rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
data dokumentu: 2017-05-23
rok: 2017
sygnatury akt.:
KIO 931/17
KIO 931/17
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę
J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
J. D. Ż. J., R. M. s.c. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie (…)
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę
J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą
J. D. Ż. J., R. M. s.c. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez
Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy w Warszawie (…)
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą
jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. Ż. i M. R.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod
firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej pod firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. na rzecz Sądu Rejonowego dla m.
st. Warszawy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 931/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywną dostawę materiałów eksploatacyjnych
do drukarek, kserokopiarek oraz faksów dla potrzeb Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy
w Warszawie oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 035-064106. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący
–
M.
R.
i
J.Ż.
prowadzący
działalność
gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod firmą J. D. M. R. J. Ż. s.c. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie części I zamówienia
a) art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
nieuprawnioną istotną zmianę i uzupełnienie treści oferty M. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P. M. K. (dalej: P. M. K.) w wyniku złożenia wyjaśnień, podczas gdy
oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na niepodanie przez wykonawcę parametrów oraz symboli
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, względnie nie powinna uzyskać
65 punktów w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” z uwagi na zaoferowanie
materiałów zalecanych przez producentów na poziomie niższym niż 100%,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem II ust. 1 pkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. M. K.,
pomimo iż wykonawca ten nie podał dla zaoferowanego produktu równoważnego w pozycji
15. formularza asortymentowo-cenowego, jego parametrów i symboli wbrew jednoznacznym
wymaganiom rozdziału II ust. 1 pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści
kolumny 4 i 5 formularza asortymentowo-cenowego,
c) z ostrożności – naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych”,
określonym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i przyznanie wykonawcy P. M. K. 65 pkt, pomimo że nie zaoferował on w swej ofercie 100 %
materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producentów urządzeń, oferując w pkt 15.
formularza asortymentowo-cenowego dla urządzenia (…) materiał producenta T. G., który
nie jest materiałem zalecanym przez producenta urządzenia, a tym samym wykonawca w
tym kryterium winien uzyskać 45 pkt,
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M. K., podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący;
2. w zakresie części II zamówienia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P. M. K., pomimo iż w kolumnie 3. w wierszach 23-25 formularza
asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia nie podał on precyzyjnie nazwy
producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a jedynie posłużył się skrótowcem
„J.W.”, co uniemożliwia jednoznaczną i precyzyjną weryfikację, jakiego producenta materiał
został zaoferowany, a także czy zaoferowany został produkt równoważny czy referencyjny,
b) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyjaśnienia treści
oferty P. M. K. w zakresie znaczenia użytego w kolumnie 3. w wierszach 23-25 formularza
asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia; skrótowca „J.W” w sposób prowadzący
do wprowadzenia nowych, niewyrażonych w ofercie treści, a nie jedynie klaryfikacji treści
oferty tj. poprzez przyjęcie rozwinięcia skrótowca jako „jak wyżej”, zgodnie
z sugestią wykonawcy, pomimo że jednocześnie na rynku funkcjonuje podmiot posługujący
się nazwą odpowiadającą skrótowi – J. W., używający symbolu JW dla oznaczenia swoich
produktów,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P. M. K., pomimo iż wykonawca ten nie podał w pozycjach 23-25
formularza asortymentowo-cenowego nazwy producenta w sposób pozwalający na jego
identyfikację, co uniemożliwia ustalenie, czy zaoferowany został produkt referencyjny, czy
równoważny, a nadto uniemożliwia w ogóle identyfikację oferowanego towaru,
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M. K., podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty P. M. K., wezwania do złożenia
wyjaśnień z 24 kwietnia 2017 r., wyjaśnień P. M. K. z 25 kwietnia 2017 r., zawiadomienia o
poprawieniu omyłki z 28 kwietnia 2017 r., zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 28 kwietnia 2017 r., a nadto:
3. w części I zamówienia o nakazanie:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) nakazanie powtórzenia czynności badania ofert,
d) nakazanie odrzucenia oferty P. M. K. i powtórzenia czynności oceny oferty oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, względnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt I lit. b)
powyżej – nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i ocenę oferty P. M. K. z
uwzględnieniem faktu niezaoferowania 100 % materiałów rekomendowanych przez
producentów drukarek.
4. części II zamówienia o nakazanie:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty wykonawcy P. M. K. jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
wykonawcy P. M. K. w sposób rażąco odbiegający nie od brzmienia przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zasad jego stosowania wypracowanych w
orzecznictwie. Przesłankami zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych są: a) zaistnienie omyłki niebędącej omyłką rachunkową ani pisarską, b)
zaistnienie powodowanej tą omyłką niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz c) brak istotnej zmiany treści oferty.
Punktem wyjścia dla działania zamawiającego jest zatem stwierdzenie zaistnienia omyłki.
Nie można mówić o możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych już wówczas, gdy analizując treść oferty nie będziemy mogli mówić o omyłce,
a więc działaniu błędnym.
W przedmiotowej sprawie, zgodnie z treścią załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – formularz asortymentowo-cenowy, wykonawca powinien był podać
w kolumnie nr 3 producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych. Jeżeli w kolumnie nr
3 wykonawca podał materiał równoważny, to obowiązany był wypełnić kolumnę nr 4 oraz 5
i podać w nich odpowiednio parametry oferowanych równoważnych materiałów
eksploatacyjnych oraz symbol oferowanego produktu równoważnego. Powyższe, oprócz
możliwości badania oferty pod kątem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia,
dawało także Zamawiającemu podstawę do dokonania oceny ofert w kryterium „Rodzaj
materiałów eksploatacyjnych” opisanym w rozdziale VII ust. 2 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem sposób wypełnienia formularza asortymentowo-cenowego
zależał od tego, czy wykonawca oferuje produkty oryginalne (rekomendowane), czy
zamienniki (równoważne).
Wykonawca P. M. K. wypełnił formularz asortymentowo-cenowy w pozycji nr 15 w taki
sposób, iż dla urządzenia (…) zaoferowała w kolumnie nr 3 materiał eksploatacyjny
producenta T. G., który to materiał nie jest materiałem rekomendowanym przez producenta
urządzenia. Nie zaprzecza temu także ten wykonawca, przyznając tę okoliczność w piśmie z
25 kwietnia 2017 r. i załączając potwierdzające tę okoliczność oświadczenie dystrybutora
drukarek marki C. firmy T. 4 Y. Sp. z o.o. Jednocześnie wykonawca P. M. K. zaniechał,
pomimo zaoferowania produktu równoważnego, wypełnienia kolumn nr 4 i 5 formularza
asortymentowo-cenowego.
Zamawiający dokonał pierwszego rozstrzygnięcia postępowania pismem z 14 kwietnia 2017
r. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została następnie przez Zamawiającego
anulowana pismem z 21 kwietnia 2017 r. w związku z informacją przekazaną przez
Odwołującego, o wątpliwościach związanych z wypełnieniem formularza ofertowo-cenowego
przez ww. wykonawcę.
Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę P. M. K. do złożenia
wyjaśnień wskazując, iż T. G. nie produkuje taśm do drukarek (…).
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca P. M. K., pismem z 25 kwietnia 2017 r. oświadczył,
iż nazwa producenta T. G. została użyta omyłkowo zamiast nazwy C. Wykonawca załączył
do wyjaśnień oświadczenie oficjalnego dystrybutora drukarek marki C. – firmy T. 4 Y. Sp. z
o.o., z którego jednoznacznie wynika, iż T. G. nie jest producentem materiałów
eksploatacyjnych do drukarek tej marki. Z pisma tego wynika także, iż P. M. K. jest stałym
partnerem dystrybutora w zakresie produktów marki T. G. (obecnie D.).
W efekcie powyższych wyjaśnień Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawienia oferty poprzez wykreślenie z kolumny nr
3 w wierszu 15. nazwy „T. G.” i wpisanie nazwy „C.”.
Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim trudno
w ogóle mówić o zaistnieniu omyłki, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Omyłka to innymi słowy „błąd”, „pomyłka”, „przekłamanie”. Omyłka
taka nie musi mieć charakteru oczywistej, niemniej jednak winna być możliwa do
poprawienia przez samego zamawiającego, na podstawie analizy całokształtu oferty, bez
konieczności zasięgania porady czy konsultacji wykonawcy. Jednocześnie wskazuje się
w orzecznictwie, iż poprawienie omyłki na podstawie wyjaśnień treści oferty złożonych przez
wykonawcę należy stosować bardzo ostrożnie odróżniając dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy
i prowadzenia z nim negocjacji co do treści oferty. Wzywając do złożenia wyjaśnień
zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność
treści oferty wezwanego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
publicznego ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy merytorycznego błędu. Podkreśla się jednocześnie, iż jeżeli w wyniku
wyjaśnień zamawiający uzyskał wiedzę o tym, iż błąd w ofercie powstał w wynikuświadomego działania wykonawcy, to tym samym nie ma możliwości zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonania korekty treści oferty.
Co więcej, owa omyłka musi polegać na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jest to więc środek usunięcia sprzeczności pomiędzy
dwoma dokumentami, nie zaś uzupełniania czy modyfikowania treści oferty w sytuacji
zaistnienia w niej innych błędów czy nieścisłości. Dlatego też możliwe być powinno
wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega.
W niniejszej sprawie nie sposób jednak wskazać, z którym punktem czy postanowieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo oczekiwaniem Zamawiającego
zamieszczenie w kolumnie 3. formularza asortymentowo-cenowego nazwy T. G. zamiast C.
miałoby być sprzeczne. Działanie Zamawiającego nie miało zatem na celu usunięcia
sprzeczności pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia a ofertą, bo takiej
sprzeczności brak, ale dokonanie zmiany w jej treści w celu dokonana oceny oferty
i zwiększenia liczby punktów, które może ona uzyskać. Oferta P. M. K. nie zawierała treści
sprzecznej z jakimkolwiek wymaganiem sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale jeden z dwóch dopuszczalnych wariantów jej treści (produkt oryginalny albo
zamiennik).
Zamawiający swym działaniem zezwolił wykonawcy na zmianę oferowanego wariantu
i zastąpienie produktu równoważnego produktem referencyjnym. Zamawiający doszukuje się
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie w tym
miejscu, w którym faktycznie ona występuje – oferta jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ponieważ wykonawca nie podał symboli i parametrów oferowanego
produktu równoważnego i z tej racji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jest to bowiem sprzeczność
nieusuwalna.
Poprawienie omyłki dokonywane przez Zamawiającego nie powinno też skutkować istotnymi
zmianami w treści oferty, m.in. nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy. W doktrynie wprost wskazuje się, iż zmianą istotną
będzie zmodyfikowanie oferty w ten sposób, iż po jej dokonaniu okaże się, że wykonawca
zaoferował produkt zupełnie inny niż poprzednio. Wówczas mamy bowiem do czynienia
z niedozwolonym uzupełnieniem oferty a nie sprostowaniem.
W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, iż doszło do zastąpienia produktu marki T.
G. produktem marki C., a taka zamiana nie miała żadnego uzasadnienia
w treści oferty, a Zamawiający nie mógł w ogóle przypuszczać, iż zamiarem wykonawcy P.
M. K. było zaoferowanie produktu marki C.
Nie powinno zatem ulegać większej wątpliwości, iż zmianę treści oferty polegającą na
zastąpieniu jednego produktu drugim, całkowicie odmiennym produktem, należy uznać za
istotną zmianę treści oferty P. M. K..
Jak wynika bezsprzecznie z treści pisma P. M. K. z 25 kwietnia 2017 r. wykonawca posłużył
się w ofercie nazwą T. G. świadomie. Podmiot profesjonalnie, od wielu lat trudniący się
handlem materiałami eksploatacyjnymi do drukarek oświadcza bowiem, iż posługuje się
zamiennie
nazwami
dwóch
producentów
i
nawet
nie
rozróżnia
odmienności
asortymentowych pomiędzy nimi. Posłużenie się w treści formularza asortymentowo-
cenowego nazwą T. G. nie miało charakteru omyłki, ale stanowiło świadome działanie
wykonawcy, który zgodnie ze swoją wolą posłużył się nazwą zupełnie innego producenta i
wpisał T. G. z całkowitym rozmysłem.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie jego zastosowana, jest skutkiem wcześniejszego naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy i dokonania niedozwolonej zmiany treści oferty wykonawcy. Dzięki takiemu
działaniu Zamawiającego wykonawca został bowiem „uratowany” od odrzucenia jego oferty.
Zaniechanie przez wykonawcę podania w ofercie wymaganych treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia danych oferowanych produktów zawsze będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, chyba że możliwe jest odczytanie tych informacji z całokształtu oferty.
W niniejszej sprawie takie odczytanie nie jest możliwe.
Na wypadek niestwierdzenia przez Izbę zasadności odrzucenia oferty P. M. K., podnoszony
jest zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
dokonał bowiem oceny oferty wykonawcy z pominięciem opisu sposobu dokonywania oceny
w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych”. Przyznał on bowiem wykonawcy P. M. K.
65 pkt, pomimo że nie zaoferował on w swej ofercie 100 % materiałów eksploatacyjnych
zalecanych przez producentów urządzeń, oferując w pkt 15. formularza asortymentowo-
cenowego dla urządzenia (…) materiał producenta T. G., który nie jest materiałem
zalecanym przez producenta urządzenia, a tym samym wykonawca w tym kryterium winien
uzyskać 45 pkt.
Zgodnie z kryterium określonym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” 65 pkt mogło
zostać przyznane wyłącznie wykonawcy, który w formularzy asortymentowo-cenowym
zaoferuje „100% materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producentów urządzeń”.
Fakt, iż materiał T. G. nie jest materiałem zalecanym wydaje się być bezsprzeczny,
przyznaje to bowiem sam wykonawca w piśmie z 25 kwietnia 2017 r. Tym samym zgodnie
z opisem sposobu dokonywania oceny, winien on otrzymać 45 pkt, ponieważ udział
materiałów zalecanych mieścił się w przedziale od 94% do 99%.
Niezależnie zatem od tego, czy oferta P. M. K. powinna zostać odrzucona, czy oceniona w
sposób jak powyżej, należy uznać, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W części II zamówienia, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.
M. K., pomimo iż w kolumnie nr 3, w wierszach 23-25 formularza asortymentowo-cenowego
nie podał on precyzyjnie nazwy producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a
jedynie posłużył się skrótowcem „J.W.”, co uniemożliwia jednoznaczną i precyzyjną
weryfikację,
jakiego
producenta
materiał
został
zaoferowany,
a także czy zaoferowany został produkt równoważny czy referencyjny.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie, co oznacza ww. skrót.
Wykonawca wyjaśnił, iż oznacza on „jak wyżej”. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia
wykonawcy, winien jednak mieć na uwadze, że rozwinięcie skrótu „J.W.” w sposób
sugerowany przez wykonawcę stoi w sprzeczności z zasadami ortografii języka polskiego
oraz przyjętym przez niego jednolicie sposobem wypełniania formularzy asortymentowo-
-cenowych w obu częściach zamówienia. Nie sposób też pominąć okoliczności, iż na rynku
występuje podmiot będący dostawcą materiałów eksploatacyjnych, posługujący się takim
skrótem dla oznaczenia swoich produktów – J. W.
Wyjaśnienie wykonawcy budzi wątpliwości także z tego powodu, iż w wielu miejscach oferty
następowało wymienienie pod sobą wielokrotnie tych samych nazw (np. pozycje 1-5 czy 17-
-21 formularza asortymentowo-cenowego i w żadnym z tych wypadków wykonawca nie
posługiwał się tego rodzaju sposobem pisania, lecz zawsze podawał nazwy producentów.
Za tezą, iż mamy do czynienia ze wskazaniem bliżej nie określonej marki, a nie skrótu od
wyrażenia „jak wyżej” wskazują także reguły ortografii. Zapis w ofercie wykonawcy brzmi
bowiem „J.W.”, z użyciem kropki po każdej z liter. Tymczasem zapis skrótu od wyrażenia „jak
wyżej” zapisywany jest z użyciem kropki wyłącznie po literze „W”, powinien on zatem być
zapisany następująco: „JW.” Powyższe wskazuje zatem na fakt, iż nie mamy do czynienia
z użyciem zwrotu „jak wyżej”, ale z użyciem skrótu jakiejś bliżej nie określonej nazwy
dwuwyrazowej.
Tym samym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie sprecyzował w sposób
jasny i jednoznaczny, pomimo zobowiązania go do tego treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i stanowiącego do niej załącznik formularza asortymentowo-
-cenowego, nazwy producenta, powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako sprzecznej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wyjaśnienia złożone w tym przedmiocie
przez wykonawcę nie rozwiewają bezsprzecznie wątpliwości co do treści złożonej przez
niego oferty.
Co więcej, procedura wyjaśnień treści oferty odbyła się, zdaniem Odwołującego,
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ich efekcie bowiem
wprowadzono nowe, niewyrażone w ofercie treści, podczas gdy przepis ten służy jedynie
klaryfikacji treści oferty. Zamawiający przyjął rozwinięcie skrótu „J.W.”, które jest sprzeczne
z zasadami ortografii języka polskiego, co dodatkowo zdaje się sugerować, iż doszło do
zmiany treści oferty, a więc naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym zasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. M. K., pomimo
iż wykonawca ten nie podał w pozycjach 23-25 formularza asortymentowo-cenowego nazwy
producenta w sposób pozwalający na jego identyfikację, co uniemożliwia ustalenie, czy
zaoferowany został produkt referencyjny, czy równoważny, a nadto uniemożliwia w ogóle
identyfikację oferowanego towaru.
W efekcie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M.
K., podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzuty wskazane w pkt b), c) i d) są oczywiście bezzasadne
w świetle aktualnego stanu faktycznego sprawy, tj. w sytuacji, w której Zamawiający oceniał
ofertę spółki P. M. K. po dokonaniu jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zatem oceniał ofertę, która w momencie dokonywania oceny nie
budziła wątpliwości Zamawiającego w zakresie prawidłowości wypełnionego w wierszu 15.
formularza ofertowego dla części I i pozycji 23., 24. i 25. formularza ofertowego dla części II.
Tym samym Zamawiający zobowiązany był do wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Istotą zarzutów jest dokonanie oceny, czy w opisanym przypadku Zmawiający miał prawo do
poprawienia oferty we wskazany sposób. Bezspornym jest, że Zamawiający zobowiązany
jest poprawić niezgodności w sytuacji wystąpienia łącznie przesłanek: niezgodności oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która ma charakter omyłki oraz nie
może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W pkt 15. formularza asortymentowo-cenowego, w kolumnie nr 2 „model/typ
urządzenia/producent” Zamawiający wskazał drukarkę (…), natomiast w złożonej ofercie, w
kolumnie nr 3 „producent materiałów eksploatacyjnych” oferent wskazał firmę T. G..
Z uwagi na fakt umieszczenia przez oferenta w kolumnie nr 3, wiersz nr 15, jako producenta
firmy, która nie produkuje materiałów eksploatacyjnych do przedmiotowej drukarki
i nieumieszczenia żadnych danych w kolumnie nr 4 i 5, które pozwoliłyby stwierdzić, że
oferent nie miał na celu zaoferowania produktów oryginalnych producenta, tylko zamienniki,
niewątpliwie spełniona została przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie wykonawca
P. M. K. podniósł, że istotnie omyłkowo wpisał jako producenta taśmy barwiącej do
wskazanego modelu drukarki firmę T. G. zamiast C. Dodatkowo podniósł, że od lat
współpracuje z oficjalnym dystrybutorem materiałów eksploatacyjnych do drukarek (…) i
zawsze, kiedy zamawiał taśmy do tych drukarek jako producenta podawał firmę T. G. i nigdy
nie otrzymał od dystrybutora informacji korygującej.
Naturalnie sama ta informacja nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, że w tym wypadku
wykazana powyżej niezgodność miała charakter omyłki, jednakże Zamawiający, organizując
corocznie przetargi tego samego rodzaju miał wiedzę, że powszechnie jako producent
oryginalnych taśm do drukarek (…) podawana jest właśnie firma T. G., a na stronie
oficjalnego dystrybutora materiałów eksploatacyjnych do drukarek (…), czyli firmy T. 4 Y. Sp.
z o.o. informacja o producencie tych materiałów nie jest zamieszczona.
Zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą zostać objęte tylko
takie nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świadomego
i celowego działania. Oczywistym jest, że ustalenie charakteru działania wykonawcy nie jest
zadaniem łatwym, jednakże niejednokrotnie analiza okoliczności faktycznych związanych ze
złożeniem oferty, jak i procesem wyjaśnienia ofert, może stanowić wystarczającą podstawę
do ustalenia, czy złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wynika z nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej
staranności, pośpiechu czy też niewłaściwego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Powyższe, w połączeniu z faktem, że firma T. G. nie produkuje także zamienników do
drukarek (…), pozwoliła Zamawiającemu uznać, że opisana niezgodność miała charakter
omyłki i była to omyłka niezamierzona.
Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej.
O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy uznać należy, że oferent P. M. K. niewątpliwie
działał w przeświadczeniu, że oferuje oryginalną taśmę barwiącą do drukarki (…), a tym
samym należało uznać, że gdyby miał on wiedzę, że to nie producent T. G., lecz C.,
produkuje taśmy do tego rodzaju drukarek, które zostały wyszczególnione w wierszu 15., to
wskazałby właśnie tego producenta, a zatem poprawa tej niezgodności nie spowodowała
istotnych zmian w treści oferty. Za powyższym przemawia fakt, iż P. M. K. nie wypełniła
kolumny nr 4 i 5, która musiałaby być uzupełniona w przypadku zaoferowania zamienników,
tym samym oczywistym była wola wykonawcy do dostarczenia oryginalnych taśm, zaś błąd
w nazwie producenta stanowił omyłkę.
W ocenie Zamawiającego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki pozwalające na
dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazać
należy, że stosownie do brzmienia tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z tym
wyjątkiem, że zamawiający m.in. może poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie lub
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Porównując zatem dyspozycję wyrażoną w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z treścią zarzutu, można uznać, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu jako
bezprawny, sam fakt zwrócenia się do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień,
albowiem dalsze czynności Zamawiającego były skutkiem uzyskania tych wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego z zarzutem tym nie da się polemizować, gdyż w konkluzji
prowadziłoby to do konieczności udowadniania, czy i w jakim przypadku Zamawiający ma
prawo zwracać się do wykonawców z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Ponadto,
z argumentacji użytej przez Odwołującego wynika, że gdyby Zamawiający nie wezwał
wykonawcy do wyjaśnienia skrótu „J.W.”, tylko w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprawił go jako oczywistą omyłkę na „j.w.”, to w tym zakresie
Odwołujący nie wniósłby zastrzeżeń, gdyż skrót ten jest zgodny z zasadami ortografii języka
polskiego.
W opisanym przypadku Zamawiający: a) zażądał od wykonawcy wyjaśnienia treści oferty
w zakresie upewnienia się co do właściwego rozumienia skrótu „J.W.”, b) nie prowadził
z wykonawcą negocjacji w tym zakresie, c) co do zasady nie dokonał zmian treści oferty,
zastąpił jedynie zwrot „jak wyżej” nazwą własną producenta, do którego ten zwrot się
odnosił. Odnosząc się do zarzutu w zakresie użycia skrótowca, należy mieć na względzie
całość formuły oferty oraz oczywistość użycia skrótu.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, zatem nie będzie powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający, działając w oparciu o art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien był ofertę wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P. M. K. wyjaśnić i ewentualnie poprawić, czy też ofertę tę odrzucić w zakresie części
I lub II zamówienia zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem przywołanych przepisów zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co jest bowiem istotą
oferty – musi być ona zgodna z wymaganiami zamawiającego (por. art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych: treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
W art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert – niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2 i ust. 1a (nieistotny w tej
sprawie, gdyż dotyczy dialogu konkurencyjnego). Ust. 2 art. 87 stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem, aby poprawić ofertę w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy stwierdzić łącznie: 1) zaistnienie omyłki, 2) omyłki niebędącej oczywistą
omyłką rachunkową ani pisarską, 3) polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, 4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej
zmiany treści oferty oraz 5) – co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste
i konieczne – omyłka taka w ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego.
Przy tym wskazany stan omyłki nie musi polegać jedynie na błędzie popełnionym w trakcie
wyrażania oświadczenia woli analogicznym de facto do omyłki pisarskiej czy też w ogóle
braku pełnej świadomości wykonawcy w trakcie sporządzania oferty – na co zdaje się
wskazywać Odwołujący, ale może dotyczyć także błędnej świadomości wykonawcy co do
faktów i jego przekonania, że działa zgodnie z wszelkimi wymaganiami zamawiającego.
Omyłka w tym kontekście ma więc takie znaczenie, że rozbieżność pomiędzy treścią oferty
a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika z celowego działania
wykonawcy postąpienia wbrew wymogom zamawiającego, lecz z woli złożenia oferty
zgodnie z wymogami, połączonego z fałszywym przekonaniem, że składa ofertę zgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W praktyce jest to najczęstszy powód
przedmiotowych omyłek, żaden bowiem znający procedurę zamówień publicznych
wykonawca, działający racjonalnie, nie podejmuje wysiłku i nie ponosi kosztów złożenia
oferty z zamiarem doprowadzenia do jej odrzucenia.
Co do zaistnienia powyższych przesłanek ma jednak rację Odwołujący – art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu zastosowania, gdyż w ustalonym stanie
faktycznym niniejszej sprawy omyłka zaistniała w punkcie 15. formularza asortymentowo-
-cenowego dla części I zamówienia nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako
oświadczenia woli. Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo-
-cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie
nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego
błędną nazwę.
Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy.
Ponieważ jednak skutek dla oferty jest podobny, powołanie się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać jedynie za błąd formalny (proceduralny), nie
mający wpływu na wynik badania oferty, a więc i wynik postępowania.
Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu jest więc to, czy Zamawiający mógł uznać, że
wskazanie w pozycji 15. formularza dla części I zamówienia jako producenta taśmy (…) firmy
T. G., jest de facto wskazaniem firmy C. Co do zasady bowiem rację należy przyznać
Odwołującemu – że działanie Zamawiającego polegające na zamianie oferowanych
produktów na inne byłoby niedopuszczalne.
Jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały okoliczności, które powodują, że
można je uznać za wyjątkowe w stosunku do ogólnej reguły, a jednocześnie niesprzeczne
z samą zasadą niezmienności oferty.
Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy ustalonych podczas rozprawy, zdaniem Izby,
wynika bowiem jednoznacznie, że wykonawca P. M. K. miał zamiar w tej pozycji zaoferować
produkt
oryginalny,
a
nie
zamiennik.
Jest
to,
zdaniem
Izby,
oczywiste
w świetle tego, że wykonawca ten wypełnił jedynie kolumnę nr 3, a nie wypełnił kolumn nr 4
i 5 przeznaczonych na wpisanie symbolu i parametrów zamiennika, w całej swojej ofercie
oferował wyłącznie produkty oryginalne (zresztą żaden z wykonawców nie zaoferował
zamienników), a także w świetle wyjaśnień M. K., samego Zamawiającego oraz –
Odwołującego.
Nie było bowiem sporne, że na rynku – błędnie, ale powszechnie – funkcjonuje informacja
zapoczątkowana prawdopodobnie przez dystrybutora tych taśm, że producentem
oryginalnych taśm (…) jest właśnie T. G. Potwierdzają to wyjaśnienia M. K., pismo
oficjalnego dystrybutora drukarek i produktów C. w Polsce – firmy T. 4 Y. Sp. z o.o.,
Zamawiającego oraz Odwołującego. Zamawiający okazał wydruki ze stron internetowych
kilku sklepów sprzedających ww. taśmy, w tym ze strony internetowej Odwołującego, na
których wyraźnie wskazano, że są to taśmy oryginalne, a ich producentem jest T. G.
Przy tym należy zauważyć, że wykonawcy trudno przypisać w tym przypadku zwykłe
niedbalstwo, gdyż informacja ta nie jest oczywiście łatwa do weryfikacji – nawet na
opakowaniu oryginalnej taśmy nie wskazano nigdzie jej producenta (ewentualnie został on
podany w jednym z napisów w chińskich znakach, nie przetłumaczonym na język angielski,
jak to zrobiono z innymi danymi dotyczącymi produktu), zaś sama nazwa „C.” na środku
przedniej strony opakowania nie oznacza jeszcze nazwy producenta, lecz zwyczajowo
nazwę produktu).
W swoich wyjaśnieniach M. K.z wskazała też, że, pomimo jej wcześniejszej współpracy z T.
4 Y. Sp. z o.o. i zakupu taśm C. właśnie od tej firmy, nigdy nie sprostowała ona tej omyłki co
do nazwy producenta, nazwa producenta (ze wskazaniem, że jest to producent) nie została
także zamieszczona na fakturze wystawionej przez T. 4 Y. Sp. z o.o. Wyjaśnieniom tym Izba
dała wiarę, są bowiem zgodne z doświadczeniem życiowym – mało prawdopodobne jest też,
by p. K. podała błędną nazwę producenta, gdyby ją wcześniej o tym fakcie poinformowano.
Również Zamawiający oświadczył, że zna tę sytuację na rynku i dlatego nie potrzebował
wyjaśnień treści oferty w tym zakresie przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej –
było dla niego oczywiste, że chodzi właśnie o oryginalny produkt – dlatego też o wyjaśnienia
poprosił dopiero po interwencji Odwołującego.
Dodatkowo nie było sporne też, że T. G. nie produkuje zamienników do taśm (…).
W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że w poz. 15. od początku zaoferowany
został produkt oryginalny, a jedynie został on błędnie określony w oświadczeniu woli (ofercie)
poprzez podanie błędnej nazwy. Tym samym wyjaśnienia w tym zakresie służyły raczej
wyjaśnieniu niedokładności oświadczenia woli, niż jego zmianie – nie został bowiem
zmieniony sam oferowany produkt, lecz sprostowany jego błędny opis. Zdaniem Izby
działanie to mieści się w ramach art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego i tym samym nie stanowi
faktycznej zmiany oferty.
Przepis ten wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Zdaniem Izby, okoliczności oraz „zwyczaje” (czyli w tym przypadku
istniejąca praktyka na rynku sprzedawców i nabywców taśm i tonerów) wskazuje, że chodzi
o produkt oryginalny C.
Co do wskazania w poz. 23-25 formularza asortymentowo-cenowego dla części II
zamówienia oznaczenia „J.W.” - Izba stwierdziła, że w jej ocenie przyjęcie przez
Zamawiającego interpretacji, że chodzi tu o wyrażenie „jak wyżej”, jest w okolicznościach
sprawy racjonalne i nie budzi obiekcji logicznych ani prawnych (takie też wyjaśnienia złożyła
p. K.).
Nie ma wątpliwości, że z punktu widzenia zasad języka polskiego, prawidłowy skrót to „jw.”
(przy czym zasady tworzenia skrótów i skrótowców rozróżniają również użycie wielkich
i małych liter, a nie tylko kropek), jednak żeby przypisać zasadom ortografii, interpunkcji czy
gramatyki tak istotne znaczenie przy wykładni oświadczenia woli, jak robi to Odwołujący,
trzeba przede wszystkim rozpocząć od stwierdzenia, że piszący te zasady w ogóle zna i że
przywiązuje do nich wagę na tyle, by skorygować tekst (sprawdzić pisownię w słowniku,
zmienić ustawienia edytora tekstu, który standardowo kolumnę tabeli rozpoczyna od wielkiej
litery, podobnie jak po kropce; również użycie klawisza Caps Lock itd.).
Zatem, pomimo niedoskonałości pod względem językowym, na gruncie reguł interpretacji
oświadczenia, o których wspomniano powyżej, w ocenie Izby znacznie bardziej
prawdopodobne jest, że wykonawca miał na myśli „jak wyżej”, niż nazwę typu Jet World.
Zresztą, jeśli już się odnieść do reguł językowych, to inicjały nazw angielskojęzycznych
najczęściej używane są bez kropek, zatem Jet World miałoby oznaczenie „JW”, a nie „J.W.”
– zaś w powszechnym użyciu „J.W.” byłoby odczytywane jako inicjały imienia i nazwiska.
W ocenie Izby nie ma też żadnego uzasadnienia logicznego, by p. K. dla tonerów K. M. w
ogóle miała oferować produkty firmy J. W. (o której nawet nie wiadomo, czy takie produkty
produkuje) albo innej firmy niż K. M.
Jak Izba wskazała już powyżej – z oferty wykonawcy P. M. K. da się odczytać zamiar
zaoferowania wyłącznie produktów oryginalnych, gdyż w żadnej pozycji tabeli nie został
zaoferowany zamiennik, a wykonawca nie uzupełnił kolumny nr 4 i 5, w której powinien
wpisać parametry i symbol produktu równoważnego. Dotyczy to również poz. 23-25
formularza asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia.
Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w odróżnieniu od innych wersów
formularza asortymentowo-cenowego, poz. 23-25 dotyczą tego samego tonera do tych
samych drukarek, co w poz. 22, a podział na pozycje dotyczy jedynie różnych kolorów
proszku, zatem zrozumiałe jest, że wykonawca w poz. 22 wskazał jako nazwę producenta
tonera firmę K. M., a w pozostałych pozycjach jedynie „jak wyżej”.
Wobec powyższego Izba uznała, że oferta nie podlega odrzuceniu również dla części II
zamówienia.
Co zaś do dokonanej przez Zamawiającego oceny w kryterium „Rodzaj materiałów
eksploatacyjnych”, to – jak słusznie zauważył Zamawiający – ocena ta jest jedynie prostą
konsekwencją przyjętych założeń co do treści oferty. Skoro więc uznano, że w poz. 15. i poz.
23-25 odpowiednio formularza asortymentowo-cenowego dla części I i II zamówienia zostały
zaoferowane produkty oryginalne, czyli rekomendowane przez producenta sprzętu, to
wykonawcy należało przyznać punkty za 100% produktów oryginalnych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą
jako wspólnicy spółki cywilnej pod firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. Ż. i M. R.
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod
firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od J. Ż. i M. R. prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej pod firmą J. D. Ż. J., R. M. s.c. na rzecz Sądu Rejonowego dla m.
st. Warszawy w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 931/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „sukcesywną dostawę materiałów eksploatacyjnych
do drukarek, kserokopiarek oraz faksów dla potrzeb Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy
w Warszawie oraz odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych” na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn.
zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 18 lutego 2017 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 035-064106. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Zarzuty i żądania odwołania:
Odwołujący
–
M.
R.
i
J.Ż.
prowadzący
działalność
gospodarczą
w formie spółki cywilnej pod firmą J. D. M. R. J. Ż. s.c. wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. w zakresie części I zamówienia
a) art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
nieuprawnioną istotną zmianę i uzupełnienie treści oferty M. K. prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą P. M. K. (dalej: P. M. K.) w wyniku złożenia wyjaśnień, podczas gdy
oferta ta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na niepodanie przez wykonawcę parametrów oraz symboli
oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, względnie nie powinna uzyskać
65 punktów w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” z uwagi na zaoferowanie
materiałów zalecanych przez producentów na poziomie niższym niż 100%,
b) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z rozdziałem II ust. 1 pkt 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P. M. K.,
pomimo iż wykonawca ten nie podał dla zaoferowanego produktu równoważnego w pozycji
15. formularza asortymentowo-cenowego, jego parametrów i symboli wbrew jednoznacznym
wymaganiom rozdziału II ust. 1 pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści
kolumny 4 i 5 formularza asortymentowo-cenowego,
c) z ostrożności – naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
dokonanie oceny ofert niezgodnie z kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych”,
określonym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i przyznanie wykonawcy P. M. K. 65 pkt, pomimo że nie zaoferował on w swej ofercie 100 %
materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producentów urządzeń, oferując w pkt 15.
formularza asortymentowo-cenowego dla urządzenia (…) materiał producenta T. G., który
nie jest materiałem zalecanym przez producenta urządzenia, a tym samym wykonawca w
tym kryterium winien uzyskać 45 pkt,
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M. K., podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący;
2. w zakresie części II zamówienia:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P. M. K., pomimo iż w kolumnie 3. w wierszach 23-25 formularza
asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia nie podał on precyzyjnie nazwy
producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a jedynie posłużył się skrótowcem
„J.W.”, co uniemożliwia jednoznaczną i precyzyjną weryfikację, jakiego producenta materiał
został zaoferowany, a także czy zaoferowany został produkt równoważny czy referencyjny,
b) art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyjaśnienia treści
oferty P. M. K. w zakresie znaczenia użytego w kolumnie 3. w wierszach 23-25 formularza
asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia; skrótowca „J.W” w sposób prowadzący
do wprowadzenia nowych, niewyrażonych w ofercie treści, a nie jedynie klaryfikacji treści
oferty tj. poprzez przyjęcie rozwinięcia skrótowca jako „jak wyżej”, zgodnie
z sugestią wykonawcy, pomimo że jednocześnie na rynku funkcjonuje podmiot posługujący
się nazwą odpowiadającą skrótowi – J. W., używający symbolu JW dla oznaczenia swoich
produktów,
c) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P. M. K., pomimo iż wykonawca ten nie podał w pozycjach 23-25
formularza asortymentowo-cenowego nazwy producenta w sposób pozwalający na jego
identyfikację, co uniemożliwia ustalenie, czy zaoferowany został produkt referencyjny, czy
równoważny, a nadto uniemożliwia w ogóle identyfikację oferowanego towaru,
d) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M. K., podczas gdy
najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
Odwołujący wniósł o:
1. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika,
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty P. M. K., wezwania do złożenia
wyjaśnień z 24 kwietnia 2017 r., wyjaśnień P. M. K. z 25 kwietnia 2017 r., zawiadomienia o
poprawieniu omyłki z 28 kwietnia 2017 r., zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
z 28 kwietnia 2017 r., a nadto:
3. w części I zamówienia o nakazanie:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) unieważnienia czynności poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
c) nakazanie powtórzenia czynności badania ofert,
d) nakazanie odrzucenia oferty P. M. K. i powtórzenia czynności oceny oferty oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej, względnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt I lit. b)
powyżej – nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert i ocenę oferty P. M. K. z
uwzględnieniem faktu niezaoferowania 100 % materiałów rekomendowanych przez
producentów drukarek.
4. części II zamówienia o nakazanie:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b) powtórzenia czynności badania ofert i odrzucenia oferty wykonawcy P. M. K. jako
niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
c) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający dokonał zmiany treści oferty
wykonawcy P. M. K. w sposób rażąco odbiegający nie od brzmienia przepisu art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i zasad jego stosowania wypracowanych w
orzecznictwie. Przesłankami zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych są: a) zaistnienie omyłki niebędącej omyłką rachunkową ani pisarską, b)
zaistnienie powodowanej tą omyłką niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz c) brak istotnej zmiany treści oferty.
Punktem wyjścia dla działania zamawiającego jest zatem stwierdzenie zaistnienia omyłki.
Nie można mówić o możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych już wówczas, gdy analizując treść oferty nie będziemy mogli mówić o omyłce,
a więc działaniu błędnym.
W przedmiotowej sprawie, zgodnie z treścią załącznika nr 5 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – formularz asortymentowo-cenowy, wykonawca powinien był podać
w kolumnie nr 3 producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych. Jeżeli w kolumnie nr
3 wykonawca podał materiał równoważny, to obowiązany był wypełnić kolumnę nr 4 oraz 5
i podać w nich odpowiednio parametry oferowanych równoważnych materiałów
eksploatacyjnych oraz symbol oferowanego produktu równoważnego. Powyższe, oprócz
możliwości badania oferty pod kątem jej zgodności z opisem przedmiotu zamówienia,
dawało także Zamawiającemu podstawę do dokonania oceny ofert w kryterium „Rodzaj
materiałów eksploatacyjnych” opisanym w rozdziale VII ust. 2 lit. b) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Zatem sposób wypełnienia formularza asortymentowo-cenowego
zależał od tego, czy wykonawca oferuje produkty oryginalne (rekomendowane), czy
zamienniki (równoważne).
Wykonawca P. M. K. wypełnił formularz asortymentowo-cenowy w pozycji nr 15 w taki
sposób, iż dla urządzenia (…) zaoferowała w kolumnie nr 3 materiał eksploatacyjny
producenta T. G., który to materiał nie jest materiałem rekomendowanym przez producenta
urządzenia. Nie zaprzecza temu także ten wykonawca, przyznając tę okoliczność w piśmie z
25 kwietnia 2017 r. i załączając potwierdzające tę okoliczność oświadczenie dystrybutora
drukarek marki C. firmy T. 4 Y. Sp. z o.o. Jednocześnie wykonawca P. M. K. zaniechał,
pomimo zaoferowania produktu równoważnego, wypełnienia kolumn nr 4 i 5 formularza
asortymentowo-cenowego.
Zamawiający dokonał pierwszego rozstrzygnięcia postępowania pismem z 14 kwietnia 2017
r. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została następnie przez Zamawiającego
anulowana pismem z 21 kwietnia 2017 r. w związku z informacją przekazaną przez
Odwołującego, o wątpliwościach związanych z wypełnieniem formularza ofertowo-cenowego
przez ww. wykonawcę.
Zamawiający pismem z 24 kwietnia 2017 r. wezwał wykonawcę P. M. K. do złożenia
wyjaśnień wskazując, iż T. G. nie produkuje taśm do drukarek (…).
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca P. M. K., pismem z 25 kwietnia 2017 r. oświadczył,
iż nazwa producenta T. G. została użyta omyłkowo zamiast nazwy C. Wykonawca załączył
do wyjaśnień oświadczenie oficjalnego dystrybutora drukarek marki C. – firmy T. 4 Y. Sp. z
o.o., z którego jednoznacznie wynika, iż T. G. nie jest producentem materiałów
eksploatacyjnych do drukarek tej marki. Z pisma tego wynika także, iż P. M. K. jest stałym
partnerem dystrybutora w zakresie produktów marki T. G. (obecnie D.).
W efekcie powyższych wyjaśnień Zamawiający dokonał, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprawienia oferty poprzez wykreślenie z kolumny nr
3 w wierszu 15. nazwy „T. G.” i wpisanie nazwy „C.”.
Z takim postępowaniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim trudno
w ogóle mówić o zaistnieniu omyłki, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Omyłka to innymi słowy „błąd”, „pomyłka”, „przekłamanie”. Omyłka
taka nie musi mieć charakteru oczywistej, niemniej jednak winna być możliwa do
poprawienia przez samego zamawiającego, na podstawie analizy całokształtu oferty, bez
konieczności zasięgania porady czy konsultacji wykonawcy. Jednocześnie wskazuje się
w orzecznictwie, iż poprawienie omyłki na podstawie wyjaśnień treści oferty złożonych przez
wykonawcę należy stosować bardzo ostrożnie odróżniając dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy
i prowadzenia z nim negocjacji co do treści oferty. Wzywając do złożenia wyjaśnień
zamawiający powinien w ten sposób ustalić, po pierwsze, czy dostrzeżona niezgodność
treści oferty wezwanego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
publicznego ma w ogóle charakter omyłki, czy też nieusuwalnego w trybie przepisu art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy merytorycznego błędu. Podkreśla się jednocześnie, iż jeżeli w wyniku
wyjaśnień zamawiający uzyskał wiedzę o tym, iż błąd w ofercie powstał w wynikuświadomego działania wykonawcy, to tym samym nie ma możliwości zastosowania art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i dokonania korekty treści oferty.
Co więcej, owa omyłka musi polegać na niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Jest to więc środek usunięcia sprzeczności pomiędzy
dwoma dokumentami, nie zaś uzupełniania czy modyfikowania treści oferty w sytuacji
zaistnienia w niej innych błędów czy nieścisłości. Dlatego też możliwe być powinno
wskazanie i wykazanie, na czym konkretnie niezgodność ta polega.
W niniejszej sprawie nie sposób jednak wskazać, z którym punktem czy postanowieniem
specyfikacji istotnych warunków zamówienia albo oczekiwaniem Zamawiającego
zamieszczenie w kolumnie 3. formularza asortymentowo-cenowego nazwy T. G. zamiast C.
miałoby być sprzeczne. Działanie Zamawiającego nie miało zatem na celu usunięcia
sprzeczności pomiędzy specyfikacją istotnych warunków zamówienia a ofertą, bo takiej
sprzeczności brak, ale dokonanie zmiany w jej treści w celu dokonana oceny oferty
i zwiększenia liczby punktów, które może ona uzyskać. Oferta P. M. K. nie zawierała treści
sprzecznej z jakimkolwiek wymaganiem sformułowanym w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ale jeden z dwóch dopuszczalnych wariantów jej treści (produkt oryginalny albo
zamiennik).
Zamawiający swym działaniem zezwolił wykonawcy na zmianę oferowanego wariantu
i zastąpienie produktu równoważnego produktem referencyjnym. Zamawiający doszukuje się
sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie w tym
miejscu, w którym faktycznie ona występuje – oferta jest sprzeczna ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, ponieważ wykonawca nie podał symboli i parametrów oferowanego
produktu równoważnego i z tej racji jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych – jest to bowiem sprzeczność
nieusuwalna.
Poprawienie omyłki dokonywane przez Zamawiającego nie powinno też skutkować istotnymi
zmianami w treści oferty, m.in. nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego,
nowego oświadczenia woli wykonawcy. W doktrynie wprost wskazuje się, iż zmianą istotną
będzie zmodyfikowanie oferty w ten sposób, iż po jej dokonaniu okaże się, że wykonawca
zaoferował produkt zupełnie inny niż poprzednio. Wówczas mamy bowiem do czynienia
z niedozwolonym uzupełnieniem oferty a nie sprostowaniem.
W przedmiotowej sprawie nie ulega wątpliwości, iż doszło do zastąpienia produktu marki T.
G. produktem marki C., a taka zamiana nie miała żadnego uzasadnienia
w treści oferty, a Zamawiający nie mógł w ogóle przypuszczać, iż zamiarem wykonawcy P.
M. K. było zaoferowanie produktu marki C.
Nie powinno zatem ulegać większej wątpliwości, iż zmianę treści oferty polegającą na
zastąpieniu jednego produktu drugim, całkowicie odmiennym produktem, należy uznać za
istotną zmianę treści oferty P. M. K..
Jak wynika bezsprzecznie z treści pisma P. M. K. z 25 kwietnia 2017 r. wykonawca posłużył
się w ofercie nazwą T. G. świadomie. Podmiot profesjonalnie, od wielu lat trudniący się
handlem materiałami eksploatacyjnymi do drukarek oświadcza bowiem, iż posługuje się
zamiennie
nazwami
dwóch
producentów
i
nawet
nie
rozróżnia
odmienności
asortymentowych pomiędzy nimi. Posłużenie się w treści formularza asortymentowo-
cenowego nazwą T. G. nie miało charakteru omyłki, ale stanowiło świadome działanie
wykonawcy, który zgodnie ze swoją wolą posłużył się nazwą zupełnie innego producenta i
wpisał T. G. z całkowitym rozmysłem.
Naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
przez zaniechanie jego zastosowana, jest skutkiem wcześniejszego naruszenia art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy i dokonania niedozwolonej zmiany treści oferty wykonawcy. Dzięki takiemu
działaniu Zamawiającego wykonawca został bowiem „uratowany” od odrzucenia jego oferty.
Zaniechanie przez wykonawcę podania w ofercie wymaganych treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia danych oferowanych produktów zawsze będzie skutkowało
odrzuceniem oferty, chyba że możliwe jest odczytanie tych informacji z całokształtu oferty.
W niniejszej sprawie takie odczytanie nie jest możliwe.
Na wypadek niestwierdzenia przez Izbę zasadności odrzucenia oferty P. M. K., podnoszony
jest zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
dokonał bowiem oceny oferty wykonawcy z pominięciem opisu sposobu dokonywania oceny
w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych”. Przyznał on bowiem wykonawcy P. M. K.
65 pkt, pomimo że nie zaoferował on w swej ofercie 100 % materiałów eksploatacyjnych
zalecanych przez producentów urządzeń, oferując w pkt 15. formularza asortymentowo-
cenowego dla urządzenia (…) materiał producenta T. G., który nie jest materiałem
zalecanym przez producenta urządzenia, a tym samym wykonawca w tym kryterium winien
uzyskać 45 pkt.
Zgodnie z kryterium określonym w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 lit. b specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kryterium „Rodzaj materiałów eksploatacyjnych” 65 pkt mogło
zostać przyznane wyłącznie wykonawcy, który w formularzy asortymentowo-cenowym
zaoferuje „100% materiałów eksploatacyjnych zalecanych przez producentów urządzeń”.
Fakt, iż materiał T. G. nie jest materiałem zalecanym wydaje się być bezsprzeczny,
przyznaje to bowiem sam wykonawca w piśmie z 25 kwietnia 2017 r. Tym samym zgodnie
z opisem sposobu dokonywania oceny, winien on otrzymać 45 pkt, ponieważ udział
materiałów zalecanych mieścił się w przedziale od 94% do 99%.
Niezależnie zatem od tego, czy oferta P. M. K. powinna zostać odrzucona, czy oceniona w
sposób jak powyżej, należy uznać, że najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący.
W części II zamówienia, zdaniem Odwołującego, Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P.
M. K., pomimo iż w kolumnie nr 3, w wierszach 23-25 formularza asortymentowo-cenowego
nie podał on precyzyjnie nazwy producenta oferowanych materiałów eksploatacyjnych, a
jedynie posłużył się skrótowcem „J.W.”, co uniemożliwia jednoznaczną i precyzyjną
weryfikację,
jakiego
producenta
materiał
został
zaoferowany,
a także czy zaoferowany został produkt równoważny czy referencyjny.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy z wnioskiem o wyjaśnienie, co oznacza ww. skrót.
Wykonawca wyjaśnił, iż oznacza on „jak wyżej”. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia
wykonawcy, winien jednak mieć na uwadze, że rozwinięcie skrótu „J.W.” w sposób
sugerowany przez wykonawcę stoi w sprzeczności z zasadami ortografii języka polskiego
oraz przyjętym przez niego jednolicie sposobem wypełniania formularzy asortymentowo-
-cenowych w obu częściach zamówienia. Nie sposób też pominąć okoliczności, iż na rynku
występuje podmiot będący dostawcą materiałów eksploatacyjnych, posługujący się takim
skrótem dla oznaczenia swoich produktów – J. W.
Wyjaśnienie wykonawcy budzi wątpliwości także z tego powodu, iż w wielu miejscach oferty
następowało wymienienie pod sobą wielokrotnie tych samych nazw (np. pozycje 1-5 czy 17-
-21 formularza asortymentowo-cenowego i w żadnym z tych wypadków wykonawca nie
posługiwał się tego rodzaju sposobem pisania, lecz zawsze podawał nazwy producentów.
Za tezą, iż mamy do czynienia ze wskazaniem bliżej nie określonej marki, a nie skrótu od
wyrażenia „jak wyżej” wskazują także reguły ortografii. Zapis w ofercie wykonawcy brzmi
bowiem „J.W.”, z użyciem kropki po każdej z liter. Tymczasem zapis skrótu od wyrażenia „jak
wyżej” zapisywany jest z użyciem kropki wyłącznie po literze „W”, powinien on zatem być
zapisany następująco: „JW.” Powyższe wskazuje zatem na fakt, iż nie mamy do czynienia
z użyciem zwrotu „jak wyżej”, ale z użyciem skrótu jakiejś bliżej nie określonej nazwy
dwuwyrazowej.
Tym samym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, który nie sprecyzował w sposób
jasny i jednoznaczny, pomimo zobowiązania go do tego treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i stanowiącego do niej załącznik formularza asortymentowo-
-cenowego, nazwy producenta, powinno prowadzić do odrzucenia oferty jako sprzecznej ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a wyjaśnienia złożone w tym przedmiocie
przez wykonawcę nie rozwiewają bezsprzecznie wątpliwości co do treści złożonej przez
niego oferty.
Co więcej, procedura wyjaśnień treści oferty odbyła się, zdaniem Odwołującego,
z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ich efekcie bowiem
wprowadzono nowe, niewyrażone w ofercie treści, podczas gdy przepis ten służy jedynie
klaryfikacji treści oferty. Zamawiający przyjął rozwinięcie skrótu „J.W.”, które jest sprzeczne
z zasadami ortografii języka polskiego, co dodatkowo zdaje się sugerować, iż doszło do
zmiany treści oferty, a więc naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym zasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. M. K., pomimo
iż wykonawca ten nie podał w pozycjach 23-25 formularza asortymentowo-cenowego nazwy
producenta w sposób pozwalający na jego identyfikację, co uniemożliwia ustalenie, czy
zaoferowany został produkt referencyjny, czy równoważny, a nadto uniemożliwia w ogóle
identyfikację oferowanego towaru.
W efekcie doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty P. M.
K., podczas gdy najkorzystniejszą ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Odwołujący.
II Stanowisko zamawiającego
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami
postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, że zarzuty wskazane w pkt b), c) i d) są oczywiście bezzasadne
w świetle aktualnego stanu faktycznego sprawy, tj. w sytuacji, w której Zamawiający oceniał
ofertę spółki P. M. K. po dokonaniu jej poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, a zatem oceniał ofertę, która w momencie dokonywania oceny nie
budziła wątpliwości Zamawiającego w zakresie prawidłowości wypełnionego w wierszu 15.
formularza ofertowego dla części I i pozycji 23., 24. i 25. formularza ofertowego dla części II.
Tym samym Zamawiający zobowiązany był do wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Istotą zarzutów jest dokonanie oceny, czy w opisanym przypadku Zmawiający miał prawo do
poprawienia oferty we wskazany sposób. Bezspornym jest, że Zamawiający zobowiązany
jest poprawić niezgodności w sytuacji wystąpienia łącznie przesłanek: niezgodności oferty
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która ma charakter omyłki oraz nie
może powodować istotnych zmian w treści oferty.
W pkt 15. formularza asortymentowo-cenowego, w kolumnie nr 2 „model/typ
urządzenia/producent” Zamawiający wskazał drukarkę (…), natomiast w złożonej ofercie, w
kolumnie nr 3 „producent materiałów eksploatacyjnych” oferent wskazał firmę T. G..
Z uwagi na fakt umieszczenia przez oferenta w kolumnie nr 3, wiersz nr 15, jako producenta
firmy, która nie produkuje materiałów eksploatacyjnych do przedmiotowej drukarki
i nieumieszczenia żadnych danych w kolumnie nr 4 i 5, które pozwoliłyby stwierdzić, że
oferent nie miał na celu zaoferowania produktów oryginalnych producenta, tylko zamienniki,
niewątpliwie spełniona została przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie wykonawca
P. M. K. podniósł, że istotnie omyłkowo wpisał jako producenta taśmy barwiącej do
wskazanego modelu drukarki firmę T. G. zamiast C. Dodatkowo podniósł, że od lat
współpracuje z oficjalnym dystrybutorem materiałów eksploatacyjnych do drukarek (…) i
zawsze, kiedy zamawiał taśmy do tych drukarek jako producenta podawał firmę T. G. i nigdy
nie otrzymał od dystrybutora informacji korygującej.
Naturalnie sama ta informacja nie pozwala jednoznacznie stwierdzić, że w tym wypadku
wykazana powyżej niezgodność miała charakter omyłki, jednakże Zamawiający, organizując
corocznie przetargi tego samego rodzaju miał wiedzę, że powszechnie jako producent
oryginalnych taśm do drukarek (…) podawana jest właśnie firma T. G., a na stronie
oficjalnego dystrybutora materiałów eksploatacyjnych do drukarek (…), czyli firmy T. 4 Y. Sp.
z o.o. informacja o producencie tych materiałów nie jest zamieszczona.
Zakresem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych mogą zostać objęte tylko
takie nieprawidłowości w ofertach wykonawców, które nie wynikają ze świadomego
i celowego działania. Oczywistym jest, że ustalenie charakteru działania wykonawcy nie jest
zadaniem łatwym, jednakże niejednokrotnie analiza okoliczności faktycznych związanych ze
złożeniem oferty, jak i procesem wyjaśnienia ofert, może stanowić wystarczającą podstawę
do ustalenia, czy złożenie oferty niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
wynika z nieświadomego działania wykonawcy mającego swoje źródło w braku należytej
staranności, pośpiechu czy też niewłaściwego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Powyższe, w połączeniu z faktem, że firma T. G. nie produkuje także zamienników do
drukarek (…), pozwoliła Zamawiającemu uznać, że opisana niezgodność miała charakter
omyłki i była to omyłka niezamierzona.
Granicą zmiany dokonanej w następstwie poprawienia niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia jest, by taka zmiana nie miała charakteru istotnej.
O istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy uznać należy, że oferent P. M. K. niewątpliwie
działał w przeświadczeniu, że oferuje oryginalną taśmę barwiącą do drukarki (…), a tym
samym należało uznać, że gdyby miał on wiedzę, że to nie producent T. G., lecz C.,
produkuje taśmy do tego rodzaju drukarek, które zostały wyszczególnione w wierszu 15., to
wskazałby właśnie tego producenta, a zatem poprawa tej niezgodności nie spowodowała
istotnych zmian w treści oferty. Za powyższym przemawia fakt, iż P. M. K. nie wypełniła
kolumny nr 4 i 5, która musiałaby być uzupełniona w przypadku zaoferowania zamienników,
tym samym oczywistym była wola wykonawcy do dostarczenia oryginalnych taśm, zaś błąd
w nazwie producenta stanowił omyłkę.
W ocenie Zamawiającego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki pozwalające na
dokonanie poprawy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób zasadniczy i nieusuwalny.
Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazać
należy, że stosownie do brzmienia tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiający
możeżądać
od
wykonawców
wyjaśnień
dotyczących
treści
złożonych
ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, z tym
wyjątkiem, że zamawiający m.in. może poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie lub
inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Porównując zatem dyspozycję wyrażoną w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z treścią zarzutu, można uznać, że Odwołujący zarzuca Zamawiającemu jako
bezprawny, sam fakt zwrócenia się do wykonawcy z wezwaniem do złożenia wyjaśnień,
albowiem dalsze czynności Zamawiającego były skutkiem uzyskania tych wyjaśnień.
W ocenie Zamawiającego z zarzutem tym nie da się polemizować, gdyż w konkluzji
prowadziłoby to do konieczności udowadniania, czy i w jakim przypadku Zamawiający ma
prawo zwracać się do wykonawców z wezwaniem do złożenia wyjaśnień. Ponadto,
z argumentacji użytej przez Odwołującego wynika, że gdyby Zamawiający nie wezwał
wykonawcy do wyjaśnienia skrótu „J.W.”, tylko w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprawił go jako oczywistą omyłkę na „j.w.”, to w tym zakresie
Odwołujący nie wniósłby zastrzeżeń, gdyż skrót ten jest zgodny z zasadami ortografii języka
polskiego.
W opisanym przypadku Zamawiający: a) zażądał od wykonawcy wyjaśnienia treści oferty
w zakresie upewnienia się co do właściwego rozumienia skrótu „J.W.”, b) nie prowadził
z wykonawcą negocjacji w tym zakresie, c) co do zasady nie dokonał zmian treści oferty,
zastąpił jedynie zwrot „jak wyżej” nazwą własną producenta, do którego ten zwrot się
odnosił. Odnosząc się do zarzutu w zakresie użycia skrótowca, należy mieć na względzie
całość formuły oferty oraz oczywistość użycia skrótu.
III Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, zatem nie będzie powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający, działając w oparciu o art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powinien był ofertę wykonawcy M. K. prowadzącej działalność gospodarczą pod
nazwą P. M. K. wyjaśnić i ewentualnie poprawić, czy też ofertę tę odrzucić w zakresie części
I lub II zamówienia zgodnie z dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z brzmieniem przywołanych przepisów zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). Co jest bowiem istotą
oferty – musi być ona zgodna z wymaganiami zamawiającego (por. art. 82 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych: treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
W art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazano, iż w toku badania i oceny
ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych
ofert – niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 2 i ust. 1a (nieistotny w tej
sprawie, gdyż dotyczy dialogu konkurencyjnego). Ust. 2 art. 87 stanowi, że zamawiający
poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe,
z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem, aby poprawić ofertę w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych należy stwierdzić łącznie: 1) zaistnienie omyłki, 2) omyłki niebędącej oczywistą
omyłką rachunkową ani pisarską, 3) polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, 4) brak konsekwencji dokonanej poprawy w postaci istotnej
zmiany treści oferty oraz 5) – co nie zostało wyrażone w przepisie, ale jest oczywiste
i konieczne – omyłka taka w ogóle musi nadawać się do poprawienia przez zamawiającego.
Przy tym wskazany stan omyłki nie musi polegać jedynie na błędzie popełnionym w trakcie
wyrażania oświadczenia woli analogicznym de facto do omyłki pisarskiej czy też w ogóle
braku pełnej świadomości wykonawcy w trakcie sporządzania oferty – na co zdaje się
wskazywać Odwołujący, ale może dotyczyć także błędnej świadomości wykonawcy co do
faktów i jego przekonania, że działa zgodnie z wszelkimi wymaganiami zamawiającego.
Omyłka w tym kontekście ma więc takie znaczenie, że rozbieżność pomiędzy treścią oferty
a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika z celowego działania
wykonawcy postąpienia wbrew wymogom zamawiającego, lecz z woli złożenia oferty
zgodnie z wymogami, połączonego z fałszywym przekonaniem, że składa ofertę zgodną ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W praktyce jest to najczęstszy powód
przedmiotowych omyłek, żaden bowiem znający procedurę zamówień publicznych
wykonawca, działający racjonalnie, nie podejmuje wysiłku i nie ponosi kosztów złożenia
oferty z zamiarem doprowadzenia do jej odrzucenia.
Co do zaistnienia powyższych przesłanek ma jednak rację Odwołujący – art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma tu zastosowania, gdyż w ustalonym stanie
faktycznym niniejszej sprawy omyłka zaistniała w punkcie 15. formularza asortymentowo-
-cenowego dla części I zamówienia nie polega na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, lecz jest wewnętrznym, samoistnym błędem oferty jako
oświadczenia woli. Wykonawca bowiem prawidłowo wypełnił formularz asortymentowo-
-cenowy pod kątem wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie
nieprawidłowo zidentyfikował producenta produktu, który zaoferował i w efekcie podał jego
błędną nazwę.
Mamy tu więc do czynienia nie z sytuacją opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, lecz raczej w art. 87 ust. 1 zd. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art. 65 Kodeksu cywilnego, czyli sytuacją wymagającą wyjaśnienia treści
oświadczenia woli wykonawcy.
Ponieważ jednak skutek dla oferty jest podobny, powołanie się na art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych należy uznać jedynie za błąd formalny (proceduralny), nie
mający wpływu na wynik badania oferty, a więc i wynik postępowania.
Kwestią podlegającą rozstrzygnięciu jest więc to, czy Zamawiający mógł uznać, że
wskazanie w pozycji 15. formularza dla części I zamówienia jako producenta taśmy (…) firmy
T. G., jest de facto wskazaniem firmy C. Co do zasady bowiem rację należy przyznać
Odwołującemu – że działanie Zamawiającego polegające na zamianie oferowanych
produktów na inne byłoby niedopuszczalne.
Jednak w okolicznościach niniejszej sprawy zaistniały okoliczności, które powodują, że
można je uznać za wyjątkowe w stosunku do ogólnej reguły, a jednocześnie niesprzeczne
z samą zasadą niezmienności oferty.
Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy ustalonych podczas rozprawy, zdaniem Izby,
wynika bowiem jednoznacznie, że wykonawca P. M. K. miał zamiar w tej pozycji zaoferować
produkt
oryginalny,
a
nie
zamiennik.
Jest
to,
zdaniem
Izby,
oczywiste
w świetle tego, że wykonawca ten wypełnił jedynie kolumnę nr 3, a nie wypełnił kolumn nr 4
i 5 przeznaczonych na wpisanie symbolu i parametrów zamiennika, w całej swojej ofercie
oferował wyłącznie produkty oryginalne (zresztą żaden z wykonawców nie zaoferował
zamienników), a także w świetle wyjaśnień M. K., samego Zamawiającego oraz –
Odwołującego.
Nie było bowiem sporne, że na rynku – błędnie, ale powszechnie – funkcjonuje informacja
zapoczątkowana prawdopodobnie przez dystrybutora tych taśm, że producentem
oryginalnych taśm (…) jest właśnie T. G. Potwierdzają to wyjaśnienia M. K., pismo
oficjalnego dystrybutora drukarek i produktów C. w Polsce – firmy T. 4 Y. Sp. z o.o.,
Zamawiającego oraz Odwołującego. Zamawiający okazał wydruki ze stron internetowych
kilku sklepów sprzedających ww. taśmy, w tym ze strony internetowej Odwołującego, na
których wyraźnie wskazano, że są to taśmy oryginalne, a ich producentem jest T. G.
Przy tym należy zauważyć, że wykonawcy trudno przypisać w tym przypadku zwykłe
niedbalstwo, gdyż informacja ta nie jest oczywiście łatwa do weryfikacji – nawet na
opakowaniu oryginalnej taśmy nie wskazano nigdzie jej producenta (ewentualnie został on
podany w jednym z napisów w chińskich znakach, nie przetłumaczonym na język angielski,
jak to zrobiono z innymi danymi dotyczącymi produktu), zaś sama nazwa „C.” na środku
przedniej strony opakowania nie oznacza jeszcze nazwy producenta, lecz zwyczajowo
nazwę produktu).
W swoich wyjaśnieniach M. K.z wskazała też, że, pomimo jej wcześniejszej współpracy z T.
4 Y. Sp. z o.o. i zakupu taśm C. właśnie od tej firmy, nigdy nie sprostowała ona tej omyłki co
do nazwy producenta, nazwa producenta (ze wskazaniem, że jest to producent) nie została
także zamieszczona na fakturze wystawionej przez T. 4 Y. Sp. z o.o. Wyjaśnieniom tym Izba
dała wiarę, są bowiem zgodne z doświadczeniem życiowym – mało prawdopodobne jest też,
by p. K. podała błędną nazwę producenta, gdyby ją wcześniej o tym fakcie poinformowano.
Również Zamawiający oświadczył, że zna tę sytuację na rynku i dlatego nie potrzebował
wyjaśnień treści oferty w tym zakresie przed pierwszym wyborem oferty najkorzystniejszej –
było dla niego oczywiste, że chodzi właśnie o oryginalny produkt – dlatego też o wyjaśnienia
poprosił dopiero po interwencji Odwołującego.
Dodatkowo nie było sporne też, że T. G. nie produkuje zamienników do taśm (…).
W związku z powyższym Izba nie miała wątpliwości, że w poz. 15. od początku zaoferowany
został produkt oryginalny, a jedynie został on błędnie określony w oświadczeniu woli (ofercie)
poprzez podanie błędnej nazwy. Tym samym wyjaśnienia w tym zakresie służyły raczej
wyjaśnieniu niedokładności oświadczenia woli, niż jego zmianie – nie został bowiem
zmieniony sam oferowany produkt, lecz sprostowany jego błędny opis. Zdaniem Izby
działanie to mieści się w ramach art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego i tym samym nie stanowi
faktycznej zmiany oferty.
Przepis ten wskazuje, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje. Zdaniem Izby, okoliczności oraz „zwyczaje” (czyli w tym przypadku
istniejąca praktyka na rynku sprzedawców i nabywców taśm i tonerów) wskazuje, że chodzi
o produkt oryginalny C.
Co do wskazania w poz. 23-25 formularza asortymentowo-cenowego dla części II
zamówienia oznaczenia „J.W.” - Izba stwierdziła, że w jej ocenie przyjęcie przez
Zamawiającego interpretacji, że chodzi tu o wyrażenie „jak wyżej”, jest w okolicznościach
sprawy racjonalne i nie budzi obiekcji logicznych ani prawnych (takie też wyjaśnienia złożyła
p. K.).
Nie ma wątpliwości, że z punktu widzenia zasad języka polskiego, prawidłowy skrót to „jw.”
(przy czym zasady tworzenia skrótów i skrótowców rozróżniają również użycie wielkich
i małych liter, a nie tylko kropek), jednak żeby przypisać zasadom ortografii, interpunkcji czy
gramatyki tak istotne znaczenie przy wykładni oświadczenia woli, jak robi to Odwołujący,
trzeba przede wszystkim rozpocząć od stwierdzenia, że piszący te zasady w ogóle zna i że
przywiązuje do nich wagę na tyle, by skorygować tekst (sprawdzić pisownię w słowniku,
zmienić ustawienia edytora tekstu, który standardowo kolumnę tabeli rozpoczyna od wielkiej
litery, podobnie jak po kropce; również użycie klawisza Caps Lock itd.).
Zatem, pomimo niedoskonałości pod względem językowym, na gruncie reguł interpretacji
oświadczenia, o których wspomniano powyżej, w ocenie Izby znacznie bardziej
prawdopodobne jest, że wykonawca miał na myśli „jak wyżej”, niż nazwę typu Jet World.
Zresztą, jeśli już się odnieść do reguł językowych, to inicjały nazw angielskojęzycznych
najczęściej używane są bez kropek, zatem Jet World miałoby oznaczenie „JW”, a nie „J.W.”
– zaś w powszechnym użyciu „J.W.” byłoby odczytywane jako inicjały imienia i nazwiska.
W ocenie Izby nie ma też żadnego uzasadnienia logicznego, by p. K. dla tonerów K. M. w
ogóle miała oferować produkty firmy J. W. (o której nawet nie wiadomo, czy takie produkty
produkuje) albo innej firmy niż K. M.
Jak Izba wskazała już powyżej – z oferty wykonawcy P. M. K. da się odczytać zamiar
zaoferowania wyłącznie produktów oryginalnych, gdyż w żadnej pozycji tabeli nie został
zaoferowany zamiennik, a wykonawca nie uzupełnił kolumny nr 4 i 5, w której powinien
wpisać parametry i symbol produktu równoważnego. Dotyczy to również poz. 23-25
formularza asortymentowo-cenowego dla części II zamówienia.
Dodatkowo, jak wyjaśnił Zamawiający podczas rozprawy, w odróżnieniu od innych wersów
formularza asortymentowo-cenowego, poz. 23-25 dotyczą tego samego tonera do tych
samych drukarek, co w poz. 22, a podział na pozycje dotyczy jedynie różnych kolorów
proszku, zatem zrozumiałe jest, że wykonawca w poz. 22 wskazał jako nazwę producenta
tonera firmę K. M., a w pozostałych pozycjach jedynie „jak wyżej”.
Wobec powyższego Izba uznała, że oferta nie podlega odrzuceniu również dla części II
zamówienia.
Co zaś do dokonanej przez Zamawiającego oceny w kryterium „Rodzaj materiałów
eksploatacyjnych”, to – jak słusznie zauważył Zamawiający – ocena ta jest jedynie prostą
konsekwencją przyjętych założeń co do treści oferty. Skoro więc uznano, że w poz. 15. i poz.
23-25 odpowiednio formularza asortymentowo-cenowego dla części I i II zamówienia zostały
zaoferowane produkty oryginalne, czyli rekomendowane przez producenta sprzętu, to
wykonawcy należało przyznać punkty za 100% produktów oryginalnych.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn.
zm.).
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 86/17 z dnia 2017-12-01
- Sygn. akt KIO 1077/17 z dnia 2017-06-13
- Sygn. akt KIO 888/17 z dnia 2017-06-08
- Sygn. akt KIO 896/17 z dnia 2017-06-07
- Sygn. akt KIO 880/17, KIO 881/17 z dnia 2017-05-30
