz
zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1397/17 obciąża odwołującego
Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Systemów Pomiarowych ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz zamawiającego TAURON
Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
{dalej również:
„Tauron”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na dostawy pn. Dostawa statycznych i bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych
liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2) (nr postępowania 2017/TD-CN/TD-
CN/00410/L).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 lutego 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_027 pod nr 048250. Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.tauron-dystrybucja.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27 czerwca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej w częściach {zwanych również „zadaniami”}
1 i 2 zamówienia oferty złożonej przez Apator S.A. z siedzibą w Toruniu {dalej również:
„Apator”}, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą
w Trutnov {dalej również: „ZPA”} oraz przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) {dalej również: „Konsorcjum Elgama”}
{KIO 1381/17}
5 lipca 2017 r. Odwołujący ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov wniósł
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego
w zadaniu 1. i 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy pzp {oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
niniejszego odwołania, których jednak do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował} – przez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na nieprawidłowej ocenie spełnienia
wymagań określonych w pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie zadania nr 1 oraz pkt.
1.56.+ załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawnej interpretacji przedłożonych dokumentów w świetle zapisów ustawy pzp oraz
SIWZ.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zgodnie z pkt 1.13. załączników nr 2 i 3 do SIWZ wymagane jest, aby licznik posiadał
skróconą legendę wyświetlanych podstawowych wartości na LCD według standardu OBIS,
przy czym legenda ta powinna obejmować razem 7 OBIS kodów, tj. 0.9.1 - czas, 0.9.2 -
data, 0.2.2. - rodzaj taryfy, 15.8.0 - stan liczydła - suma wszystkich stref, 15.8.1 - stan
liczydła w strefie 1, 15.8.2 - stan liczydła w strefie 2 oraz 15.8.3 - stan liczydła w strefie 3.
Wymaganie z pkt 1.55 (zadanie 1.) i pkt 1.56 (zadanie 2.): Dla liczników Wykonawca
zapewnia
narzędziowe
oprogramowanie
do
komputerów/laptopów
(instalacja
na
komputerach przenośnych z systemem operacyjnym Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64
bit z zainstalowaną przeglądarką Internet Explorer 8 łub wyższą). Oprogramowanie musi być
zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem do parametryzacji licznika poprzez
indywidualny klucz sprzętowy łub hasło. Oprogramowanie musi umożliwiać eksport danych
pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarzeń do plików tekstowych (txt lub csv)
o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narzędziowe musi posiadać w swoim
menu kody OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim”.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty:
Wykonawca wraz z ofertą dostarczył oprogramowanie narzędziowe do konfiguracji
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
i parametryzacji i pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools. Oprogramowanie to
w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania ręcznego” nie posiada paska
przewijania ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich możliwych opcji konfiguracji,
a w tym samym wykorzystania pełnych możliwości aplikacji. Brak możliwości wyświetlenia
wszystkich kodów OBIS oznacza również brak wymaganych, przypisanych im opisów w
języku polskim. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania
określonego w pkt. 1.55 Załącznika nr 2 do S1WZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.
Zamawiający oparł swoją decyzję o wyniki badań technicznych nr 17/2017 oraz
18/2017 z 27 marca 2017 r., w których, przy pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ oraz przy pkt
1.56. załącznika nr 3 do SIWZ przyjęto że: Oprogramowanie narzędziowe w menu
konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania ręcznego”' nie posiada paska przewijania
ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich możliwych opcji konfiguracji.
Według pkt 3.3.4. SIWZ ocena spełniania wymagań miała odbywać się na zasadzie
„spełnia lub nie spełnia”.
Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia do oceny jego oferty przez
Zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że przedstawione wraz z próbką licznika oprogramowanie
narzędziowe do konfiguracji i parametryzacji oraz pozyskiwania danych z liczników o nazwie
EMTools w pełni odpowiada wymogom pkt 1.55. załącznika nr 2 oraz pkt 1.56. załącznika nr
3, gdyż zgodnie z pkt 1.13 tych załączników liczniki posiadają skróconą legendę
wyświetlanych podstawowych wartości na LCD według standardu OBIS, która obejmuje 7
wymaganych kodów.
Z kolei program parametryzacyjny EMTools posiada 2 możliwości wyboru
wyświetlania kodów OBIS, co jest standardowe dla wszystkich liczników produkowanych
przez Odwołującego, tj.:
1. Przewijanie automatyczne – na LCD licznika automatycznie (bez interwencji
użytkownika) wyświetlają się z ustawioną prędkością przewijania wybrane kody OBIS
i ich wartości. Przy czym lista zawiera więcej niż 7 kodów OBIS wymaganych wg pkt
1.13. (około 30 kodów jest widocznych, a następne można zobaczyć za pomocą paska
przewijania widocznego po prawej stronie części okna).
2. Przewijanie ręczne – na LCD licznika po naciśnięciu przycisku umieszczonego na
liczniku wyświetlane są wybrane kody OBIS i ich wartości. Przy widoczna lista zawiera
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
około 30 kodów, w tym wszystkie 7 wymaganych wg pkt 1.13 OBIS kodów.
Zdaniem Odwołującego fakt, że w tym drugim przypadku następne kody są
niewidoczne, gdyż brakuje paska przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty żadnej funkcji
programu EMTools, w tym możliwości wyboru któregokolwiek spośród zarówno 7
wymaganych, jak i innych umieszczonych w oprogramowaniu.
Odwołujący zauważył, że z SIWZ nie wynika, ile i jakie dane powinny być do wyboru
w ramach przewijania ręcznego czy automatycznego, oprócz tych, które podane są w pkt
1.13. załącznika nr 2 i załącznika 3 do SIWZ, tj. 7 OBIS kodów opisanych przez
Zamawiającego. To, że zaoferowane liczniki posiadają około 30 pozycji ponad 7
wymaganych OBIS kodów daje użytkownikowi rozszerzoną możliwość wyboru do
wyświetlenia wartości na LCD licznika. Fakt, że w przypadku przewijania ręcznego
widocznych jest około 30 OBIS kodów, a następne są niewidoczne, gdyż brakuje paska
przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty funkcjonalności programu EMTools czy licznika
i możliwości wyboru któregokolwiek z wymaganych wg pkt 1.13 - 7 OBIS kodów. W razie
potrzeby zmiany któregokolwiek z tych kodów jest to możliwe za pomocą myszki i strzałek na
klawiaturze, co nie jest sprzeczne, a wręcz spełnia wymagania SIWZ
Odwołujący podniósł, że powołane pkt 1.55. i 1.56. wcale nie odnoszą się do kwestii
wyświetlenia wszystkich możliwych opcji konfiguracji, ale do konieczności zabezpieczenia
przed nieuprawnionym dostępem do parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz
sprzętowy lub hasło, możliwości eksportu danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru
zdarzeń do plików tekstowych (txt lub csv) o udokumentowanej strukturze oraz konieczności
posiadania w menu kodów OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim.
Odwołujący zarzucił również, że ocena w tych pkt odbiegała od wprowadzonej
zerojedynkowej zasady i polegała na zamieszczeniu powyżej przytoczonej uwagi.
Odwołujący podniósł, że częścią oferty była próbka (wzorzec) licznika, a więc
Zamawiający mógł dokładnie przeprowadzić badanie techniczne przedmiotowego licznika
wraz z oprogramowaniem i stwierdzić, w jaki konkretny sposób wyświetlają się dane, i jak
obsługiwać dany licznik.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z demonstracji oprogramowania
(parametryzacji) licznika na posiedzeniu Izby na wzorcowym liczniku dostarczonym przez
Zamawiającego na to posiedzenie.
{KIO 1397/17}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
5 lipca 2017 r. Odwołujący Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa), wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia,
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego w zadaniu 1. i 2. oraz zaniechania
wykluczenia Apatora oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 1
tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania określonego w pkt. 1.55. załącznika
nr 2 do SIWZ.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania w części nr 2 tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania
określonego w pkt 1.56. załącznika nr 3 do SIWZ.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania w części nr 2 tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania
określonego w pkt 1.57. załącznika nr 3 do SIWZ.
4. Art. 24 ust. 17 – przez zaniechanie wykluczenia Apatora, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Apatora
w części nr 1 i 2, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie żądanego przez Zamawiającego certyfikatu MID.
6. Art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apatora,
pomimo że po przeprowadzeniu prawidłowo badania i oceny ofert Zamawiający
powinien obniżyć punktację oferty Apatora i wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.\
2. Ponownego badania i oceny założonych ofert oraz wykluczenie Apatora z postępowania
i odrzucenie jego oferty, ewentualnie obniżenia przyznanej tej ofercie punktacji.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pkt 3.3.1. SIWZ Zamawiający określił, że wymagane jest aby oferowany licznik
i oprogramowanie spełniały wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-
użytkowe określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ
dla zadania nr 1 i załącznika nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
W pkt 1.24. załącznika nr 2 i 3 do SIWZ dopuścił spełnienie wymagania dotyczącego
możliwości kasowania przez służby Zamawiającego informacji o zdjęciu osłonki listwy
zaciskowej w sposób wariantowy (sprzętowo lub programowo) tj. aby kasowanie informacji o
zdjęciu osłonki możliwe było sprzętowo lub alternatywnie programowo.
Zgodnie z treścią pkt. 3.3.4. SIWZ Zamawiający dokonując oceny potwierdzenia
spełnienia wymagań technicznych przez Przedmiot Zamówienia będzie posługiwać się
następującymi notacjami: „SPEŁNIA” lub „ NIE SPEŁNIA”.
Odwołujący złożył próbkę licznika, która posiada sprzętową możliwość kasowania
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej oraz możliwość kasowania tej informacji przy
użyciu dołączonego oprogramowania Gama Link.
Zamawiający w trakcie badania licznika na zgodność z pkt 1.24. załącznika nr 2 i 3 do
SIWZ wykonał testy dotyczące zarówno sprzętowego (sekwencja kroków wykonywana
przyciskiem wielofunkcyjnym), jak i programowego kasowania (za pomocą klawisza
„wyczyść ostrzeżenia”) informacji o zdjęciu osłony listwy zaciskowej, które zakończyły się
wynikiem pozytywnym.
Zamawiający w pkt 1.55. protokołu badania technicznego licznika zaoferowanego
przez Odwołującego dla części 1 oraz w pkt 1.56 protokołu badania technicznego licznika
zaoferowanego przez Odwołującego dla części 2 potwierdził zapisem, że dostarczone
oprogramowanie spełnia założone wymagania.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą
dostarczył oprogramowanie narzędziowe o nazwie GamaLink dedykowane do obsługi
liczników produkowanych przez Elgama-Elektronika. W trakcie czynności badania ofert
stwierdzono wadliwe działanie oprogramowania. Po wykasowaniu znaczników ostrzeżeń
(„wyczyść ostrzeżenia”) i próbie odczytu dziennika zdarzeń („99.98.32 dziennik otwarcia
osłony skrzynki zaciskowej”) program narzędziowym samoczynnie wyłącza się. Wyłączenie
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
się programu uniemożliwia dalszą pracę, w tym odczytanie wyszczególnionego powyżej
dziennika w bieżącej sesji. Odczytanie dziennika zdarzeń wymaga ponownego uruchomienia
programu, ponownego logowania, w tym ponownego wprowadzenia hasła użytkownika.
Odwołujący zarzucił, że SIWZ dopuszczała spełnienie wymagania w sposób
wariantowy tj. aby kasowanie informacji o zdjęciu osłonki możliwe było sprzętowo lub
alternatywnie programowo.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wbrew postanowieniom pkt 3.3.4. SIWZ dodał
zapis dotyczący opinii na temat zachowania programu w odniesieniu do wymagań, których
spełnienia nie wymagał. Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na
etapie oceny ofert określił podlegający ocenie wymóg dotyczący funkcjonalności
nadmiarowej, która działa w sposób prawidłowy tj. pozwala usunąć ostrzeżenia bez
konieczności demontażu licznika i ponownej legalizacji. W specyfikacji Zamawiający nie
zawarł zastrzeżenia, aby wszystkie czynności w programie miały być wykonywane w ramach
jednej sesji i nieuzasadnione jest rozszerzenie tego wymagania na etapie oceny ofert
o konieczność kasowania ostrzeżeń i odczytania dziennika zdarzeń 99,98.32 w ramach
jednej sesji, stąd powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Według Odwołującego istotna jest okoliczność, że programowe kasowanie ostrzeżeń
jest czynnością związaną z kasowaniem danych wrażliwych i po jego wykonaniu należy się
wylogować z oprogramowania, a w celu kontynuacji pracy z licznikiem (np. w celu odczytu
dziennika 99.98.32) należy zalogować się ponownie. W przypadku niewylogowania się
w trakcie sesji w której wygenerowano zdarzenie, które zostało zapisane do dziennika
zdarzeń, a następnie usunięto wygenerowany znacznik, program wyłączy się samoczynnie
(nie powoduje to żadnych negatywnych skutków, w tym utraty wcześniej odczytanych
danych i wprowadzonych nastaw do licznika). Opisane zachowanie programu jest jego
cechą, a nie wadliwym działaniem. Zamawiający jest świadomy, że czynność kasowania
ostrzeżeń jest szczególną funkcjonalnością programu i określił swoje dodatkowe wymagania
w tym zakresie tj. aby po tej czynności nie było konieczności demontażu licznika i jego
ponownej legalizacji, tym samym oczywistym jest, że opisane działanie programu spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego dla tej funkcjonalności. Zamawiający w żadnym
punkcie SIWZ nie wymagał, aby kasowanie znaczników ostrzeżeń było możliwe wraz
z odczytem dziennika zdarzeń 99.98.32 w ramach jednej sesji.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że dodatkowo w zadaniu nr 2 Zamawiający wskazał jako
przyczynę odrzucenia oferty, że Odwołujący wraz z ofertą dostarczył oprogramowanie
narzędziowe o nazwie GamaLink dedykowane do obsługi liczników produkowanych przez
Elgama-Elektronika, z którym w trakcie czynności badania ofert nie udało się nawiązać
komunikacji pomiędzy urządzeniem mobilnym a dostarczonym wzorcem (próbką) licznika.
Odwołujący zarzucił, że powyższe uzasadnienie jest niezgodne ze stanem
faktycznym, gdyż istnieje możliwość nawiązania komunikacji pomiędzy urządzeniem
mobilnym a dostarczonym wzorcem licznika przy ustawieniu prędkości portu COM na
wartość 300 bodów. Nieudana próba nawiązania komunikacji pomiędzy urządzeniem
mobilnym a dostarczonym wzorcem (próbką) licznika spowodowana jest błędem
Zamawiającego, który nie zastosował się do załączonej do Oferty wymaganej przez
Zamawiającego instrukcji obsługi, która w sposób jasny informowała o konieczności
wprowadzenia prawidłowych parametrów dla głowicy optycznej. Na str. 56 instrukcji (str. 122
oferty) zamieszczono adnotację, że przed rozpoczęciem korzystania z oprogramowania
GamaLink Mobile należy wprowadzić prawidłowe parametry pracy głowicy optycznej tj.
nazwa portu COM oraz prędkość portu COM.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie stawiał w SIWZ wymagań odnośnie
oczekiwanej prędkości komunikacji. W związku z powyższym podczas badania ofert
Zamawiający powinien dostosować prędkość komunikacji do wartości odpowiedniej dla
stosowanej przez siebie głowicy optycznej. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie przez
Zamawiającego prawidłowych ustawień jest niezbędne, gdyż działanie oprogramowania jestściśle związane z jakością i rodzajem stosowanego urządzenia komunikacyjnego, w tym
przypadku głowicy optycznej. Z informacji uzyskanych od obserwatorów testów wynika, że
w trakcie testów Zamawiający próbował nawiązać komunikację z prędkością 9600 bodów
oraz 4800 bodów (pominął pozostałe nastawy prędkości), a następnie odnotował negatywny
wynik testu.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wykonania testu komunikacji
pomiędzy urządzeniem mobilnym, a dostarczoną próbką licznika z ustawioną prędkością 300
bodów.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zgodnie z pkt. 4.5.1.3. SIWZ Kryterium oceny ofert „Walory techniczne” oferta
otrzyma 2 pkt w sytuacji, gdy zaoferowane liczniki posiadać będą następującą funkcję: listwa
zaciskowa umożliwiająca podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm
2
- 25 mm
2
(minimalna średnica otworu O 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ
wskazał, że brak w MID jednoznacznego określenia typu zacisków jaki może być stosowany
w zatwierdzonym liczniku, będzie uznany przez Zamawiającego jako brak spełnienia
przedmiotowego wymagania. Dodatkowe punkty za spełnienie przedmiotowego wymagania
zostaną przyznane wyłącznie wtedy, gdy w certyfikacie MID typ zacisków licznika zostanie
określony jako „klatkowy” i dostarczony wzorzec licznika będzie posiadał wszystkie robocze
zaciski typu klatkowego o parametrach z pkt. 2.2.
Apator angielskie słowo „clamp”, które oznacza „zacisk”, kilkukrotnie przetłumaczył
w sposób nieuprawniony jako „zacisk klatkowy”.
Odwołujący zarzucił, że Apator wprowadził Zamawiającego w błąd, podając
nieprawdziwe informacje w złożonej przez siebie ofercie w celu uzyskania dodatkowych
punktów w ramach dodatkowych kryteriów kwalifikacji. Zamawiający jednoznacznie
przesądził, że przyzna dodatkowe punkty jedynie, gdy w certyfikacie MID typ zacisków
licznika zostanie określony jako „klatkowy". Nie znajdując w swoim certyfikacie
jednoznacznego określenia stosowanych zacisków bezpodstawnie rozszerzył tłumaczenie
oryginalnej wersji dokumentu „clamp” o słowo „klatkowe”, co w konsekwencji doprowadziło
do uzyskania nienależnych 2 dodatkowych punktów
Przy czym według Odwołującego błędne przetłumaczenie przez Apator angielskiego
słowa „clamp” nastąpiło w wyniku co najmniej niedbalstwa. Apator S.A. jako profesjonalista
działający w branży dostawy liczników energetycznych powinien upewnić sią, czy składane
przez niego tłumaczenia dokumentów odpowiadają rzeczywistości.
Powyższe działanie uczyniło ofertę bardziej konkurencyjną, co w sposób oczywisty
miało wpływ na ocenę oferty Apatora a następnie na decyzję o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawiający w pkt. 1.47. załącznika nr 2 do SIWZ wymagał posiadania listwy
zaciskowej umożliwiającej podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5
mm
2
-25 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 6 mm) oraz w pkt. 1.48. załącznika nr 3 do SIWZ
wymagał posiadania listwy zaciskowej umożliwiającej podłączenie przewodów o przekroju
w zakresie pomiędzy 4 mm
2
- 35 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 7 mm).
Zamawiający określił, że weryfikacja powyższych wymagań dotyczących listwy
zaciskowej licznika powinna nastąpić w szczególności na podstawie certyfikatu zgodności z
wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie dokonał pozytywnej weryfikacji
spełniania przez Apatora powyżej wskazanych wymagań, pomimo że treść przedłożonego
certyfikatu MID nie potwierdza ich spełnienia – w certyfikatach tych brak informacji odnośnie
dopuszczalnego zakresu przekrojów przewodów czy średnicy otworu listwy zaciskowej.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawiający w pkt. 2.2. załączników nr 2 i 3 do SIWZ ustalił, że weryfikacja
spełnienia wymagań dotyczących dodatkowo punktowanej funkcjonalności polegającej
na posiadaniu przez zaoferowane liczniki listwy zaciskowej umożliwiającej:
– w zadaniu 1 podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm
2
-25 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego,
– w zadaniu 2 podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4 mm
2
-35 mm
2
(minimalna średnica otworu (fi 7 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego nastąpi na podstawie badania technicznego licznika oraz certyfikatu zgodności
z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami.
Odwołujący wywiódł, że weryfikacja spełnienia wymagań w zakresie pkt. 2.2. powinna
nastąpić w szczególności na podstawie certyfikatu MID.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie uznał spełnianie dodatkowej
funkcjonalności przez ofertę Apatora, przyznając jej dodatkowe dwa punkty, pomimo że treść
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
przedłożonego certyfikatu MID nie potwierdza tego, gdyż z treści certyfikatu MID wynika
jedynie, że znajduje się tam nieprawdziwe określenie zacisków jako „klatkowe”, a nie ma tam
jednak nigdzie informacji odnośnie dopuszczalnego zakresu przekrojów przewodów czyśrednicy otworu listwy zaciskowej.
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
18 lipca 2017 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których Zamawiający
wniósł o ich oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie swojego
stanowiska.
{KIO 1381/17}
Zamawiający podał, że w pkt. 4.2.1. lit. G i H SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą po
1 egz. oferowanego licznika dla każdego zadania, w zakresie którego wykonawca składa
ofertę, wraz z oprogramowaniem narzędziowym w wersji instalacyjnej nagranej na nośniku
elektronicznym. Elementy oferty w postaci wzorca licznika i oprogramowania narzędziowego,
zgodnie z SIWZ, stanowić miały „treść oferty” i nie podlegały uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na
podstawie przepisu art. 26 ustawy pzp.
Zgodnie z pkt. 3.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowany licznik
i oprogramowanie spełniały wymagane przez niego parametry techniczno-użytkowe
określone w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ dla zadania
nr 1 i załącznik nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
Zamawiający zrelacjonował również, że weryfikacja spełniania przez licznik
i oprogramowanie wymagań określonych w załącznikach 2 i 3 do SIWZ została
przeprowadzona przez niego na podstawie badań technicznych przedłożonych wzorców
liczników w obecności oferenta.
W wyniku badania wzorców liczników ZPA Smart Energy a.s., zarówno 1-fazowego,
jaki 3-fazowego, stwierdzono, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania
określonego w pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ dla zadania nr 1 oraz nie spełnia
wymagania określonego w pkt. 1.56. załącznika nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Zamawiający
wyjaśnił
na
wstępie,że
oprogramowanie
narzędziowe
do
parametryzacji liczników posiada dwa menu kodów OBIS wraz z opisem w języku polskim,
co dany kod przedstawia. Jedno menu służy do tworzenia listy przewijania automatycznego
–- wybrane przez zamawiającego do tej listy kody automatycznie wyświetlają się na
wyświetlaczu LCD licznika wraz z przypisaną im wartością. Lista ta jest krótka i służy
użytkownikowi (odbiorcy) do kontroli zużycia energii oraz sprawdzenia podstawowych
ustawień licznika energii elektrycznej. Drugie menu kodów OBIS służy do tworzenia listy
przewijania ręcznego – uruchamianej za pomocą przycisku licznika. Zamawiający wybiera
znacznie więcej kodów OBIS niż ma to miejsce w przypadku listy przewijania
automatycznego, gdyż lista ta służy pracownikom Zamawiającego do odczytu różnych
danych związanych nie tylko z rozliczeniami ale również z analizą poboru i zużycia energii
elektrycznej i mocy, diagnostyki parametrów zasilania (np. prądu, napięcia).
Zamawiający stwierdził, że oprogramowanie EMTools przedłożone przez ZPA
posiada dwa menu kodów OBIS, jedno do tworzenia listy przewijania automatycznego i
drugie menu do tworzenia listy przewijania ręcznego. Menu kodów do tworzenia listy
przewijania ręcznego nie posiada paska przewijania (tzw. scrollbar) – w menu wyświetlana
jest tylko część kodów OBIS, a pozostałe kody wraz z opisami ich dotyczącymi są
niewidoczne z uwagi na wadę oprogramowania. Zamawiający nie ma możliwości
skorzystania ze wszystkich kodów OBIS obsługiwanych przez liczniki.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący sam w odwołaniu potwierdził, że w menu
oprogramowania widocznych jest tylko część kodów OBIS, a część jest niewidocznych,
z powodu braku paska przewijania, a zatem jest to okoliczność bezsporna.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że brak paska
przewijania nie powoduje utraty żadnej funkcji programu EMTools, bo gdyby tak faktycznie
było, wówczas takie samo rozwiązanie jak przy menu listy przewijania ręcznego, Odwołujący
zastosowałby w przypadku menu listy automatycznej, gdzie jednak pasek przewijania
występuje.
Zamawiający podkreślił, że wymagania określone w pkt 1.13. załączników nr 2 i 3 do
SIWZ nie mają żadnego związku z ilością kodów OBIS w menu oprogramowania oraz
tworzeniem list automatycznego i ręcznego przewijania, a dotyczą wymogu zamieszczenia
(nadrukowania) na liczniku skróconej legendy zawierającej opis 7 podstawowych kodów
OBIS z całej automatycznej listy kodów wyświetlanych na LCD licznika. Legenda ta pełni
funkcję informacyjną dla użytkownika licznika (odbiorcy energii) w zakresie wyświetlanych
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
podstawowych wartości na LCD licznika i nie ma żadnego związku z tworzeniem list
ręcznego i automatycznego przewijania.
Zdaniem Zamawiającego wymóg, aby oprogramowanie narzędziowe posiadało
w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim oznacza,że wszystkie mierzone wartości określone w SIWZ muszą być opisane kodami OBIS. Jest to
standardowe wymaganie, które dla każdego producenta liczników oznacza pełne listy kodów
z możliwością skorzystania z każdego z nich. Odwołujący jako wieloletni producent i znawca
branży licznikowej powinien rozumieć ten wymóg i powinien zawrzeć w oprogramowaniu
pełną listę kodów OBIS, zarówno dla przewijania automatycznego, jak i przewijania
ręcznego. W menu do tworzenia listy przewijania ręcznego występuje ewidentny błąd (wada
oprogramowania), polegający na braku paska przewijania. Bezzasadne jest zatem
przenoszenie odpowiedzialności na Zamawiającego, że (rzekomo) nie doprecyzował co lista
ma zawierać. Ewidentnym przykładem tego błędu jest połowiczne przesłonienie opisu
ostatniego występującego w oknie programu kodu OBIS.
Zamawiający wyjaśnił, że tworzy listę przewijania ręcznego na etapie programowania
liczników przed zawieszeniem na sieci, według swoich potrzeb i dostęp do pełnego menu
kodów jest Zamawiającemu niezbędny. Dla wszystkich uczestników postępowania wymóg
był jasny i zrozumiały, ponieważ wszyscy wykonawcy (poza Odwołującym) złożyli oferty z
oprogramowaniem zawierającym po dwa pełne zestawy kodów OBIS, z pełną możliwością
ich wykorzystania w zakresie tworzenia listy przewijania automatycznego i ręcznego.
Rozwiązanie to wielu lat jest uważane za standard na rynku układów pomiarowo-
rozliczeniowych.
W opinii Zamawiającego również Odwołujący prawidłowo zrozumiał ten wymóg,
co wynika z instrukcji oprogramowania dołączonej do oferty, w której na str. 25
przedstawiono zasadę tworzenia automatycznej i ręcznej listy przewijania na przykładzie
tabeli menu kodów przewijania automatycznego. Co istotne, przykład tabeli posiada pasek
przewijania. Opis pod tabelą „Lewa kolumna przewijania automatycznego i ręcznego zawiera
wybór z możliwych rejestrów. Prawa kolumna przewijania automatycznego i ręcznego
zawiera pozycje wybrane do wyświetlenia na ekranie (LCD licznika)” wskazuje, że tworzenie
listy przewijania automatycznego i ręcznego powinno odbywać się w identyczny sposób.
Ponieważ Odwołujący w ofercie przedstawił konkretny sposób tworzenia list
przewijania, taki sposób był testowany. Według Zamawiającego nie do zaakceptowania jest
wskazywanie w odwołaniu innego sposobu, nieopisanego w ofercie, gdyż zmienia tym
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
samym ofertę. Jest to sposób nie do zaakceptowania przez Zamawiającego z uwagi na fakt,że lista ta definiowana jest przez służby techniczne Zamawiającego i musi być w sposób
przejrzysty i logiczny definiowalna przy pomocy oprogramowania narzędziowego.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w postępowaniu prowadzonym
równolegle do przedmiotowego postępowania (postępowanie na dostawę liczników tego
samego przeznaczenia, o takim samym wolumenie, z takimi samymi wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego) różniącym się jedynie sygnaturą i terminem składania
ofert, również wniósł odwołanie, w którym to przedstawił argumentację o treści identycznej
do zgłoszonej w tym postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza 19 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1112/17) wydała wyrok w całości oddalając odwołanie wniesione
przez ZPA Srnart Energy a.s. A uzasadnienie Izby zawarte na str. 11 i 12 wyroku nie
pozostawia złudzeń co do wady oprogramowania, które zostało wraz z ofertą dostarczone
Zamawiającemu i potwierdza, że działania Zamawiającego, w konsekwencji których oferta
Odwołującego została odrzucona, nie naruszyły w żaden sposób przepisów ustawy pzp.
Jako uzasadnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z eksperymentu
procesowego Zamawiający wskazał, że dowód ten został przeprowadzony we wspomnianym
wyżej postępowaniu odwoławczym oraz był kluczowy dlaa pełnego wyjaśnienia wszystkich
istotnych okoliczności dotyczących wad oprogramowania EMTools.
{KIO 1397/17}
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że za punkt wyjścia przyjmuje założenie, że oferowane przez
wykonawców oprogramowanie narzędziowe do obsługi liczników nie może posiadaćżadnych wad, które skutkowałyby utrudnieniami w realizacji prac przy obsłudze liczników.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że w żadnym miejscu nie wskazał, jakoby metoda
sprzętowa była metodą podstawową, a metoda programowa alternatywną, gdyż na równi
postawił obie metody
Zamawiający podniósł, że zaoferowanie produktu, który wg zapewnień dostawcy ma
spełniać dwie funkcjonalności, a w rzeczywistości spełnia tylko jedną, należy zakwalifikować
jako wadę. Zgodnie bowiem z definicją wady przyjętą w art. 556' kc, wada fizyczna polega
m.in. na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową; w szczególności jeżeli nie ma
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił kupującego. Skoro Odwołujący
w zaoferowanych licznikach umożliwił obsługę obu metod bez względu na to, że jedna z nich
jest nadmiarowa, nie jest dopuszczalne, aby któraś z tych metod nie działała prawidłowo,
powodując destabilizację pracy osób prowadzących eksploatację liczników w sieci
Zamawiającego.
Zamawiający ocenił, że w kontekście treści odwołania za bezsporną należy uznać
okoliczność zachowania się oprogramowania w sposób opisany w protokole z badania (tj. że
operacja kasowania informacji o zdjęciu osłony listwy zaciskowej skutkuje nagłym,
samoczynnym zamknięciem oprogramowania, co wymaga ponownego uruchomienia wraz z
koniecznością zalogowania się użytkownika). Rozbieżność dotyczy kwalifikacji tego
zachowania.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wywołać przekonanie, że typowym
rozwiązaniem stosowanym przy projektowaniu oprogramowania jest rozwiązanie opisane
przez niego w odwołaniu, podczas gdy sytuacja, w której po usunięciu danych wrażliwych
następuje wylogowanie z oprogramowania nie ma żadnego technicznego uzasadnienia.
Za takim rozwiązaniem nie przemawiają w szczególności względy bezpieczeństwa. Ponadto
takie zachowanie nie zostało zastosowane w żadnym z licznych programów, którymi
dysponuje Zamawiający. Dotyczy to zresztą nie tylko programów do obsługi liczników, ale
wszystkich, przy pomocy których Zamawiający przetwarza (w tym usuwa) dane sensytywne.
Według Zamawiającego określenie, że po wykasowaniu danych należy się
wylogować wskazuje jednoznacznie na to, że wylogowanie się jest następstwem polecenia
wydanego oprogramowaniu. Tymczasem test wykonany na oprogramowaniu pokazał, że nie
następuje wylogowanie na polecenie osoby obsługującej oprogramowanie, lecz jego
wyłączenie, co zresztą następuje automatycznie. Takiego działania programu nie można
uznać za przejaw jego (normalnej) funkcjonalności. Funkcjonalność to cecha, która
wzbogaca walory użytkowe oprogramowania. Tymczasem opisane wyżej zachowanie
programu Odwołującego tak rozumianej funkcjonalności nie wykazuje.
Zamawiający podniósł również, że w analogicznym postępowaniu przetargowym
z 2016 r. złożona została przez Odwołującego na taki sam zakres, z tymi samymi licznikami
1-fazowymi oferta, a wraz z nią identyczne oprogramowanie narzędziowe GamaLink,
posiadające identyczną wadę oprogramowania. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień (pismo UZA/DR/779/2016 z 9.09.2016) pismem z 12.09.2016 r. (znak
DG/0089/2016) w pkt 4 dokonał wyjaśnienia, że błąd oprogramowania GamLink nie jest jego
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
standardowym działaniem (Niestabilna praca oprogramowana GamaLink jest zachowaniem
nie-standardowym, a możliwość uzupełnienia dokumentu w postaci oprogramowania
narzędziowego pozwoli Zamawiającemu potwierdzić możliwość kasowania informacji a
zdjęciu osłonki skrzynki zaciskowej sprzętowo przy pomocy przycisku na obudowie oraz
programowo przy użyciu oprogramowania GamaLink z zachowaniem jego stabilnej pracy
(bez przerwania) podczas wykonywania tej czynności. Po wezwaniu do uzupełnienia
przedmiotowego oprogramowania (pismem UZA/DR/798/2016 z 16.09.2016 r.), Odwołujący
usunął kwestionowaną wadę, co zostało potwierdzone w pkt 3 pisma Odwołującego
z 21.09.2016 r. (znak DG/0105/2016) oraz badaniami technicznymi. Dodatkowo
Zamawiający zawarł z Odwołującym 10.01.2017 r umowę nr 2017/UM/TD/CNUZA/00354/S
na dostawę liczników 1-fazowych, w ramach której dostarczył również oprogramowanie
GamaLink działające prawidłowo.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dostarczenia wraz ofertą wzorów liczników
odpowiednio sparametryzowanych, a badania próbek przeprowadził opierając się na
dołączonej do oferty instrukcji. Dodatkowo przedstawiciele Odwołującego uczestniczący w
badaniach nie zdołali poradzić sobie z błędem w komunikacji z licznikiem 3-fazowym.
Zamawiający dodał, że przeprowadzał badania w identyczny sposób dla liczników
1-fazowych oraz 3-fazowych. Komunikacja z licznikami 1-fazowymi odbywała się w sposób
prawidłowy, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian w ustawieniach prędkości
transmisji w oprogramowaniu, a próba odczytu licznika 3-fazowego kończyła się błędem.
Obecni na badaniach przedstawiciele Odwołującego tłumaczyli błąd w komunikacji z
licznikiem 3-fazowym faktem skonfigurowania go do pracy z innym rodzajem głowicy
optycznej bezprzewodowej bluetooth, której Zamawiający nie stosuje.
Zdaniem Zamawiającego ze względu na zaoferowanie wspólnego oprogramowania
dla obu liczników 1 i 3-fazowych nie może istnieć taka sytuacja, że w zależności od rodzaju
licznika w oprogramowaniu odczytowym konieczne jest indywidualne ustawianie prędkości
transmisji.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Na wstępie Zamawiający wyjaśnił, że w ofertach wszystkich producentów liczników
spotkać można dwa rodzaje listew zaciskowych:
– typu klatkowego, gdzie elementem dociskającym przewody zasilające oraz odpływowe są
tzw. klatki, czyli blaszki ukształtowanej np. w literę „U”, a sodatkowe radełkowanie zacisku
klatkowego uniemożliwia wysunięcie przewodu.
– typu blokowego (śrubowego), gdzie elementem dociskającym przewody zasilające oraz
odpływowe są bezpośrednio śruby, które wrzynają się w przewód, zapewniając skuteczne
połączenie, przy równoczesnym jego odkształcaniu.
Sugestia Odwołującego, że Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia
wymogu posiadania przez licznik zacisków klatkowych na podstawie stwierdzenia
występowania w certyfikacie MID na oferowany licznik słowa „klatkowy” jest mylne. Użyte w
odpowiedzi na pytanie przywołane w piśmie Odwołującego „zostanie określony jako
„klatkowy" oznacza, że stwierdzenie, czy zacisk licznika jest klatkowy czy blokowy (śrubowy)
może nastąpić również na podstawie rysunku lub zdjęcia zamieszczonego w certyfikacie
MID.
Zamawiający podał, że w certyfikacie MID złożonym przez Apatora rys. nr 9
przedstawia rysunek listwy zaciskowej licznika typu klatkowego, do czego Zamawiający jest
w pełni przekonany. Użycie w tłumaczeniu certyfikatu MID określenia „zacisk klatkowy”
w miejsce angielskiego słowa „clamp" nie jest podaniem nieprawdziwych informacji mających
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, gdyż te zaciski są w rzeczywistości typu
klatkowego, co potwierdziły również badania techniczne dostarczonych wzorów.
{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia wymagań zawartych w pkt 1.47.
załącznika nr 2 i 1.48. załącznika nr 3 do SIWZ, dotyczących wymiarów zacisków listwy
liczników odnośnie średnicy oraz przekrojów przewodów, jakie mogą być podłączane do
liczników, zostały w pierwszej kolejności dokonana na podstawie badania technicznego
wzorów liczników. Na podstawie badania technicznego zaoferowanych przez Apatora
liczników stwierdzono ich zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo na
podstawie instrukcji obsługi liczników potwierdzono na stronie 77 oferty (str. 37 instrukcji
licznika 1-fazowego NORAX1) oraz str. 115 oferty (strona 35 instrukcji licznika 3-fazowego
NORAX3), że zamieszczone są tam szczegółowe informacje odnośnie wymiarów zacisków
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
zaoferowanych liczników oraz przekroje przewodów jakie mogą być przyłączane, co również
potwierdziło zgodność zaoferowanych liczników z wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający wezwał oferenta do złożenia certyfikatu MID. Po analizie
certyfikatu Zamawiający nie stwierdził żadnych ograniczeń w zakresie wymiarów średnicy
zacisków oraz przekrojów przewodów, jakie mogą być do nich przyłączane, zarówno
minimalnych jak i maksymalnych.
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
w rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:
– Systemów Pomiarowych ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1381/17)
– ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1397/17)
– Apatora S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1397/17, KIO 1397/17)
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,
zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych
ofert, naraża to Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w poszczególnych częściach, których dotyczą
wniesione odwołania.
{rozstrzygnięcie zarzutów odwołania ZPA
i pkt 1-3 listy zarzutów odwołania Konsorcjum Elgama}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Pkt 3.3. Wymagania dla dostaw:
– pkt 3.3.1. Wymaga się, aby oferowany licznik i oprogramowanie spełniały wymagane przez
Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ dla Zadania nr 1 i Załącznik nr 3 do SIWZ dla Zadania
nr 2.
– pkt 3.3.2. Zamawiający dokona weryfikacji oferowanych liczników i oprogramowania
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
narzędziowego pod kątem zgodności z pozostałą częścią oferty oraz pod katem spełniania
przez licznik i oprogramowanie wymagań określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ (dla
Zadania nr 1) oraz w Załączniku nr 3 do SIWZ (dla Zadania nr2).
– pkt 3.3.4. Zamawiający dokonując oceny potwierdzenia spełniania wymagań technicznych
przez Przedmiot Zamówienia będzie posługiwać się następującymi notacjami: „SPEŁNIA” lub
„NIE SPEŁNIA”.
–pkt 3.3.5. Przedstawiciele wykonawcy mogą uczestniczyć (jako obserwatorzy) w badaniach
technicznych mających na celu potwierdzenie zgodności oferowanej próbki licznika
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Pkt 4.2.1. Zawartość oferty
Oferta musi zawierać:
(…)
C. Wypełniony Formularz Oferty (wg Załącznika nr 1 do SIWZ);
(…)
G. jeden egzemplarz („Wzorzec”) oferowanego licznika dla każdego zadania/zadań,
w zakresie którego/których wykonawca składa swoją ofertę;
H. oprogramowanie narzędziowe w wersji instalacyjnej nagrane na nośnik elektroniczny
(pendrive);
I. wszelkie niezbędne licencje i wyposażenie licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez
którego nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających;
J. instrukcję obsługi oferowanego licznika w języku polskim;
K. instrukcję obsługi oprogramowania narzędziowego w języku polskim;
(…)
Elementy oferty w postaci wzorca licznika i oprogramowania narzędziowego (pkt. G
i H powyżej) stanowić będą „treść oferty”, a w przypadku wyboru oferty jako
najkorzystniejszej będą również Wzorcami dla liczników i oprogramowania narzędziowego,
dostarczanych w ramach realizacji umowy.
Wzorzec licznika i Wzorzec oprogramowania narzędziowego jako część oferty nie
będą podlegały uzupełnieniu i/lub wyjaśnieniu na podstawie przepisu art. 26 PZP.
{w oryginale powyższe postanowienie podkreślono}
{W następnym akapicie powtórzono brzmienie postanowienia zawartego w pkt 3.3.2.}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
(…)
Załączniki nr 2 i 3 do SIWZ
Pkt 1.55. i 1.56. Dla liczników Wykonawca zapewnia narzędziowe oprogramowanie
do komputerów/laptopów (instalacja na komputerach przenośnych z systemem operacyjnym
Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64 bit z zainstalowaną przeglądarką Internet Explorer 8
lub wyższą). Oprogramowanie musi być zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem do
parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz sprzętowy lub hasło. Oprogramowanie
musi umożliwiać eksport danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarzeń do plików
tekstowych (txt lub esy) o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narzędziowe musi
posiadać w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi i opisami w języku polskim.
Pkt 1.57. Dla liczników Wykonawca zapewnia narzędziowe oprogramowanie dla
urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym Windows Mobile 6.5 lub wersję wyższą.
Oprogramowanie to musi umożliwiać ustawienie daty, czasu, wczytania pliku taryfowego
(przygotowanego w oprogramowaniu narzędziowym) oraz odczytu danych pomiarowych.
Oprogramowanie weryfikowane będzie przez zamawiającego na urządzeniu PSION OMNI
RT 15 oraz Workabout Pro4. W oferowanym programie musi istnieć możliwość wyboru
dowolnego portu komunikacyjnego (com).
Odnośnie oferty ZPA i jej badania.
W złożonym w ofercie podręczniku użytkownika (instrukcji użytkownika) EMTools
opisano dla konfiguracji LCD (licznika), że lewa kolumna przewijania automatycznego
i ręcznego zawiera wybór możliwych rejestrów. Natomiast prawa kolumna przewijania
automatycznego i ręcznego zawiera pozycje wybrane do wyświetlania na ekranie (licznika).
Wymagane pozycje można dodać lub usunąć przy pomocy strzałek poziomych. A kolejność
wybranych pozycji można zmienić przy pomocy strzałek pionowych. Ponadto zamieszczono
zrzut ekranu, na którym widać, że do przewijania w lewej kolumnie, z uwagi na większą
liczbę kodów niż wyświetlana, służy widoczny pasek przewijania {str. 25 instrukcji}.
Zamawiający 27 marca 2017 r. przeprowadził badanie techniczne zaoferowanych
przez ZPA liczników wraz z oprogramowaniem narzędziowym EMTools, którego przebieg
i wynik odzwierciedlił w protokołach z badań technicznych nr 17/2017 i 18/2017 z tej daty.
W obu tych dokumentach dla wszystkich podlegających badaniu wymagań technicznych
wpisano „SPEŁNIA”, z wyjątkiem odpowiednio pkt 1.55. i 1.56., gdzie wpisano:
Oprogramowanie narzędziowe w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
ręcznego” nie posiada paska przewijania ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich
możliwych opcji konfiguracji.
Protokoły zostały podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego i ZPA, którego
przedstawiciele nie wnieśli do niego uwag.
Izba uznała za zbędne powtarzanie eksperymentu procesowego, który został
przeprowadzony na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 1112/17, dotyczącego prezentacji
działania oprogramowania narzędziowego EMTools na okoliczność możliwości tworzenia
listy przewijania automatycznego i ręcznego kodów OBIS. Niesporne było bowiem,że w trybie automatycznym występuje możliwość przewijania listy kodów OBIS w menu
kodów, za pomocą paska przewijania, a w związku z tym istnieje możliwość przeniesienia
wybranego kodu do okna odpowiadającemu informacjom prezentowanym na wyświetlaczu
licznika, służące utworzeniu listy wybranych kodów przewijania automatycznego. Natomiast
po przejściu do konfiguracji trybu ręcznego w lewym oknie na ekranie widoczna jest pewna
liczba kodów OBIS (około 30), ograniczona wielkością wyświetlanego okna (ostatni kod jest
widoczny w połowie, co uniemożliwia jego odczytanie), a ponieważ nie ma paska
przewijania, nie można spośród tych niewidocznych na ekranie kodów wybrać i przenieść
wybranego kodu do okna wyświetlacza licznika w powyższy sposób. Kod niewidoczny na
ekranie można wybrać na chybił-trafił – nie wiedząc, jaki kod jest wybierany i jaki jest jego
opis – i przenieść do okna odpowiadającego wyświetlaczowi licznika, gdzie jest on widoczny
jako symbol, bez opisu. Symbol przeniesionego w ten sposób kodu może być rozszyfrowany
przez powrót do listy kodów w menu przewijania automatycznego, gdzie dany kod można
odszukać i przeczytać jego opis.
Niesporne było również, że instrukcja oprogramowania EMTools złożona w ofercie
nie opisuje takich różnic w sposobie tworzenia list przewijania automatycznej i ręcznej.
Izba stwierdziła, że nie znajduje oparcia w treści SIWZ twierdzenie Odwołującego
ZPA, jakoby zamkniętą lista wymaganych kodów OBIS wynikała z pkt 1.13. załącznika nr 2
i 3 do SIWZ. Zawarte w tym pkt postanowienie określa bowiem jednoznacznie sformułowany
wymóg fizycznego nadrukowania na każdym egzemplarzu licznika listy 7 opisanych w tym
punkcie kodów OBIS. W oczywisty sposób nie odnosi się zatem do kwestii, jakie kody miały
być dostępne z poziomu oprogramowania w celu skonfigurowania listy kodów OBIS w trybie
automatycznego i ręcznego przewijania na wyświetlaczu LCD licznika.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Izba uznała natomiast za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że liczba i rodzaj
kodów OBIS, która powinna być zawarta w menu kodów oprogramowania narzędziowego do
konfiguracji danego licznika, jest ściśle związana z ilością i rodzajem funkcjonalności
licznika, w tym wymaganych przez Zamawiającego obligatoryjnie, z uwzględnieniem
funkcjonalności dodatkowo punktowanych, które mogli zaoferować wykonawcy (a takie
funkcjonalności zaoferował ZPA). Stąd liczba i rodzaj kodów OBIS nie została wprost
określona przez Zamawiającego w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdyż mogła być
różna dla różnych liczników oferowanych w tym postępowaniu, w zależności od posiadanych
przez dany licznik funkcji.
Bez znaczenia jest natomiast dla sprawy, w jaki sposób określano zakres
wymaganych kodów OBIS obsługiwanych przez liczniki lub oprogramowanie w innych
postępowaniach.
Odnośnie oferty Konsorcjum Elgama i jej badania.
Złożona w ofercie instrukcja użytkownika programu GamaLink przewiduje możliwość
programowego kasowania wpisów w dzienniku zdarzeń, co oznacza że Konsorcjum
Elagama zaoferowała taką funkcję.
Instrukcja oprogramowania GamaLink w wersji mobilnej nie wskazuje, że w razie
negatywnego wyniku prób komunikacji z licznikiem, należy wybrać najniższą możliwą
prędkość transferu danych.
Zamawiający 27 marca 2017 r. przeprowadził badanie techniczne zaoferowanych
przez Konsorcjum Elgama liczników wraz z oprogramowaniem narzędziowym GamaLink,
którego przebieg i wynik odzwierciedlił w protokołach z badań technicznych nr 13/2017
i 14/2017 z tej daty. W obu tych dokumentach dla wszystkich (z poniższym zastrzeżeniem)
podlegających badaniu wymagań technicznych wpisano „SPEŁNIA”, z wyjątkiem
odpowiednio pkt 1.55. i 1.56, gdzie wpisano: Dostarczone oprogramowanie spełnia założone
wymagania. Jednak po skasowaniu zdarzeń i odczytaniu dziennika 99.98.32, program
parametryzacyjny na komputerze nagle samoczynnie zamyka się i wymaga ponownego
uruchomienia wraz z koniecznością zalogowania się użytkownika.
Ponadto w drugim z protokołów w odniesieniu do wymagania z pkt 1.57. wpisano:
NIE SPEŁNIA (Brak komunikacji z licznikiem 3-fazowym). Podczas gdy nie było żadnych
problemów ze spełnieniem analogicznego wymagania dla licznika 1-fazowego.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Niesporne było, że:
– instrukcja oprogramowania GamaLink złożona w ofercie nie opisuje takiego sposobu
działania funkcji programowego kasowania informacji o zdarzeniach, jak stwierdzone w toku
badania technicznego;
– instrukcja oprogramowania GamaLink Mobile nie różnicuje prędkości komunikacji
w zależności od tego, czy komunikacja odbywa się z licznikiem 1-fazowym czy 3-fazowym;
– głowice (sondy) optyczne używane do komunikacji z licznikiem są urządzeniami, których
wykonanie jest zestandaryzowane w stosownych normach.
W postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia z 2016 r., w którym
Zamawiający stwierdził analogiczną wadę oprogramowania odnośnie kasowania informacji
o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej, Konsorcjum ELGAMA nie kwestionowało, że jest to wada
oprogramowania {pkt 3 pisma Zamawiającego z 16 września 2016 r. i pisma Konsorcjum
Elgama z 21 września 2016 r. – załączone do odpowiedzi na odwołania}.
W ocenie Izby zmiana stanowiska w tej sprawie wynika li tylko z faktu, że w tym
postępowaniu, odmiennie niż w poprzednio prowadzonym, nie ma możliwości uzupełnienia
próbki oprogramowania złożonego wraz z ofertą.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie o
dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Odmiennie przedstawia się sytuacja, w której próbka zostanie w s.i.w.z. uznana za
swoisty rzeczowy element treści oferty podlegający badaniu pod względem zgodności
z treścią pisemnego oświadczenia woli wykonawcy, gdyż w takim przypadku brak
praktycznego potwierdzenia treści oferty nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Ewentualna zmiana treści oferty może być bowiem jedynie wynikiem zastosowania instytucji
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
z art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Natomiast złożenie oferty, której treść „słowna” nie znajduje
potwierdzenia w treści „rzeczowej” oznacza zaistnienie nieusuwalnej wewnętrznej
sprzeczności treści oferty, co również należy uznać za przejaw niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie
interpretowana jest przede wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy
prawnej mieści się jednak szersze spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie
stwierdzić, że złożona oferta nie odpowiada treści s.i.w.z.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. uczynił z próbek
liczników i oprogramowania oraz instrukcji ich działania integralny element treści oferty,
przewidując praktyczne sprawdzenie, czy w praktyce wzorcowe liczniki i oprogramowanie
spełniają funkcje, które zostały zadeklarowane w instrukcjach obsługi.
Przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w s.i.w.z weryfikacja treści ofert
złożonych przez ZPA i Konsorcjum Elgama ujawniła istotną rozbieżność pomiędzy
wynikającym z instrukcji obsługi oprogramowania sposobem realizacji wymagań opisu
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
przedmiotu
zamówienia
a
faktycznym
funkcjonowaniem
dostarczonej
próbki
oprogramowania, która nie działała w taki sposób, jaki opisano w instrukcji jako właściwy.
Tym samym ujawniła, że oprogramowanie zawiera błąd, który w jednym przypadku
uniemożliwia prawidłowy wybór kodów OBIS dla menu dostępnego w trybie przewijania
ręcznego, zaś w drugim faktycznie uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z funkcji
programowego kasowania wpisów do dziennika zdarzeń o zdjęciu osłony listwy zaciskowej
lub z funkcji przesłania danych pomiędzy licznikiem a urządzeniem mobilnym. Odwołujący
Konsorcjum Elgama nie zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie,że zastosowanie sposobu postępowania ad hoc zaproponowanego w odwołaniu (ponowne
zalogowanie się po uprzednim wylogowaniu po skasowaniu informacji o zdarzeniu, aby
uzyskać wgląd do dziennika zdarzeń) powoduje takie wydłużenie czasu potrzebnego na
czynności obsługowych, że biorąc pod uwagę liczbę zamawianych liczników, korzystnie z tej
funkcji będzie w praktyce zupełnie nieracjonalne. Podobnie Odwołujący Konsorcjum Elgama
nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów, które tłumaczyłyby odmienny rezultat
testu komunikacji licznika z urządzeniem mobilnym dla licznika trójfazowego (wynik
negatywny) w stosunku do licznika jednofazowego (wynik pozytywny) przeprowadzonych w
taki sam sposób według tej samej instrukcji obsługi. Nie budzi zatem wątpliwości, że sposób
działania oprogramowania obu Odwołujących nie pozwala na sprawne i profesjonalne
korzystanie z tego oprogramowania lub licznika w pełnym zakresie funkcji, które według
treści oferty miały być w nich dostępne.
Ponadto Izba zważyła, że przyjęta w odniesieniu do pkt 1.55. i 1.56. w protokołach
badań technicznych ofert Odwołujących ocena w formę opisowej zamiast formuły
zerojedynkowej, nie stanowi naruszenia postanowień SIWZ, które miało lub mogło mieć
jakikolwiek negatywny wpływ na wynik postępowania, w tym zmianę wyniku badania ofert
Odwołujących. Wręcz przeciwnie, stanowi szczegółową ocenę, z której jasno wynika, w jakim
zakresie wymaganie nie zostało spełnione. Podkreślić należy, że niespełnienie nawet tylko
w części danego wymagania – skutkuje niespełnieniem danego wymagania w całości (nawet
jeśli w pozostałej części jest ono spełnione).
{ad pkt 4-6 listy zarzutów odwołania Konsorcjum Elgama}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Pismem z 13 lutego 2017 r. Zamawiający wprowadził zmianę treści s.i.w.z.
polegającą na dodaniu pkt 3.1.6.1. nakładającego wyłącznie na wykonawcę, którego oferta
została najwyżej ocenione w zakresie każdego z zadań, aby w terminie zakreślonym przez
Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy określonych
przez niego wymagań, złożył m.in. kserokopię certyfikatu zgodności z wymaganiami
zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą
zgodnie z dyrektywą 2014/32/EU Parlamentu Europejskiego oraz Rady z 26 lutego 2014 r.
w sprawie urządzeń pomiarowych.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie w pkt 4.2.1. s.i.w.z. {przywołanym powyżej}
Zamawiający ustalił zakres dokumentów, które ma zawierać złożona oferta, niezależnie od
wyjaśnień przywołanych w odwołaniu Konsorcjum Elgama, z oczywistych względów
Zamawiający wyłącznie na podstawie tych dokumentów mógł przyznawać punktację
poszczególnym ofertom w kryterium walorów technicznych, aby stwierdzić, którego
wykonawcy oferta została oceniona najwyżej.
Slovenska Legalna Metrologia (SLO), jednostka notyfikowana nr 1432 do spraw
oceny zgodności przyrządów pomiarowych zgodnie z dyrektywą 2014/32/EU Parlamentu
Europejskiego oraz Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw
państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych
z późniejszymi zmianami (MID) {poprzednio: dyrektywa 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2014 r. odnośnie przyrządów pomiarowych}, która
wydała certyfikaty MID zarówno dla liczników produkowanych przez Konsorcjum Elgama, jak
i liczników produkowanych przez Apatora, odnośnie tych ostatnich (dokładnie: certyfikatu
badania typu UE nr SK 16-071 MI-003 w.3 dla jednofazowego licznika typu NORAX1 oraz
certyfikatu badania typu UE nr SK 16-072 MI-003 w.4 dla trójfazowego licznika typu
NORAX3) wyjaśniła, że:
– opisowy aneks do certyfikatu obejmuje licznik wyposażony w konkretny typ skrzynki
zaciskowej z zaciskami klatkowymi o średnicy otworu fi 7 mm (dla NORAX 1) lub fi 9 mm (dla
NORAX 3), co pozostaje w zgodności ze złożonymi w SLM opisem technicznym oraz
wzorcami tych liczników;
– w zależności od zakresu modyfikacji oraz jednostki notyfikowanej w kontekście
konkretnego certyfikatu badania typu UE jednostka notyfikowana decyduje po otrzymaniu
informacji od producenta, czy konieczna jest rewizja lub uzupełnienie certyfikatu, czy też nie;
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
– jeżeli dany typ zacisku został opisany w danej rewizji certyfikatu badania typu UE, każdy
inny typ zacisku powinien zostać opisany w dodatkowym wydaniu lub rewizji do certyfikatu.
{pismo z 31 maja 2017 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego Apator}
Izba stwierdziła na podstawie powyższego, że jednostka notyfikująca jednoznacznie
potwierdziła, że w pełni uprawnione jest przetłumaczenie oryginału wydanych dla liczników
NORAX 1 i NORAX 3 certyfikatów jako wskazujących na zastosowanie zacisków typu
klatkowego o średnicach otworów większych niż wymagane minimum i odpowiadającychśrednicom wynikającym z dokumentów oferty złożonej przez Apatora.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące oferty Apatora są bezzasadne.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu
Odwołujący Konsorcjum Elgama odnośnie oferty Przystępującego Apator:
Art. 24 ust. 1 pkt 17 – z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Art. 89 ust. 1 pkt 2 – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 91 ust. 1 – zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia żadnego z powyższych przepisów, gdyż
odpowiednio:
– Apator nie zawarł w tłumaczeniu certyfikatów MID dla oferowanych liczników
nieprawdziwych informacji odnośnie klatkowego typu zacisków listwy zaciskowej
oferowanych liczników;
– treść oferty złożonej przez Apatora odpowiadała treści s.i.w.z. w zakresie minimalnychśrednic otworów listw zaciskowych oferowanych liczników;
– oferta Apatora została oceniona zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, w tym
odnośnie walorów technicznych oferowanych liczników odnośnie typu zacisków i ich średnic
na listwach zaciskowych.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione
przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1381/17 obciąża odwołującego
ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov i:
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od odwołującego ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov
na rzecz
zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) –
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
3. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 1397/17 obciąża odwołującego
Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego
Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania,
3.2. zasądza od Systemów Pomiarowych ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia na rzecz zamawiającego TAURON
Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących
wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Zamawiający TAURON Dystrybucja S.A. z siedzibą w Krakowie
{dalej również:
„Tauron”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”)
w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego na dostawy pn. Dostawa statycznych i bezpośrednich 1-fazowych i 3-fazowych
liczników energii elektrycznej (Postępowanie nr 2) (nr postępowania 2017/TD-CN/TD-
CN/00410/L).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 lutego 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2017/S_027 pod nr 048250. Zamawiający zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na swojej
stronie internetowej (http://www.tauron-dystrybucja.pl), na której udostępnił również
specyfikację istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub
„s.i.w.z.”}.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
27 czerwca 2017 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej w częściach {zwanych również „zadaniami”}
1 i 2 zamówienia oferty złożonej przez Apator S.A. z siedzibą w Toruniu {dalej również:
„Apator”}, a także o odrzuceniu ofert złożonych przez ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą
w Trutnov {dalej również: „ZPA”} oraz przez wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) {dalej również: „Konsorcjum Elgama”}
{KIO 1381/17}
5 lipca 2017 r. Odwołujący ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov wniósł
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego
w zadaniu 1. i 2.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust.
1 i 3 ustawy pzp {oraz innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia
niniejszego odwołania, których jednak do zamknięcia rozprawy nie sprecyzował} – przez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego oparte na nieprawidłowej ocenie spełnienia
wymagań określonych w pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie zadania nr 1 oraz pkt.
1.56.+ załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie zadania nr 2.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {listażądań}:
1. Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Poprawnej interpretacji przedłożonych dokumentów w świetle zapisów ustawy pzp oraz
SIWZ.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zgodnie z pkt 1.13. załączników nr 2 i 3 do SIWZ wymagane jest, aby licznik posiadał
skróconą legendę wyświetlanych podstawowych wartości na LCD według standardu OBIS,
przy czym legenda ta powinna obejmować razem 7 OBIS kodów, tj. 0.9.1 - czas, 0.9.2 -
data, 0.2.2. - rodzaj taryfy, 15.8.0 - stan liczydła - suma wszystkich stref, 15.8.1 - stan
liczydła w strefie 1, 15.8.2 - stan liczydła w strefie 2 oraz 15.8.3 - stan liczydła w strefie 3.
Wymaganie z pkt 1.55 (zadanie 1.) i pkt 1.56 (zadanie 2.): Dla liczników Wykonawca
zapewnia
narzędziowe
oprogramowanie
do
komputerów/laptopów
(instalacja
na
komputerach przenośnych z systemem operacyjnym Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64
bit z zainstalowaną przeglądarką Internet Explorer 8 łub wyższą). Oprogramowanie musi być
zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem do parametryzacji licznika poprzez
indywidualny klucz sprzętowy łub hasło. Oprogramowanie musi umożliwiać eksport danych
pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarzeń do plików tekstowych (txt lub csv)
o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narzędziowe musi posiadać w swoim
menu kody OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim”.
Zamawiający podał następujące uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty:
Wykonawca wraz z ofertą dostarczył oprogramowanie narzędziowe do konfiguracji
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
i parametryzacji i pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools. Oprogramowanie to
w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania ręcznego” nie posiada paska
przewijania ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich możliwych opcji konfiguracji,
a w tym samym wykorzystania pełnych możliwości aplikacji. Brak możliwości wyświetlenia
wszystkich kodów OBIS oznacza również brak wymaganych, przypisanych im opisów w
języku polskim. Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania
określonego w pkt. 1.55 Załącznika nr 2 do S1WZ i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.
Zamawiający oparł swoją decyzję o wyniki badań technicznych nr 17/2017 oraz
18/2017 z 27 marca 2017 r., w których, przy pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ oraz przy pkt
1.56. załącznika nr 3 do SIWZ przyjęto że: Oprogramowanie narzędziowe w menu
konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania ręcznego”' nie posiada paska przewijania
ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich możliwych opcji konfiguracji.
Według pkt 3.3.4. SIWZ ocena spełniania wymagań miała odbywać się na zasadzie
„spełnia lub nie spełnia”.
Odwołujący podniósł następujące zastrzeżenia do oceny jego oferty przez
Zamawiającego.
Odwołujący oświadczył, że przedstawione wraz z próbką licznika oprogramowanie
narzędziowe do konfiguracji i parametryzacji oraz pozyskiwania danych z liczników o nazwie
EMTools w pełni odpowiada wymogom pkt 1.55. załącznika nr 2 oraz pkt 1.56. załącznika nr
3, gdyż zgodnie z pkt 1.13 tych załączników liczniki posiadają skróconą legendę
wyświetlanych podstawowych wartości na LCD według standardu OBIS, która obejmuje 7
wymaganych kodów.
Z kolei program parametryzacyjny EMTools posiada 2 możliwości wyboru
wyświetlania kodów OBIS, co jest standardowe dla wszystkich liczników produkowanych
przez Odwołującego, tj.:
1. Przewijanie automatyczne – na LCD licznika automatycznie (bez interwencji
użytkownika) wyświetlają się z ustawioną prędkością przewijania wybrane kody OBIS
i ich wartości. Przy czym lista zawiera więcej niż 7 kodów OBIS wymaganych wg pkt
1.13. (około 30 kodów jest widocznych, a następne można zobaczyć za pomocą paska
przewijania widocznego po prawej stronie części okna).
2. Przewijanie ręczne – na LCD licznika po naciśnięciu przycisku umieszczonego na
liczniku wyświetlane są wybrane kody OBIS i ich wartości. Przy widoczna lista zawiera
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
około 30 kodów, w tym wszystkie 7 wymaganych wg pkt 1.13 OBIS kodów.
Zdaniem Odwołującego fakt, że w tym drugim przypadku następne kody są
niewidoczne, gdyż brakuje paska przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty żadnej funkcji
programu EMTools, w tym możliwości wyboru któregokolwiek spośród zarówno 7
wymaganych, jak i innych umieszczonych w oprogramowaniu.
Odwołujący zauważył, że z SIWZ nie wynika, ile i jakie dane powinny być do wyboru
w ramach przewijania ręcznego czy automatycznego, oprócz tych, które podane są w pkt
1.13. załącznika nr 2 i załącznika 3 do SIWZ, tj. 7 OBIS kodów opisanych przez
Zamawiającego. To, że zaoferowane liczniki posiadają około 30 pozycji ponad 7
wymaganych OBIS kodów daje użytkownikowi rozszerzoną możliwość wyboru do
wyświetlenia wartości na LCD licznika. Fakt, że w przypadku przewijania ręcznego
widocznych jest około 30 OBIS kodów, a następne są niewidoczne, gdyż brakuje paska
przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty funkcjonalności programu EMTools czy licznika
i możliwości wyboru któregokolwiek z wymaganych wg pkt 1.13 - 7 OBIS kodów. W razie
potrzeby zmiany któregokolwiek z tych kodów jest to możliwe za pomocą myszki i strzałek na
klawiaturze, co nie jest sprzeczne, a wręcz spełnia wymagania SIWZ
Odwołujący podniósł, że powołane pkt 1.55. i 1.56. wcale nie odnoszą się do kwestii
wyświetlenia wszystkich możliwych opcji konfiguracji, ale do konieczności zabezpieczenia
przed nieuprawnionym dostępem do parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz
sprzętowy lub hasło, możliwości eksportu danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru
zdarzeń do plików tekstowych (txt lub csv) o udokumentowanej strukturze oraz konieczności
posiadania w menu kodów OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim.
Odwołujący zarzucił również, że ocena w tych pkt odbiegała od wprowadzonej
zerojedynkowej zasady i polegała na zamieszczeniu powyżej przytoczonej uwagi.
Odwołujący podniósł, że częścią oferty była próbka (wzorzec) licznika, a więc
Zamawiający mógł dokładnie przeprowadzić badanie techniczne przedmiotowego licznika
wraz z oprogramowaniem i stwierdzić, w jaki konkretny sposób wyświetlają się dane, i jak
obsługiwać dany licznik.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z demonstracji oprogramowania
(parametryzacji) licznika na posiedzeniu Izby na wzorcowym liczniku dostarczonym przez
Zamawiającego na to posiedzenie.
{KIO 1397/17}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
5 lipca 2017 r. Odwołujący Systemy Pomiarowe ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą
w Świdnicy, UAB „ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa), wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia,
wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego w zadaniu 1. i 2. oraz zaniechania
wykluczenia Apatora oraz zaniechania odrzucenia jego oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części nr 1
tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania określonego w pkt. 1.55. załącznika
nr 2 do SIWZ.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania w części nr 2 tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania
określonego w pkt 1.56. załącznika nr 3 do SIWZ.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania w części nr 2 tj. błędne przyjęcie, że nie spełnia ona wymagania
określonego w pkt 1.57. załącznika nr 3 do SIWZ.
4. Art. 24 ust. 17 – przez zaniechanie wykluczenia Apatora, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Apatora
w części nr 1 i 2, pomimo że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie żądanego przez Zamawiającego certyfikatu MID.
6. Art. 91 ust. 1 – przez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apatora,
pomimo że po przeprowadzeniu prawidłowo badania i oceny ofert Zamawiający
powinien obniżyć punktację oferty Apatora i wybrać jako najkorzystniejszą ofertę
Odwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności badania i oceny ofert.\
2. Ponownego badania i oceny założonych ofert oraz wykluczenie Apatora z postępowania
i odrzucenie jego oferty, ewentualnie obniżenia przyznanej tej ofercie punktacji.
3. Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
W pkt 3.3.1. SIWZ Zamawiający określił, że wymagane jest aby oferowany licznik
i oprogramowanie spełniały wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-
użytkowe określone w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ
dla zadania nr 1 i załącznika nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
W pkt 1.24. załącznika nr 2 i 3 do SIWZ dopuścił spełnienie wymagania dotyczącego
możliwości kasowania przez służby Zamawiającego informacji o zdjęciu osłonki listwy
zaciskowej w sposób wariantowy (sprzętowo lub programowo) tj. aby kasowanie informacji o
zdjęciu osłonki możliwe było sprzętowo lub alternatywnie programowo.
Zgodnie z treścią pkt. 3.3.4. SIWZ Zamawiający dokonując oceny potwierdzenia
spełnienia wymagań technicznych przez Przedmiot Zamówienia będzie posługiwać się
następującymi notacjami: „SPEŁNIA” lub „ NIE SPEŁNIA”.
Odwołujący złożył próbkę licznika, która posiada sprzętową możliwość kasowania
informacji o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej oraz możliwość kasowania tej informacji przy
użyciu dołączonego oprogramowania Gama Link.
Zamawiający w trakcie badania licznika na zgodność z pkt 1.24. załącznika nr 2 i 3 do
SIWZ wykonał testy dotyczące zarówno sprzętowego (sekwencja kroków wykonywana
przyciskiem wielofunkcyjnym), jak i programowego kasowania (za pomocą klawisza
„wyczyść ostrzeżenia”) informacji o zdjęciu osłony listwy zaciskowej, które zakończyły się
wynikiem pozytywnym.
Zamawiający w pkt 1.55. protokołu badania technicznego licznika zaoferowanego
przez Odwołującego dla części 1 oraz w pkt 1.56 protokołu badania technicznego licznika
zaoferowanego przez Odwołującego dla części 2 potwierdził zapisem, że dostarczone
oprogramowanie spełnia założone wymagania.
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że Odwołujący wraz z ofertą
dostarczył oprogramowanie narzędziowe o nazwie GamaLink dedykowane do obsługi
liczników produkowanych przez Elgama-Elektronika. W trakcie czynności badania ofert
stwierdzono wadliwe działanie oprogramowania. Po wykasowaniu znaczników ostrzeżeń
(„wyczyść ostrzeżenia”) i próbie odczytu dziennika zdarzeń („99.98.32 dziennik otwarcia
osłony skrzynki zaciskowej”) program narzędziowym samoczynnie wyłącza się. Wyłączenie
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
się programu uniemożliwia dalszą pracę, w tym odczytanie wyszczególnionego powyżej
dziennika w bieżącej sesji. Odczytanie dziennika zdarzeń wymaga ponownego uruchomienia
programu, ponownego logowania, w tym ponownego wprowadzenia hasła użytkownika.
Odwołujący zarzucił, że SIWZ dopuszczała spełnienie wymagania w sposób
wariantowy tj. aby kasowanie informacji o zdjęciu osłonki możliwe było sprzętowo lub
alternatywnie programowo.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wbrew postanowieniom pkt 3.3.4. SIWZ dodał
zapis dotyczący opinii na temat zachowania programu w odniesieniu do wymagań, których
spełnienia nie wymagał. Odwołujący podniósł, że niedopuszczalne jest, aby Zamawiający na
etapie oceny ofert określił podlegający ocenie wymóg dotyczący funkcjonalności
nadmiarowej, która działa w sposób prawidłowy tj. pozwala usunąć ostrzeżenia bez
konieczności demontażu licznika i ponownej legalizacji. W specyfikacji Zamawiający nie
zawarł zastrzeżenia, aby wszystkie czynności w programie miały być wykonywane w ramach
jednej sesji i nieuzasadnione jest rozszerzenie tego wymagania na etapie oceny ofert
o konieczność kasowania ostrzeżeń i odczytania dziennika zdarzeń 99,98.32 w ramach
jednej sesji, stąd powyższa okoliczność nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty.
Według Odwołującego istotna jest okoliczność, że programowe kasowanie ostrzeżeń
jest czynnością związaną z kasowaniem danych wrażliwych i po jego wykonaniu należy się
wylogować z oprogramowania, a w celu kontynuacji pracy z licznikiem (np. w celu odczytu
dziennika 99.98.32) należy zalogować się ponownie. W przypadku niewylogowania się
w trakcie sesji w której wygenerowano zdarzenie, które zostało zapisane do dziennika
zdarzeń, a następnie usunięto wygenerowany znacznik, program wyłączy się samoczynnie
(nie powoduje to żadnych negatywnych skutków, w tym utraty wcześniej odczytanych
danych i wprowadzonych nastaw do licznika). Opisane zachowanie programu jest jego
cechą, a nie wadliwym działaniem. Zamawiający jest świadomy, że czynność kasowania
ostrzeżeń jest szczególną funkcjonalnością programu i określił swoje dodatkowe wymagania
w tym zakresie tj. aby po tej czynności nie było konieczności demontażu licznika i jego
ponownej legalizacji, tym samym oczywistym jest, że opisane działanie programu spełnia
wszystkie wymagania Zamawiającego dla tej funkcjonalności. Zamawiający w żadnym
punkcie SIWZ nie wymagał, aby kasowanie znaczników ostrzeżeń było możliwe wraz
z odczytem dziennika zdarzeń 99.98.32 w ramach jednej sesji.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że dodatkowo w zadaniu nr 2 Zamawiający wskazał jako
przyczynę odrzucenia oferty, że Odwołujący wraz z ofertą dostarczył oprogramowanie
narzędziowe o nazwie GamaLink dedykowane do obsługi liczników produkowanych przez
Elgama-Elektronika, z którym w trakcie czynności badania ofert nie udało się nawiązać
komunikacji pomiędzy urządzeniem mobilnym a dostarczonym wzorcem (próbką) licznika.
Odwołujący zarzucił, że powyższe uzasadnienie jest niezgodne ze stanem
faktycznym, gdyż istnieje możliwość nawiązania komunikacji pomiędzy urządzeniem
mobilnym a dostarczonym wzorcem licznika przy ustawieniu prędkości portu COM na
wartość 300 bodów. Nieudana próba nawiązania komunikacji pomiędzy urządzeniem
mobilnym a dostarczonym wzorcem (próbką) licznika spowodowana jest błędem
Zamawiającego, który nie zastosował się do załączonej do Oferty wymaganej przez
Zamawiającego instrukcji obsługi, która w sposób jasny informowała o konieczności
wprowadzenia prawidłowych parametrów dla głowicy optycznej. Na str. 56 instrukcji (str. 122
oferty) zamieszczono adnotację, że przed rozpoczęciem korzystania z oprogramowania
GamaLink Mobile należy wprowadzić prawidłowe parametry pracy głowicy optycznej tj.
nazwa portu COM oraz prędkość portu COM.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie stawiał w SIWZ wymagań odnośnie
oczekiwanej prędkości komunikacji. W związku z powyższym podczas badania ofert
Zamawiający powinien dostosować prędkość komunikacji do wartości odpowiedniej dla
stosowanej przez siebie głowicy optycznej. Zdaniem Odwołującego wprowadzenie przez
Zamawiającego prawidłowych ustawień jest niezbędne, gdyż działanie oprogramowania jestściśle związane z jakością i rodzajem stosowanego urządzenia komunikacyjnego, w tym
przypadku głowicy optycznej. Z informacji uzyskanych od obserwatorów testów wynika, że
w trakcie testów Zamawiający próbował nawiązać komunikację z prędkością 9600 bodów
oraz 4800 bodów (pominął pozostałe nastawy prędkości), a następnie odnotował negatywny
wynik testu.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z wykonania testu komunikacji
pomiędzy urządzeniem mobilnym, a dostarczoną próbką licznika z ustawioną prędkością 300
bodów.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zgodnie z pkt. 4.5.1.3. SIWZ Kryterium oceny ofert „Walory techniczne” oferta
otrzyma 2 pkt w sytuacji, gdy zaoferowane liczniki posiadać będą następującą funkcję: listwa
zaciskowa umożliwiająca podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm
2
- 25 mm
2
(minimalna średnica otworu O 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ
wskazał, że brak w MID jednoznacznego określenia typu zacisków jaki może być stosowany
w zatwierdzonym liczniku, będzie uznany przez Zamawiającego jako brak spełnienia
przedmiotowego wymagania. Dodatkowe punkty za spełnienie przedmiotowego wymagania
zostaną przyznane wyłącznie wtedy, gdy w certyfikacie MID typ zacisków licznika zostanie
określony jako „klatkowy” i dostarczony wzorzec licznika będzie posiadał wszystkie robocze
zaciski typu klatkowego o parametrach z pkt. 2.2.
Apator angielskie słowo „clamp”, które oznacza „zacisk”, kilkukrotnie przetłumaczył
w sposób nieuprawniony jako „zacisk klatkowy”.
Odwołujący zarzucił, że Apator wprowadził Zamawiającego w błąd, podając
nieprawdziwe informacje w złożonej przez siebie ofercie w celu uzyskania dodatkowych
punktów w ramach dodatkowych kryteriów kwalifikacji. Zamawiający jednoznacznie
przesądził, że przyzna dodatkowe punkty jedynie, gdy w certyfikacie MID typ zacisków
licznika zostanie określony jako „klatkowy". Nie znajdując w swoim certyfikacie
jednoznacznego określenia stosowanych zacisków bezpodstawnie rozszerzył tłumaczenie
oryginalnej wersji dokumentu „clamp” o słowo „klatkowe”, co w konsekwencji doprowadziło
do uzyskania nienależnych 2 dodatkowych punktów
Przy czym według Odwołującego błędne przetłumaczenie przez Apator angielskiego
słowa „clamp” nastąpiło w wyniku co najmniej niedbalstwa. Apator S.A. jako profesjonalista
działający w branży dostawy liczników energetycznych powinien upewnić sią, czy składane
przez niego tłumaczenia dokumentów odpowiadają rzeczywistości.
Powyższe działanie uczyniło ofertę bardziej konkurencyjną, co w sposób oczywisty
miało wpływ na ocenę oferty Apatora a następnie na decyzję o wyborze najkorzystniejszej
oferty.
{ad pkt 5. listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawiający w pkt. 1.47. załącznika nr 2 do SIWZ wymagał posiadania listwy
zaciskowej umożliwiającej podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5
mm
2
-25 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 6 mm) oraz w pkt. 1.48. załącznika nr 3 do SIWZ
wymagał posiadania listwy zaciskowej umożliwiającej podłączenie przewodów o przekroju
w zakresie pomiędzy 4 mm
2
- 35 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 7 mm).
Zamawiający określił, że weryfikacja powyższych wymagań dotyczących listwy
zaciskowej licznika powinna nastąpić w szczególności na podstawie certyfikatu zgodności z
wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający błędnie dokonał pozytywnej weryfikacji
spełniania przez Apatora powyżej wskazanych wymagań, pomimo że treść przedłożonego
certyfikatu MID nie potwierdza ich spełnienia – w certyfikatach tych brak informacji odnośnie
dopuszczalnego zakresu przekrojów przewodów czy średnicy otworu listwy zaciskowej.
{ad pkt 6. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania.
Zamawiający w pkt. 2.2. załączników nr 2 i 3 do SIWZ ustalił, że weryfikacja
spełnienia wymagań dotyczących dodatkowo punktowanej funkcjonalności polegającej
na posiadaniu przez zaoferowane liczniki listwy zaciskowej umożliwiającej:
– w zadaniu 1 podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 2,5 mm
2
-25 mm
2
(minimalna średnica otworu fi 6 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego,
– w zadaniu 2 podłączenie przewodów o przekroju w zakresie pomiędzy 4 mm
2
-35 mm
2
(minimalna średnica otworu (fi 7 mm), w konstrukcji której wszystkie zaciski są typu
klatkowego nastąpi na podstawie badania technicznego licznika oraz certyfikatu zgodności
z wymaganiami zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami.
Odwołujący wywiódł, że weryfikacja spełnienia wymagań w zakresie pkt. 2.2. powinna
nastąpić w szczególności na podstawie certyfikatu MID.
Odwołujący zarzucił, że Zamawiający bezpodstawnie uznał spełnianie dodatkowej
funkcjonalności przez ofertę Apatora, przyznając jej dodatkowe dwa punkty, pomimo że treść
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
przedłożonego certyfikatu MID nie potwierdza tego, gdyż z treści certyfikatu MID wynika
jedynie, że znajduje się tam nieprawdziwe określenie zacisków jako „klatkowe”, a nie ma tam
jednak nigdzie informacji odnośnie dopuszczalnego zakresu przekrojów przewodów czyśrednicy otworu listwy zaciskowej.
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
18 lipca 2017 r. wpłynęły do Izby odpowiedzi na odwołania, w których Zamawiający
wniósł o ich oddalenie, podając w szczególności następujące uzasadnienie swojego
stanowiska.
{KIO 1381/17}
Zamawiający podał, że w pkt. 4.2.1. lit. G i H SIWZ wymagał złożenia wraz z ofertą po
1 egz. oferowanego licznika dla każdego zadania, w zakresie którego wykonawca składa
ofertę, wraz z oprogramowaniem narzędziowym w wersji instalacyjnej nagranej na nośniku
elektronicznym. Elementy oferty w postaci wzorca licznika i oprogramowania narzędziowego,
zgodnie z SIWZ, stanowić miały „treść oferty” i nie podlegały uzupełnieniu lub wyjaśnieniu na
podstawie przepisu art. 26 ustawy pzp.
Zgodnie z pkt. 3.3. SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowany licznik
i oprogramowanie spełniały wymagane przez niego parametry techniczno-użytkowe
określone w opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ dla zadania
nr 1 i załącznik nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
Zamawiający zrelacjonował również, że weryfikacja spełniania przez licznik
i oprogramowanie wymagań określonych w załącznikach 2 i 3 do SIWZ została
przeprowadzona przez niego na podstawie badań technicznych przedłożonych wzorców
liczników w obecności oferenta.
W wyniku badania wzorców liczników ZPA Smart Energy a.s., zarówno 1-fazowego,
jaki 3-fazowego, stwierdzono, że zaoferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania
określonego w pkt 1.55. załącznika nr 2 do SIWZ dla zadania nr 1 oraz nie spełnia
wymagania określonego w pkt. 1.56. załącznika nr 3 do SIWZ dla zadania nr 2.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Zamawiający
wyjaśnił
na
wstępie,że
oprogramowanie
narzędziowe
do
parametryzacji liczników posiada dwa menu kodów OBIS wraz z opisem w języku polskim,
co dany kod przedstawia. Jedno menu służy do tworzenia listy przewijania automatycznego
–- wybrane przez zamawiającego do tej listy kody automatycznie wyświetlają się na
wyświetlaczu LCD licznika wraz z przypisaną im wartością. Lista ta jest krótka i służy
użytkownikowi (odbiorcy) do kontroli zużycia energii oraz sprawdzenia podstawowych
ustawień licznika energii elektrycznej. Drugie menu kodów OBIS służy do tworzenia listy
przewijania ręcznego – uruchamianej za pomocą przycisku licznika. Zamawiający wybiera
znacznie więcej kodów OBIS niż ma to miejsce w przypadku listy przewijania
automatycznego, gdyż lista ta służy pracownikom Zamawiającego do odczytu różnych
danych związanych nie tylko z rozliczeniami ale również z analizą poboru i zużycia energii
elektrycznej i mocy, diagnostyki parametrów zasilania (np. prądu, napięcia).
Zamawiający stwierdził, że oprogramowanie EMTools przedłożone przez ZPA
posiada dwa menu kodów OBIS, jedno do tworzenia listy przewijania automatycznego i
drugie menu do tworzenia listy przewijania ręcznego. Menu kodów do tworzenia listy
przewijania ręcznego nie posiada paska przewijania (tzw. scrollbar) – w menu wyświetlana
jest tylko część kodów OBIS, a pozostałe kody wraz z opisami ich dotyczącymi są
niewidoczne z uwagi na wadę oprogramowania. Zamawiający nie ma możliwości
skorzystania ze wszystkich kodów OBIS obsługiwanych przez liczniki.
Zamawiający podniósł, że Odwołujący sam w odwołaniu potwierdził, że w menu
oprogramowania widocznych jest tylko część kodów OBIS, a część jest niewidocznych,
z powodu braku paska przewijania, a zatem jest to okoliczność bezsporna.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że brak paska
przewijania nie powoduje utraty żadnej funkcji programu EMTools, bo gdyby tak faktycznie
było, wówczas takie samo rozwiązanie jak przy menu listy przewijania ręcznego, Odwołujący
zastosowałby w przypadku menu listy automatycznej, gdzie jednak pasek przewijania
występuje.
Zamawiający podkreślił, że wymagania określone w pkt 1.13. załączników nr 2 i 3 do
SIWZ nie mają żadnego związku z ilością kodów OBIS w menu oprogramowania oraz
tworzeniem list automatycznego i ręcznego przewijania, a dotyczą wymogu zamieszczenia
(nadrukowania) na liczniku skróconej legendy zawierającej opis 7 podstawowych kodów
OBIS z całej automatycznej listy kodów wyświetlanych na LCD licznika. Legenda ta pełni
funkcję informacyjną dla użytkownika licznika (odbiorcy energii) w zakresie wyświetlanych
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
podstawowych wartości na LCD licznika i nie ma żadnego związku z tworzeniem list
ręcznego i automatycznego przewijania.
Zdaniem Zamawiającego wymóg, aby oprogramowanie narzędziowe posiadało
w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi im opisami w języku polskim oznacza,że wszystkie mierzone wartości określone w SIWZ muszą być opisane kodami OBIS. Jest to
standardowe wymaganie, które dla każdego producenta liczników oznacza pełne listy kodów
z możliwością skorzystania z każdego z nich. Odwołujący jako wieloletni producent i znawca
branży licznikowej powinien rozumieć ten wymóg i powinien zawrzeć w oprogramowaniu
pełną listę kodów OBIS, zarówno dla przewijania automatycznego, jak i przewijania
ręcznego. W menu do tworzenia listy przewijania ręcznego występuje ewidentny błąd (wada
oprogramowania), polegający na braku paska przewijania. Bezzasadne jest zatem
przenoszenie odpowiedzialności na Zamawiającego, że (rzekomo) nie doprecyzował co lista
ma zawierać. Ewidentnym przykładem tego błędu jest połowiczne przesłonienie opisu
ostatniego występującego w oknie programu kodu OBIS.
Zamawiający wyjaśnił, że tworzy listę przewijania ręcznego na etapie programowania
liczników przed zawieszeniem na sieci, według swoich potrzeb i dostęp do pełnego menu
kodów jest Zamawiającemu niezbędny. Dla wszystkich uczestników postępowania wymóg
był jasny i zrozumiały, ponieważ wszyscy wykonawcy (poza Odwołującym) złożyli oferty z
oprogramowaniem zawierającym po dwa pełne zestawy kodów OBIS, z pełną możliwością
ich wykorzystania w zakresie tworzenia listy przewijania automatycznego i ręcznego.
Rozwiązanie to wielu lat jest uważane za standard na rynku układów pomiarowo-
rozliczeniowych.
W opinii Zamawiającego również Odwołujący prawidłowo zrozumiał ten wymóg,
co wynika z instrukcji oprogramowania dołączonej do oferty, w której na str. 25
przedstawiono zasadę tworzenia automatycznej i ręcznej listy przewijania na przykładzie
tabeli menu kodów przewijania automatycznego. Co istotne, przykład tabeli posiada pasek
przewijania. Opis pod tabelą „Lewa kolumna przewijania automatycznego i ręcznego zawiera
wybór z możliwych rejestrów. Prawa kolumna przewijania automatycznego i ręcznego
zawiera pozycje wybrane do wyświetlenia na ekranie (LCD licznika)” wskazuje, że tworzenie
listy przewijania automatycznego i ręcznego powinno odbywać się w identyczny sposób.
Ponieważ Odwołujący w ofercie przedstawił konkretny sposób tworzenia list
przewijania, taki sposób był testowany. Według Zamawiającego nie do zaakceptowania jest
wskazywanie w odwołaniu innego sposobu, nieopisanego w ofercie, gdyż zmienia tym
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
samym ofertę. Jest to sposób nie do zaakceptowania przez Zamawiającego z uwagi na fakt,że lista ta definiowana jest przez służby techniczne Zamawiającego i musi być w sposób
przejrzysty i logiczny definiowalna przy pomocy oprogramowania narzędziowego.
Zamawiający podniósł również, że Odwołujący w postępowaniu prowadzonym
równolegle do przedmiotowego postępowania (postępowanie na dostawę liczników tego
samego przeznaczenia, o takim samym wolumenie, z takimi samymi wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego) różniącym się jedynie sygnaturą i terminem składania
ofert, również wniósł odwołanie, w którym to przedstawił argumentację o treści identycznej
do zgłoszonej w tym postępowaniu odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza 19 czerwca
2017 r. (sygn. akt KIO 1112/17) wydała wyrok w całości oddalając odwołanie wniesione
przez ZPA Srnart Energy a.s. A uzasadnienie Izby zawarte na str. 11 i 12 wyroku nie
pozostawia złudzeń co do wady oprogramowania, które zostało wraz z ofertą dostarczone
Zamawiającemu i potwierdza, że działania Zamawiającego, w konsekwencji których oferta
Odwołującego została odrzucona, nie naruszyły w żaden sposób przepisów ustawy pzp.
Jako uzasadnienie wniosku o przeprowadzenie dowodu z eksperymentu
procesowego Zamawiający wskazał, że dowód ten został przeprowadzony we wspomnianym
wyżej postępowaniu odwoławczym oraz był kluczowy dlaa pełnego wyjaśnienia wszystkich
istotnych okoliczności dotyczących wad oprogramowania EMTools.
{KIO 1397/17}
{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że za punkt wyjścia przyjmuje założenie, że oferowane przez
wykonawców oprogramowanie narzędziowe do obsługi liczników nie może posiadaćżadnych wad, które skutkowałyby utrudnieniami w realizacji prac przy obsłudze liczników.
Zamawiający zwrócił uwagę na to, że w żadnym miejscu nie wskazał, jakoby metoda
sprzętowa była metodą podstawową, a metoda programowa alternatywną, gdyż na równi
postawił obie metody
Zamawiający podniósł, że zaoferowanie produktu, który wg zapewnień dostawcy ma
spełniać dwie funkcjonalności, a w rzeczywistości spełnia tylko jedną, należy zakwalifikować
jako wadę. Zgodnie bowiem z definicją wady przyjętą w art. 556' kc, wada fizyczna polega
m.in. na niezgodności rzeczy sprzedanej z umową; w szczególności jeżeli nie ma
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
właściwości, o których istnieniu sprzedawca zapewnił kupującego. Skoro Odwołujący
w zaoferowanych licznikach umożliwił obsługę obu metod bez względu na to, że jedna z nich
jest nadmiarowa, nie jest dopuszczalne, aby któraś z tych metod nie działała prawidłowo,
powodując destabilizację pracy osób prowadzących eksploatację liczników w sieci
Zamawiającego.
Zamawiający ocenił, że w kontekście treści odwołania za bezsporną należy uznać
okoliczność zachowania się oprogramowania w sposób opisany w protokole z badania (tj. że
operacja kasowania informacji o zdjęciu osłony listwy zaciskowej skutkuje nagłym,
samoczynnym zamknięciem oprogramowania, co wymaga ponownego uruchomienia wraz z
koniecznością zalogowania się użytkownika). Rozbieżność dotyczy kwalifikacji tego
zachowania.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący próbuje wywołać przekonanie, że typowym
rozwiązaniem stosowanym przy projektowaniu oprogramowania jest rozwiązanie opisane
przez niego w odwołaniu, podczas gdy sytuacja, w której po usunięciu danych wrażliwych
następuje wylogowanie z oprogramowania nie ma żadnego technicznego uzasadnienia.
Za takim rozwiązaniem nie przemawiają w szczególności względy bezpieczeństwa. Ponadto
takie zachowanie nie zostało zastosowane w żadnym z licznych programów, którymi
dysponuje Zamawiający. Dotyczy to zresztą nie tylko programów do obsługi liczników, ale
wszystkich, przy pomocy których Zamawiający przetwarza (w tym usuwa) dane sensytywne.
Według Zamawiającego określenie, że po wykasowaniu danych należy się
wylogować wskazuje jednoznacznie na to, że wylogowanie się jest następstwem polecenia
wydanego oprogramowaniu. Tymczasem test wykonany na oprogramowaniu pokazał, że nie
następuje wylogowanie na polecenie osoby obsługującej oprogramowanie, lecz jego
wyłączenie, co zresztą następuje automatycznie. Takiego działania programu nie można
uznać za przejaw jego (normalnej) funkcjonalności. Funkcjonalność to cecha, która
wzbogaca walory użytkowe oprogramowania. Tymczasem opisane wyżej zachowanie
programu Odwołującego tak rozumianej funkcjonalności nie wykazuje.
Zamawiający podniósł również, że w analogicznym postępowaniu przetargowym
z 2016 r. złożona została przez Odwołującego na taki sam zakres, z tymi samymi licznikami
1-fazowymi oferta, a wraz z nią identyczne oprogramowanie narzędziowe GamaLink,
posiadające identyczną wadę oprogramowania. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień (pismo UZA/DR/779/2016 z 9.09.2016) pismem z 12.09.2016 r. (znak
DG/0089/2016) w pkt 4 dokonał wyjaśnienia, że błąd oprogramowania GamLink nie jest jego
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
standardowym działaniem (Niestabilna praca oprogramowana GamaLink jest zachowaniem
nie-standardowym, a możliwość uzupełnienia dokumentu w postaci oprogramowania
narzędziowego pozwoli Zamawiającemu potwierdzić możliwość kasowania informacji a
zdjęciu osłonki skrzynki zaciskowej sprzętowo przy pomocy przycisku na obudowie oraz
programowo przy użyciu oprogramowania GamaLink z zachowaniem jego stabilnej pracy
(bez przerwania) podczas wykonywania tej czynności. Po wezwaniu do uzupełnienia
przedmiotowego oprogramowania (pismem UZA/DR/798/2016 z 16.09.2016 r.), Odwołujący
usunął kwestionowaną wadę, co zostało potwierdzone w pkt 3 pisma Odwołującego
z 21.09.2016 r. (znak DG/0105/2016) oraz badaniami technicznymi. Dodatkowo
Zamawiający zawarł z Odwołującym 10.01.2017 r umowę nr 2017/UM/TD/CNUZA/00354/S
na dostawę liczników 1-fazowych, w ramach której dostarczył również oprogramowanie
GamaLink działające prawidłowo.
{ad pkt 3 listy zarzutów}
Zamawiający wyjaśnił, że wymagał dostarczenia wraz ofertą wzorów liczników
odpowiednio sparametryzowanych, a badania próbek przeprowadził opierając się na
dołączonej do oferty instrukcji. Dodatkowo przedstawiciele Odwołującego uczestniczący w
badaniach nie zdołali poradzić sobie z błędem w komunikacji z licznikiem 3-fazowym.
Zamawiający dodał, że przeprowadzał badania w identyczny sposób dla liczników
1-fazowych oraz 3-fazowych. Komunikacja z licznikami 1-fazowymi odbywała się w sposób
prawidłowy, bez konieczności dokonywania jakichkolwiek zmian w ustawieniach prędkości
transmisji w oprogramowaniu, a próba odczytu licznika 3-fazowego kończyła się błędem.
Obecni na badaniach przedstawiciele Odwołującego tłumaczyli błąd w komunikacji z
licznikiem 3-fazowym faktem skonfigurowania go do pracy z innym rodzajem głowicy
optycznej bezprzewodowej bluetooth, której Zamawiający nie stosuje.
Zdaniem Zamawiającego ze względu na zaoferowanie wspólnego oprogramowania
dla obu liczników 1 i 3-fazowych nie może istnieć taka sytuacja, że w zależności od rodzaju
licznika w oprogramowaniu odczytowym konieczne jest indywidualne ustawianie prędkości
transmisji.
{ad pkt 4 listy zarzutów}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Na wstępie Zamawiający wyjaśnił, że w ofertach wszystkich producentów liczników
spotkać można dwa rodzaje listew zaciskowych:
– typu klatkowego, gdzie elementem dociskającym przewody zasilające oraz odpływowe są
tzw. klatki, czyli blaszki ukształtowanej np. w literę „U”, a sodatkowe radełkowanie zacisku
klatkowego uniemożliwia wysunięcie przewodu.
– typu blokowego (śrubowego), gdzie elementem dociskającym przewody zasilające oraz
odpływowe są bezpośrednio śruby, które wrzynają się w przewód, zapewniając skuteczne
połączenie, przy równoczesnym jego odkształcaniu.
Sugestia Odwołującego, że Zamawiający będzie dokonywał oceny spełnienia
wymogu posiadania przez licznik zacisków klatkowych na podstawie stwierdzenia
występowania w certyfikacie MID na oferowany licznik słowa „klatkowy” jest mylne. Użyte w
odpowiedzi na pytanie przywołane w piśmie Odwołującego „zostanie określony jako
„klatkowy" oznacza, że stwierdzenie, czy zacisk licznika jest klatkowy czy blokowy (śrubowy)
może nastąpić również na podstawie rysunku lub zdjęcia zamieszczonego w certyfikacie
MID.
Zamawiający podał, że w certyfikacie MID złożonym przez Apatora rys. nr 9
przedstawia rysunek listwy zaciskowej licznika typu klatkowego, do czego Zamawiający jest
w pełni przekonany. Użycie w tłumaczeniu certyfikatu MID określenia „zacisk klatkowy”
w miejsce angielskiego słowa „clamp" nie jest podaniem nieprawdziwych informacji mających
na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, gdyż te zaciski są w rzeczywistości typu
klatkowego, co potwierdziły również badania techniczne dostarczonych wzorów.
{ad pkt 5 i 6 listy zarzutów}
Zamawiający wskazał, że ocena spełnienia wymagań zawartych w pkt 1.47.
załącznika nr 2 i 1.48. załącznika nr 3 do SIWZ, dotyczących wymiarów zacisków listwy
liczników odnośnie średnicy oraz przekrojów przewodów, jakie mogą być podłączane do
liczników, zostały w pierwszej kolejności dokonana na podstawie badania technicznego
wzorów liczników. Na podstawie badania technicznego zaoferowanych przez Apatora
liczników stwierdzono ich zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo na
podstawie instrukcji obsługi liczników potwierdzono na stronie 77 oferty (str. 37 instrukcji
licznika 1-fazowego NORAX1) oraz str. 115 oferty (strona 35 instrukcji licznika 3-fazowego
NORAX3), że zamieszczone są tam szczegółowe informacje odnośnie wymiarów zacisków
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
zaoferowanych liczników oraz przekroje przewodów jakie mogą być przyłączane, co również
potwierdziło zgodność zaoferowanych liczników z wymaganiami Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający wezwał oferenta do złożenia certyfikatu MID. Po analizie
certyfikatu Zamawiający nie stwierdził żadnych ograniczeń w zakresie wymiarów średnicy
zacisków oraz przekrojów przewodów, jakie mogą być do nich przyłączane, zarówno
minimalnych jak i maksymalnych.
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Do Prezesa Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpień do postępowania odwoławczego
w rozpatrywanych sprawach ze strony następujących wykonawców:
– Systemów Pomiarowych ELGAMA sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, UAB
„ELGAMA-ELEKTRONIKA” z siedzibą w Wilnie (Litwa) wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 1381/17)
– ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnov (sygn. akt KIO 1397/17)
– Apatora S.A. z siedzibą w Toruniu (sygn. akt: KIO 1397/17, KIO 1397/17)
Wobec dokonania powyższych zgłoszeń w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-dniowego terminu od otrzymania kopii odwołania oraz wymogu przekazania kopii
zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie
miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpień, co do których nie zgłoszono
również opozycji.
Przystępujący wnieśli o oddalenie odwołań.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych
w art. 189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały również złożone w tym
zakresie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego obie sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępujących obu spraw,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniach, odpowiedziach na odwołania,
zgłoszeniach przystąpień i dalszych pismach, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymują się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, skoro złożyli oferty. Jednocześnie ponieważ objęte zarzutami odwołania
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp dotyczą odrzucenia ich własnych
ofert, naraża to Odwołujących na szkodę, gdyż w przeciwnym razie mogliby liczyć na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia w poszczególnych częściach, których dotyczą
wniesione odwołania.
{rozstrzygnięcie zarzutów odwołania ZPA
i pkt 1-3 listy zarzutów odwołania Konsorcjum Elgama}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Odnośnie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
Pkt 3.3. Wymagania dla dostaw:
– pkt 3.3.1. Wymaga się, aby oferowany licznik i oprogramowanie spełniały wymagane przez
Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w Opisie Przedmiotu Zamówienia
stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ dla Zadania nr 1 i Załącznik nr 3 do SIWZ dla Zadania
nr 2.
– pkt 3.3.2. Zamawiający dokona weryfikacji oferowanych liczników i oprogramowania
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
narzędziowego pod kątem zgodności z pozostałą częścią oferty oraz pod katem spełniania
przez licznik i oprogramowanie wymagań określonych w Załączniku nr 2 do SIWZ (dla
Zadania nr 1) oraz w Załączniku nr 3 do SIWZ (dla Zadania nr2).
– pkt 3.3.4. Zamawiający dokonując oceny potwierdzenia spełniania wymagań technicznych
przez Przedmiot Zamówienia będzie posługiwać się następującymi notacjami: „SPEŁNIA” lub
„NIE SPEŁNIA”.
–pkt 3.3.5. Przedstawiciele wykonawcy mogą uczestniczyć (jako obserwatorzy) w badaniach
technicznych mających na celu potwierdzenie zgodności oferowanej próbki licznika
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Pkt 4.2.1. Zawartość oferty
Oferta musi zawierać:
(…)
C. Wypełniony Formularz Oferty (wg Załącznika nr 1 do SIWZ);
(…)
G. jeden egzemplarz („Wzorzec”) oferowanego licznika dla każdego zadania/zadań,
w zakresie którego/których wykonawca składa swoją ofertę;
H. oprogramowanie narzędziowe w wersji instalacyjnej nagrane na nośnik elektroniczny
(pendrive);
I. wszelkie niezbędne licencje i wyposażenie licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez
którego nie będzie możliwe sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów
sprawdzających;
J. instrukcję obsługi oferowanego licznika w języku polskim;
K. instrukcję obsługi oprogramowania narzędziowego w języku polskim;
(…)
Elementy oferty w postaci wzorca licznika i oprogramowania narzędziowego (pkt. G
i H powyżej) stanowić będą „treść oferty”, a w przypadku wyboru oferty jako
najkorzystniejszej będą również Wzorcami dla liczników i oprogramowania narzędziowego,
dostarczanych w ramach realizacji umowy.
Wzorzec licznika i Wzorzec oprogramowania narzędziowego jako część oferty nie
będą podlegały uzupełnieniu i/lub wyjaśnieniu na podstawie przepisu art. 26 PZP.
{w oryginale powyższe postanowienie podkreślono}
{W następnym akapicie powtórzono brzmienie postanowienia zawartego w pkt 3.3.2.}
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
(…)
Załączniki nr 2 i 3 do SIWZ
Pkt 1.55. i 1.56. Dla liczników Wykonawca zapewnia narzędziowe oprogramowanie
do komputerów/laptopów (instalacja na komputerach przenośnych z systemem operacyjnym
Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64 bit z zainstalowaną przeglądarką Internet Explorer 8
lub wyższą). Oprogramowanie musi być zabezpieczone przed nieuprawnionym dostępem do
parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz sprzętowy lub hasło. Oprogramowanie
musi umożliwiać eksport danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarzeń do plików
tekstowych (txt lub esy) o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narzędziowe musi
posiadać w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi i opisami w języku polskim.
Pkt 1.57. Dla liczników Wykonawca zapewnia narzędziowe oprogramowanie dla
urządzeń mobilnych z systemem operacyjnym Windows Mobile 6.5 lub wersję wyższą.
Oprogramowanie to musi umożliwiać ustawienie daty, czasu, wczytania pliku taryfowego
(przygotowanego w oprogramowaniu narzędziowym) oraz odczytu danych pomiarowych.
Oprogramowanie weryfikowane będzie przez zamawiającego na urządzeniu PSION OMNI
RT 15 oraz Workabout Pro4. W oferowanym programie musi istnieć możliwość wyboru
dowolnego portu komunikacyjnego (com).
Odnośnie oferty ZPA i jej badania.
W złożonym w ofercie podręczniku użytkownika (instrukcji użytkownika) EMTools
opisano dla konfiguracji LCD (licznika), że lewa kolumna przewijania automatycznego
i ręcznego zawiera wybór możliwych rejestrów. Natomiast prawa kolumna przewijania
automatycznego i ręcznego zawiera pozycje wybrane do wyświetlania na ekranie (licznika).
Wymagane pozycje można dodać lub usunąć przy pomocy strzałek poziomych. A kolejność
wybranych pozycji można zmienić przy pomocy strzałek pionowych. Ponadto zamieszczono
zrzut ekranu, na którym widać, że do przewijania w lewej kolumnie, z uwagi na większą
liczbę kodów niż wyświetlana, służy widoczny pasek przewijania {str. 25 instrukcji}.
Zamawiający 27 marca 2017 r. przeprowadził badanie techniczne zaoferowanych
przez ZPA liczników wraz z oprogramowaniem narzędziowym EMTools, którego przebieg
i wynik odzwierciedlił w protokołach z badań technicznych nr 17/2017 i 18/2017 z tej daty.
W obu tych dokumentach dla wszystkich podlegających badaniu wymagań technicznych
wpisano „SPEŁNIA”, z wyjątkiem odpowiednio pkt 1.55. i 1.56., gdzie wpisano:
Oprogramowanie narzędziowe w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
ręcznego” nie posiada paska przewijania ręcznego, co uniemożliwia wyświetlenie wszystkich
możliwych opcji konfiguracji.
Protokoły zostały podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego i ZPA, którego
przedstawiciele nie wnieśli do niego uwag.
Izba uznała za zbędne powtarzanie eksperymentu procesowego, który został
przeprowadzony na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 1112/17, dotyczącego prezentacji
działania oprogramowania narzędziowego EMTools na okoliczność możliwości tworzenia
listy przewijania automatycznego i ręcznego kodów OBIS. Niesporne było bowiem,że w trybie automatycznym występuje możliwość przewijania listy kodów OBIS w menu
kodów, za pomocą paska przewijania, a w związku z tym istnieje możliwość przeniesienia
wybranego kodu do okna odpowiadającemu informacjom prezentowanym na wyświetlaczu
licznika, służące utworzeniu listy wybranych kodów przewijania automatycznego. Natomiast
po przejściu do konfiguracji trybu ręcznego w lewym oknie na ekranie widoczna jest pewna
liczba kodów OBIS (około 30), ograniczona wielkością wyświetlanego okna (ostatni kod jest
widoczny w połowie, co uniemożliwia jego odczytanie), a ponieważ nie ma paska
przewijania, nie można spośród tych niewidocznych na ekranie kodów wybrać i przenieść
wybranego kodu do okna wyświetlacza licznika w powyższy sposób. Kod niewidoczny na
ekranie można wybrać na chybił-trafił – nie wiedząc, jaki kod jest wybierany i jaki jest jego
opis – i przenieść do okna odpowiadającego wyświetlaczowi licznika, gdzie jest on widoczny
jako symbol, bez opisu. Symbol przeniesionego w ten sposób kodu może być rozszyfrowany
przez powrót do listy kodów w menu przewijania automatycznego, gdzie dany kod można
odszukać i przeczytać jego opis.
Niesporne było również, że instrukcja oprogramowania EMTools złożona w ofercie
nie opisuje takich różnic w sposobie tworzenia list przewijania automatycznej i ręcznej.
Izba stwierdziła, że nie znajduje oparcia w treści SIWZ twierdzenie Odwołującego
ZPA, jakoby zamkniętą lista wymaganych kodów OBIS wynikała z pkt 1.13. załącznika nr 2
i 3 do SIWZ. Zawarte w tym pkt postanowienie określa bowiem jednoznacznie sformułowany
wymóg fizycznego nadrukowania na każdym egzemplarzu licznika listy 7 opisanych w tym
punkcie kodów OBIS. W oczywisty sposób nie odnosi się zatem do kwestii, jakie kody miały
być dostępne z poziomu oprogramowania w celu skonfigurowania listy kodów OBIS w trybie
automatycznego i ręcznego przewijania na wyświetlaczu LCD licznika.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Izba uznała natomiast za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że liczba i rodzaj
kodów OBIS, która powinna być zawarta w menu kodów oprogramowania narzędziowego do
konfiguracji danego licznika, jest ściśle związana z ilością i rodzajem funkcjonalności
licznika, w tym wymaganych przez Zamawiającego obligatoryjnie, z uwzględnieniem
funkcjonalności dodatkowo punktowanych, które mogli zaoferować wykonawcy (a takie
funkcjonalności zaoferował ZPA). Stąd liczba i rodzaj kodów OBIS nie została wprost
określona przez Zamawiającego w treści opisu przedmiotu zamówienia, gdyż mogła być
różna dla różnych liczników oferowanych w tym postępowaniu, w zależności od posiadanych
przez dany licznik funkcji.
Bez znaczenia jest natomiast dla sprawy, w jaki sposób określano zakres
wymaganych kodów OBIS obsługiwanych przez liczniki lub oprogramowanie w innych
postępowaniach.
Odnośnie oferty Konsorcjum Elgama i jej badania.
Złożona w ofercie instrukcja użytkownika programu GamaLink przewiduje możliwość
programowego kasowania wpisów w dzienniku zdarzeń, co oznacza że Konsorcjum
Elagama zaoferowała taką funkcję.
Instrukcja oprogramowania GamaLink w wersji mobilnej nie wskazuje, że w razie
negatywnego wyniku prób komunikacji z licznikiem, należy wybrać najniższą możliwą
prędkość transferu danych.
Zamawiający 27 marca 2017 r. przeprowadził badanie techniczne zaoferowanych
przez Konsorcjum Elgama liczników wraz z oprogramowaniem narzędziowym GamaLink,
którego przebieg i wynik odzwierciedlił w protokołach z badań technicznych nr 13/2017
i 14/2017 z tej daty. W obu tych dokumentach dla wszystkich (z poniższym zastrzeżeniem)
podlegających badaniu wymagań technicznych wpisano „SPEŁNIA”, z wyjątkiem
odpowiednio pkt 1.55. i 1.56, gdzie wpisano: Dostarczone oprogramowanie spełnia założone
wymagania. Jednak po skasowaniu zdarzeń i odczytaniu dziennika 99.98.32, program
parametryzacyjny na komputerze nagle samoczynnie zamyka się i wymaga ponownego
uruchomienia wraz z koniecznością zalogowania się użytkownika.
Ponadto w drugim z protokołów w odniesieniu do wymagania z pkt 1.57. wpisano:
NIE SPEŁNIA (Brak komunikacji z licznikiem 3-fazowym). Podczas gdy nie było żadnych
problemów ze spełnieniem analogicznego wymagania dla licznika 1-fazowego.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Niesporne było, że:
– instrukcja oprogramowania GamaLink złożona w ofercie nie opisuje takiego sposobu
działania funkcji programowego kasowania informacji o zdarzeniach, jak stwierdzone w toku
badania technicznego;
– instrukcja oprogramowania GamaLink Mobile nie różnicuje prędkości komunikacji
w zależności od tego, czy komunikacja odbywa się z licznikiem 1-fazowym czy 3-fazowym;
– głowice (sondy) optyczne używane do komunikacji z licznikiem są urządzeniami, których
wykonanie jest zestandaryzowane w stosownych normach.
W postępowaniu na analogiczny przedmiot zamówienia z 2016 r., w którym
Zamawiający stwierdził analogiczną wadę oprogramowania odnośnie kasowania informacji
o zdjęciu osłonki listwy zaciskowej, Konsorcjum ELGAMA nie kwestionowało, że jest to wada
oprogramowania {pkt 3 pisma Zamawiającego z 16 września 2016 r. i pisma Konsorcjum
Elgama z 21 września 2016 r. – załączone do odpowiedzi na odwołania}.
W ocenie Izby zmiana stanowiska w tej sprawie wynika li tylko z faktu, że w tym
postępowaniu, odmiennie niż w poprzednio prowadzonym, nie ma możliwości uzupełnienia
próbki oprogramowania złożonego wraz z ofertą.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołań są niezasadne.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia treści oferty mieści
się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie jego wymagań (określonych w s.i.w.z.) przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamknięty katalog tych dokumentów
został określony w § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231; dalej również: „rozporządzenie o
dokumentach”). Dokumenty te należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Zadeklarowana
przez wykonawcę treść oferty ma bowiem dodatkowo znaleźć potwierdzenie w dokumentach
co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu zewnętrznego
(co wprost wskazano przy określeniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 6 ust. 1 pkt 2 - 4
rozporządzenia), względnie w próbkach, opisach lub fotografiach produktów, które mają być
dostarczone, których autentyczność musi być poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego (rodzaje środków dowodowych wymienione w § 6 ust. 1 pkt 1
rozporządzenia).
W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą
do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie
formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich
dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanych
produktów z wymaganiami zamawiającego w zakresie parametrów, które miały znaleźć
potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który
będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone
umożliwieniem uzupełnienia dokumentu dotkniętego brakiem w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Odmiennie przedstawia się sytuacja, w której próbka zostanie w s.i.w.z. uznana za
swoisty rzeczowy element treści oferty podlegający badaniu pod względem zgodności
z treścią pisemnego oświadczenia woli wykonawcy, gdyż w takim przypadku brak
praktycznego potwierdzenia treści oferty nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Ewentualna zmiana treści oferty może być bowiem jedynie wynikiem zastosowania instytucji
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
z art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp. Natomiast złożenie oferty, której treść „słowna” nie znajduje
potwierdzenia w treści „rzeczowej” oznacza zaistnienie nieusuwalnej wewnętrznej
sprzeczności treści oferty, co również należy uznać za przejaw niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Reasumując, przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp powszechnie
interpretowana jest przede wszystkim jako niezgodność w zakresie zaoferowanego
przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. W zakresie zastosowania tej podstawy
prawnej mieści się jednak szersze spektrum sytuacji, w których można jednoznacznie
stwierdzić, że złożona oferta nie odpowiada treści s.i.w.z.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
W tej sprawie, jak Izba powyżej ustaliła, Zamawiający w s.i.w.z. uczynił z próbek
liczników i oprogramowania oraz instrukcji ich działania integralny element treści oferty,
przewidując praktyczne sprawdzenie, czy w praktyce wzorcowe liczniki i oprogramowanie
spełniają funkcje, które zostały zadeklarowane w instrukcjach obsługi.
Przeprowadzona zgodnie z procedurą opisaną w s.i.w.z weryfikacja treści ofert
złożonych przez ZPA i Konsorcjum Elgama ujawniła istotną rozbieżność pomiędzy
wynikającym z instrukcji obsługi oprogramowania sposobem realizacji wymagań opisu
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
przedmiotu
zamówienia
a
faktycznym
funkcjonowaniem
dostarczonej
próbki
oprogramowania, która nie działała w taki sposób, jaki opisano w instrukcji jako właściwy.
Tym samym ujawniła, że oprogramowanie zawiera błąd, który w jednym przypadku
uniemożliwia prawidłowy wybór kodów OBIS dla menu dostępnego w trybie przewijania
ręcznego, zaś w drugim faktycznie uniemożliwia prawidłowe skorzystanie z funkcji
programowego kasowania wpisów do dziennika zdarzeń o zdjęciu osłony listwy zaciskowej
lub z funkcji przesłania danych pomiędzy licznikiem a urządzeniem mobilnym. Odwołujący
Konsorcjum Elgama nie zaprzeczył przy tym twierdzeniom Zamawiającego na rozprawie,że zastosowanie sposobu postępowania ad hoc zaproponowanego w odwołaniu (ponowne
zalogowanie się po uprzednim wylogowaniu po skasowaniu informacji o zdarzeniu, aby
uzyskać wgląd do dziennika zdarzeń) powoduje takie wydłużenie czasu potrzebnego na
czynności obsługowych, że biorąc pod uwagę liczbę zamawianych liczników, korzystnie z tej
funkcji będzie w praktyce zupełnie nieracjonalne. Podobnie Odwołujący Konsorcjum Elgama
nie przedstawił żadnych racjonalnych argumentów, które tłumaczyłyby odmienny rezultat
testu komunikacji licznika z urządzeniem mobilnym dla licznika trójfazowego (wynik
negatywny) w stosunku do licznika jednofazowego (wynik pozytywny) przeprowadzonych w
taki sam sposób według tej samej instrukcji obsługi. Nie budzi zatem wątpliwości, że sposób
działania oprogramowania obu Odwołujących nie pozwala na sprawne i profesjonalne
korzystanie z tego oprogramowania lub licznika w pełnym zakresie funkcji, które według
treści oferty miały być w nich dostępne.
Ponadto Izba zważyła, że przyjęta w odniesieniu do pkt 1.55. i 1.56. w protokołach
badań technicznych ofert Odwołujących ocena w formę opisowej zamiast formuły
zerojedynkowej, nie stanowi naruszenia postanowień SIWZ, które miało lub mogło mieć
jakikolwiek negatywny wpływ na wynik postępowania, w tym zmianę wyniku badania ofert
Odwołujących. Wręcz przeciwnie, stanowi szczegółową ocenę, z której jasno wynika, w jakim
zakresie wymaganie nie zostało spełnione. Podkreślić należy, że niespełnienie nawet tylko
w części danego wymagania – skutkuje niespełnieniem danego wymagania w całości (nawet
jeśli w pozostałej części jest ono spełnione).
{ad pkt 4-6 listy zarzutów odwołania Konsorcjum Elgama}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia:
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
Pismem z 13 lutego 2017 r. Zamawiający wprowadził zmianę treści s.i.w.z.
polegającą na dodaniu pkt 3.1.6.1. nakładającego wyłącznie na wykonawcę, którego oferta
została najwyżej ocenione w zakresie każdego z zadań, aby w terminie zakreślonym przez
Zamawiającego, w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy określonych
przez niego wymagań, złożył m.in. kserokopię certyfikatu zgodności z wymaganiami
zasadniczymi (MID) wraz z załącznikami wydanego przez uprawnioną jednostkę notyfikującą
zgodnie z dyrektywą 2014/32/EU Parlamentu Europejskiego oraz Rady z 26 lutego 2014 r.
w sprawie urządzeń pomiarowych.
Biorąc pod uwagę, że zgodnie w pkt 4.2.1. s.i.w.z. {przywołanym powyżej}
Zamawiający ustalił zakres dokumentów, które ma zawierać złożona oferta, niezależnie od
wyjaśnień przywołanych w odwołaniu Konsorcjum Elgama, z oczywistych względów
Zamawiający wyłącznie na podstawie tych dokumentów mógł przyznawać punktację
poszczególnym ofertom w kryterium walorów technicznych, aby stwierdzić, którego
wykonawcy oferta została oceniona najwyżej.
Slovenska Legalna Metrologia (SLO), jednostka notyfikowana nr 1432 do spraw
oceny zgodności przyrządów pomiarowych zgodnie z dyrektywą 2014/32/EU Parlamentu
Europejskiego oraz Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw
państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku przyrządów pomiarowych
z późniejszymi zmianami (MID) {poprzednio: dyrektywa 2004/22/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2014 r. odnośnie przyrządów pomiarowych}, która
wydała certyfikaty MID zarówno dla liczników produkowanych przez Konsorcjum Elgama, jak
i liczników produkowanych przez Apatora, odnośnie tych ostatnich (dokładnie: certyfikatu
badania typu UE nr SK 16-071 MI-003 w.3 dla jednofazowego licznika typu NORAX1 oraz
certyfikatu badania typu UE nr SK 16-072 MI-003 w.4 dla trójfazowego licznika typu
NORAX3) wyjaśniła, że:
– opisowy aneks do certyfikatu obejmuje licznik wyposażony w konkretny typ skrzynki
zaciskowej z zaciskami klatkowymi o średnicy otworu fi 7 mm (dla NORAX 1) lub fi 9 mm (dla
NORAX 3), co pozostaje w zgodności ze złożonymi w SLM opisem technicznym oraz
wzorcami tych liczników;
– w zależności od zakresu modyfikacji oraz jednostki notyfikowanej w kontekście
konkretnego certyfikatu badania typu UE jednostka notyfikowana decyduje po otrzymaniu
informacji od producenta, czy konieczna jest rewizja lub uzupełnienie certyfikatu, czy też nie;
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
– jeżeli dany typ zacisku został opisany w danej rewizji certyfikatu badania typu UE, każdy
inny typ zacisku powinien zostać opisany w dodatkowym wydaniu lub rewizji do certyfikatu.
{pismo z 31 maja 2017 r. złożone na rozprawie przez Przystępującego Apator}
Izba stwierdziła na podstawie powyższego, że jednostka notyfikująca jednoznacznie
potwierdziła, że w pełni uprawnione jest przetłumaczenie oryginału wydanych dla liczników
NORAX 1 i NORAX 3 certyfikatów jako wskazujących na zastosowanie zacisków typu
klatkowego o średnicach otworów większych niż wymagane minimum i odpowiadającychśrednicom wynikającym z dokumentów oferty złożonej przez Apatora.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty dotyczące oferty Apatora są bezzasadne.
Zgodnie z przepisami ustawy pzp, których naruszenie zarzucił Zamawiającemu
Odwołujący Konsorcjum Elgama odnośnie oferty Przystępującego Apator:
Art. 24 ust. 1 pkt 17 – z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Art. 89 ust. 1 pkt 2 – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Art. 91 ust. 1 – zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Izba zważyła, że nie doszło do naruszenia żadnego z powyższych przepisów, gdyż
odpowiednio:
– Apator nie zawarł w tłumaczeniu certyfikatów MID dla oferowanych liczników
nieprawdziwych informacji odnośnie klatkowego typu zacisków listwy zaciskowej
oferowanych liczników;
– treść oferty złożonej przez Apatora odpowiadała treści s.i.w.z. w zakresie minimalnychśrednic otworów listw zaciskowych oferowanych liczników;
– oferta Apatora została oceniona zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, w tym
odnośnie walorów technicznych oferowanych liczników odnośnie typu zacisków i ich średnic
na listwach zaciskowych.
Sygn. akt: KIO 1381/17
KIO 1397/17
{KIO 1381/17, KIO 1397/17}
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w każdej ze spraw orzeczono stosownie
do jej wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 pzp. W pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy – zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Ponadto stosowanie do § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2
lit. b rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego w każdej ze spraw poniesione
przez niego koszty z tytułu uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika,
na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1352/17, KIO 1439/17 z dnia 2017-08-07
- Sygn. akt 1313/17 z dnia 2017-08-04
- Sygn. akt KIO 1374/17 z dnia 2017-07-26
- Sygn. akt KIO 1241/17, KIO 1242/17 z dnia 2017-07-26
