rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
data dokumentu: 2017-06-07
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 1029/17
KIO 1029/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2017 r. przez wykonawcę F. G. Sp. z o. o. Sp.
k. w W. Z. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę S. w S.
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2017 r. przez wykonawcę F. G. Sp. z o. o. Sp.
k. w W. Z. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę S. w S.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie S. w S. unieważnienie czynności odrzucenia oferty F.
G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę S. w S. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. Group Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy S. w S. na rzecz F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1029/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina S. w S. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest zakup i montaż zestawów solarnych dla potrzeb przygotowania ciepłej wody użytkowej w
budynkach mieszkalnych na terenie gminy S. realizowane w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 marca
2017 r. pod numerem 2017/S 047-985878. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. w związku z czym wykonawca
wniósł odwołanie 23 maja 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezgodne z
ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność
kolektorów próżniowych Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65 - 15 z normą EN 12975 - 1,2:2006
lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975 - 1:2006 i EN 12975-2:2006) w zakresie
odporności na gradobicie, pomimo faktu, że przedmiotowy kolektor spełnia wymagania tej normy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego F. G. sp. z o.o. sp.k., w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty o
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący żądał również o
zasądzenie kosztów obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie
kolektorów słonecznych celem ustalenia czy kolektor Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65-15 jest
zgodny z normą EN 12975 - 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975 - 1:2006 i
EN 12975 - 2:2006). Wnosił ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczności w nich wskazane.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 2.2.5. PFU (Załącznik nr 1 do SIWZ) „Wymagania odnośnie materiałów -
zestawów solarnych: Kolektory Słoneczne” budowa kolektora musi być zgodna z wymaganiami normy
przedmiotowej EN 12975- 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975-1:2006 i EN
12975-2:2006). Energia słoneczna - Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań" PN-EN ISO
9806:2013.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien do oferty dołączyć:
- aktualne zaświadczenie/certyfikat zgodności wydany przez akredytowana jednostkę certyfikującą
potwierdzające zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i parametrami podanymi w
Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z pełnym sprawozdaniem z badań wydanym przez
niezależną jednostkę badawczą lub
- aktualny europejski certyfikat na znak "SOLAR KEYMARK" nadany przez jednostkę certyfikującą
potwierdzający zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i parametrami podanymi w
Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z pełnym sprawozdaniem z badań wydanym przez
niezależną akredytowaną jednostkę badawczą.
Zamawiający udzielił wyjaśnień również wyjaśnień SIWZ w trybie art. 38 Pzp, w których
wskazał, że przyjmując jako obecny stan techniki normę PN - EN ISO 9806, uznaje także certyfikat
Solar Keymark wydany na podstawie sprawozdań z badań przeprowadzonych zgodnie z normą PN-
EN 12975-2 z następującymi wyjątkami:
- sprawozdania z badań powinny obejmować testy potwierdzające odporność kolektorów na grad
zgodnie z normą PN-EN 12975-2;
- badanie wytrzymałości na obciążenie mechaniczne powinny być przeprowadzone zgodnie z normą
PN-EN 12975-2 przy czym z naciskiem dodatnim i ujemnym nie mniejszym niż 2400 Pa - zgodnie ze
standardami wyznaczonymi przez normę PN-EN ISO 9806
oraz następującymi zastrzeżeniami:
- w przypadku kolektorów płaskich zarówno certyfikat jak i szczegółowe raporty z badań mają dotyczyć
tego modelu kolektora, który zawarty jest w ofercie,
- w przypadku kolektorów próżniowych zarówno certyfikat jak i szczegółowe raporty z badań mogą
dotyczyć różnych modeli tego samego typoszeregu kolektorów, tego samego producenta, który
zbudowany jest w oparciu o tą samą rurę próżniową (dowód: wyjaśnienia do treści SIWZ z 30 marca
2017 r.).
Odwołujący złożył ofertę, której wskazał kolektor Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65-15,
załączył do niej Certyfikat Solar Keymark Certyfikat No. SP SC0867-13 potwierdzający spełnianie
przez kolektor oferowany przez odwołującego wymagania określone w EN PN-EN 12975-2 oraz
raport z testów wydany przez I. T. S. S. Ltd. Str. 3 tego raportu zawiera podsumowanie wyników
testów. Przy teście odporności na uderzenia widnieje ocena zatwierdzony – podobnie jak przy innych
testach. Szczegółowy raport z badań zawiera stwierdzenie, że osłona kolektora została złamana, gdy
stalowa kulka o masie 150 g spadła z 0,6 m wysokości w 8 próbie czasu.
Zgodnie z pkt 5.10 normy PN-EN 12975-2 pełny cykl badań zakłada 10 prób z wysokości od
0,2 do 2 m (przedział co 0,2 m). Badanie kończy się w momencie uszkodzenia pokrywy kolektora lub
osiągnięcia maksymalnej wysokości, chyba że producent ustali inną wysokość.
Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał, że budowa
zaproponowanych kolektorów słonecznych - zgodnie z PFU - powinna być zgodna z wymaganiami
normy przedmiotowej EN 12975 - 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975-1:2006) i
EN 12975-2:2006) lub metodą badań PN - EN ISO 9806 : 2013. Zdaniem zamawiającego złożony
wraz z ofertą raport z badań zaproponowanych przez odwołującego kolektorów słonecznych, kolektor
nie przeszedł badań odporności na gradobicie zgodnie z wymaganiami normy PN - EN 12975 - 2.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie okazało się zasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który był podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dobrze ugruntowana wykładnia tego przepisu wskazuje, że odrzucenie
oferty na podstawie powołanej normy może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy wymagania
zamawiającego zostały jasno wyrażone w SIWZ (przykładowo wyrok KIO z 18 stycznia 2016 r. KIO
2785/16).
Rozstrzygnięcie sporu wymaga zatem odpowiedzi na pytanie, czy dla zgodności z normą
PN-EN 12975-2 wymagane jest przejście przez kolektor badań na gradobicie we wszystkich
wysokościach, gdyż SIWZ stanowiła o obowiązku zgodności oferowanego kolektora z tą normą, a
zamawiający uznał, że negatywna 8 próba przy wysokości 0,6 m oznacza niezgodność z normą.
Na tak sformułowane pytanie Izba udzieliła odpowiedzi negatywnej. Podzielono pogląd
odwołującego, że po myśli normy PN - EN 12975-2 wykonanie badania na gradobicie ma charakter
fakultatywny. Zgodnie z normą PN-EN 12975 test wytrzymałości jest opcjonalny, a jego celem nie jest
ustalenia zgodności z wymaganiami normy, lecz oszacowanie granic wytrzymałości wpływu gradobicia,
które wytrzymać ma kolektor.
Przede wszystkim z treści normy nie wynika, aby badanie to było obowiązkowe. Gdyby było
inaczej i pozytywne przejście badania wymagało ukończenia go na maksymalnej wysokości, byłoby to
stwierdzone w treści normy, a odwołujący nie mógłby otrzymać certyfikatu. Skoro odwołujący certyfikat
otrzymał, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że budowa oferowanego przez niego kolektora nie
spełnia wymogu zgodności z normą. Gdyby pozytywne przejście całego cyklu badań potwierdzało
zgodność z normą, to sam certyfikat zgodności z normą stanowiłby jednocześnie potwierdzenie
ukończenia badania w pełnym zakresie i zamawiający nie miałby potrzeby żądania dodatkowo tego
dokumentu. Wnioskować zatem należy, że norma opisuje jedynie metodologię badania, a rezultaty
tego badania nie mają znaczenia dla oceny zgodności z normą.
Stanowisko to potwierdza stanowisko podmiotu certyfikującego T. R. D. C. złożone przy
odpowiedzi na odwołanie. Stanowi ono, że badania dotyczące zgodności z normą DIN 9806
przeprowadzane są od roku 2016, natomiast certyfikaty wydane zgodnie z normą 12975-2 są zgodne z
wymaganiami określonymi w tej normie i nie ma potrzeby przeprowadzenia opcjonalnej próby
odporności na uderzenia. Wszystkie certyfikaty wydane muszą zostać wydane zgodnie z nowym
standardem do roku 2025.
Zamawiający ma prawo żądania świadczenia o najwyższych parametrach jakościowych, w
tym również o najwyższej możliwej odporności na gradobicie. Takie wymaganie musi być jednak w
sposób jasny i zrozumiały opisane w SIWZ. Jeśli intencją zamawiającego było otrzymanie
kolektora w pełnym zakresie zgodnego z nową normą 9806, powinien wskazać w SIWZ w sposób
nie budzący wątpliwości. Tymczasem w okolicznościach sporu zamawiający oczekiwał jedynie
złożenia pełnego raportu z badań, nie wiążąc z tym raportem żadnego wymagania w zakresie
rezultatów badań. Zamawiający poza odwołaniem się w treści PFU do norm nie wskazał na żadne
dodatkowe wymagania w zakresie wytrzymałości kolektora na skutki gradobicia. Mógł to uczynić w
opisie przedmiotu zamówienia przykładowo wskazując najniższą dopuszczalną wysokość
pozytywnej próby lub promując w kryteriach oceny ofert wyższą odporność na uderzenia.
Zamawiający tego nie uczynił, zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego została
dokonana niezgodnie z ustawą.
Dostrzec też należy, że zamawiający może dokonać sprawdzenia, czy dana oferta spełnia
jego opisane wymagania wyłącznie na podstawie oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIWZ
w SIWZ, o czym stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zatem zamawiający w badanym postepowaniu
mógł wyłącznie ocenić zgodność oferty odwołującego z wymaganiami normy przede wszystkim na
podstawie certyfikatu, nie był natomiast uprawniony do tego, aby ex cathedra kwestionować
ważność certyfikatu na podstawie wyników badań.
W ocenie Izby oferta odwołującego spełnia wymagania opisane w SIWZ, która nie stanowiłażadnych wymagań w zakresie wyników badań. Dodatkowo można wskazać, że przyjęcie poglądu
zamawiającego zgodnie z którym odwołujący nie wykazał, że producent oferowanego przez niego
kolektora nie ograniczył wysokości, z której dokonywana jest próba odporności na uderzenia,
zatem powinien osiągnąć pozytywny wynik we wszystkich wymaganych wysokościach przeczy
poglądowi, że dla zgodności z normą wymagane jest przejście całego cyklu prób.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez odwołującego z ostrożności
dowodu z opinii biegłego, gdyż uznała, że rozstrzygnięcie sporu wymaga przede wszystkim
wykładni treści SIWZ, co jest możliwe w świetle dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.
Przeprowadzenie kolejnego dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190
ust. 6 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie S. w S. unieważnienie czynności odrzucenia oferty F.
G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Gminę S. w S. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez F. Group Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z.
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Gminy S. w S. na rzecz F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. kwotę 18.600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 1029/17
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina S. w S. – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem
jest zakup i montaż zestawów solarnych dla potrzeb przygotowania ciepłej wody użytkowej w
budynkach mieszkalnych na terenie gminy S. realizowane w systemie „Zaprojektuj i wybuduj”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 marca
2017 r. pod numerem 2017/S 047-985878. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający odrzucił ofertę F. G. Sp. z o. o. Sp. k. w W. Z. w związku z czym wykonawca
wniósł odwołanie 23 maja 2017 r. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niezgodne z
ustawą dokonanie czynności odrzucenia oferty odwołującego z uwagi na rzekomą niezgodność
kolektorów próżniowych Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65 - 15 z normą EN 12975 - 1,2:2006
lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975 - 1:2006 i EN 12975-2:2006) w zakresie
odporności na gradobicie, pomimo faktu, że przedmiotowy kolektor spełnia wymagania tej normy.
Wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego F. G. sp. z o.o. sp.k., w przypadku dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty o
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący żądał również o
zasądzenie kosztów obejmujących w szczególności wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych, zobowiązanie zamawiającego do załączenia dokumentacji postępowania o
udzielenie zamówienia, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie
kolektorów słonecznych celem ustalenia czy kolektor Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65-15 jest
zgodny z normą EN 12975 - 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975 - 1:2006 i
EN 12975 - 2:2006). Wnosił ponadto o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczności w nich wskazane.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 2.2.5. PFU (Załącznik nr 1 do SIWZ) „Wymagania odnośnie materiałów -
zestawów solarnych: Kolektory Słoneczne” budowa kolektora musi być zgodna z wymaganiami normy
przedmiotowej EN 12975- 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975-1:2006 i EN
12975-2:2006). Energia słoneczna - Słoneczne kolektory grzewcze - Metody badań" PN-EN ISO
9806:2013.
Wykonawca ubiegający się o zamówienie powinien do oferty dołączyć:
- aktualne zaświadczenie/certyfikat zgodności wydany przez akredytowana jednostkę certyfikującą
potwierdzające zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i parametrami podanymi w
Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z pełnym sprawozdaniem z badań wydanym przez
niezależną jednostkę badawczą lub
- aktualny europejski certyfikat na znak "SOLAR KEYMARK" nadany przez jednostkę certyfikującą
potwierdzający zgodność oferowanego kolektora słonecznego z normami i parametrami podanymi w
Programie funkcjonalno-użytkowym wraz z pełnym sprawozdaniem z badań wydanym przez
niezależną akredytowaną jednostkę badawczą.
Zamawiający udzielił wyjaśnień również wyjaśnień SIWZ w trybie art. 38 Pzp, w których
wskazał, że przyjmując jako obecny stan techniki normę PN - EN ISO 9806, uznaje także certyfikat
Solar Keymark wydany na podstawie sprawozdań z badań przeprowadzonych zgodnie z normą PN-
EN 12975-2 z następującymi wyjątkami:
- sprawozdania z badań powinny obejmować testy potwierdzające odporność kolektorów na grad
zgodnie z normą PN-EN 12975-2;
- badanie wytrzymałości na obciążenie mechaniczne powinny być przeprowadzone zgodnie z normą
PN-EN 12975-2 przy czym z naciskiem dodatnim i ujemnym nie mniejszym niż 2400 Pa - zgodnie ze
standardami wyznaczonymi przez normę PN-EN ISO 9806
oraz następującymi zastrzeżeniami:
- w przypadku kolektorów płaskich zarówno certyfikat jak i szczegółowe raporty z badań mają dotyczyć
tego modelu kolektora, który zawarty jest w ofercie,
- w przypadku kolektorów próżniowych zarówno certyfikat jak i szczegółowe raporty z badań mogą
dotyczyć różnych modeli tego samego typoszeregu kolektorów, tego samego producenta, który
zbudowany jest w oparciu o tą samą rurę próżniową (dowód: wyjaśnienia do treści SIWZ z 30 marca
2017 r.).
Odwołujący złożył ofertę, której wskazał kolektor Jiangsu Micoe Solar Energy SMG 65-15,
załączył do niej Certyfikat Solar Keymark Certyfikat No. SP SC0867-13 potwierdzający spełnianie
przez kolektor oferowany przez odwołującego wymagania określone w EN PN-EN 12975-2 oraz
raport z testów wydany przez I. T. S. S. Ltd. Str. 3 tego raportu zawiera podsumowanie wyników
testów. Przy teście odporności na uderzenia widnieje ocena zatwierdzony – podobnie jak przy innych
testach. Szczegółowy raport z badań zawiera stwierdzenie, że osłona kolektora została złamana, gdy
stalowa kulka o masie 150 g spadła z 0,6 m wysokości w 8 próbie czasu.
Zgodnie z pkt 5.10 normy PN-EN 12975-2 pełny cykl badań zakłada 10 prób z wysokości od
0,2 do 2 m (przedział co 0,2 m). Badanie kończy się w momencie uszkodzenia pokrywy kolektora lub
osiągnięcia maksymalnej wysokości, chyba że producent ustali inną wysokość.
Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał, że budowa
zaproponowanych kolektorów słonecznych - zgodnie z PFU - powinna być zgodna z wymaganiami
normy przedmiotowej EN 12975 - 1,2:2006 lub jej europejskim odpowiednikiem (EN 12975-1:2006) i
EN 12975-2:2006) lub metodą badań PN - EN ISO 9806 : 2013. Zdaniem zamawiającego złożony
wraz z ofertą raport z badań zaproponowanych przez odwołującego kolektorów słonecznych, kolektor
nie przeszedł badań odporności na gradobicie zgodnie z wymaganiami normy PN - EN 12975 - 2.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie okazało się zasadne.
Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który był podstawą prawną odrzucenia oferty odwołującego
stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Dobrze ugruntowana wykładnia tego przepisu wskazuje, że odrzucenie
oferty na podstawie powołanej normy może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy wymagania
zamawiającego zostały jasno wyrażone w SIWZ (przykładowo wyrok KIO z 18 stycznia 2016 r. KIO
2785/16).
Rozstrzygnięcie sporu wymaga zatem odpowiedzi na pytanie, czy dla zgodności z normą
PN-EN 12975-2 wymagane jest przejście przez kolektor badań na gradobicie we wszystkich
wysokościach, gdyż SIWZ stanowiła o obowiązku zgodności oferowanego kolektora z tą normą, a
zamawiający uznał, że negatywna 8 próba przy wysokości 0,6 m oznacza niezgodność z normą.
Na tak sformułowane pytanie Izba udzieliła odpowiedzi negatywnej. Podzielono pogląd
odwołującego, że po myśli normy PN - EN 12975-2 wykonanie badania na gradobicie ma charakter
fakultatywny. Zgodnie z normą PN-EN 12975 test wytrzymałości jest opcjonalny, a jego celem nie jest
ustalenia zgodności z wymaganiami normy, lecz oszacowanie granic wytrzymałości wpływu gradobicia,
które wytrzymać ma kolektor.
Przede wszystkim z treści normy nie wynika, aby badanie to było obowiązkowe. Gdyby było
inaczej i pozytywne przejście badania wymagało ukończenia go na maksymalnej wysokości, byłoby to
stwierdzone w treści normy, a odwołujący nie mógłby otrzymać certyfikatu. Skoro odwołujący certyfikat
otrzymał, to brak jest podstaw do stwierdzenia, że budowa oferowanego przez niego kolektora nie
spełnia wymogu zgodności z normą. Gdyby pozytywne przejście całego cyklu badań potwierdzało
zgodność z normą, to sam certyfikat zgodności z normą stanowiłby jednocześnie potwierdzenie
ukończenia badania w pełnym zakresie i zamawiający nie miałby potrzeby żądania dodatkowo tego
dokumentu. Wnioskować zatem należy, że norma opisuje jedynie metodologię badania, a rezultaty
tego badania nie mają znaczenia dla oceny zgodności z normą.
Stanowisko to potwierdza stanowisko podmiotu certyfikującego T. R. D. C. złożone przy
odpowiedzi na odwołanie. Stanowi ono, że badania dotyczące zgodności z normą DIN 9806
przeprowadzane są od roku 2016, natomiast certyfikaty wydane zgodnie z normą 12975-2 są zgodne z
wymaganiami określonymi w tej normie i nie ma potrzeby przeprowadzenia opcjonalnej próby
odporności na uderzenia. Wszystkie certyfikaty wydane muszą zostać wydane zgodnie z nowym
standardem do roku 2025.
Zamawiający ma prawo żądania świadczenia o najwyższych parametrach jakościowych, w
tym również o najwyższej możliwej odporności na gradobicie. Takie wymaganie musi być jednak w
sposób jasny i zrozumiały opisane w SIWZ. Jeśli intencją zamawiającego było otrzymanie
kolektora w pełnym zakresie zgodnego z nową normą 9806, powinien wskazać w SIWZ w sposób
nie budzący wątpliwości. Tymczasem w okolicznościach sporu zamawiający oczekiwał jedynie
złożenia pełnego raportu z badań, nie wiążąc z tym raportem żadnego wymagania w zakresie
rezultatów badań. Zamawiający poza odwołaniem się w treści PFU do norm nie wskazał na żadne
dodatkowe wymagania w zakresie wytrzymałości kolektora na skutki gradobicia. Mógł to uczynić w
opisie przedmiotu zamówienia przykładowo wskazując najniższą dopuszczalną wysokość
pozytywnej próby lub promując w kryteriach oceny ofert wyższą odporność na uderzenia.
Zamawiający tego nie uczynił, zatem czynność odrzucenia oferty odwołującego została
dokonana niezgodnie z ustawą.
Dostrzec też należy, że zamawiający może dokonać sprawdzenia, czy dana oferta spełnia
jego opisane wymagania wyłącznie na podstawie oświadczeń i dokumentów wskazanych w SIWZ
w SIWZ, o czym stanowi art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zatem zamawiający w badanym postepowaniu
mógł wyłącznie ocenić zgodność oferty odwołującego z wymaganiami normy przede wszystkim na
podstawie certyfikatu, nie był natomiast uprawniony do tego, aby ex cathedra kwestionować
ważność certyfikatu na podstawie wyników badań.
W ocenie Izby oferta odwołującego spełnia wymagania opisane w SIWZ, która nie stanowiłażadnych wymagań w zakresie wyników badań. Dodatkowo można wskazać, że przyjęcie poglądu
zamawiającego zgodnie z którym odwołujący nie wykazał, że producent oferowanego przez niego
kolektora nie ograniczył wysokości, z której dokonywana jest próba odporności na uderzenia,
zatem powinien osiągnąć pozytywny wynik we wszystkich wymaganych wysokościach przeczy
poglądowi, że dla zgodności z normą wymagane jest przejście całego cyklu prób.
Izba nie dopuściła i nie przeprowadziła wnioskowanego przez odwołującego z ostrożności
dowodu z opinii biegłego, gdyż uznała, że rozstrzygnięcie sporu wymaga przede wszystkim
wykładni treści SIWZ, co jest możliwe w świetle dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.
Przeprowadzenie kolejnego dowodu spowodowałoby wyłącznie zwłokę w postępowaniu (art. 190
ust. 6 Pzp).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 1007/17 z dnia 2017-06-12
- Sygn. akt KIO 1009/17 z dnia 2017-06-09
- Sygn. akt KIO 1002/17, KIO 1020/17 z dnia 2017-06-09
