rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-30
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-30
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1237/17
KIO 1237/17
po rozP. na rozprawie
29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 czerwca
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu do elektronicznego
obiegu dokumentów w SG (nr postępowania 7/BF/BŁiI/17)
prowadzonym przez zamawiającego:
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
T. sp. z o.o. z siedzibą w L. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
29 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 16 czerwca
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zakup sprzętu do elektronicznego
obiegu dokumentów w SG (nr postępowania 7/BF/BŁiI/17)
prowadzonym przez zamawiającego:
Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie
przy udziale wykonawcy:
T. sp. z o.o. z siedzibą w L. – zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P., tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P. na rzecz
zamawiającego – Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1237/17
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1237/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie
prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu
do elektronicznego obiegu dokumentów w SG (nr postępowania 7/BF/BŁiI/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2017/S_057 pod nr 105479.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w
P. {dalej również: „K.”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez T. sp. z o.o. z siedzibą w L. {dalej również: „T.”}, a także o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
14 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 87 ust. 1 pzp – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Wezwania Odwołującego do wyjaśnień (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania).
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Według relacji Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że:
Wykonawca w poz. 3 formularza ofertowego „czytnik kodów kreskowych do systemu EOD"
zaoferował urządzenie Z., Symbol LS1203. Zgodnie z informacjami podawanymi przez
producenta urządzenie nie przechodzi automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu
w podstawce. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ wymgał:
Sygn. akt KIO 1237/17
2.3 Czytnik kodów kreskowych do systemu EOD
Lp.
Minimalne parametry
7
Podstawka
W zestawie podstawka wykrywająca położenie skanera i przełączająca
na pacę ciąłgą
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaoferowane urządzenie nie spełnia pkt 2.3
Ip. 7. Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że na 6 złożonych ofert Zamawiający odrzucił
łącznie 4 oferty na podstawie tego samego zarzutu oraz jedną na podstawie innych
zarzutów. T., którego oferta jako jedyna się ostała i została wybrana, zaoferował czytnik tego
samego producenta Z. ale o symbolu LS2208.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że decyzja o odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa z dwóch
niezależnych od siebie powodów, tj.: po pierwsze – warunek z pkt 2.3 Ip. 7. Opisu
przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} był niejasny i mylący dla oferentów; po drugie
– z warunku z pkt 2.3 Ip. 7. OPZ nie wynika, że czytników kodów ma przechodzić
automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu na podstawce.
Zdaniem Odwołującego wymaganie, aby czytnik kodów kreskowych został
dostarczony w zestawie z podstawką wykrywającą położenie skanera i przełączającą na
pracę ciągłą, oznacza, że funkcje wykrywania sknera i przełączania na pracę ciągłą miały
być realizowane przez podstawkę. Tymczasem spośród znanych Odwołującemu rozwiązań
technicznych nie istnieją czytniki kodów kreskowych do systemu EOD, w których takie
funkcje są realizowane przez podstawkę, która nie jest urządzeniem aktywnym i nic sama z
siebie nie wykrywa i nie przełącza. Skoro podstawka jest tylko elementem składowym, a nie
urządzeniem „wykrywającym” oraz „przełączającym”, należało przyjąć, że ta funkcjonalność
powinna być zainicjowana właśnie przez czytnik przy wykorzystaniu podstawki i jej
elementów.
Według Odwołującego oba modele spełniają powyższe wymaganie, gdyż:
– w modelu o symbolu LS1203 obie funkcjonalności są realizowane dzięki zeskanowaniu
podstawki, ściślej – kodu, który jest przyczepiony do niej – a po jego zeskanowaniu
(zeskanowaniu podstawki) skaner wykrywany jest przez podstawkę jako gotowy do pracy
ciągłej;
– w modelu o symbolu LS2208 funkcjonalności realizowane są dzięki umieszczonemu
w podstawce magnesowi, który powoduje, że po włożeniu do podstawki czytnika, przełącza
się on na pracę ciągłą i wykrywany jest przez podstawkę jako gotowy do pracy ciągłej.
Odwołujący dodał, że posiada szereg informacji ze strony producenta urządzeń
LS1203 oraz LS208 (informacje katalogowe, instrukcje obsługi), które potwierdzają
Sygn. akt KIO 1237/17
prawidłowość jego rozumowania.
W opinii Odwołującego powyższe wymaganie powinno być szczegółowiej
doprecyzowane na etapie publikacji postępowania. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę
na utrwalone stanowisko, że wszelkie wątpliwości i niejasności w opisie przedmiotu
zamówienia tłumaczyć należy na korzyść wykonawcy, gdyż precyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie, co wynika wprost
z art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że w trakcie oceny ofert de facto
zmienił warunek z pkt 2.3 Ip. 7. OPZ, nadając mu nowe znaczenie, które nie wynika
z literalnego brzmienia, gdyż przyjął, że czytnik kodów kreskowych ma przechodzić
automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu w podstawce.
Odwołujący stwierdził, że zrozumiały jest interes firmy Z., na której opinię powołał się
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż wygrywając postępowanie
wraz z firmą T. sprzeda drukarki oraz czytniki swojej marki. Natomiast w przypadku
pozostałych ofert Z. nie może sprzedać obu urządzeń – drukarek oraz czytników.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że nie otrzymał żadnych próśb o wyjaśnienie zaoferowanego
rozwiązania.
Odwołujący zarzucił, że decyzja o odrzuceniu jego oferty została podjęta arbitralnie
na podstawie oświadczeń firm będących stronami trzecimi.
16 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez T. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc
zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 1237/17
uiszczony – podlegało rozP. przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska,
a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, dalszym piśmie z 28 czerwca 2017 r., a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w
którym złożył ofertę korzystniejszą według kryteriów oceny ofert niż oferta Przystępującego.
Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba uznaje za celowe przypomnienie na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
w orzecznictwie wskazuje się, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
W szczególności podtrzymuje, że wymaganie zostało określone w sposób niezręczny, użyto
skrótu myślowego, gdyż nie jest możliwe, aby podstawka wykrywała skaner i przełączała go
w tryb pracy ciągłej, bo jest dokładnie odwrotnie, skaner może wykryć, że został położony na
Sygn. akt KIO 1237/17
podstawce w związku z tym przełączyć się w tryb pracy ciągłej
Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze – nie ma potrzeby powtarzania postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, treści oferty K.a,
treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu tej oferty, gdyż, adekwatnie zostały one
odzwierciedlone w odwołaniu.
Po drugie – z postanowienia OPZ zawartego w pkt 2.3. lp. 7 tabeli wynika,że w zestawie z czytnikiem kodów kreskowych do systemu EOD należało zaoferować
podstawkę, która spowoduje wykrycie odłożenia do niej skanera i jego przełączenie w tryb
pracy ciągłej, czyli nastąpi automatyczne przejście skanera w tryb pracy ciągłej po odłożeniu
go do podstawki.
Logiczna nieścisłość (podstawka wykrywająca oraz przełączająca skaner) oraz błędy
gramatyczne (brak wskazania co ma być przełączone) i ortograficzne („pacę”) literalnego
sformułowania powyższego wymagania opisu przedmiotu zamówienia nie powodowała,że profesjonalny wykonawca, który oferuje tego typu urządzenia, a także dysponuje
przeciętną kompetencją językową, nie mógł właściwie zidentyfikować wymaganego
parametru. W szczególności na rozprawie Odwołujący sam przyznał, że wymaganie zostało
określone w sposób niezręczny, użyto skrótu myślowego, gdyż nie jest możliwe, aby
podstawka wykrywała skaner i przełączała go w tryb pracy ciągłej, bo jest dokładnie
odwrotnie, skaner może wykryć, że został położony na podstawce w związku z tym
przełączyć się w tryb pracy ciągłej. Tym samym również Odwołujący nie mógł zostać
wprowadzony w błąd, gdyż wiedział, że w tym zestawie skaner jest urządzeniem aktywnym,
a podstawka może co najwyżej zawierać element, który spowoduje aktywację trybu ciągłego
skanowania.
Po trzecie – na podstawie odwołania i prezentacji przeprowadzonej na rozprawie Izba
stwierdziła w odniesieniu do modelu skanera i podstawki zaoferowanych przez K.a, że aby
skaner przeszedł w tryb pracy ciągłej konieczne jest uprzednie ręczne zeskanowanie kodu
kreskowego z naklejki na podstawce, a samo odłożenie skanera do podstawki nie wywołuje
tej funkcjonalności. Odmiennie jest w przypadku skanera i podstawki zaoferowanych przez
T., gdzie odłożenie skanera do podstawki powoduje, dzięki wbudowanemu w nią magnesowi,
automatyczne przejście skanera w tryb pracy ciągłej.
Powyższy sposób działania zestawu zaoferowanego przez K.a wynika również z
rysunku i opisu zamieszczonego w skróconej instrukcji obsługi złożonej na rozprawie przez
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1237/17
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
Sygn. akt KIO 1237/17
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
Sygn. akt KIO 1237/17
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak powyżej Izba ustaliła, poza wszelkim sporem jest, że skaner
i podstawka zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają jednego z wymagań opisu
przedmiotu zamówienia.
Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się do zupełnie nieprzekonującej próby
wykazania, że literalne sformułowanie parametru spowodowało, że był on niejasny,
względnie mógł być interpretowany w sposób odpowiadający temu, co zaoferował K..
Tymczasem już z odwołania, co znalazło również potwierdzenie na rozprawie, wynika, że
Sygn. akt KIO 1237/17
Odwołujący był w stanie odczytać, co jest wymagane w ramach tego parametru, gdyż jako
profesjonalista oferujący tego typu urządzenia doskonale wie, że ponieważ w tym zestawie
skaner jest urządzeniem aktywnym, podstawka może co najwyżej zawierać element, który
aktywuje tryb skanowania ciągłego. Tym samym nie powinien mieć żadnego problemu ze
zrozumieniem, że wymagane było, aby położenie skanera w podstawce przełączało skaner
na pracę ciągłą, co odpowiada potocznemu rozumieniu „automatyczności”. Pozostała
argumentacja Odwołującego jest niespójna z powyższym rozumieniem i w istocie nie
wiadomo, co miałoby być niejasne.
Jednocześnie w chwili podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty K.a Zamawiający
dysponował wszystkimi informacjami, które był w stanie uzyskać we własnym zakresie. W
tych okolicznościach wezwanie do wyjaśnień było bezcelowe i bezprzedmiotowe, zwłaszczaże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych
nowych informacji, które miałyby znaczenie dla sprawy.
Wreszcie należy zauważyć, że w sprawie nie było miejsca na rozważanie
zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż ani kwestia ta nie była objęta zarzutami
odwołania, ani Odwołujący nie twierdził, że sprzeczność treści jego oferty z treścią
specyfikacji jest wynikiem omyłki. Natomiast w tej sprawie Odwołujący bezpodstawnie
interpretował wymaganie opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
parametrom urządzeń, które zaoferował.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P., tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od odwołującego – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w P. na rzecz
zamawiającego – Komendy Głównej Straży Granicznej w Warszawie kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów
strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 1237/17
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1237/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Główna Straży Granicznej w Warszawie
prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup sprzętu
do elektronicznego obiegu dokumentów w SG (nr postępowania 7/BF/BŁiI/17).
Ogłoszenie o tym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2017/S_057 pod nr 105479.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
9 czerwca 2017 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu – K.B. sp. z o.o. z siedzibą w
P. {dalej również: „K.”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez T. sp. z o.o. z siedzibą w L. {dalej również: „T.”}, a także o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
14 czerwca 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego.
2. Art. 87 ust. 1 pzp – przez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści
oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert.
3. Wezwania Odwołującego do wyjaśnień (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania).
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących
okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Według relacji Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że:
Wykonawca w poz. 3 formularza ofertowego „czytnik kodów kreskowych do systemu EOD"
zaoferował urządzenie Z., Symbol LS1203. Zgodnie z informacjami podawanymi przez
producenta urządzenie nie przechodzi automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu
w podstawce. Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 1
do SIWZ wymgał:
Sygn. akt KIO 1237/17
2.3 Czytnik kodów kreskowych do systemu EOD
Lp.
Minimalne parametry
7
Podstawka
W zestawie podstawka wykrywająca położenie skanera i przełączająca
na pacę ciąłgą
W związku z powyższym stwierdzić należy, że zaoferowane urządzenie nie spełnia pkt 2.3
Ip. 7. Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Ponadto Odwołujący zrelacjonował, że na 6 złożonych ofert Zamawiający odrzucił
łącznie 4 oferty na podstawie tego samego zarzutu oraz jedną na podstawie innych
zarzutów. T., którego oferta jako jedyna się ostała i została wybrana, zaoferował czytnik tego
samego producenta Z. ale o symbolu LS2208.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Odwołujący zarzucił, że decyzja o odrzuceniu jego oferty jest nieprawidłowa z dwóch
niezależnych od siebie powodów, tj.: po pierwsze – warunek z pkt 2.3 Ip. 7. Opisu
przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} był niejasny i mylący dla oferentów; po drugie
– z warunku z pkt 2.3 Ip. 7. OPZ nie wynika, że czytników kodów ma przechodzić
automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu na podstawce.
Zdaniem Odwołującego wymaganie, aby czytnik kodów kreskowych został
dostarczony w zestawie z podstawką wykrywającą położenie skanera i przełączającą na
pracę ciągłą, oznacza, że funkcje wykrywania sknera i przełączania na pracę ciągłą miały
być realizowane przez podstawkę. Tymczasem spośród znanych Odwołującemu rozwiązań
technicznych nie istnieją czytniki kodów kreskowych do systemu EOD, w których takie
funkcje są realizowane przez podstawkę, która nie jest urządzeniem aktywnym i nic sama z
siebie nie wykrywa i nie przełącza. Skoro podstawka jest tylko elementem składowym, a nie
urządzeniem „wykrywającym” oraz „przełączającym”, należało przyjąć, że ta funkcjonalność
powinna być zainicjowana właśnie przez czytnik przy wykorzystaniu podstawki i jej
elementów.
Według Odwołującego oba modele spełniają powyższe wymaganie, gdyż:
– w modelu o symbolu LS1203 obie funkcjonalności są realizowane dzięki zeskanowaniu
podstawki, ściślej – kodu, który jest przyczepiony do niej – a po jego zeskanowaniu
(zeskanowaniu podstawki) skaner wykrywany jest przez podstawkę jako gotowy do pracy
ciągłej;
– w modelu o symbolu LS2208 funkcjonalności realizowane są dzięki umieszczonemu
w podstawce magnesowi, który powoduje, że po włożeniu do podstawki czytnika, przełącza
się on na pracę ciągłą i wykrywany jest przez podstawkę jako gotowy do pracy ciągłej.
Odwołujący dodał, że posiada szereg informacji ze strony producenta urządzeń
LS1203 oraz LS208 (informacje katalogowe, instrukcje obsługi), które potwierdzają
Sygn. akt KIO 1237/17
prawidłowość jego rozumowania.
W opinii Odwołującego powyższe wymaganie powinno być szczegółowiej
doprecyzowane na etapie publikacji postępowania. Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę
na utrwalone stanowisko, że wszelkie wątpliwości i niejasności w opisie przedmiotu
zamówienia tłumaczyć należy na korzyść wykonawcy, gdyż precyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie, co wynika wprost
z art. 29 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący zarzucił również Zamawiającemu, że w trakcie oceny ofert de facto
zmienił warunek z pkt 2.3 Ip. 7. OPZ, nadając mu nowe znaczenie, które nie wynika
z literalnego brzmienia, gdyż przyjął, że czytnik kodów kreskowych ma przechodzić
automatycznie w tryb pracy ciągłej po ustawieniu w podstawce.
Odwołujący stwierdził, że zrozumiały jest interes firmy Z., na której opinię powołał się
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, gdyż wygrywając postępowanie
wraz z firmą T. sprzeda drukarki oraz czytniki swojej marki. Natomiast w przypadku
pozostałych ofert Z. nie może sprzedać obu urządzeń – drukarek oraz czytników.
{ad pkt 2. listy zarzutów}
Odwołujący podał, że nie otrzymał żadnych próśb o wyjaśnienie zaoferowanego
rozwiązania.
Odwołujący zarzucił, że decyzja o odrzuceniu jego oferty została podjęta arbitralnie
na podstawie oświadczeń firm będących stronami trzecimi.
16 czerwca 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
pisemnej zgłoszenie przez T. przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom tego postępowania – a więc
zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
Sygn. akt KIO 1237/17
uiszczony – podlegało rozP. przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie,
podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska,
a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu,
zgłoszeniu przystąpienia, dalszym piśmie z 28 czerwca 2017 r., a także wyrażone
ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w
którym złożył ofertę korzystniejszą według kryteriów oceny ofert niż oferta Przystępującego.
Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu
naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującemu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba uznaje za celowe przypomnienie na wstępie, że zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
w orzecznictwie wskazuje się, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako
wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego
i mają wpływ na sytuację wykonawcy.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
W szczególności podtrzymuje, że wymaganie zostało określone w sposób niezręczny, użyto
skrótu myślowego, gdyż nie jest możliwe, aby podstawka wykrywała skaner i przełączała go
w tryb pracy ciągłej, bo jest dokładnie odwrotnie, skaner może wykryć, że został położony na
Sygn. akt KIO 1237/17
podstawce w związku z tym przełączyć się w tryb pracy ciągłej
Izba stwierdziła, co następuje:
Po pierwsze – nie ma potrzeby powtarzania postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, treści oferty K.a,
treści uzasadnienia decyzji o odrzuceniu tej oferty, gdyż, adekwatnie zostały one
odzwierciedlone w odwołaniu.
Po drugie – z postanowienia OPZ zawartego w pkt 2.3. lp. 7 tabeli wynika,że w zestawie z czytnikiem kodów kreskowych do systemu EOD należało zaoferować
podstawkę, która spowoduje wykrycie odłożenia do niej skanera i jego przełączenie w tryb
pracy ciągłej, czyli nastąpi automatyczne przejście skanera w tryb pracy ciągłej po odłożeniu
go do podstawki.
Logiczna nieścisłość (podstawka wykrywająca oraz przełączająca skaner) oraz błędy
gramatyczne (brak wskazania co ma być przełączone) i ortograficzne („pacę”) literalnego
sformułowania powyższego wymagania opisu przedmiotu zamówienia nie powodowała,że profesjonalny wykonawca, który oferuje tego typu urządzenia, a także dysponuje
przeciętną kompetencją językową, nie mógł właściwie zidentyfikować wymaganego
parametru. W szczególności na rozprawie Odwołujący sam przyznał, że wymaganie zostało
określone w sposób niezręczny, użyto skrótu myślowego, gdyż nie jest możliwe, aby
podstawka wykrywała skaner i przełączała go w tryb pracy ciągłej, bo jest dokładnie
odwrotnie, skaner może wykryć, że został położony na podstawce w związku z tym
przełączyć się w tryb pracy ciągłej. Tym samym również Odwołujący nie mógł zostać
wprowadzony w błąd, gdyż wiedział, że w tym zestawie skaner jest urządzeniem aktywnym,
a podstawka może co najwyżej zawierać element, który spowoduje aktywację trybu ciągłego
skanowania.
Po trzecie – na podstawie odwołania i prezentacji przeprowadzonej na rozprawie Izba
stwierdziła w odniesieniu do modelu skanera i podstawki zaoferowanych przez K.a, że aby
skaner przeszedł w tryb pracy ciągłej konieczne jest uprzednie ręczne zeskanowanie kodu
kreskowego z naklejki na podstawce, a samo odłożenie skanera do podstawki nie wywołuje
tej funkcjonalności. Odmiennie jest w przypadku skanera i podstawki zaoferowanych przez
T., gdzie odłożenie skanera do podstawki powoduje, dzięki wbudowanemu w nią magnesowi,
automatyczne przejście skanera w tryb pracy ciągłej.
Powyższy sposób działania zestawu zaoferowanego przez K.a wynika również z
rysunku i opisu zamieszczonego w skróconej instrukcji obsługi złożonej na rozprawie przez
Odwołującego.
Sygn. akt KIO 1237/17
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawierać
w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega
dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
formę pisemną pod rygorem nieważności, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, że treść
takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawianeświadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
Sygn. akt KIO 1237/17
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze będzie
podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią
s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest
poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak
m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r.
(sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO
Sygn. akt KIO 1237/17
2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczową sprawą jest, czy
w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do
oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje
instrumenty służące odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono
niejednoznaczne {instytucja wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu
oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do
poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek
rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
W postępowaniu o zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna,
charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli
w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.
Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób
wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak
w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego
istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest
niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści złożonych ofert, jednakże niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przywołane powyżej instytucje służą
jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu
oświadczenia woli, odczytaniu jego treści. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak
możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób
umożliwiający takie odczytanie bezpośrednio lub pośrednio, choćby przez pryzmat
załączonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, że przedmiot oferty
odpowiada wymaganiom zamawiającego.
W tej sprawie, jak powyżej Izba ustaliła, poza wszelkim sporem jest, że skaner
i podstawka zaoferowane przez Odwołującego nie spełniają jednego z wymagań opisu
przedmiotu zamówienia.
Cała argumentacja Odwołującego sprowadza się do zupełnie nieprzekonującej próby
wykazania, że literalne sformułowanie parametru spowodowało, że był on niejasny,
względnie mógł być interpretowany w sposób odpowiadający temu, co zaoferował K..
Tymczasem już z odwołania, co znalazło również potwierdzenie na rozprawie, wynika, że
Sygn. akt KIO 1237/17
Odwołujący był w stanie odczytać, co jest wymagane w ramach tego parametru, gdyż jako
profesjonalista oferujący tego typu urządzenia doskonale wie, że ponieważ w tym zestawie
skaner jest urządzeniem aktywnym, podstawka może co najwyżej zawierać element, który
aktywuje tryb skanowania ciągłego. Tym samym nie powinien mieć żadnego problemu ze
zrozumieniem, że wymagane było, aby położenie skanera w podstawce przełączało skaner
na pracę ciągłą, co odpowiada potocznemu rozumieniu „automatyczności”. Pozostała
argumentacja Odwołującego jest niespójna z powyższym rozumieniem i w istocie nie
wiadomo, co miałoby być niejasne.
Jednocześnie w chwili podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty K.a Zamawiający
dysponował wszystkimi informacjami, które był w stanie uzyskać we własnym zakresie. W
tych okolicznościach wezwanie do wyjaśnień było bezcelowe i bezprzedmiotowe, zwłaszczaże w toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych
nowych informacji, które miałyby znaczenie dla sprawy.
Wreszcie należy zauważyć, że w sprawie nie było miejsca na rozważanie
zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż ani kwestia ta nie była objęta zarzutami
odwołania, ani Odwołujący nie twierdził, że sprzeczność treści jego oferty z treścią
specyfikacji jest wynikiem omyłki. Natomiast w tej sprawie Odwołujący bezpodstawnie
interpretował wymaganie opisu przedmiotu zamówienia w sposób odpowiadający
parametrom urządzeń, które zaoferował.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty
Zamawiającego w postaci kosztów zastępstwa prawnego, na podstawie rachunku złożonego
do zamknięcia rozprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1232/17 z dnia 2017-07-10
- Sygn. akt KIO 1222/17, KIO 1224/17 z dnia 2017-07-07
- Sygn. akt KIO 1229/17 z dnia 2017-07-06
- Sygn. akt KIO 1227/17 z dnia 2017-07-06
