rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-24
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-24
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 951/17
KIO 951/17
po rozpoznaniu na rozprawie
19 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 9 maja
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Parku przy Muzeum im.
Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu
27 w Wołominie, przy ul. Nałkowskiego 17 wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego
decyzji pozwolenia na użytkowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa Parku
przy Muzeum im. Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie (nr postępowania
ZP.271.4.2017)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Wołomin
przy udziale wykonawcy:
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
19 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 9 maja
2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę:
Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa Parku przy Muzeum im.
Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu
27 w Wołominie, przy ul. Nałkowskiego 17 wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego
decyzji pozwolenia na użytkowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa Parku
przy Muzeum im. Zofii i Wacława Nałkowskich w Wołominie (nr postępowania
ZP.271.4.2017)
prowadzonym przez zamawiającego:
Gmina Wołomin
przy udziale wykonawcy:
Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie,
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 951/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wołomin – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii i Wacława
Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu 27 w Wołominie,
przy ul. Nałkowskiego 17 wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego decyzji pozwolenia
na użytkowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii
i Wacława Nałkowskich w Wołominie (nr postępowania ZP.271.4.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lipca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 24697-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Novum sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie {dalej również: „Novum”} – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Remondis”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
9 maja 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
– Odwołujący złożył ofertę, którą zabezpieczył wadium w postaci gwarancji bankowej o nr
86200-02-0232470, z terminem ważności do 17 kwietnia 2017 r., wystawioną przez Bank
Millennium z siedzibą w Warszawie.
Sygn. akt KIO 951/17
– 14 marca 2017 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej umieścił informację z
otwarcia ofert, z której wynikało, że najkorzystniejszą ofertę pod względem kryterium oceny
ofert złożył Odwołujący.
– 17 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 24 aa ust. 1 oraz
art. 26 ust. 2 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów i oświadczeń.
z terminem ich uzupełnienia do 23.03.2017 r. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył
wymagane dokumenty i oświadczenia.
– 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 85 ust. 2
oraz art. 85 ust 4 pzp z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na czas niezbędny do
zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu, tj. do 14 maja 2017 r.
– W odpowiedzi Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z gwarancją bankową o nr 86200-02-
0235155, z terminem ważności do 15.05.2017 r., wystawionej na rzecz Novum sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Szczytnie przez Bank Millennium z siedzibą w Warszawie.
– Zamawiający wskazał jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu z 4 maja 2017 r. art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy pzp – wniesienie wadium przez podmiot nieuprawniony, gdyż Novum sp.
z o.o. sp. k. wraz z ofertą złożyła wadium w formie gwarancji bankowej nr 86200-02-0232470
z 23 lutego 2017 r., w którek „Wykonawcą” jest pan S.Ch. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch., Grom 36, 12-130
Pasym, co stanowi o wniesieniu wadium w sposób błędny, bo na wykonawcę niebiorącego
udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło dopiero w okresie wydłużonego okresu związania
ofertą, a nie bezpośrednio po analizie złożonej oferty.
Odwołujący zacytował, że w wyroku z 15 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 466/16) Izba
stwierdziła: (…) Nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu
gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na
skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,
dlatego też ustalenie treści zakresu zobowiązania, jak i stron czynności prawnej wynikać
może wyłącznie z treści oferty złożonej Zamawiającemu. (...) W ocenie Izby, brak jest
podstaw do wywodzenia ze sposobu oznaczenia Zlecającego, iż nie zabezpiecza ona jego
oferty złożonej wspólnie z innym podmiotem. Takiego ograniczenia odpowiedzialności
gwaranta nie zawiera dokument wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw
Sygn. akt KIO 951/17
sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie
do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Zamawiającego. W ocenie Izby istotnym
jest, aby wadium prawidłowo wskazywało Zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej. Należy zauważyć,
iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne
wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące okoliczność spośród
wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez wprowadzania
jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W ocenie Izby, nie
można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną
Zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany
w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja bankowa została wystawiona przed
sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania
gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres (...).
Ponadto według Odwołującego istotna jest okoliczność, że 30 grudnia 2016 r.
nastąpiło wniesienie przez przedsiębiorcę S.Ch. wkładu niepieniężnego (aportu) w postaci
przedsiębiorstwa działającego pod firmą Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. (główne
miejsce wykonywania działalności: Grom 36, 12-130 Pasym, NIP: 7451359907, REGON:
510879339) do spółki Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie. Wskutek tego ta
ostatnia spółka od 30 grudnia 2016 r. weszła w posiadanie wszystkich aktywów powyżej
wymienionego przedsiębiorstwa, przejęła w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy jego pracowników
oraz przejęła jego zobowiązania (długi) w trybie art. 519 § 2 Kodeksu cywilnego, a także na
mocy art. 93a Ordynacji podatkowej wstąpiła we wszelkie przewidziane w przepisach prawa
podatkowego prawa i obowiązki tego przedsiębiorstwa. Od 30 grudnia 2016 r. Novum sp. z
o.o. sp. k. kontynuuje działalność otrzymanego w formie aportu przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący oświadczył, że Novum sp. z o.o. sp. k.
w Szczytnie potwierdza, że gwarancja złożona 14 marca 2017 r. jest ważna, jako złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Powołał się także na potwierdzenie
przez wystawiający gwarancję Bank Millennium S.A. 4 kwietnia 2017 r., na wniosek
Odwołującego, ważności złożonej gwarancji bankowej (dokument załączono do odwołania).
Według Odwołującego złożenie prawidłowego wadium wynika z przepisów art. 55
2
oraz 55
4
Kodeksu cywilnego regulujących kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i
przystąpieniem do długu (dopuszczalnym na gruncie przepisów ustawy pzp). Stosownie do
art. 55
2
kc czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko co
wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści konkretnej czynności prawnej.
Zgodnie z art. 55
1
kc poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają jednak
zobowiązania związane z jego prowadzeniem. Natomiast konsekwencje prawne zawarcia
Sygn. akt KIO 951/17
umowy zbycia przedsiębiorstwa w odniesieniu do wchodzących w jego skład pasywów,
rozumianych jako zobowiązania związane z jego prowadzeniem, uregulowane zostały w art.
55
4
. Zgodnie z tym przepisem nabywca tego przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie
ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W art. 55
4
kc
przewidziany został przypadek przystąpienia do długu nabywcy określonych w tym przepisie
dóbr majątkowych z mocy samego prawa. Nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło
solidarnej odpowiedzialności zbywcy i nabywcy i jest równoznaczne z przystąpieniem
nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem
przedsiębiorstwa. Stanowi takie przekształcenie podmiotowe stosunku zobowiązaniowego po
stronie dłużnika, że do dotychczasowego zobowiązania dłużnika przystępuje osoba trzecia
w charakterze dłużnika solidarnego, przy czym nie powoduje to zwolnienia dotychczasowego
dłużnika z długu. W wyniku nabycia przedsiębiorstwa w stosunku zobowiązaniowym
pojawiają się dwaj dłużnicy, z których jeden odpowiada osobiście bez ograniczenia (zbywca),
a drugi również odpowiada osobiście, ale jego odpowiedzialność jest ograniczona do
wartości nabytego przedsiębiorstwa.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że wniesienie do spółki osobowej
przedsiębiorstwa, z którym związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela
odnoszące się do umów z bankiem dotyczących udzielonych przez bank gwarancji, pociąga
za sobą zmianę stron umowy. Przystępujący do długu nabywca przedsiębiorstwa tj. Novum
sp. z o.o. sp. k. w Szczytnie staje się obok S.Ch. stroną umowy z bankiem o udzielenie
gwarancji już od 30 grudnia 2016 r. – dotychczasowy beneficjent umowy z bankiem nie
zostaje zwolniony z długu, a obok niego pojawia się dodatkowy podmiot, solidarnie
odpowiedzialny za umowę o udzielenie gwarancji (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu).
Ten rodzaj przekształcenia podmiotowego stosunku zobowiązaniowego nie narusza art. 45
ust. 6 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym wadium może być wniesione w postaci gwarancji
bankowej, gdyż pomimo złożenia gwarancji przez Novum Wyposażenie Placów Zabaw
S.Ch., stroną umowy gwarancyjnej z Bankiem Millennium z mocy przepisów prawa było już
przedsiębiorstwo Novum sp. z o.o. sp. k.
Wreszcie Odwołujący podniósł jako istotną okoliczność, że w innym postępowaniu w
analogicznej sytuacji, ten sam gwarant z tytułu wystawionej 24 stycznia 2017 r. gwarancji
wadialnej, 8 marca 2017 r. wypłacona została na rzecz Gminy Miejskiej Chojnice kwota 6.
500 zł, z tytułu odstąpienia od podpisania umowy (do odwołania załączono informację
Banku Millenium S.A. z 27 lutego 2017 r. o wypłacie z tytułu powyższego roszczenia środków
na rzecz Gminy Chojnice. Odwołujący stwierdził, że taka sytuacja, nie miałaby miejsca,
gdyby gwarancja zabezpieczająca ofertę wniesiona w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym była nieważna.
Sygn. akt KIO 951/17
Pismem z 12 maja 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 9 maja 2017 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu
12 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, ,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 951/17
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu
postępowania, które zostały powyżej zrelacjonowane za odwołaniem i odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy z tym zastrzeżeniem, że załączona do oferty gwarancja
bankowa została wystawiona zarówno na zlecenie przedsiębiorcy S.Ch., jak i wskazywała
Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. jako wykonawcę, którego oferta jest przedmiotem
udzielonego zabezpieczenia. Odmiennie niż gwarancja wystawiona przez tego gwaranta 11
kwietnia 2017 r., która jako zleceniodawcę i wykonawcę wskazywała już Novum sp. z o.o. sp.
k.
Uzupełniająco ustalono, że:
– w rozdziale 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono wymagania
dotyczące wadium;
– Novum sp. z o.o. została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 11 lipca 2016 r.,
a Novum sp. z o.o. sp. k. – 4 sierpnia 2016 r.;
– uchwałą z 30 grudnia 2017 r. wspólnicy Novum sp. z o.o. sp. k. wyrazili zgodę na
podwyższenie wartości wkładu wniesionego przez komandytariusza – S.Ch. oraz na
wniesienie na jego pokrycie aportu w postaci prowadzonego przez niego {pod powyżej
wskazaną firmą} przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
Kodeksu cywilnego, stanowiącego
zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej;
– gwarancja załączona do oferty została wystawiona 23 lutego 2017 r., a jej zmiana
(załącznik nr 1) – dotycząca wyłącznie przedłużenia jej terminu ważności – 28 lutego 2017 r.
– do złożonych 23 kwietnia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego dokumentów załączono
również „Zawiadomienie o wniesieniu aportem przez S.Ch. przedsiębiorstwa Novum
Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch.”, zawierające informację o tym, że nastąpiło to 30
grudnia 2016 r. oraz powoduje m.in. przejęcie przez Novum sp. z o.o. sp. k. zobowiązań
(długów) w trybie art. 519 § 2 kc.
Reasumując, Izba ustaliła, że wystawienie gwarancji miało miejsce blisko 3 miesiące
Sygn. akt KIO 951/17
po tym jak nastąpiło wniesienie przez S.Ch. prowadzonego przedsiębiorstwa jako aportu do
Novum sp. z o.o. sp. k.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Powyższy przepis zastąpił uprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 2
pzp, który przewidywał wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert lub na przedłużony okres
związania ofertą. Przy czym już w poprzednim stanie prawnym nieprawidłowe wniesienie
wadium uznawano za mieszczące się w zakresie hipotezy tej normy prawnej, czyli a ramach
niewniesienia wadium.
Charakter prawny gwarancji bankowej nie wynika z ustawy pzp, gdyż jest to domena
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.)
{dalej również: „Prawo bankowe”}. Art. 82 ust. 1 definiuje istotę gwarancji bankowej,
wskazując, że jest ona jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu
przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które
mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent
załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 wynika, że dla udzielenia
i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności.
Natomiast przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy kodeksu cywilnego, zastrzegając, że zobowiązanie banku ma zawsze charakter
pieniężny.
Zaznaczyć już w tym miejscu należy, że choć w doktrynie przeważa stanowisko,
według którego gwarancja bankowa jest odrębną umową Prawa bankowego, zalicza się ją
do umów jednostronnie zobowiązujących, w tym przypadku bank czyli gwaranta.
Szczupła regulacja Prawa bankowego dotyczącej gwarancji powoduje, że precyzyjne
ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta,
który działa na polecenie zleceniodawcy (zwykle wykonawcy zainteresowanego udziałem
w postępowaniu). Ten z kolei powinien działać według wskazówek Zamawiającego, który ma
być beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu gwarancji
powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnień stron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego co do
Sygn. akt KIO 951/17
zasady nie wyklucza jednak możliwości stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów
wskazanych w art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.
Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez bank gwaranta (zwykle) na zlecenie
podmiotu przystępującego do przetargu (wykonawcy), w przypadku naruszenia przez niego
zobowiązań wynikających z udziału w tym przetargu (tzw. zobowiązanie podstawowe),
zobowiązania do dokonania na rzecz organizatora przetargu (zamawiającego) jako
beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest
zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę
obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym (których zakres
w przypadku zamówień publicznych określa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp).
Kluczowe znaczenie ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania gwaranta,
czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym
będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem
zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez
gwaranta zarzutów, zarówno ze stosunku podstawowego (pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym), jak i ze stosunku zlecenia gwarancji (pomiędzy zleceniodawcą
a gwarantem). Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo
do ważności i istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji.
Te ostatnie polegają na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty
określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym).
W rezultacie o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna formułowana w sposób
precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP
1997, Nr 5, poz. 97): (…) istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi
o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Kluczowe znaczenie ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania gwaranta,
czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym
będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem
zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez
gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku podstawowego, jak i stosunku zlecenia gwarancji.
Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo do ważności i
istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te ostatnie polegają
na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w
Sygn. akt KIO 951/17
gwarancji (liście gwarancyjnym).
W rezultacie o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna być zatem formułowana w
sposób precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP
1997, Nr 5, poz. 97): (…) istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją
gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję
ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu
ma być zabezpieczony. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także
o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu
gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu
odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy,
jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta.
Konieczność oceny prawidłowości wniesienia wadium na podstawie złożonego,
a niepodlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego, wynika z tego, że pewność
co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona
od stanowiska samego gwaranta, który – po terminie składania ofert – korzystnie lub nie dla
zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące go do zapłaty wadium. Gwarancja
wadialna jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić zasadniczych wątpliwości
interpretacyjnych, musi być czytelna i jasna. Treść gwarancji wadialnej składanej w związku
ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelowo
powinna obejmować nie tylko wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp, ale również precyzyjnie
wskazywać wykonawcę lub wykonawców, których obowiązki związane z udziałem w tym
postępowaniu są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia.
W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji znaczenie ma wyłącznie
stosunek pomiędzy gwarantem a zamawiającym jako beneficjentem, którego treść
w wyczerpujący sposób wynika z listu gwarancyjnego. Obiektywnie zamawiający nie może
być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek
zatrzymania wadium związane będzie z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż
podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym, nawet jeżeli istnieją pomiędzy nimi powiązania
kapitałowe lub osobowe. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia
Sygn. akt KIO 951/17
umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki
wynikły z przyczyn dotyczących innego podmiotu niż wskazany w liście gwarancyjnym jako
ten, którego działania lub zaniechania są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia, gwarant
może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem
beneficjenta.
Z powyższych względów w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na ustalone powyżej
okoliczności, nie ma podstaw, aby twierdzić, że zakres podmiotowy ww. gwarancji
ubezpieczeniowej obejmował Novum sp. z o.o. sp. k., skoro na wstępie listu gwarancyjnego
gwarant zdefiniował, że przez wykonawcę, którego udział w przetargu zabezpiecza, rozumie
Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch., a nie Novum sp. z o.o. sp. k. Ponieważ
wniesienie do spółki tytułem aportu przedsiębiorstwa prowadzonego dotychczas w ramach
tzw. jednoosobowej działalności gospodarczej miało miejsce 30 grudnia 2017 r. nie byłożadnej obiektywnej przeszkody, aby w gwarancji wskazać spółkę jako wykonawcę, który
będzie składał ofertę w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Sprecyzowany
dalej przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta, choć odzwierciedla przesłanki
opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, odnosi się do zdefiniowanego na wstępie zakresu
podmiotowego.
Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, że w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w analogicznej sytuacji ten sam gwarant nie odmówił wypłaty z tytułu
udzielonego zabezpieczenia udziału w przetargu S.Ch., choć ofertę złożyła, a następnie
odmówiła podpisania umowy Novum sp. z o.o. sp. k. Podobnie jak spóźnione złożenie przez
gwaranta 4 kwietnia 2017 r. oświadczenie, że w związku z opisanym powyżej wniesieniem
aportu w postaci przedsiębiorstwa, potwierdzenie ważności gwarancji złożonej
Zamawiającemu półtora miesiąca wcześniej. Wadium musi stanowić dla Zamawiającego
pewne zabezpieczenie już od chwili jego wniesienia, a jego skuteczność nie może zależeć
od późniejszego stanowiska gwaranta, nawet jeżeli wyprzedza ono zaistnienie zdarzenia,
które jest podstawą do jego uruchomienia.
Odwołujący błędnie również przywiązuje wagę do faktu, że w chwili podejmowania
przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, jego interes nie mógł doznać uszczerbku,
gdyż dysponował już prawidłową gwarancją na przedłużony okres związania ofertą. Nie
zmienia to faktu, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, a zatem została spełniona
przesłanka zawarta w hipotezie normy art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp. Przy czym żaden przepis nie
zakazuje Zamawiającemu dalszego badania oferty, nawet jeżeli jest to zbędne. Prowadzenie
takich czynności nie tworzy żadnego prawnie wiążącego domniemania, że wadium zostało
ocenione jako prawidłowe i nie może zostać już zakwestionowane.
Sygn. akt KIO 951/17
Wreszcie zauważyć należy, że z uwagi na opisany powyżej samoistny i abstrakcyjny
charakter prawny zobowiązania z gwarancji bankowej nie ma znaczenia, czy w ramach
stosunku jej zlecenia i nastąpiło kumulatywne przystąpienie do długu przez Novum sp. z o.o.
sp. k. obok S.Ch., gdyż jest to podstawą solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów
względem banku gwaranta, bez wpływu na jego zobowiązanie własne względem
beneficjenta, którym jest Zamawiający, w ramach stosunku gwarancji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby według
wyliczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, wobec nieprzedstawienia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy rachunku, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. a
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie,
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego
odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 951/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Wołomin – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia na roboty budowlane Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii i Wacława
Nałkowskich w Wołominie na terenie działek nr ew. 72, 83, 40, 82 z obrębu 27 w Wołominie,
przy ul. Nałkowskiego 17 wraz z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego decyzji pozwolenia
na użytkowanie w ramach zadania inwestycyjnego pn. Budowa Parku przy Muzeum im. Zofii
i Wacława Nałkowskich w Wołominie (nr postępowania ZP.271.4.2017).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 lipca 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 24697-2017.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – Novum sp.
z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie {dalej również: „Novum”} – zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej
również: „Remondis”}, a także o odrzuceniu oferty Odwołującego.
9 maja 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, któremu zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Ponadto Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów przez wskazanie
następujących okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
Z odwołania wynikają następujące okoliczności dotyczące przebiegu postępowania:
– Odwołujący złożył ofertę, którą zabezpieczył wadium w postaci gwarancji bankowej o nr
86200-02-0232470, z terminem ważności do 17 kwietnia 2017 r., wystawioną przez Bank
Millennium z siedzibą w Warszawie.
Sygn. akt KIO 951/17
– 14 marca 2017 r. Zamawiający na swojej stronie internetowej umieścił informację z
otwarcia ofert, z której wynikało, że najkorzystniejszą ofertę pod względem kryterium oceny
ofert złożył Odwołujący.
– 17 marca 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 24 aa ust. 1 oraz
art. 26 ust. 2 pzp do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty dokumentów i oświadczeń.
z terminem ich uzupełnienia do 23.03.2017 r. W zakreślonym terminie Odwołujący złożył
wymagane dokumenty i oświadczenia.
– 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego na podstawie art. 85 ust. 2
oraz art. 85 ust 4 pzp z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na czas niezbędny do
zawarcia umowy w przedmiotowym postępowaniu, tj. do 14 maja 2017 r.
– W odpowiedzi Odwołujący przekazał Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z gwarancją bankową o nr 86200-02-
0235155, z terminem ważności do 15.05.2017 r., wystawionej na rzecz Novum sp. z o.o. sp.
k. z siedzibą w Szczytnie przez Bank Millennium z siedzibą w Warszawie.
– Zamawiający wskazał jako uzasadnienie decyzji o odrzuceniu z 4 maja 2017 r. art. 89 ust.
1 pkt 7b ustawy pzp – wniesienie wadium przez podmiot nieuprawniony, gdyż Novum sp.
z o.o. sp. k. wraz z ofertą złożyła wadium w formie gwarancji bankowej nr 86200-02-0232470
z 23 lutego 2017 r., w którek „Wykonawcą” jest pan S.Ch. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch., Grom 36, 12-130
Pasym, co stanowi o wniesieniu wadium w sposób błędny, bo na wykonawcę niebiorącego
udziału w postępowaniu.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że odrzucenie jego oferty
w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło dopiero w okresie wydłużonego okresu związania
ofertą, a nie bezpośrednio po analizie złożonej oferty.
Odwołujący zacytował, że w wyroku z 15 kwietnia 2016 r. (sygn. akt KIO 466/16) Izba
stwierdziła: (…) Nie jest prawidłowym dokonywanie na podstawie wystawionego dokumentu
gwarancji wadialnej ustaleń związanych ze stosunkiem podstawowym, jaki powstaje na
skutek złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie
czynność złożenia oferty stanowi inną czynność prawną, niezależną od wniesienia wadium,
dlatego też ustalenie treści zakresu zobowiązania, jak i stron czynności prawnej wynikać
może wyłącznie z treści oferty złożonej Zamawiającemu. (...) W ocenie Izby, brak jest
podstaw do wywodzenia ze sposobu oznaczenia Zlecającego, iż nie zabezpiecza ona jego
oferty złożonej wspólnie z innym podmiotem. Takiego ograniczenia odpowiedzialności
gwaranta nie zawiera dokument wadialny. Przeciwnie, gwarant zrzekł się wszystkich praw
Sygn. akt KIO 951/17
sprzeciwu i obrony wynikających z długu podstawowego, przyjmując na siebie zobowiązanie
do zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie Zamawiającego. W ocenie Izby istotnym
jest, aby wadium prawidłowo wskazywało Zamawiającego oraz postępowanie w jakim jest
wnoszone w celu zabezpieczenia roszczeń o wypłatę sumy gwarancyjnej. Należy zauważyć,
iż w treści gwarancji wskazuje się na podstawę wypłaty należnej kwoty na pisemne
wezwanie do zapłaty zawierające oświadczenie wskazujące okoliczność spośród
wymienionych w pkt 4, stanowiącą podstawę wezwania do zapłaty, bez wprowadzania
jakichkolwiek ograniczeń co do przyczyn uchybienia tym zobowiązaniom. W ocenie Izby, nie
można skutecznie podważyć ustalenia, iż wadium zabezpiecza konkretną ofertę, złożoną
Zamawiającemu w tym przetargu, sporządzoną wspólnie również przez podmiot wskazany
w treści gwarancji. Należy zauważyć, iż gwarancja bankowa została wystawiona przed
sporządzeniem i złożeniem oferty, co pozwala przyjąć, że dla skuteczności zobowiązania
gwaranta do spełnienia świadczenia nie ma znaczenia treść oferty i jej zakres (...).
Ponadto według Odwołującego istotna jest okoliczność, że 30 grudnia 2016 r.
nastąpiło wniesienie przez przedsiębiorcę S.Ch. wkładu niepieniężnego (aportu) w postaci
przedsiębiorstwa działającego pod firmą Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. (główne
miejsce wykonywania działalności: Grom 36, 12-130 Pasym, NIP: 7451359907, REGON:
510879339) do spółki Novum sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Szczytnie. Wskutek tego ta
ostatnia spółka od 30 grudnia 2016 r. weszła w posiadanie wszystkich aktywów powyżej
wymienionego przedsiębiorstwa, przejęła w trybie art. 23
1
Kodeksu pracy jego pracowników
oraz przejęła jego zobowiązania (długi) w trybie art. 519 § 2 Kodeksu cywilnego, a także na
mocy art. 93a Ordynacji podatkowej wstąpiła we wszelkie przewidziane w przepisach prawa
podatkowego prawa i obowiązki tego przedsiębiorstwa. Od 30 grudnia 2016 r. Novum sp. z
o.o. sp. k. kontynuuje działalność otrzymanego w formie aportu przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym Odwołujący oświadczył, że Novum sp. z o.o. sp. k.
w Szczytnie potwierdza, że gwarancja złożona 14 marca 2017 r. jest ważna, jako złożona
przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu. Powołał się także na potwierdzenie
przez wystawiający gwarancję Bank Millennium S.A. 4 kwietnia 2017 r., na wniosek
Odwołującego, ważności złożonej gwarancji bankowej (dokument załączono do odwołania).
Według Odwołującego złożenie prawidłowego wadium wynika z przepisów art. 55
2
oraz 55
4
Kodeksu cywilnego regulujących kwestie związane ze sprzedażą przedsiębiorstwa i
przystąpieniem do długu (dopuszczalnym na gruncie przepisów ustawy pzp). Stosownie do
art. 55
2
kc czynność prawna mająca za przedmiot przedsiębiorstwo, obejmuje wszystko co
wchodzi w jego skład, chyba że co innego wynika z treści konkretnej czynności prawnej.
Zgodnie z art. 55
1
kc poza zakresem pojęcia przedsiębiorstwa pozostają jednak
zobowiązania związane z jego prowadzeniem. Natomiast konsekwencje prawne zawarcia
Sygn. akt KIO 951/17
umowy zbycia przedsiębiorstwa w odniesieniu do wchodzących w jego skład pasywów,
rozumianych jako zobowiązania związane z jego prowadzeniem, uregulowane zostały w art.
55
4
. Zgodnie z tym przepisem nabywca tego przedsiębiorstwa jest odpowiedzialny solidarnie
ze zbywcą za jego zobowiązania związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa. W art. 55
4
kc
przewidziany został przypadek przystąpienia do długu nabywcy określonych w tym przepisie
dóbr majątkowych z mocy samego prawa. Nabycie przedsiębiorstwa stanowi źródło
solidarnej odpowiedzialności zbywcy i nabywcy i jest równoznaczne z przystąpieniem
nabywcy do długów wynikających z zobowiązań związanych z prowadzeniem
przedsiębiorstwa. Stanowi takie przekształcenie podmiotowe stosunku zobowiązaniowego po
stronie dłużnika, że do dotychczasowego zobowiązania dłużnika przystępuje osoba trzecia
w charakterze dłużnika solidarnego, przy czym nie powoduje to zwolnienia dotychczasowego
dłużnika z długu. W wyniku nabycia przedsiębiorstwa w stosunku zobowiązaniowym
pojawiają się dwaj dłużnicy, z których jeden odpowiada osobiście bez ograniczenia (zbywca),
a drugi również odpowiada osobiście, ale jego odpowiedzialność jest ograniczona do
wartości nabytego przedsiębiorstwa.
Z powyższego Odwołujący wywiódł, że wniesienie do spółki osobowej
przedsiębiorstwa, z którym związane są zobowiązania dotychczasowego właściciela
odnoszące się do umów z bankiem dotyczących udzielonych przez bank gwarancji, pociąga
za sobą zmianę stron umowy. Przystępujący do długu nabywca przedsiębiorstwa tj. Novum
sp. z o.o. sp. k. w Szczytnie staje się obok S.Ch. stroną umowy z bankiem o udzielenie
gwarancji już od 30 grudnia 2016 r. – dotychczasowy beneficjent umowy z bankiem nie
zostaje zwolniony z długu, a obok niego pojawia się dodatkowy podmiot, solidarnie
odpowiedzialny za umowę o udzielenie gwarancji (tzw. kumulatywne przystąpienie do długu).
Ten rodzaj przekształcenia podmiotowego stosunku zobowiązaniowego nie narusza art. 45
ust. 6 pkt 3 ustawy pzp, zgodnie z którym wadium może być wniesione w postaci gwarancji
bankowej, gdyż pomimo złożenia gwarancji przez Novum Wyposażenie Placów Zabaw
S.Ch., stroną umowy gwarancyjnej z Bankiem Millennium z mocy przepisów prawa było już
przedsiębiorstwo Novum sp. z o.o. sp. k.
Wreszcie Odwołujący podniósł jako istotną okoliczność, że w innym postępowaniu w
analogicznej sytuacji, ten sam gwarant z tytułu wystawionej 24 stycznia 2017 r. gwarancji
wadialnej, 8 marca 2017 r. wypłacona została na rzecz Gminy Miejskiej Chojnice kwota 6.
500 zł, z tytułu odstąpienia od podpisania umowy (do odwołania załączono informację
Banku Millenium S.A. z 27 lutego 2017 r. o wypłacie z tytułu powyższego roszczenia środków
na rzecz Gminy Chojnice. Odwołujący stwierdził, że taka sytuacja, nie miałaby miejsca,
gdyby gwarancja zabezpieczająca ofertę wniesiona w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym była nieważna.
Sygn. akt KIO 951/17
Pismem z 12 maja 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 9 maja 2017 r.
przekazał drogą elektroniczną kopię odwołania pozostałym wykonawcom uczestniczącym
w postępowaniu
12 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
zgłoszenie przez Remondis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego
terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania – a więc zgodnie
z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia,
co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie uznał zarzutów odwołania.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w całości lub umorzenia
postępowania odwoławczego Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas
której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska, a
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przystępującego)
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, ,
zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Sygn. akt KIO 951/17
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył w nim ofertę, która spośród złożonych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans
kryteriów oceny ofert obowiązujących w postępowaniu. Tym samym Odwołujący może
ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy
pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:
Izba stwierdziła, że nie ma potrzeby powtarzania okoliczności dotyczących przebiegu
postępowania, które zostały powyżej zrelacjonowane za odwołaniem i odpowiadają
rzeczywistemu stanowi rzeczy z tym zastrzeżeniem, że załączona do oferty gwarancja
bankowa została wystawiona zarówno na zlecenie przedsiębiorcy S.Ch., jak i wskazywała
Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch. jako wykonawcę, którego oferta jest przedmiotem
udzielonego zabezpieczenia. Odmiennie niż gwarancja wystawiona przez tego gwaranta 11
kwietnia 2017 r., która jako zleceniodawcę i wykonawcę wskazywała już Novum sp. z o.o. sp.
k.
Uzupełniająco ustalono, że:
– w rozdziale 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia określono wymagania
dotyczące wadium;
– Novum sp. z o.o. została wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS 11 lipca 2016 r.,
a Novum sp. z o.o. sp. k. – 4 sierpnia 2016 r.;
– uchwałą z 30 grudnia 2017 r. wspólnicy Novum sp. z o.o. sp. k. wyrazili zgodę na
podwyższenie wartości wkładu wniesionego przez komandytariusza – S.Ch. oraz na
wniesienie na jego pokrycie aportu w postaci prowadzonego przez niego {pod powyżej
wskazaną firmą} przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
Kodeksu cywilnego, stanowiącego
zespół składników materialnych i niematerialnych przeznaczonych do prowadzenia
działalności gospodarczej;
– gwarancja załączona do oferty została wystawiona 23 lutego 2017 r., a jej zmiana
(załącznik nr 1) – dotycząca wyłącznie przedłużenia jej terminu ważności – 28 lutego 2017 r.
– do złożonych 23 kwietnia 2017 r. na wezwanie Zamawiającego dokumentów załączono
również „Zawiadomienie o wniesieniu aportem przez S.Ch. przedsiębiorstwa Novum
Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch.”, zawierające informację o tym, że nastąpiło to 30
grudnia 2016 r. oraz powoduje m.in. przejęcie przez Novum sp. z o.o. sp. k. zobowiązań
(długów) w trybie art. 519 § 2 kc.
Reasumując, Izba ustaliła, że wystawienie gwarancji miało miejsce blisko 3 miesiące
Sygn. akt KIO 951/17
po tym jak nastąpiło wniesienie przez S.Ch. prowadzonego przedsiębiorstwa jako aportu do
Novum sp. z o.o. sp. k.
W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie
zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał
wniesienia wadium. Powyższy przepis zastąpił uprzednio obowiązujący art. 24 ust. 2 pkt 2
pzp, który przewidywał wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców,
którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert lub na przedłużony okres
związania ofertą. Przy czym już w poprzednim stanie prawnym nieprawidłowe wniesienie
wadium uznawano za mieszczące się w zakresie hipotezy tej normy prawnej, czyli a ramach
niewniesienia wadium.
Charakter prawny gwarancji bankowej nie wynika z ustawy pzp, gdyż jest to domena
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376 ze zm.)
{dalej również: „Prawo bankowe”}. Art. 82 ust. 1 definiuje istotę gwarancji bankowej,
wskazując, że jest ona jednostronnym zobowiązaniem banku-gwaranta, że po spełnieniu
przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które
mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent
załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykonaświadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Z przepisu art. 82 ust. 2 wynika, że dla udzielenia
i potwierdzenia gwarancji wymagana jest forma pisemna pod rygorem nieważności.
Natomiast przepis art. 84 Prawa bankowego wskazuje, iż do gwarancji bankowych stosuje
się przepisy kodeksu cywilnego, zastrzegając, że zobowiązanie banku ma zawsze charakter
pieniężny.
Zaznaczyć już w tym miejscu należy, że choć w doktrynie przeważa stanowisko,
według którego gwarancja bankowa jest odrębną umową Prawa bankowego, zalicza się ją
do umów jednostronnie zobowiązujących, w tym przypadku bank czyli gwaranta.
Szczupła regulacja Prawa bankowego dotyczącej gwarancji powoduje, że precyzyjne
ukształtowanie tego stosunku prawnego zależy od woli stron, w szczególności od gwaranta,
który działa na polecenie zleceniodawcy (zwykle wykonawcy zainteresowanego udziałem
w postępowaniu). Ten z kolei powinien działać według wskazówek Zamawiającego, który ma
być beneficjentem świadczenia pieniężnego z gwarancji. Zatem treść dokumentu gwarancji
powinna w sposób kompletny zakres obowiązków i uprawnień stron tego stosunku
prawnego. Jednocześnie odesłanie do stosowania przepisów kodeksu cywilnego co do
Sygn. akt KIO 951/17
zasady nie wyklucza jednak możliwości stosowania reguł wykładni oświadczeń woli i umów
wskazanych w art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego w odniesieniu do tej czynności prawnej.
Gwarancja wadialna oznacza podjęcie przez bank gwaranta (zwykle) na zlecenie
podmiotu przystępującego do przetargu (wykonawcy), w przypadku naruszenia przez niego
zobowiązań wynikających z udziału w tym przetargu (tzw. zobowiązanie podstawowe),
zobowiązania do dokonania na rzecz organizatora przetargu (zamawiającego) jako
beneficjenta zapłaty w granicach określonej sumy pieniężnej. Celem gwarancji wadialnej jest
zatem ochrona interesów zamawiającego na wypadek niedopełnienia przez wykonawcę
obowiązków związanych z udziałem w postępowaniu przetargowym (których zakres
w przypadku zamówień publicznych określa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1-3 ustawy pzp).
Kluczowe znaczenie ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania gwaranta,
czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym
będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem
zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez
gwaranta zarzutów, zarówno ze stosunku podstawowego (pomiędzy wykonawcą
a zamawiającym), jak i ze stosunku zlecenia gwarancji (pomiędzy zleceniodawcą
a gwarantem). Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo
do ważności i istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji.
Te ostatnie polegają na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty
określonych w gwarancji (liście gwarancyjnym).
W rezultacie o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna formułowana w sposób
precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP
1997, Nr 5, poz. 97): (…) istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi
o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Kluczowe znaczenie ma abstrakcyjny i samoistny charakter zobowiązania gwaranta,
czyli jego niezależność od istnienia, zakresu i ważności innego zobowiązania, w tym
będącego przedmiotem zabezpieczenia zobowiązania podstawowego wykonawcy względem
zamawiającego. Oznacza to, że co do zasady wyłączona jest możliwość podnoszenia przez
gwaranta zarzutów zarówno ze stosunku podstawowego, jak i stosunku zlecenia gwarancji.
Zakres zarzutów przysługujących gwarantowi ograniczony jest zasadniczo do ważności i
istnienia stosunku prawnego gwarancji oraz zarzutów z treści gwarancji. Te ostatnie polegają
na powołaniu się przez gwaranta na niespełnienie przesłanek zapłaty określonych w
Sygn. akt KIO 951/17
gwarancji (liście gwarancyjnym).
W rezultacie o zakresie odpowiedzialności gwaranta i uprawnieniach beneficjenta
decyduje wyłącznie treść listu gwarancyjnego, która powinna być zatem formułowana w
sposób precyzyjny i jasny, a następnie interpretowana w sposób ścisły. Jak to wskazał Sąd
Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt I CKN 37/96, opubl. OSP
1997, Nr 5, poz. 97): (…) istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu
zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłączenie rozstrzygającymi o
odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte treści oświadczenia (listu
gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji.
Z uwagi na szeroki zakres ponoszonej odpowiedzialności gwarant przed akceptacją
gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego, weryfikuje szczegółowo kondycję
ekonomiczną oraz zdolność do wykonania kontraktu wykonawcy, którego udział w przetargu
ma być zabezpieczony. Z kolei wynik tego badania przesądza o akceptacji gwarancji, a także
o wysokości wynagrodzenia, jakie z tego tytułu pobierze gwarant. Stąd gwarant w treści listu
gwarancyjnego precyzyjnie określa za jakie działania lub zaniechania jakiego podmiotu
odpowiada. W ten sposób w treści gwarancji znajduje odzwierciedlenie zarówno podmiotowy,
jak i przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta.
Konieczność oceny prawidłowości wniesienia wadium na podstawie złożonego,
a niepodlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego, wynika z tego, że pewność
co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona
od stanowiska samego gwaranta, który – po terminie składania ofert – korzystnie lub nie dla
zamawiającego zinterpretuje okoliczności obligujące go do zapłaty wadium. Gwarancja
wadialna jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić zasadniczych wątpliwości
interpretacyjnych, musi być czytelna i jasna. Treść gwarancji wadialnej składanej w związku
ze złożeniem oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelowo
powinna obejmować nie tylko wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo
zatrzymać wadium określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp, ale również precyzyjnie
wskazywać wykonawcę lub wykonawców, których obowiązki związane z udziałem w tym
postępowaniu są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia.
W przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji znaczenie ma wyłącznie
stosunek pomiędzy gwarantem a zamawiającym jako beneficjentem, którego treść
w wyczerpujący sposób wynika z listu gwarancyjnego. Obiektywnie zamawiający nie może
być pewny, czy gwarant nie odmówi wypłaty wadium, jeżeli zaistnienie przesłanek
zatrzymania wadium związane będzie z okolicznościami dotyczącymi innego wykonawcy niż
podmiot oznaczony w liście gwarancyjnym, nawet jeżeli istnieją pomiędzy nimi powiązania
kapitałowe lub osobowe. Innymi słowy, jeżeli odmowa podpisania lub niemożność zawarcia
Sygn. akt KIO 951/17
umowy, niewniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
nieuzupełnienie wymaganych dokumentów lub niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki
wynikły z przyczyn dotyczących innego podmiotu niż wskazany w liście gwarancyjnym jako
ten, którego działania lub zaniechania są przedmiotem udzielonego zabezpieczenia, gwarant
może uznać, że wykracza to poza zakres zobowiązań, które na siebie przyjął względem
beneficjenta.
Z powyższych względów w rozpoznawanej sprawie, z uwagi na ustalone powyżej
okoliczności, nie ma podstaw, aby twierdzić, że zakres podmiotowy ww. gwarancji
ubezpieczeniowej obejmował Novum sp. z o.o. sp. k., skoro na wstępie listu gwarancyjnego
gwarant zdefiniował, że przez wykonawcę, którego udział w przetargu zabezpiecza, rozumie
Novum Wyposażenie Placów Zabaw S.Ch., a nie Novum sp. z o.o. sp. k. Ponieważ
wniesienie do spółki tytułem aportu przedsiębiorstwa prowadzonego dotychczas w ramach
tzw. jednoosobowej działalności gospodarczej miało miejsce 30 grudnia 2017 r. nie byłożadnej obiektywnej przeszkody, aby w gwarancji wskazać spółkę jako wykonawcę, który
będzie składał ofertę w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Sprecyzowany
dalej przedmiotowy zakres odpowiedzialności gwaranta, choć odzwierciedla przesłanki
opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy pzp, odnosi się do zdefiniowanego na wstępie zakresu
podmiotowego.
Bez znaczenia dla sprawy jest okoliczność, że w innym postępowaniu o udzielenie
zamówienia w analogicznej sytuacji ten sam gwarant nie odmówił wypłaty z tytułu
udzielonego zabezpieczenia udziału w przetargu S.Ch., choć ofertę złożyła, a następnie
odmówiła podpisania umowy Novum sp. z o.o. sp. k. Podobnie jak spóźnione złożenie przez
gwaranta 4 kwietnia 2017 r. oświadczenie, że w związku z opisanym powyżej wniesieniem
aportu w postaci przedsiębiorstwa, potwierdzenie ważności gwarancji złożonej
Zamawiającemu półtora miesiąca wcześniej. Wadium musi stanowić dla Zamawiającego
pewne zabezpieczenie już od chwili jego wniesienia, a jego skuteczność nie może zależeć
od późniejszego stanowiska gwaranta, nawet jeżeli wyprzedza ono zaistnienie zdarzenia,
które jest podstawą do jego uruchomienia.
Odwołujący błędnie również przywiązuje wagę do faktu, że w chwili podejmowania
przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty, jego interes nie mógł doznać uszczerbku,
gdyż dysponował już prawidłową gwarancją na przedłużony okres związania ofertą. Nie
zmienia to faktu, że wadium nie zostało wniesione prawidłowo, a zatem została spełniona
przesłanka zawarta w hipotezie normy art. 89 ust. 1 pkt 7b pzp. Przy czym żaden przepis nie
zakazuje Zamawiającemu dalszego badania oferty, nawet jeżeli jest to zbędne. Prowadzenie
takich czynności nie tworzy żadnego prawnie wiążącego domniemania, że wadium zostało
ocenione jako prawidłowe i nie może zostać już zakwestionowane.
Sygn. akt KIO 951/17
Wreszcie zauważyć należy, że z uwagi na opisany powyżej samoistny i abstrakcyjny
charakter prawny zobowiązania z gwarancji bankowej nie ma znaczenia, czy w ramach
stosunku jej zlecenia i nastąpiło kumulatywne przystąpienie do długu przez Novum sp. z o.o.
sp. k. obok S.Ch., gdyż jest to podstawą solidarnej odpowiedzialności tych podmiotów
względem banku gwaranta, bez wpływu na jego zobowiązanie własne względem
beneficjenta, którym jest Zamawiający, w ramach stosunku gwarancji.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy
pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku
Zamawiającego o zasądzenie kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby według
wyliczenia załączonego do odpowiedzi na odwołanie, wobec nieprzedstawienia w tym
zakresie do zamknięcia rozprawy rachunku, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. a
przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 940/17, KIO 943/17 z dnia 2017-06-06
