rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-09
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-09
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1036/17
KIO 1036/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja br. przez wykonawcę T. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie
i
Schüßler-Plan
Ingenieurgesellschaft
mbH,
Düsseldorf,
Niemcy,
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja br. przez wykonawcę T. P.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P. w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Świętokrzyski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Kielcach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr
spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością
w
Warszawie
i
Schüßler-Plan
Ingenieurgesellschaft
mbH,
Düsseldorf,
Niemcy,
zgłaszających
przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1036/17
U z a s a d n i e n i e
I. Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie i nadzór
nad realizacją inwestycji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 766 na odcinku Pińczów -
Węchadłów do skrzyżowania z DW 768 dł. ok. 27,0 km - Budowa obwodnicy Pińczowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 lutego 2016 r., poz. 2017/S 029-052172. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 25 maja 2017 r. wykonawca T. P., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału kadrowego, podczas
gdy w celu potwierdzenia spełniania tego warunku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
kandydata na stanowisko Inżyniera Kontraktu posiadającego doświadczenie na
stanowiskach kierowniczych na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie inżynierii
komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN;
3) art. 24aa ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie zbadania, czy Wykonawca, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełniania lub poprawienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji w której ocena złożonych dokumentów doprowadziła Zamawiającego do
powzięcia wątpliwości co do spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania;
6) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, bez
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
7) art. 92 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechania
precyzyjnego określenia powodów odrzucenia oferty Odwołującego, przyczyn wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz przyczyn przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero)
punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu
oceny jego oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu".
Odnosząc się do doświadczania osoby wskazanej przez Odwołującego do pełnienia roli
Inżyniera Kontraktu Zamawiający podał, że w ramach wyżej wymienionego kryterium oferta
Odwołującego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału
kadrowego.
I. Przedwczesne wykluczenie z postępowania
Jeżeli chodzi o wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy, to Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał tej czynności bezprawnie. Skoro
Zamawiający dokonał jedynie oceny ofert, a nie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to nie mógł ustalić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zastosowanie wobec Odwołującego normy prawnej wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
wymagałoby wyczerpania całej procedury przewidzianej przepisami ustawy. W szczególności,
ustalenie, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
uzależnione jest od zastosowania uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy procedury
wezwania do uzupełniania lub poprawienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uprzednie dokonanie oceny
ofert, na zasadzie art. 24aa ust. 1 ustawy, nie uzasadnia przyjęcia a priori, że Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 „Potencjał kadrowy”, z którego
wynikało, że osoba zaproponowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu posiada wykształcenie wyższe techniczne oraz doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych na co najmniej 4 kontraktach. W tym zakresie Zamawiający nie wzywał
Odwołującego ani do uzupełniania ani do poprawienia ani do złożenia wyjaśnień dotyczących
Załącznika nr 9 „Potencjał kadrowy”.
W tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy należy uznać jego zdaniem za bezpodstawne.
II. Wadliwe dokonanie oceny ofert.
Jeżeli chodzi o ocenę oferty Odwołującego w świetle kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu”, to również, w ocenie Odwołującego, doszło do naruszenia przepisów
ustawy. W toku postępowania Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 10
„Potencjał kadrowy", z którego wynikało, że osoba zaproponowana przez Wykonawcę do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych
na co najmniej 4 kontraktach (jako Kierownik robót lub Zastępca kierownika robót
podwykonawcy), co w świetle kryteriów oceny ofert winno skutkować przyznaniem ofercie
Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu".
Odwołujący wywodził, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz opis sposobu oceny ofert - rozdz. XII ust. 2
pkt SIWZ - formułuje otwarty katalog stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN, w ramach których
doświadczenie powinien posiadać kandydat na Inżyniera Kontraktu. Otwarta definicja pojęcia
„stanowisko kierownicze" (gdzie Zamawiający przykładowo, a nie enumeratywnie wymienia:
Kierownika Budowy, Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-cę Dyrektora Kontraktu,
Inżyniera Rezydent) pozwala stwierdzić, że Inżynier Kontraktu wskazany w ofercie
Odwołującego, jako osoba pełniąca stanowisko Kierownika robót lub Zastępcy Kierownika
robót posiada doświadczenie wymagane w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz
rozdz. XII ust. 2 pkt SIWZ.
Słownikowa interpretacja pojęcia „kierownik" «osoba zarządzająca jakimś działem, zespołem
ludzi» (SJP PWN) przemawia zdaniem Odwołującego za uznaniem, że ww. doświadczenie
Inżyniera Kontraktu dotyczy pełnienia stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie
inżynierii komunikacyjnej w szerokim znaczeniu tego pojęcia.
Tymczasem, zarówno z treści pisma Zamawiającego z dnia 15 maja 2017 r., jak i z treści
pisma z dnia 23 maja 2017 r. wynika, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający usiłuje
dokonać zawężającej wykładni użytego w SIWZ pojęcia „doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych” Zamawiający wyjaśnia bowiem, że skoro z pism GDDKiA Oddział w Lodzi,
GDDKiA Oddział w Olsztynie, GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, GDDKiA Rejon w Toruniu,
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o. o. oraz pisma ERBUD S.A. nie
wynika, że kandydat na Inżyniera Kontraktu pełnił samodzielną funkcję techniczną na
budowie (i jako taki był zgłoszony do poszczególnych zamawiających-inwestorów), to
zdaniem Zamawiającego nie posiada on wymaganego doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych.
Analiza treści postanowień rozdz. VII ust, 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ nie pozostawia
w ocenie Odwołującego wątpliwości, że doświadczenie na stanowiskach kierowniczych
(wymagane od Inżyniera Kontraktu) mogło zostać zdobyte w inny sposób, aniżeli wyłącznie
poprzez pełnienie samodzielnej funkcji technicznej na budowie w rozumieniu w rozumieniu
art. 17 ustawy Prawo budowlane. Po pierwsze, wśród przykładowych „stanowisk
kierowniczych" opisanych w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ, w odniesieniu do Inżyniera
Kontraktu, Zamawiający wymienia - obok kierownika budowy, o którym mowa w art. 17 pkt 4)
ustawy Prawo budowlane - Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-cę Dyrektora
Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta (żadna z tych funkcji nie jest znana ustawie Prawo
budowlane). Po drugie, uprawnienia budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ były wymagane od pozostałych osób (Inspektorów
Nadzoru), a nie od Inżyniera Kontraktu.
W tej sytuacji, doświadczenie zdobyte w charakterze Kierownika robót podwykonawcy
generalnego wykonawcy (a zatem osoby niepodlegającej zgłoszeniu zamawiającemu jako
samodzielna funkcja techniczna - uczestnik procesu budowlanego) spełnia otwarta definicje
„stanowiska kierowniczego” w rozumieniu rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ.
Odwołujący podnosił, że art. 91 ust. 2d ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek
określenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Skoro Zamawiający
sformułował opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenia zawodowego
Inżyniera Kontraktu" używając sformułowania „stanowiska kierownicze" (jako otwartego zbioru
desygnatów), zaś Odwołujący przedstawił kandydata na stanowisko Inżyniera Kontraktu
posiadającego doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Zastępcy Kierownika robót
(zatrudnionego przez podwykonawcę) na 4 kontraktach w zakresie inżynierii komunikacyjnej,
to w świetle art. 91 ust. 2d ustawy, oferta Odwołującego powinna zostać oceniona na
maksymalną liczbę punktów.
Rekapitulując, Odwołujący twierdził, że nie jest w stanie odczytać z treści pism
Zamawiającego z dnia 15 i 23 maja 2017 r., jakie były powody odrzucenia oferty
Odwołującego, przyczyn wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz przyczyn
przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Z jednej bowiem strony Zamawiający nie kwestionuje
doświadczenia zawodowego Inżyniera Kontraktu zdobytego na stanowiskach Kierownika
robót bądź Zastępcy Kierownika robót Podwykonawcy, zaś z drugiej stwierdza, że tego
rodzaju doświadczenie nie jest wystarczające bowiem, nie zostało zdobyte w związku
z pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie. Podnosił, że w przypadku wątpliwości
wykonawca mógł zadawać pytania do specyfikacji. Nazwy funkcji na stanowiskach
kierowniczych wymaganych w ramach doświadczenia zawodowego inżyniera kontraktu
podał przykładowo, ponieważ różna jest nomenklatura w różnych firmach. Podkreślał, że
inżynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budową, w tym nad rozliczeniami.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, dlaczego Zamawiający przed wykluczeniem na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych nie zastosował procedury
opartej na art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych – wyjaśniał, że postępowanie
prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, dlatego najpierw oceniał oferty.
Powoływał się na art. 24aa Prawa zamówień publicznych. Ustalił ranking ofert, a w trakcie
wyjaśnień treści oferty Odwołującego wyszło na jaw - ponieważ kryterium oceny ofert
rozszerzało warunek udziału w postępowaniu - że wykonawca nie spełnia tych przesłanek.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy gdyby Odwołujący otrzymał 0 punktów
w spornym kryterium (doświadczenie zawodowe inżyniera kontraktu) i nie został wykluczony
z postępowania, to czy jego oferta byłaby najkorzystniejsza – Zamawiający odpowiada, że
nie. W rankingu ofert otrzymałby jedynie 60 punktów na 100.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i Schüßler-Plan Ingenieurgesellschaft mbH, Düsseldorf,
Niemcy, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Nie było sporne, że postępowanie, w którym złożono odwołanie, prowadzone jest
z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej – Zamawiający zgodnie z art. 24 aa Prawa
zamówień publicznych, najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu (co Zamawiający przewidział w rozdziale XVII pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ; odpis SIWZ i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania).
2. W rozdziale VI ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) SIWZ, w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że ,,dysponuje lub będzie dysponować
w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobą posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne oraz doświadczenie zawodowe na stanowiskach kierowniczych np.: Kierownik
Budowy, Inżynier Kontraktu, Dyrektor Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent,
na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej
10.000.000,00 PLN (brutto)”. Ponadto Zamawiający wymagał dysponowania osobami,
pełniącymi inne funkcje: inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora ds. rozliczeń,
inspektora nadzoru robót mostowych (wskazana na to ostatnie stanowisko osoba ,,winna
posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności mostowej oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych przy
realizacji min. 1 inwestycji dotyczącej budowy obiektu inżynierskiego typu: most, wiadukt,
estakada w klasie obciążeń A”).
3. Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena z wagą 60%
i Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu z wagą 40%. W rozdziale XII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający podał, iż >>punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu” będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na
formularzu OFERTA pkt. IV ust. 4 oraz Załącznika nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niż wymagane
w warunkach udziału w postepowaniu opisane w rozdz. VII ust. 1 pkt 2.1 lit. b) ppkt 1)
„zdolność techniczna lub zawodowa – Potencjał kadrowy”.
Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 1
kontraktu – 0 pkt;
2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 2
kontraktów – 20 pkt;
3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 3
i więcej kontraktów – 40 pkt.<<
Niżej Zamawiający wyraźnie wskazał, iż ,,Wykonawca dokona wpisu ilości wykonanych
kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do
oferty Załącznik nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu”. Zamawiający informuje, że Załącznik nr 10 nie stanowi dokumentu składanego
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powyższym
nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. dokument ten
nie podlega uzupełnieniu.<<.
4. Do oferty Odwołujący załączył Załącznik nr 10 „Potencjał kadrowy", w którym oświadczył,że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada doświadczenie na
stanowiskach kierowniczych na czterech kontraktach jako Kierownik budowy (zdaniem
Odwołującego powyższe w świetle kryteriów oceny ofert winno skutkować przyznaniem
ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu").
5. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia zawodowego
ocenianego w kryterium oceny ofert. W toku wyjaśnień Odwołujący przyznał, że wskazana
osoba nie pełniła funkcji kierownika budowy, a kierownika robót asfaltowych i bitumicznych.
6. Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu
oceny jego oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu" -
oferta Odwołującego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału
kadrowego.
7. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego, przyznając jej zero punktów. Dalsze
czynności Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty były niejako ,,przedwczesne”, formalnie
niepoprawne, jednak ta konstatacja nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ
prawidłowe przyznanie ofercie Odwołującego zera punktów skutkuje tym, że jego oferta nie
będzie uznana za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Zgodnie z zapowiedzią z SIWZ, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert,
a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Badanie to formalnie
rzecz biorąc nie powinno dotyczyć oferty Odwołującego, skoro nie została oceniona jako
najkorzystniejsza. Zamawiający nie powinien więc informować Odwołującego, że został
wykluczony w postępowania; ponadto wykluczenie powinno być poprzedzone wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo przyznał Odwołujący zero punktów
w kryterium pozacenowym, ponieważ Odwołujący w załączniku nr 10, wpisał, że osoba
przeznaczona na stanowisko kierownika kontraktu pełniła czterokrotnie funkcje kierownika
budowy, podczas gdy pełniła ona funkcje kierownika robót (co przyznał sam Odwołujący
w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych).
Odwołujący twierdził, że opis spełnienia warunku pozwalał wskazać jakąkolwiek osobę,
pełniącą funkcję kierowniczą na danym kontrakcie, ponieważ Zamawiający pozostawił
otwarty katalog funkcji kierowniczych. Odwołujący nie ma jednak racji, ponieważ takiej
interpretacji nie potwierdza treść SIWZ. Zamawiający wymagał, w ramach spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dysponowania kilkoma osobami o określonych
kwalifikacjach i doświadczeniu. Doświadczenie inżyniera kontraktu było punktowane
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, ale Zamawiający wymagał także innych
specjalistów, np. Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, z doświadczeniem w pełnieniu
funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót
mostowych. Z powyższego można wnosić, że istnieją funkcje, co do których Zamawiający
dopuszcza posiadanie doświadczenia na stanowisko kierownika określonych robót (zostało
to wyraźnie wskazane w treści SIWZ), ale aby pełnić funkcję inżyniera kontraktu, należy mieć
doświadczenie jako kierownik budowy. Wszelkie rozważania Odwołującego odnoszące się
do definicji słownikowych funkcji kierowniczych nie mają więc znaczenia w kontekście
wymogów samej SIWZ. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, że skoro Zamawiający
pozostawił otwarty katalog funkcji kierowniczych, to odpowiednia będzie osoba, która pełniła
jakąkolwiek funkcję kierowniczą na danym kontrakcie – idąc tokiem rozumowania
Odwołującego, chociażby kierownik kuchni spełniałby wymagania Zamawiającego.
Oczywiste zatem jest, że stanowisko inżyniera kontraktu w świetle przytoczonych wcześniej
wymogów SIWZ może sprawować wyłącznie osoba z doświadczeniem jako kierownik
budowy, a nie kierownik robót. Jeżeli na dane stanowisko Zamawiający dopuszczał osobę
z doświadczeniem kierownika robót, było to wyraźnie wskazane w opisie warunku udziału
w postępowaniu.
Reasumując, Zamawiający przyznał prawidłowo Odwołującemu zero punktów
w kryterium pozacenowym, a więc nie doszło do naruszenia art. 24 aa, art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Nie doszło również do naruszenia art. art. 92 ust. 1 pkt 4) >>poprzez zaniechania
precyzyjnego określenia przyczyn przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero) punktów
w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”<<. Przyczyny te zostały
wystarczająco podane przez Zamawiającego, i są zrozumiałe dla Odwołującego, skoro
przytacza je w odwołaniu i z nimi polemizuje.
Ewentualne naruszenie art. art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 1) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
złotych, zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę T. P., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 1036/17
U z a s a d n i e n i e
I. Świętokrzyski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Kielcach (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Zarządzanie i nadzór
nad realizacją inwestycji pn. Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 766 na odcinku Pińczów -
Węchadłów do skrzyżowania z DW 768 dł. ok. 27,0 km - Budowa obwodnicy Pińczowa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
10 lutego 2016 r., poz. 2017/S 029-052172. Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z poźn. zm.;
dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa).
W dniu 25 maja 2017 r. wykonawca T. P., prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą BICO GROUP T. P.w Warszawie (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym
zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy, poprzez bezpodstawne uznanie, że Odwołujący nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału kadrowego, podczas
gdy w celu potwierdzenia spełniania tego warunku Odwołujący przedstawił Zamawiającemu
kandydata na stanowisko Inżyniera Kontraktu posiadającego doświadczenie na
stanowiskach kierowniczych na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie inżynierii
komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN;
3) art. 24aa ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie zbadania, czy Wykonawca, którego oferta
została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1) ustawy, poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełniania lub poprawienia lub złożenia wyjaśnień
dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
w sytuacji w której ocena złożonych dokumentów doprowadziła Zamawiającego do
powzięcia wątpliwości co do spełniania przez Odwołującego warunków udziału
w postępowaniu;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której
Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania;
6) art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, bez
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
7) art. 92 ust. 1 pkt 4) ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechania
precyzyjnego określenia powodów odrzucenia oferty Odwołującego, przyczyn wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz przyczyn przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero)
punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu
oceny jego oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu".
Odnosząc się do doświadczania osoby wskazanej przez Odwołującego do pełnienia roli
Inżyniera Kontraktu Zamawiający podał, że w ramach wyżej wymienionego kryterium oferta
Odwołującego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału
kadrowego.
I. Przedwczesne wykluczenie z postępowania
Jeżeli chodzi o wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12)
ustawy, to Zamawiający, zdaniem Odwołującego, dokonał tej czynności bezprawnie. Skoro
Zamawiający dokonał jedynie oceny ofert, a nie oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu, to nie mógł ustalić, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu.
Zastosowanie wobec Odwołującego normy prawnej wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy
wymagałoby wyczerpania całej procedury przewidzianej przepisami ustawy. W szczególności,
ustalenie, iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
uzależnione jest od zastosowania uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy procedury
wezwania do uzupełniania lub poprawienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uprzednie dokonanie oceny
ofert, na zasadzie art. 24aa ust. 1 ustawy, nie uzasadnia przyjęcia a priori, że Wykonawca nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 „Potencjał kadrowy”, z którego
wynikało, że osoba zaproponowana przez Wykonawcę do pełnienia funkcji Inżyniera
Kontraktu posiada wykształcenie wyższe techniczne oraz doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych na co najmniej 4 kontraktach. W tym zakresie Zamawiający nie wzywał
Odwołującego ani do uzupełniania ani do poprawienia ani do złożenia wyjaśnień dotyczących
Załącznika nr 9 „Potencjał kadrowy”.
W tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt
12) ustawy należy uznać jego zdaniem za bezpodstawne.
II. Wadliwe dokonanie oceny ofert.
Jeżeli chodzi o ocenę oferty Odwołującego w świetle kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu”, to również, w ocenie Odwołującego, doszło do naruszenia przepisów
ustawy. W toku postępowania Odwołujący przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 10
„Potencjał kadrowy", z którego wynikało, że osoba zaproponowana przez Wykonawcę do
pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada doświadczenie na stanowiskach kierowniczych
na co najmniej 4 kontraktach (jako Kierownik robót lub Zastępca kierownika robót
podwykonawcy), co w świetle kryteriów oceny ofert winno skutkować przyznaniem ofercie
Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe
Inżyniera Kontraktu".
Odwołujący wywodził, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu -
rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz opis sposobu oceny ofert - rozdz. XII ust. 2
pkt SIWZ - formułuje otwarty katalog stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie
inżynierii komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej 10.000.000,00 PLN, w ramach których
doświadczenie powinien posiadać kandydat na Inżyniera Kontraktu. Otwarta definicja pojęcia
„stanowisko kierownicze" (gdzie Zamawiający przykładowo, a nie enumeratywnie wymienia:
Kierownika Budowy, Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-cę Dyrektora Kontraktu,
Inżyniera Rezydent) pozwala stwierdzić, że Inżynier Kontraktu wskazany w ofercie
Odwołującego, jako osoba pełniąca stanowisko Kierownika robót lub Zastępcy Kierownika
robót posiada doświadczenie wymagane w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) ppkt. 1) SIWZ oraz
rozdz. XII ust. 2 pkt SIWZ.
Słownikowa interpretacja pojęcia „kierownik" «osoba zarządzająca jakimś działem, zespołem
ludzi» (SJP PWN) przemawia zdaniem Odwołującego za uznaniem, że ww. doświadczenie
Inżyniera Kontraktu dotyczy pełnienia stanowisk kierowniczych na kontraktach w zakresie
inżynierii komunikacyjnej w szerokim znaczeniu tego pojęcia.
Tymczasem, zarówno z treści pisma Zamawiającego z dnia 15 maja 2017 r., jak i z treści
pisma z dnia 23 maja 2017 r. wynika, w ocenie Odwołującego, że Zamawiający usiłuje
dokonać zawężającej wykładni użytego w SIWZ pojęcia „doświadczenie na stanowiskach
kierowniczych” Zamawiający wyjaśnia bowiem, że skoro z pism GDDKiA Oddział w Lodzi,
GDDKiA Oddział w Olsztynie, GDDKiA Oddział w Bydgoszczy, GDDKiA Rejon w Toruniu,
Mazowieckiego Portu Lotniczego Warszawa-Modlin Sp. z o. o. oraz pisma ERBUD S.A. nie
wynika, że kandydat na Inżyniera Kontraktu pełnił samodzielną funkcję techniczną na
budowie (i jako taki był zgłoszony do poszczególnych zamawiających-inwestorów), to
zdaniem Zamawiającego nie posiada on wymaganego doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych.
Analiza treści postanowień rozdz. VII ust, 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ nie pozostawia
w ocenie Odwołującego wątpliwości, że doświadczenie na stanowiskach kierowniczych
(wymagane od Inżyniera Kontraktu) mogło zostać zdobyte w inny sposób, aniżeli wyłącznie
poprzez pełnienie samodzielnej funkcji technicznej na budowie w rozumieniu w rozumieniu
art. 17 ustawy Prawo budowlane. Po pierwsze, wśród przykładowych „stanowisk
kierowniczych" opisanych w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ, w odniesieniu do Inżyniera
Kontraktu, Zamawiający wymienia - obok kierownika budowy, o którym mowa w art. 17 pkt 4)
ustawy Prawo budowlane - Inżyniera Kontraktu, Dyrektora Kontraktu, Z-cę Dyrektora
Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta (żadna z tych funkcji nie jest znana ustawie Prawo
budowlane). Po drugie, uprawnienia budowlane (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane)
w rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ były wymagane od pozostałych osób (Inspektorów
Nadzoru), a nie od Inżyniera Kontraktu.
W tej sytuacji, doświadczenie zdobyte w charakterze Kierownika robót podwykonawcy
generalnego wykonawcy (a zatem osoby niepodlegającej zgłoszeniu zamawiającemu jako
samodzielna funkcja techniczna - uczestnik procesu budowlanego) spełnia otwarta definicje
„stanowiska kierowniczego” w rozumieniu rozdz. VII ust. 1 pkt. 2.1. lit. b) SIWZ.
Odwołujący podnosił, że art. 91 ust. 2d ustawy nakłada na Zamawiającego obowiązek
określenia kryteriów oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający
sprawdzenie informacji przedstawionych przez wykonawców. Skoro Zamawiający
sformułował opis sposobu oceny ofert w ramach kryterium „Doświadczenia zawodowego
Inżyniera Kontraktu" używając sformułowania „stanowiska kierownicze" (jako otwartego zbioru
desygnatów), zaś Odwołujący przedstawił kandydata na stanowisko Inżyniera Kontraktu
posiadającego doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Zastępcy Kierownika robót
(zatrudnionego przez podwykonawcę) na 4 kontraktach w zakresie inżynierii komunikacyjnej,
to w świetle art. 91 ust. 2d ustawy, oferta Odwołującego powinna zostać oceniona na
maksymalną liczbę punktów.
Rekapitulując, Odwołujący twierdził, że nie jest w stanie odczytać z treści pism
Zamawiającego z dnia 15 i 23 maja 2017 r., jakie były powody odrzucenia oferty
Odwołującego, przyczyn wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz przyczyn
przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero) punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Z jednej bowiem strony Zamawiający nie kwestionuje
doświadczenia zawodowego Inżyniera Kontraktu zdobytego na stanowiskach Kierownika
robót bądź Zastępcy Kierownika robót Podwykonawcy, zaś z drugiej stwierdza, że tego
rodzaju doświadczenie nie jest wystarczające bowiem, nie zostało zdobyte w związku
z pełnieniem samodzielnej funkcji technicznej w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie i na rozprawie wnosił o jego oddalenie. Podnosił, że w przypadku wątpliwości
wykonawca mógł zadawać pytania do specyfikacji. Nazwy funkcji na stanowiskach
kierowniczych wymaganych w ramach doświadczenia zawodowego inżyniera kontraktu
podał przykładowo, ponieważ różna jest nomenklatura w różnych firmach. Podkreślał, że
inżynier kontraktu sprawuje kompleksowy nadzór nad budową, w tym nad rozliczeniami.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, dlaczego Zamawiający przed wykluczeniem na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Prawa zamówień publicznych nie zastosował procedury
opartej na art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych – wyjaśniał, że postępowanie
prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, dlatego najpierw oceniał oferty.
Powoływał się na art. 24aa Prawa zamówień publicznych. Ustalił ranking ofert, a w trakcie
wyjaśnień treści oferty Odwołującego wyszło na jaw - ponieważ kryterium oceny ofert
rozszerzało warunek udziału w postępowaniu - że wykonawca nie spełnia tych przesłanek.
W odpowiedzi na pytanie Przewodniczącej, czy gdyby Odwołujący otrzymał 0 punktów
w spornym kryterium (doświadczenie zawodowe inżyniera kontraktu) i nie został wykluczony
z postępowania, to czy jego oferta byłaby najkorzystniejsza – Zamawiający odpowiada, że
nie. W rankingu ofert otrzymałby jedynie 60 punktów na 100.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Eksametr spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Warszawie i Schüßler-Plan Ingenieurgesellschaft mbH, Düsseldorf,
Niemcy, których oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej:
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
1. Nie było sporne, że postępowanie, w którym złożono odwołanie, prowadzone jest
z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej – Zamawiający zgodnie z art. 24 aa Prawa
zamówień publicznych, najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca,
którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu (co Zamawiający przewidział w rozdziale XVII pkt 1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej: SIWZ; odpis SIWZ i innych dokumentów
przywołanych w uzasadnieniu – w aktach postępowania).
2. W rozdziale VI ust. 1 pkt 2 ppkt 2.1 lit. b) SIWZ, w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu,
Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że ,,dysponuje lub będzie dysponować
w okresie przewidzianym na realizację zamówienia osobą posiadającą wykształcenie wyższe
techniczne oraz doświadczenie zawodowe na stanowiskach kierowniczych np.: Kierownik
Budowy, Inżynier Kontraktu, Dyrektor Kontraktu, Z-ca Dyrektora Kontraktu, Inżynier Rezydent,
na co najmniej 1 kontrakcie w zakresie inżynierii komunikacyjnej o wartości brutto co najmniej
10.000.000,00 PLN (brutto)”. Ponadto Zamawiający wymagał dysponowania osobami,
pełniącymi inne funkcje: inspektora nadzoru robót drogowych, inspektora ds. rozliczeń,
inspektora nadzoru robót mostowych (wskazana na to ostatnie stanowisko osoba ,,winna
posiadać uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń
w specjalności mostowej oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Inspektora
nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót mostowych przy
realizacji min. 1 inwestycji dotyczącej budowy obiektu inżynierskiego typu: most, wiadukt,
estakada w klasie obciążeń A”).
3. Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: cena z wagą 60%
i Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu z wagą 40%. W rozdziale XII pkt 2 SIWZ,
Zamawiający podał, iż >>punkty przyznane w kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu” będzie rozpatrywane na podstawie złożonego przez Wykonawcę oświadczenia na
formularzu OFERTA pkt. IV ust. 4 oraz Załącznika nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT
„Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”. Wykonawca wskaże do pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu osobę posiadającą większe doświadczenie zawodowe, niż wymagane
w warunkach udziału w postepowaniu opisane w rozdz. VII ust. 1 pkt 2.1 lit. b) ppkt 1)
„zdolność techniczna lub zawodowa – Potencjał kadrowy”.
Zamawiający przyzna następującą ilość punktów:
1) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 1
kontraktu – 0 pkt;
2) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 2
kontraktów – 20 pkt;
3) doświadczenie zawodowe spełniające warunek udziału w postepowaniu - wykonanie 3
i więcej kontraktów – 40 pkt.<<
Niżej Zamawiający wyraźnie wskazał, iż ,,Wykonawca dokona wpisu ilości wykonanych
kontraktów przez Inżyniera Kontraktu w pkt. IV ust. 4 formularza OFERTA oraz załączy do
oferty Załącznik nr 10 - KRYTERIUM OCENY OFERT „Doświadczenie zawodowe Inżyniera
Kontraktu”. Zamawiający informuje, że Załącznik nr 10 nie stanowi dokumentu składanego
w celu potwierdzania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z powyższym
nie ma zastosowania art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. dokument ten
nie podlega uzupełnieniu.<<.
4. Do oferty Odwołujący załączył Załącznik nr 10 „Potencjał kadrowy", w którym oświadczył,że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu posiada doświadczenie na
stanowiskach kierowniczych na czterech kontraktach jako Kierownik budowy (zdaniem
Odwołującego powyższe w świetle kryteriów oceny ofert winno skutkować przyznaniem
ofercie Odwołującego maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „Doświadczenie
zawodowe Inżyniera Kontraktu").
5. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych wezwał
Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w zakresie doświadczenia zawodowego
ocenianego w kryterium oceny ofert. W toku wyjaśnień Odwołujący przyznał, że wskazana
osoba nie pełniła funkcji kierownika budowy, a kierownika robót asfaltowych i bitumicznych.
6. Pismem z dnia 15 kwietnia 2017 r., Zamawiający zawiadomił Odwołującego o dokonaniu
oceny jego oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu" -
oferta Odwołującego została oceniona na 0 punktów. Ponadto, Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy. W uzasadnieniu Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie Potencjału
kadrowego.
7. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł odwołanie.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo
dokonał czynności oceny oferty Odwołującego, przyznając jej zero punktów. Dalsze
czynności Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z postępowania
i w konsekwencji odrzucenia jego oferty były niejako ,,przedwczesne”, formalnie
niepoprawne, jednak ta konstatacja nie ma wpływu na wynik postępowania, ponieważ
prawidłowe przyznanie ofercie Odwołującego zera punktów skutkuje tym, że jego oferta nie
będzie uznana za najkorzystniejszą w tym postępowaniu.
Zgodnie z zapowiedzią z SIWZ, Zamawiający najpierw dokonał oceny ofert,
a następnie badał, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Badanie to formalnie
rzecz biorąc nie powinno dotyczyć oferty Odwołującego, skoro nie została oceniona jako
najkorzystniejsza. Zamawiający nie powinien więc informować Odwołującego, że został
wykluczony w postępowania; ponadto wykluczenie powinno być poprzedzone wezwaniem
w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo przyznał Odwołujący zero punktów
w kryterium pozacenowym, ponieważ Odwołujący w załączniku nr 10, wpisał, że osoba
przeznaczona na stanowisko kierownika kontraktu pełniła czterokrotnie funkcje kierownika
budowy, podczas gdy pełniła ona funkcje kierownika robót (co przyznał sam Odwołujący
w toku wyjaśnień prowadzonych w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych).
Odwołujący twierdził, że opis spełnienia warunku pozwalał wskazać jakąkolwiek osobę,
pełniącą funkcję kierowniczą na danym kontrakcie, ponieważ Zamawiający pozostawił
otwarty katalog funkcji kierowniczych. Odwołujący nie ma jednak racji, ponieważ takiej
interpretacji nie potwierdza treść SIWZ. Zamawiający wymagał, w ramach spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, dysponowania kilkoma osobami o określonych
kwalifikacjach i doświadczeniu. Doświadczenie inżyniera kontraktu było punktowane
w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, ale Zamawiający wymagał także innych
specjalistów, np. Inspektora Nadzoru Robót Mostowych, z doświadczeniem w pełnieniu
funkcji Inspektora nadzoru robót mostowych, Kierownika budowy lub Kierownika robót
mostowych. Z powyższego można wnosić, że istnieją funkcje, co do których Zamawiający
dopuszcza posiadanie doświadczenia na stanowisko kierownika określonych robót (zostało
to wyraźnie wskazane w treści SIWZ), ale aby pełnić funkcję inżyniera kontraktu, należy mieć
doświadczenie jako kierownik budowy. Wszelkie rozważania Odwołującego odnoszące się
do definicji słownikowych funkcji kierowniczych nie mają więc znaczenia w kontekście
wymogów samej SIWZ. Nie ma bowiem podstaw do twierdzenia, że skoro Zamawiający
pozostawił otwarty katalog funkcji kierowniczych, to odpowiednia będzie osoba, która pełniła
jakąkolwiek funkcję kierowniczą na danym kontrakcie – idąc tokiem rozumowania
Odwołującego, chociażby kierownik kuchni spełniałby wymagania Zamawiającego.
Oczywiste zatem jest, że stanowisko inżyniera kontraktu w świetle przytoczonych wcześniej
wymogów SIWZ może sprawować wyłącznie osoba z doświadczeniem jako kierownik
budowy, a nie kierownik robót. Jeżeli na dane stanowisko Zamawiający dopuszczał osobę
z doświadczeniem kierownika robót, było to wyraźnie wskazane w opisie warunku udziału
w postępowaniu.
Reasumując, Zamawiający przyznał prawidłowo Odwołującemu zero punktów
w kryterium pozacenowym, a więc nie doszło do naruszenia art. 24 aa, art. 91 ust. 1 w zw.
z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Nie doszło również do naruszenia art. art. 92 ust. 1 pkt 4) >>poprzez zaniechania
precyzyjnego określenia przyczyn przyznania ofercie Odwołującego 0 (zero) punktów
w ramach kryterium „Doświadczenie zawodowe Inżyniera Kontraktu”<<. Przyczyny te zostały
wystarczająco podane przez Zamawiającego, i są zrozumiałe dla Odwołującego, skoro
przytacza je w odwołaniu i z nimi polemizuje.
Ewentualne naruszenie art. art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 26 ust. 3 i 4 ustawy w zw. z art. 25 ust.
1 pkt 1) oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych nie ma wpływu na wynik
postępowania.
Wobec powyższych okoliczności orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 1015/17 z dnia 2017-06-12
- Sygn. akt KIO 1007/17 z dnia 2017-06-12
- Sygn. akt KIO 1035/17, KIO 1037/17 z dnia 2017-06-09
